Manual De Laboral 7a - Grisolia 2016 3t3o5c

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Manual de Derecho Laboral 7a. Ed. JULIO ARMANDO GRISOLIA MANUALES UNIVERSITARIOS

Manual de Derecho Laboral Edición 2016. Revisada y actualizada 5a edición (10a edición para esta editorial): 2014 6a edición (11a edición para esta editorial): 2015 7a edición (12a edición para esta editorial): 2016 © Grisolia, Julio Armando © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2731-9 SAP 41940818 Grisolia, Julio Armando Manual de derecho laboral / Julio Armando Grisolia. - 7a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 1136 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2731-9 1. Derecho Laboral. CDD 344

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Manual de Derecho Laboral 7a. Ed. CONTENIDO Preliminares Capítulo I - Trabajo humano. Derecho del trabajo. Política social I. Trabajo humano II. Derecho del trabajo III. Perspectivas de las relaciones laborales: Desarrollo económico con protección social

Capítulo II - Historia del derecho del trabajo. Perspectivas de las relaciones laborales I. El trabajo a lo largo de la historia II. Evolución histórica del derecho colectivo del trabajo III. Evolución histórica del derecho individual del trabajo

Capítulo III - Fuentes del derecho del trabajo I. Fuentes del derecho del trabajo II. Orden jerárquico y orden de prelación. Conflictos de normas III. Constitucionalismo social

Capítulo IV - Principios del derecho del trabajo I. Concepto II. Funciones III. Origen IV. Principales principios V. Nuevos principios del derecho del trabajo VI. Medios técnico-jurídicos Jurisprudencia

Capítulo V - Contrato de trabajo. Relación de dependencia I. Contrato de trabajo II. Relación de trabajo III. Sujetos del contrato de trabajo IV. Requisitos del contrato V. Prueba del contrato de trabajo VI. Relación de dependencia y trabajo autónomo VII. La crisis del contrato de trabajo. La parasubordinación VIII. Nuevas perspectivas del concepto de dependencia

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IX. Casos dudosos de relación de dependencia X. Diferencias del contrato de trabajo con otras formas de contratación XI. Teletrabajo XII. Voluntariado social XIII. Empleo público XIV. El trabajador autónomo Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo VI - Registración del contrato. Empleo no registrado y defectuosamente registrado. Sanciones y multas I. Introducción II. Libros y documentación laboral III. Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS) IV. Régimen actual: res. AFIP 2988 (BO del 9/10/2010) y res. 3399 (BO del 9/11/2012). "Mi Simplificación II" V. Trabajo decente VI. Certificado de trabajo registrado VII. istración del trabajo. Ley 25.877 VIII. Regímenes de Regularización, Promoción y Protección del empleo registrado. Ley 26.476 (BO del 24/12/2008). Ley 26.940 (BO del 2/6/2014). Promoción del trabajo registrado y prevención del fraude laboral IX. El trabajo no registrado como problemática social X. Principales normas dictadas para combatir el empleo informal XI. Inspección del trabajo en la argentina XII. Las multas de la ley 24.013 XIII. El art. 1º de la ley 25.323 Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo VII - Fraude. Responsabilidad solidaria regulada en la LCT I. Fraude y simulación en el contrato de trabajo II. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo III. Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Empresa de servicios eventuales. Solidaridad IV. Art. 30, LCT. Contratación y subcontratación. Fallos de la Corte Sup., "Rodríguez" (15/4/1993) y "Benítez" (22/12/2009) V. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

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Capítulo VIII - Responsabilidad de socios, gerentes Y directores. Transferencia y ceción del contrato I. Introducción II. La personalidad jurídica: su reconocimiento en el derecho argentino III. Incumplimientos laborales de parte de sociedades comerciales IV. Novación subjetiva del contrato de trabajo V. Transferencia del establecimiento VI. Transferencia en favor del Estado. Privatizaciones Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo IX - Período de prueba. Modalidades del contrato I. Definición II. Finalidad III. Antecedentes nacionales IV. Régimen actual. El art. 92 bis, LCT (texto según ley 25.877, BO del 19/3/2004) V. Indemnización y preaviso VI. Los tipos de contrato según su duración VII. Las modalidades contractuales en la LCT VIII. Contratos no laborales Práctica Laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo X - Derechos y deberes de las partes I. Concepto y alcance II. Deberes de conducta comunes a las partes III. Derechos del empleador IV. Deberes del empleador V. Derechos del trabajador VI. Acoso sexual y mobbing VII. Deberes del trabajador Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo XI – Remuneraciones I. La remuneración: importancia y proyecciones II. Salario mínimo, vital y móvil III. Incremento de la remuneración básica en los convenios colectivos de trabajo IV. Clasificación de la remuneración

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V. Retribuciones especiales para el personal jerárquico VI. Protección de la remuneración VII. Protección de la remuneración frente a los acreedores del empleador (privilegios) y del trabajador, y frente al propio trabajador VIII. Prestaciones no remuneratorias Práctica laboral Jurisprudencia

Capítulo XII - Régimen de jornada. Descansos, Feriados, Vacaciones y licencias I. Concepto de jornada II. Criterios para definir a la jornada III. Regulación legal de la jornada en Argentina. Extensión. Fundamento IV. Exclusión de la legislación provincial V. Exclusiones y excepciones VI. Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544 VII. Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias VIII. Jornada normal diurna IX. Jornada nocturna X. Jornada insalubre XI. Jornada promedio itida por la disponibilidad colectiva (art. 198, LCT) XII. Otros tipos de jornada XIII. Horas extraordinarias XIV. Las pausas en la relación de trabajo XV. Descanso diario XVI. Descanso semanal XVII. Descanso compensatorio XVIII. Feriados y días no laborables XIX. Vacaciones anuales XX. Régimen de las licencias especiales Práctica laboral Jurisprudencia

Capítulo XIII - Trabajo de mujeres y de menores I. Trabajo de mujeres II. Protección de la maternidad III. Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres (BO del 14/4/2009) y dec. 1011/2010 (BO del 20/7/2010) IV. Protección del matrimonio V. Trabajo de menores

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Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo XIV - Enfermedades y accidentes inculpables I. Concepto y alcance II. Obligaciones del dependiente. Facultades del empleador III. Licencia por enfermedad. Cómputo de los plazos retribuidos IV. Distintas hipótesis: reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta V. Resolución 239/2013 MTEySS (BO del 5/4/2013): opción de la modalidad de teletrabajo para los trabajadores que se encuentren en la situación prevista por el art. 212, LCT VI. Liquidación de salarios por enfermedad VII. Conservación del empleo VIII. Despido Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo XV - Suspensión del contrato de trabajo I. Concepto de suspensión II. Suspensiones por causas económicas y disciplinarias Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo XVI - Estabilidad. Preaviso. Despido. Casos de injuria I. Estabilidad en el empleo II. Protección contra el despido III. Perfeccionamiento de la extinción. Deberes de las partes IV. Preaviso V. Despido VI. Despido con justa causa VII. Casos de injuria del trabajador VIII. Casos de injuria del empleador Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo XVII - Régimen indemnizatorio. Art. 245, LCT, y rubros principales. Indemnizaciones agravadas I. Régimen indemnizatorio II. Las indemnizaciones y el impuesto a las ganancias III. Intereses en las indemnizaciones

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IV. Referencia histórica. Régimen indemnizatorio de la ley 25.013 derogado por la ley 25.877 (aplicable a contratos iniciados desde el 3/10/1998 y extinguidos hasta el 27/3/2004) V. Despido por maternidad VI. Despido por matrimonio VII. Despido durante la licencia por enfermedad VIII. Despido de representantes sindicales IX. Daño moral X. Multas de la ley 24.013 XI. Incremento indemnizatorio del art. 1º, ley 25.323 XII. Art. 80, párr. 1º, LCT, y art. 132 bis, LCT (según ley 25.345) XIII. Art. 80, LCT, segundo a cuarto párrafos (según ley 25.345) XIV. Indemnización por clientela (viajantes de comercio) Jurisprudencia

Capítulo XVIII - Formas de extinción del contrato de trabajo I. Clasificación de las formas de extinción II. Clasificación según los efectos indemnizatorios III. Clasificación según el origen de la causa o la voluntad que la motiva Práctica laboral. Modelos Jurisprudencia

Capítulo XIX - Régimen de las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES). Estatutos especiales I. La ley 24.467 II. Regímenes de Regularización, Promoción y Protección del Empleo Registrado III. Ley 26.496 (BO del 7/5/2009) IV. Estatutos especiales. Concepto y enumeración

Capítulo XX - Asociaciones sindicales de trabajadores I. Derecho colectivo II. Asociaciones sindicales de trabajadores III. Representación sindical en la empresa. Delegados del personal IV. Prácticas desleales V. Conflictos sindicales. Encuadramiento sindical VI. Asociaciones profesionales de empleadores VII. Protección de los representantes sindicales Jurisprudencia

Capítulo XXI - Negociación colectiva. Convenios colectivos I. Negociación colectiva II. Convenios colectivos

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III. Comisiones paritarias Jurisprudencia

Capítulo XXII - Conflictos colectivos de trabajo. Medidas de acción directa I. Conflictos colectivos II. Huelga y otras medidas de acción directa III. Conciliación y arbitraje en conflictos laborales. Leyes 14.786 y 25.877 Jurisprudencia

Capítulo XXIII - Derecho istrativo y procesal del trabajo I. Derecho istrativo del trabajo II. Servicio de conciliación laboral obligatoria (SeCLO) III. Procedimiento judicial. Orígenes del derecho procesal del trabajo IV. Procedimiento judicial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires V. Procedimiento judicial en la provincia de Buenos Aires VI. El procedimiento judicial en las provincias

Capítulo XXIV - Derecho internacional del trabajo I. La internacionalización del derecho del trabajo II. La integración regional en América Latina III. La Unión Europea IV. Derecho internacional privado del trabajo V. Derecho internacional público del trabajo VI. Organización Internacional del Trabajo

Capítulo XXV - Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Jurisprudencia I. Accidentes y enfermedades del trabajo II. Ley de Riesgos del Trabajo III. Ley 26.773 (BO del 26/10/2012). Derogación del artículo 39, LRT IV. Síntesis de los principales aspectos positivos y cuestionables de la ley 26.773 V. Modificaciones introducidas por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) VI. La interpretación jurisprudencial después de "Gorosito" y antes de "Aquino" VII. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación después de "Castillo", "Aquino" y "Milone" Jurisprudencia

Capítulo XXVI - Derecho de la seguridad social. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) I. Definición y sujetos II. Diferencias con el derecho del trabajo III. Encuadre jurídico IV. Evolución histórica V. Fuentes de la seguridad social

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VI. Principios de la seguridad social VII. Principios de la OIT sobre seguridad social VIII. Contingencias cubiertas IX. Tipos de prestaciones X. Cargas sociales. Aportes y contribuciones XI. Régimen de inclusión social y promoción del trabajo independiente XII. Seguridad social. Ley 26.063. Principio de la realidad económica. Presunciones XIII. Régimen de sanciones por infracciones a la normativa de la seguridad social XIV. Evolución histórica del sistema previsional argentino XV. Régimen de la ley 24.241 XVI. Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) XVII. Régimen de la ley 24.241 con las modificaciones de la ley 26.425 (BO del 9/12/2008) XVIII. Situaciones especiales

Capítulo XXVII - Seguro de desempleo I. El desempleo en la Argentina II. Emergencia ocupacional nacional III. Seguro de desempleo IV. Prestaciones por desempleo para trabajadores del régimen de la construcción. Ley 25.371 V. Seguro de desempleo para trabajadores rurales. Ley 25.191 y 26.727. Resoluciones 690/2006, 1519/2009 y 784/2011 del RENATRE

Capítulo XXVIII - Asignaciones familiares I. Concepto y origen II. Clasificación III. Ley 24.714 y modificatorias IV. Obligaciones de los empleadores V. Obligaciones de los trabajadores y beneficiarios VI. Financiamiento VII. Análisis de cada una de las asignaciones VIII. Montos de asignaciones familiares

Capítulo XXIX - Obras sociales. Seguro de salud I. Obras sociales II. Seguro de salud III. Emergencia sanitaria nacional y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Bibliografía Sitios web de interés Bibliografía recomendada 10   

Bibliografía general Abreviaturas

Preliminares

JULIO ARMANDO GRISOLIA

Abogado (UBA). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UMSA). Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos (USAC). Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Juez Nacional del Trabajo. Director y docente de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres de Febrero) y de las Diplomaturas en Derecho Individual y Colectivo del Trabajo y la Seguridad Social y de Procedimiento Laboral que dicta ARTRA en convenio con distintas Universidades. Docente de posgrado. Miembro del Comité Académico y docente de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE); profesor titular de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de Tres de Febrero); profesor titular de la Especialización en Derecho Procesal de la Universidad del Salvador (USAL). Docente de grado. Profesor titular en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE), en la Universidad Católica Argentina (UCA) y en la Universidad del Salvador (USAL). Profesor adjunto regular por concurso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Autor de varios libros, entre ellos, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (6 tomos, Abeledo Perrot) y Régimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo (2 tomos). Coautor de distintos libros y autor de numerosos trabajos monográficos y artículos publicados en diversas revistas dedicadas al Derecho del Trabajo y a las Relaciones Laborales. Vicepresidente de la Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA) y de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Miembro de Honorario Nacional de la Asociación Médica Argentina. Docente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. Director del Instituto de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo (IDEIDES) de la Universidad Nacional de Tres de Febrero y del Instituto de Derecho del Trabajo 11   

y de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador (USAL). Director de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot y de la revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Director de la Summa Laboral (Abeledo Perrot). Jurado y director de tesis Doctorales y de Maestrías. Conferencista en congresos y seminarios de la especialidad.

Dedicatoria

A los que quiero y me quieren de verdad —con amor sincero y desinteresado—, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo y me empuja a seguir adelante. Y a aquellos que ya no están, pero siguen vivos en mi corazón.

PALABRAS PRELIMINARES DE LA 12ª EDICIÓN Esta 12ª edición —basada en mi obra Tratado de Derecho del trabajo y de la seguridad social (Abeledo Perrot, 6 tomos, 5400 págs.)— se publica en 2016 luego de agotarse en dos años y medio tres ediciones (9ª edición de agosto de 2013, 10ª edición de abril de 2014 y 11º edición de marzo 2015). Ello motiva, una vez más, agradecer a los lectores por la masiva recepción y amplia repercusión que ha tenido este libro, que motivara además elogiosos comentarios de docentes, profesionales y estudiantes de todo el país, lo cual me enorgullece. En esta nueva edición se revisaron y actualizaron todos los temas que lo requerían, reemplazando e incorporando las nuevas normas y enfoques en los diferentes capítulos y se agregó jurisprudencia de 2015 en los distintos temas. Particularmente, se actualiza todo el libro con las concordancias y nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación. Como en todas las ediciones, dedico este libro a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo. Y también a los estudiantes, augurando que se transformen en 12   

profesionales honestos, que tengan como horizonte la Ética, la Equidad y la Justicia, y prioricen los valores esenciales y el respeto a la dignidad del hombre. Con este manual rindo homenaje a mi abuelo —Juan Emilio Grisolia—, paradigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos, y a mi padre —Armando Eneas Grisolia— que me legó su ejemplo, me alentó incansablemente, me enseñó a querer los libros y me transmitió el don de la oratoria. JULIO ARMANDO GRISOLIA Marzo 2016 Palabras preliminares de la 9ª edición PALABRAS PRELIMINARES DE LA 9ª EDICIÓN I. Esta 9ª edición publicada en agosto de 2013 está totalmente renovada respecto de la octava. Se basa en mi libro Tratado de Derecho del trabajo y de la seguridad social (AbeledoPerrot, 6 tomos, 2013), que ha tenido una amplia repercusión y difusión, al que podrán consultar para profundizar los temas. En esta edición 2013 se agregaron y profundizaron temas y se actualizaron todas las citas de normas, reemplazando e incorporando las nuevas en los diferentes capítulos. Además, se renovó la jurisprudencia, incorporando especialmente más de 200 fallos dictados entre 2011 y 2013. Asimismo, se ha producido un importante cambio en la presentación del libro, ya que se modificó la caja, se unificaron capítulos y se renumeraron títulos y subtítulos para permitir una lectura más cómoda. Como las anteriores, pretende no sólo servir de herramienta para la aprobación de la asignatura, sino brindar al alumno un panorama global de la materia que otorgue los conocimientos básicos y esenciales de cada instituto, imprescindibles tanto para su formación jurídica como para el posterior ejercicio profesional. El abordaje es teórico-práctico y jurisprudencial, analizando lo esencial de cada instituto con la legislación vigente (transcripción de las principales normas) y la jurisprudencia actualizada. Se citan ejemplos y se incluyen cuadros demostrativos, gráficos y liquidación de indemnizaciones. A ello se suman al final de la mayoría de los capítulos aspectos útiles para el futuro profesional: modelos de notas y telegramas y un anexo jurisprudencial que refleja los temas tratados y la posición de los tribunales. II. Las palabras siguientes son esencialmente de agradecimiento por la masiva recepción que han tenido mis libros, que motivaran elogiosos comentarios de los más importantes iuslaboralistas y de profesionales, docentes, magistrados y funcionarios y estudiantes de distintos puntos del país. Asimismo, quiero destacar la colaboración de queridos colegas —docentes y egresados de la Maestría— con los que resulta gratificante compartir la actividad académica, que han efectuado sugerencias, acertados consejos y enriquecedores aportes: ellos son los Dres. Pedro Núñez en los capítulos de Derecho Colectivo, Alberto Chartzman Birenbaum en Seguridad Social, Ricardo Hierrezuelo en Responsabilidad Solidaria y Derecho y Deberes, Ernesto Ahuad y Graciela Bozzo en Accidentes de Trabajo y los fallos, María Elena López en Remuneraciones, Eleonora Peliza en Derecho Comparado y Laura Cáceres en la selección y sistematización de la jurisprudencia. Y también son palabras de felicidad, porque pude ver plasmado en la realidad uno de los objetivos planteados al escribirlos: que fueran formativos para el alumno y útiles para el profesional. 13   

Asimismo, el lanzamiento del Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en 6 tomos y el de este Manual en su novena edición en 2013, coincide con los diez años de dos emprendimientos académicos de gran trascendencia que dirijo y que me brindan enormes satisfacciones: la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de AbeledoPerrot y la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF). III. Como en las ediciones anteriores, dedico este libro a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo. Y también a los estudiantes, augurando que se transformen en profesionales honestos, que tengan como horizonte la Ética, la Equidad y la Justicia, y prioricen los valores esenciales y el respeto a la dignidad del hombre. Con este manual rindo homenaje a mi abuelo —Juan Emilio Grisolia—, paradigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos, y a mi padre —Armando Eneas Grisolia— que me legó su ejemplo, me alentó incansablemente, me enseñó a querer los libros y me transmitió el don de la oratoria. JULIO ARMANDO GRISOLIA Agosto 2013

PALABRAS PRELIMINARES DE EDICIONES ANTERIORES I. Cuando se prepara una clase, se efectúa un planeamiento docente, o se escribe un libro, necesariamente se deben resaltar tres aspectos del proceso enseñanza-aprendizaje: el objetivo ("para qué se enseña"), el contenido ("qué se enseña") y las estrategias metodológicas ("cómo se enseña"), todo ello priorizando la didáctica. Como todo ejercicio docente, la búsqueda es trascender el agotamiento del contenido didáctico específico para propender a la instrucción formativa integral y bregar por el perfeccionamiento total de la persona. Cuando una obra está dirigida a estudiantes, su objetivo no se cumple sólo con servir de herramienta para la aprobación de la asignatura, sino que debe brindar un panorama global de la materia que otorgue los conocimientos básicos y esenciales de cada instituto, imprescindibles tanto para su formación jurídica como para el posterior ejercicio profesional, sin introducir en su contenido matices que puedan entorpecer la visión real y objetiva de los temas. Esta concepción de la enseñanza es compartida por queridos y prestigiosos especialistas, como la Dra. Estela Ferreirós —profesora titular regular de la UBA y de la UCA— y el Dr. Pedro Fernando Núñez —profesor titular de la UADE—, y por muchos docentes de distintas universidades del país en la que habrá de utilizarse este libro. II. Partiendo de esas premisas, en el manual se realiza un abordaje teórico-práctico y jurisprudencial, analizando lo esencial de cada instituto, con la legislación vigente (transcripción de las principales normas) y la jurisprudencia actualizada. Se citan ejemplos y se incluyen cuadros demostrativos, gráficos y liquidación de indemnizaciones. Los temas que tienen un desarrollo más extenso son los que entiendo de mayor trascendencia en la materia y los que resulta necesario conocer para desempeñarse con idoneidad en esta rama del derecho. También he tomado en consideración las preguntas 14   

efectuadas reiteradamente en cursos de grado y posgrado, lo que me ha permitido establecer otros puntos de interés y sobre ellos focalizar la obra. Con el título "Práctica laboral. Modelos", se incorporan aspectos útiles para el futuro profesional: modelos de notas y telegramas, referidos a los temas tratados en los distintos capítulos. Se incorporan también anexos jurisprudenciales que reflejan los temas tratados en la mayoría de los capítulos y la posición de los tribunales. Se han seleccionado los últimos fallos (más de mil sumarios), a través, principalmente, del online de AbeledoPerrot Laboral y Seguridad Social, de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de AbeledoPerrot y de los boletines de jurisprudencia publicados periódicamente por la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; en los casos de provenir de otra fuente, ésta fue consignada entre paréntesis; cuando en el sumario sólo se detalla la sala, pertenece a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo . El criterio de selección fue priorizar la jurisprudencia más trascendente sobre temas de interés práctico y —dentro de ésta— la más reciente. III. La octava edición está basada en mi libro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Doctrina. Legislación. Jurisprudencia. Modelos (3 tomos), que ha tenido una amplia repercusión y difusión. En sus distintas ediciones ha recibido numerosos elogios (merecidos o no) de profesores de la materia de distintas universidades del país y de abogados especialistas en derecho del trabajo, así como también comentarios de prestigiosos juristas publicados en revistas dedicadas a la materia. La idea de realizar un manual se basó esencialmente en que la profundización y extensión de los temas tratados allí excedían los requerimientos mínimos necesarios de conocimiento del alumno de grado, ya que está dirigida a profesionales y estudiantes de posgrado, sin perjuicio de resultar de interés para los estudiantes que en el futuro piensen dedicarse al derecho laboral y deseen profundizar el análisis de los temas desarrollados en este manual. IV. Agradezco a varios docentes integrantes de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales —que se dicta en la Universidad Nacional de Tres de Febrero— y que comparten mi vocación docente en las cátedras de Derecho del Trabajo de distintas universidades, que han colaborado en la elaboración de este manual. Al Dr. Pedro Fernando Núñez —profesor titular en la UADE—, por su colaboración en los caps. XXVII ("Derecho de la seguridad social") y XXVIII ("Sistema Integrado Previsional Argentino"); a la Dra. Graciela O. Bozzo, por su colaboración en el cap. XXVI ("Accidentes y enfermedades del trabajo. Ley de Riesgos del Trabajo") y en la jurisprudencia; al Dr. Ricardo D. Hierrezuelo —docente en la UBA y en la UADE—, por su colaboración en los caps. VII ("Fraude. Responsabilidad solidaria. Transferencia del contrato"), XXI ("Asociaciones sindicales de trabajadores") y XXII ("Negociación colectiva. Convenios colectivos"); al Dr. Alberto Chartzman Birenbaum por su colaboración en los caps. XXVIII ("Sistema Integrado Previsional Argentino") y XXXI ("Obras sociales. Seguro de salud") y al Dr. Ernesto J. Ahuad —docente en la UADE y en la Universidad del Salvador—, por su colaboración en el cap. V ("Contrato de trabajo. Relación de dependencia") y en la actualización de la jurisprudencia. V. Dedico este manual a nuestros estudiantes de todo el país, augurando que se transformen en profesionales honestos, que prioricen los valores esenciales —los derechos humanos y la dignidad del hombre que trabaja— y defiendan la Equidad y la Justicia. En el plano personal, a quienes tanto quiero y me quieren de corazón, con amor sincero y desinteresado, porque su felicidad es la energía que justifica cualquier esfuerzo.

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Rindo con este trabajo un homenaje a mi abuelo —Juan Emilio Grisolia— paradigma del buen profesor, docente de alma con vocación de servicio, que supo generar durante toda su vida el reconocimiento y afecto de sus alumnos. JULIO ARMANDO GRISOLIA

CAPÍTULO I - TRABAJO HUMANO. DERECHO DEL TRABAJO. POLÍTICA SOCIAL

I. TRABAJO HUMANO

1. Concepto En sentido amplio se puede definir el trabajo humano como toda actividad realizada por el hombre, con su esfuerzo físico o intelectual, que produce bienes y servicios y que tiene por objeto convertir las cosas, es decir, transformar la realidad. En cambio, para el derecho del trabajo el concepto es más estricto. Se circunscribe a toda actividad lícita prestada a otro —persona humana o jurídica (empleador individual o empresa)— a cambio de una remuneración: el derecho del trabajo no se ocupa de todo el trabajo humano sino sólo del trabajo en relación de dependencia. El trabajo está hecho para el hombre, pero éste no ha sido creado exclusivamente para el trabajo; primero, porque el trabajo no es todo, sino una parte de su vida y, en segundo término, porque no es un fin en sí mismo, sino sólo un medio, ya que le sirve al hombre para obtener otras cosas. En principio, en el trabajo oneroso —remunerado— hay una relación de cambio de carácter patrimonial, ya que el trabajador desarrolla tareas para su subsistencia y la de su familia: trabaja por la remuneración. Pero, por encima de ello, la dignidad humana del trabajador merece una valoración legal preferente, que queda evidenciada no sólo en la legislación argentina, sino también en el derecho comparado, en los convenios y recomendaciones de la OIT y en distintos tratados internacionales. Desde el punto de vista histórico, un antecedente del trabajo son los esclavos; pero cabe destacar que eran considerados por el derecho romano como cosas y, por ende, no eran trabajadores, ya que carecían de libertad. El trabajo humano ha evolucionado a lo largo del tiempo, pasando de un trabajo esencialmente físico a uno básicamente intelectual. En la historia, el hombre utilizó para trabajar: sus propias fuerzas; los animales; las máquinas; finalmente, el avance de la tecnología incorpora al trabajo la computadora, la robótica, la cibernética, etcétera.

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1.1. Trabajo benévolo, amateur, religioso, familiar y autónomo El trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano, queda fuera de su alcance el benévolo, amateur, religioso, familiar y el trabajo autónomo. En el llamado trabajo benévolo —gratuito— no se observa una relación de cambio (trabajo-remuneración) sino que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio, por ejemplo, el trabajo realizado en una parroquia o en una cooperadora escolar. No tiene por finalidad poner su fuerza de trabajo a disposición de otro a cambio de una remuneración, sino que, por lo general, su objetivo es cooperar en una obra de bien común. Lo mismo ocurre con el llamado trabajo amateur, que no responde a una finalidad laboral, sino a otras de carácter cultural, recreativo, deportivo, etc. (por ejemplo, integrantes de un coro musical o de un equipo deportivo). Los religiosos que profesaron no pueden ser considerados trabajadores (art. 25, LCT) en relación de dependencia de las órdenes a las cuales pertenecen (cualquiera que sea la confesión religiosa de que se trate), aunque el servicio lo reciba un tercero (por ejemplo, en hospitales o establecimientos de enseñanza). En principio, tampoco cabe incluir dentro de la LCT el denominado "trabajo familiar"; por ejemplo, los cónyuges o los padres respecto de sus hijos mientras ejercen su responsabilidad parental. No podría haber contrato de trabajo entre cónyuges, en virtud de la inhabilidad para contratar entre sí bajo el régimen de comunidad (art. 1002, inc. d] del Código Civil y Comercial de la Nación - ley 26.944, vigente desde el 1º de agosto de 2015). Tampoco tienen carácter laboral los trabajos que presten los hijos que viven con sus padres en favor de ellos, aun si la prestación es remunerada. Al respecto, el art. 689 del CCyCN dispone que "los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art. 1549". Por lo tanto, no puede existir contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, pero sí con los mayores. En cambio, no existe prohibición legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razón de la convivencia familiar. A tal efecto, se debe verificar si el familiar convive con el pretendido empleador y si la tarea sirve para el mantenimiento de la familia y no para exclusivo beneficio del empresario. El trabajo autónomo, a diferencia del trabajo benévolo, es retribuido, pero no incluye la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, por ejemplo, el dueño de un kiosco o un cuentapropista. El trabajador autónomo no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo —autorriesgo— y puede ganar mucho, poco o nada. No está protegido por la LCT ni por otras normas del derecho del trabajo: no está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni recibe órdenes ni está sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de vacaciones pagas, ni de licencias, ni tiene derecho a percibir como mínimo un determinado salario legal o convencional, entre otros beneficios.

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1.2. El trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) El art. 4º, LCT dispone que "constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley". El párr. 2º del artículo imparte la directiva de privilegiar la faz dignificante del trabajo del hombre, desplazando a un lugar secundario la mera relación de intercambio y el fin económico. El trabajador no es un recurso económico más: es digno porque es persona y como tal debe ser respetado.

1.3. La relación de dependencia El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro —empleador (persona humana o empresa)— que requiere de sus servicios. El trabajador dependiente es una persona humana que se caracteriza por: a) trabajar en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten; b) trabajar bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos; c) estar protegido por la Constitución Nacional (art. 14 bis) y por la legislación de fondo (LCT, entre otras): tiene una remuneración mínima asegurada (el salario mínimo, vital y móvil), su jornada legal es de 8 horas o 48 semanales con un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas, las vacaciones son pagas, está protegido contra el despido arbitrario, etcétera. La relación de dependencia entre empleador y trabajador no es un vínculo de superior a inferior en dignidad —no hay una subordinación servil— sino que se trata de trabajo dirigido: el trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador (cumple horarios, recibe órdenes, etc.). La relación de dependencia se caracteriza por la subordinación que se manifiesta en un triple sentido: 1) técnico: somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta más amplia respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente; 2) económico: no recibe el producto de su trabajo y, en principio, no comparte el riesgo de la empresa; el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y no se beneficia ni perjudica por las mayores ganancias o pérdidas derivadas de la explotación; 3) jurídico: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración", no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra". Estar bajo la dependencia de otra —como quedara dicho— significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas. 18   

El tema es tratado en detalle en el capítulo "Relación de dependencia".

II. DERECHO DEL TRABAJO

1. Concepto y división En sentido amplio, se puede definir al derecho como el conjunto de principios y normas jurídicas (coercitivas) que regulan la conducta del hombre en sociedad. El derecho debe ser entendido como una unidad sistemática; al derecho del trabajo —como parte del derecho— se lo puede definir como el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones —pacíficas y conflictivas— que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones sindicales, cámaras empresariales y grupo de empleadores, entre sí y con el Estado. La esencia de esta rama del derecho la configura el contrato individual de trabajo, ya que el resto de la normativa, incluida las referidas a las actuaciones colectivas de los trabajadores, resultan un medio para mejorar los contenidos de los contratos individuales. El derecho del trabajo contiene normas imperativas, que restringen la autonomía de la voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente desigualdad, debido a la hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad prenegocial del trabajador. El fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los trabajadores; se constituye así en un medio —una herramienta— para igualar a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigualdades para compensar las diferencias preexistentes. Sus elementos principales son: — el trabajo humano libre y personal; — la relación de dependencia, caracterizada por la subordinación y el trabajo efectuado por cuenta ajena; — el pago de la remuneración como contraprestación. La importancia de esta rama del derecho radica, esencialmente, en su repercusión social y económica. Se caracteriza por su universalidad, ya que alrededor del 80% de la población activa del país, en algún momento de su vida, trabaja en relación de dependencia. Se trata de un derecho que regula —y efectivamente se aplica— a una gran cantidad de personas que prestan servicios para distintas empresas dentro de una sociedad básicamente organizacional. El derecho del trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas; dos de ellas constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo; a estas dos partes se suman el derecho internacional del trabajo y el derecho istrativo y procesal del trabajo. 1) Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos individualmente considerados: por un lado, el trabajador (persona humana) y, por el otro, el empleador (persona humana o jurídica). 2) Derecho colectivo del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos colectivos; por un lado, la asociación sindical de trabajadores (sindicato) y, por el otro, los grupos o entidades representativas de los empleadores (grupo de empleadores, cámaras empresariales), y también el Estado como órgano de aplicación y control.

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3) Derecho internacional del trabajo: está constituido por los tratados internacionales celebrados entre distintos países —tratados multinacionales— y esencialmente por los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 4) Derecho istrativo y procesal del trabajo: se ocupa del procedimiento istrativo, esencialmente ante el Ministerio de Trabajo, en el que actúa como veedor, mediador o árbitro en los conflictos individuales (por ejemplo, en Capital Federal el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria —SeCLO—) y colectivos (conciliación y arbitraje). También se refiere al procedimiento en la órbita judicial ante los tribunales del trabajo, tanto respecto de conflictos individuales como colectivos.

2. Contenido Si bien la relación de trabajo y la dependencia específica del trabajador son el eje del derecho del trabajo —relación privada e individual entre trabajador y empleador— se extiende a las relaciones colectivas en las que intervienen las asociaciones profesionales de ambas partes y el Estado, adquiriendo especial importancia los convenios colectivos de trabajo. a) En cuanto al derecho individual del trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo—LCT— (ley 20.744, modificada por ley 21.297) constituye el cuerpo normativo principal. Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio. La LCTestablece las condiciones mínimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el territorio argentino, sin que importe el lugar de celebración ni la nacionalidad de las partes. Tal cual surge del art. 2º, LCT, están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la istración Pública nacional, provincial o municipal —excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de convenios colectivos de trabajo—. El personal de casas particulares está excluido conforme el inc. b) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.844 (BO del 12/4/2013), pero las disposiciones de la LCT son aplicables si resultan compatibles y no se oponen a la naturaleza y modalidades del régimen. Respecto de los trabajadores agrarios, el inciso c) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.727 (BO del 28/12/2011), dispone que están excluidos los trabajadores agrarios, "sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario". En las actividades que tienen una regulación particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria. Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las indemnizaciones. También resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11.544 de Jornada de Trabajo; la ley 24.013, conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24.467 de PyMEs; la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y la reforma introducida por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012); la ley 25.323 (BO del 11/10/2000); la ley 25.345 (BO del 17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004). Asimismo, integran su contenido los denominados estatutos especiales, que son leyes que rigen determinada actividad —por ejemplo, la ley 22.250 de Obreros de la Construcción; la ley 14.546 de Viajantes de Comercio; la ley 12.981 de Encargados de Casas de Renta, 20   

la ley 26.727 de Trabajo Agrario, la ley 26.844 del Personal de Casas Particulares, etc. (ver capítulo "Estatutos especiales"). b) Respecto del derecho colectivo —que se ocupa esencialmente de las relaciones de los sindicatos y los representantes de los empleadores, de los convenios colectivos y de los conflictos—, las dos leyes fundamentales son: la ley 14.250 —modificada por ley 25.877— de convenios colectivos de trabajo, y la ley 23.551 de asociaciones sindicales; también resultan trascendentes la ley 14.786 de conciliación obligatoria, la ley 23.546 (procedimiento para las negociaciones colectivas) y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004).

3. Naturaleza jurídica El derecho del trabajo es una parte del derecho privado integrado por normas de orden público; esto se justifica por la desigualdad del poder negociador entre las partes y la aplicación del principio protectorio: coexisten normas de derecho privado y de derecho público. Doctrinariamente, se lo considera como derecho público, derecho privado e, incluso, como un derecho mixto. Resulta indudable que en materia de derecho individual prevalece el orden público, por lo cual cabe afirmar que se trata de un derecho privado limitado por el orden público laboral.

4. Caracteres El derecho del trabajo presenta los siguientes caracteres: 1) Es un derecho dinámico: se trata de un derecho en permanente formación y en constante evolución. Constantemente se discuten proyectos de reformas de distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo. 2) Es un derecho de integración social: sus principios y normas —principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación de la autonomía de la voluntad— obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo: protector, tutelar del trabajador que es la parte más débil en la relación laboral; el derecho del trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir que no hay paridad en el cambio. 5) Es un derecho especial: se aplican las normas de derecho del trabajo sobre las del derecho civil, que tienen carácter complementario o supletorio y pueden ser aplicadas en tanto no estén en pugna con el principio protectorio. Algo similar ocurre con el derecho procesal del trabajo: en el ámbito de la Capital Federal rige la ley 18.345 —reformada por la ley 24.635 (BO del 3/5/1996)— y sólo se aplican las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando una norma específica de la ley 18.345 (art. 155) así lo dispone. 6) Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le permite resolver motu proprio el objeto de la materia. Obviamente, esa "independencia" no es absoluta ni se trata de un derecho de excepción: la autonomía es relativa, ya que el derecho está interrelacionado entre sus distintas partes. 21   

El derecho forma una unidad sistemática, sin perjuicio de que sus distintas ramas —como el derecho del trabajo— tengan contenidos propios. Sus fuentes (por ejemplo, los convenios colectivos) y sus principios (por ejemplo, el protectorio y el de irrenunciabilidad), también son distintos de los de otras ramas y sirven para justificar su autonomía. 5. El carácter protectorio. El orden público laboral El derecho del trabajo es tuitivo; al no existir igualdad entre las partes, protege al trabajador, que es la parte más débil en la relación de trabajo. Es decir que mientras los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores sólo cuentan con su fuerza (capacidad) de trabajo. Nace así el principio protectorio que está enunciado expresamente en el art. 9º, LCT, pero cuya esencia se observa en toda la LCT y las demás normas laborales. La protección legal consagrada no reviste sentido clasista: está fijada en el art. 14 bis, CN, que dispone que "el trabajador en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre trabajador y empleador. El Código Civil y Comercial de la Nación impacta en el Derecho del Trabajo e incide en la interpretación de alrededor de 70 artículos de la LCT. Algunos que adoptan conceptos del derecho civil (arts. 7º, 12, 13, 14, 21, 26, 29, 30, 31, 41, 42, 43, 44, 68, 76, 87, 124, 129, 228, 229, 247), otros que tienen incorporadas en forma directa reglas del derecho civil (arts. 24, 95, 97 y 257) y aquellos que remiten a disposiciones del derecho común (arts. 32, 34, 35, 45 a 49, 57, 63, 137, 262, 263). Para algunos autores el nuevo Código equipara a las normas del orden público laboral con las normas de orden público del derecho civil y comercial. Ello en la inteligencia de que el orden de prelación de las normas establecido en los arts. 963 y 1709, pone en pie de igualdad las normas laborales con las civiles y comerciales, con lo cual quedaría seriamente conculcado el orden público laboral tal cual rigió históricamente en nuestra disciplina. Desde esta perspectiva, el orden público laboral aparecería debilitado en relación a las normas indisponibles del derecho civil y comercial, que apunta a proteger valores jurídicos diferentes a los derechos de los trabajadores. Sin embargo, aun cuando puedan interpretarse como regresivas algunas normas respecto de la protección del trabajador, el art. 963, CCyCN se refiere a los contratos civiles y comerciales, no así a los contratos laborales, que están regidos por una ley especial, nuestra LCT y demás leyes que regulan específicamente la materia. Además, las normas protectorias y los principios del derecho del trabajo siguen vigentes, el CCyCN tiene el mismo rango en el orden de prelación que la LCT y, en definitiva, servirá de filtro para la aplicación del CCyCN. Con lo cual, no habrá de modificarse en esencia la interpretación en este aspecto, en la cual tendrán un rol preponderante los pronunciamientos que dicten los jueces laborales, ya que la aplicación del derecho civil —que tiene carácter supletorio— está sujeta a que resulte compatible con el Derecho del Trabajo —que es el derecho especial—. De allí que es válido reiterar en materia de orden público lo que se ha analizado desde los inicios de nuestra disciplina. Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de la voluntad (art. 1197, CCiv. y arts. 958, 959, 962 y 2651 CCyCN), sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines. Esto significa que el empleador puede contratar a un trabajador libremente: impone los requisitos que estime necesarios para cubrir el puesto de trabajo y contrata a la persona que, según su parecer, los cumplimenta.

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Pero el orden público laboral implica que en la relación laboral el empleador debe respetar las condiciones mínimas establecidas en la LCT, o —en su caso— en el convenio colectivo aplicable: el empresario puede pactar con el dependiente condiciones más favorables para el trabajador pero no más perjudiciales. Por lo tanto, no se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público laboral. Estas normas son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce una limitación de la autonomía de la voluntad y se establece un mínimo de garantía social con carácter necesario e imperativo. El concepto de orden público es uno de los más difíciles de precisar. Para Salvat el orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización establecida: por ejemplo, la separación de los distintos poderes que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etcétera. Con posterioridad, Llambías se alineó en el mismo sentido al sostener que "se denomina orden público al conjunto de principios eminentes —religiosos, morales, políticos y económicos— a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida"(1). De la Fuente lo define como la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares(2). Álvarez, luego de señalar las grandes confusiones que generaba el concepto de orden público en el derecho civil del siglo XIX, agrega que la única coincidencia que se tuvo acerca del orden público es que no se puede definir. Pasaba como con la frase de San Agustín y el tiempo: si no me lo preguntan lo sé y si me lo preguntan lo ignoro. Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden público se debe definir sólo por sus efectos, que son tres. El primero es la territorialidad y la extraterritorialidad. Se decía: "el orden público es como una aduana", ya que "nada puede entrar o salir". El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3º, CCiv.y art. 6º del CCyCN). El tercero, y más importante, es el límite a la autonomía de la voluntad; de ahí que el orden público sea lo que no está en ella, sea un límite al contractualismo(3). El orden público es un concepto cambiante, ya que se refiere a intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en un momento determinado y que deben ser protegidos; depende de las circunstancias sociales y económicas y del modelo de relaciones laborales adoptado. Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperatividad de la norma o bien sólo la irrenunciabilidad de los derechos (efectos menos intensos); mientras que es absoluto cuando se generen en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabilidad (efectos más intensos)(4). Llevado al ámbito del derecho del trabajo, el orden público tiene carácter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual; ampara el interés general de la sociedad por sobre el interés de los grupos o de los particulares, creando un ámbito reservado sólo a la ley. En cambio, es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de un contrato individual de trabajo. Como apuntan Hierrezuelo y Núñez, desde los albores mismos de nuestra disciplina, y como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta 23   

disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma laboral, el derecho del trabajo ha contado y cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por las mismas. Estas técnicas jurídicas la constituyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se evidencia a través de una serie de normas coactivas, que regulan distintos aspectos de la relación individual; y por el otro, el reconocimiento de las autonomías colectivas, cristalizado en la gran cantidad de convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones de trabajo que las partes deben respetar, que reducen aún más el margen de discrecionalidad de los contratantes, en especial, del empleador(5). Ambas técnicas jurídicas conforman el orden público laboral, es decir, el conjunto de normas de carácter imperativo que forman un piso mínimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por las partes individuales, o, en otros términos, el conjunto de normas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen a la voluntad de las partes en tanto éstas no establezcan condiciones más favorables al trabajador. Es un marco heterónomo, ajeno y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato.

6. Diferencias con el derecho común y relación con otras ciencias Las diferencias más notorias que se observan entre el derecho del trabajo y el derecho civil y comercial son las siguientes: El derecho común es un derecho individualista y patrimonialista y parte de la base de la igualdad de las partes, rigiendo el principio de la autonomía de la voluntad con las salvedades apuntadas anteriormente. En cambio, el derecho del trabajo es humanista y colectivista; protege al trabajador y vela por la dignificación del trabajo humano y su bienestar; parte de la premisa de que el trabajador es el más débil de la relación y limita el principio de la autonomía de la voluntad. Se vincula estrechamente con otras ramas del derecho, como el derecho civil —capacidad de las personas, formación de los contratos— y el comercial —concursos y quiebras—. También se relaciona con otras ciencias, entre ellas: — la sociología, que explica la importancia de la empresa, los sindicatos, la huelga y las relaciones colectivas; — la economía, en la inteligencia de que capital y trabajador tienen igual importancia; — la medicina, ya que en ella se basó para limitar la jornada de trabajo, fijar vacaciones, descansos semanales, medidas preventivas contra accidentes y enfermedades; — la psicología, en las pericias, análisis del carácter y gustos del trabajador; — la ergonomía, que busca la adaptación del hombre al trabajo y su medio para aumentar el rendimiento; — la ingeniería, en las pericias, estudio del ámbito de trabajo, ruidos, máquinas y elementos de seguridad; — las ciencias exactas, en las pericias, determinación de salarios y análisis de los libros de la empresa.

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III. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES LABORALES: DESARROLLO ECONÓMICO CON PROTECCIÓN SOCIAL 1. Introducción Se han producido en los últimos tiempos importantes cambios que impactaron en las relaciones laborales, como consecuencia de transformaciones sociales, políticas y económicas y de los avances tecnológicos, especialmente en lo concerniente a la información y comunicación. Se ha pasado así de modelo fordista a sistemas de organización del trabajo más complejos. Si bien se debe reconocer la evidente relación entre economía y relaciones laborales, estando en juego derechos humanos esenciales, es claro que el Derecho del Trabajo debe impedir que se conculquen derechos alimentarios que están protegidos constitucionalmente y por el Derecho Internacional del Trabajo. Se observó una involución de los principales institutos del Derecho del Trabajo en contra de las constituciones sociales. Se produjo un desplazamiento del sujeto protegido; los trabajadores fueron resignando derechos y, en muchos países, éstos se han ido concentrando en las grandes empresas, que se erigieron en el nuevo objeto de protección. El trabajo humano en el mundo —como en varios momentos de la historia— no es valorado adecuadamente, y en los hechos (aunque no en las declamaciones) vuelve a transformarse en mercancía, en un factor más de la producción. Se advierte que así como el Derecho del Trabajo surgió para evitar la explotación del trabajo humano ante una situación social grave a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la desregulación de esa protección produjo una nueva cuestión social en las últimas décadas del siglo pasado: la exclusión. No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo es dinámico y está en constante evolución; se trata de un derecho de integración social, ya que sus principios y normas obedecen al interés general y se vinculan con la realidad social. Como mecanismo para restablecer y mantener el equilibrio del contrato cuenta con dos herramientas jurídicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autonomía de la voluntad, imponiendo imperativos mínimos que deben ser respetados por ellas: el intervencionismo estatal y el reconocimiento de las autonomías colectivas, técnicas jurídicas que conforman el orden público laboral y tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. También opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos y las restricciones a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador, la búsqueda para evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio.

2. Argentina: flexibilización de las relaciones laborales en el período 19912001 25   

Hasta hace algún tiempo algunos sectores afirmaban que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productividad y crecimiento económico se debían "flexibilizar/desregular" las relaciones laborales y bajar el llamado "costo laboral". Ello en el entendimiento de que ese objetivo no se podía lograr manteniendo el grado de protección fijado en la legislación laboral, y establecían una suerte de vinculación causal entre estos factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema económico a un segundo plano. Sostuve que, por ejemplo, se defendió la llamada flexibilidad laboral o "desregulación normativa", que se desarrolló mediante reformas legislativas desde 1991 en sus tres manifestaciones. — La flexibilidad en la organización productiva, con la extensión a distintas actividades de la polivalencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna, a través de la ley 24.013 (1991), que autorizó a las partes colectivas a debatir esa temática e incorporarla a los convenios colectivos, y de la ley 24.467 (1995) relativa a las pequeñas y medianas empresas, que hace referencia a la "redefinición de puestos de trabajo y movilidad interna". — La "flexibilidad de entrada", con las distintas regulaciones del período de prueba (entre 1995 y 2004) y las modalidades promovidas (contratos de tiempo determinado con reducciones o exenciones de cargas sociales) creadas en 1991 (ley 24.013) y 1995 (ley 24.465) —derogadas en 1998 (ley 25.013)—, que se erigieron en un aspecto importante de la precarización laboral. — La "flexibilización de salida", con un nuevo régimen indemnizatorio creado en 1998 (ley 25.013) —derogado en 2004 (ley 25.877)— que redujo drásticamente las indemnizaciones de los trabajadores con menos de 2 años de antigüedad. Las reformas legislativas en materia laboral producidas entre 1991 y 1999 flexibilizaron las relaciones laborales: la 24.013 creó las modalidades promovidas y la disponibilidad colectiva (art. 25), la ley 24.465 sumó otro contrato promovido e introdujo el período de prueba con disponibilidad colectiva y sin cargas sociales, la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo caracterizada por sus inconstitucionalidades y mezquindades, la 25.013 que "redujo" las indemnizaciones de los trabajadores de menor antigüedad. Entre 2000 y 2001 las normas fueron esencialmente de carácter fiscalista (ley 25.345 —arts. 15, 80 y 132 bis, LCT—, y resoluciones de la AFIP 899 y 943). Hoy se ha comprendido que es el sistema económico el que destruye más puestos de trabajo que los que produce, sumado a la sustitución de mano de obra por tecnología (posibilidad técnica de producir con menos mano de obra): por ello, las soluciones no se deben buscar en modificaciones in peius de la legislación laboral, a la cual no debe endilgarse culpas que no tiene. Las últimas publicaciones de la OIT descreen de la relación entre desregulación y empleo y sostienen que las reformas flexibilizadoras no contribuyeron a generar empleo sino a deteriorar la calidad del empleo restante. También se ha entendido que no se trata de aumentar la cantidad de puestos (por ejemplo con formas precarias de contratación) sino que hay que hacer hincapié en la calidad del empleo, es decir, generar trabajo decente como sostiene la OIT y reafirma el art. 7º de la ley 25.877 (BO del 19/3/2004): empleos con ingresos regulares y justos, condiciones de trabajo dignas, protección legal y seguridad social, para bregar por la equidad social. En definitiva, la realidad demostró que la flexibilización que llevó a la desprotección no fue el medio adecuado para lograr el progreso social y produjo una nueva cuestión social: la exclusión. La Argentina —desde los inicios del siglo XXI— parece haber comprendido que no existe necesariamente vinculación entre desregulación y generación de empleo y que la legislación laboral no es la culpable de los problemas socioeconómicos del país. Para ello debió sufrir 26   

la experiencia de bajar los niveles de protección mediante reformas flexibilizadoras producidas en la década de los noventa, que no sólo no contribuyeron a generar empleo sino que deterioraron la calidad del empleo restante y precarizaron las condiciones de trabajo. En efecto, en las décadas de los ochenta y los noventa algunos sectores sostuvieron que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productividad y crecimiento económico se debía "flexibilizar/desregular" las relaciones laborales y bajar el llamado "costo laboral". Ello en el entendimiento de que ese objetivo no se podía lograr manteniendo el grado de protección fijado en la legislación laboral, y establecían una suerte de vinculación causal entre estos factores y el derecho laboral, relegando la influencia del sistema económico a un segundo plano. Durante la década de los noventa en Argentina, mediante reformas legislativas, se aplicó en forma práctica la llamada flexibilidad laboral o "desregulación normativa" en la organización productiva (con la extensión a distintas actividades de la polivalencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna), en el "ingreso" (con las diferentes regulaciones del período de prueba y los contratos de tiempo determinado con reducciones o exenciones de cargas sociales) y en el "egreso" (con un nuevo régimen indemnizatorio que redujo los montos a los trabajadores con menor antigüedad). El devenir de la legislación y parte de la jurisprudencia de esa época, la flexibilización, la errante política laboral y las consecuencias en la situación social y en los derechos de los trabajadores, hace trascendente que se recuerden e internalicen los elementos estructurales del Derecho del Trabajo —la hiposuficiencia del trabajador, la desigualdad preexistente y la necesidad de protección—, a fin de propender a que experiencias tan negativas no vuelvan a repetirse. Recién en los primeros años de este siglo se produce un regreso a la esencia de los valores del Derecho del Trabajo a través de modificaciones a la legislación laboral que también encuentran eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la mayoría de los tribunales laborales, adquiriendo la figura del Juez un valor preponderante. Se hace hincapié en el respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado. Se ha entendido también que es el sistema económico es el que destruye más puestos de trabajo que los que produce (sumado a la sustitución de mano de obra por tecnología) y que no se trata de aumentar la cantidad de empleo con formas precarias de contratación sino que se debe priorizar la calidad del empleo y propender a generar trabajo decente. Resulta paradójico memorar que a principios del siglo XIX Argentina estaba a la par de Australia y Canadá, que eran tierras de promisión a las que acudían en masa inmigrantes de todo el mundo. Estos países —según informes de las Naciones Unidas— ocupan los primeros lugares con Noruega, Suecia, Dinamarca y EE.UU. sobre desarrollo humano.

3. El regreso al derecho laboral clásico (2002-2016) Desde 2002, se produce un punto de inflexión en la legislación laboral, resultando auspiciosas las últimas modificaciones, en las que se observa un regreso a la esencia de los valores del derecho del trabajo. Por ejemplo, en 2002 —etapa caracterizada por la crisis económica general, la emergencia y la crítica situación social— se reforzó la estabilidad y se castigó el acto 27   

antisocial de despedir sin causa, fijando temporariamente los puestos de trabajo e incrementando la indemnización en caso de incumplimiento (art. 16, ley 25.561 de enero de 2002 y decretos que prorrogaron su vigencia). En igual sentido, la ley 25.877 (marzo de 2004) propende al empleo decente, mejora la regulación del período de prueba (3 meses con preaviso —o de no otorgarse indemnización sustitutiva—) y unifica las disposiciones relativas a la extinción e indemnizaciones, del mismo modo que distintas disposiciones posteriores. También desde 2004 se produce un cambio trascendente en la jurisprudencia sobre derecho del trabajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: se hace hincapié en el respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser el hombre y no el mercado (entre otros, fallos "Vizzoti" —del 14/9/2004— y "Aquino" —del 21/9/2004—). Al respecto, resultan paradigmáticos los fundamentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido", cuando afirma que no son las leyes del mercado el modelo al que deben adecuarse las normas laborales, porque no debe ser el mercado "el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni el contenido ni alcance de los derechos humanos". Es el mercado "el que habrá de adaptarse a los moldes de la Constitución y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". Considera que "no se puede consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocida por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige. Ello implicaría, dice la Corte, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional".

4. La situación social como elemento disciplinador de las relaciones laborales De todos modos, la situación socioeconómica —sustancialmente mejor que en 2002— pero caracterizada todavía por un importante porcentaje de trabajo precario y no registrado en documentación laboral —cercano al 33%— e índices aun elevados de pobreza, motivan que el trabajador tenga mayor necesidad de protección, ya que la debilidad está del lado del que se siente compelido por la necesidad de trabajar. En el primer trimestre de 2016 sobre una población de 40 millones de habitantes, alrededor de 3 millones de trabajadores tienen problemas de empleo (entre desocupados y subocupados) y alrededor de 4 millones de trabajadores no registrados. Particularmente, la falta de registración es un disvalor que se proyecta en todo el orden social, produciendo evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y descenso de ingresos a los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. Las condiciones del trabajador no registrado son de total desprotección: no está cubierto por la legislación laboral ni de la seguridad social y carece de cobertura médico asistencial para él y su familia (no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo). En este contexto, la situación socioeconómica opera como elemento flexibilizador y disciplinador de las relaciones laborales: existe una "flexibilización de hecho" de la legislación laboral ante el temor a la extinción del contrato. Ejemplo de ello son el uso abusivo

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del ius variandi, la violación al principio de irrenunciabilidad, el no pago de horas extras, etcétera. En un régimen de protección contra el despido arbitrario con estabilidad impropia —cuya consecuencia práctica es la libertad de despido a cambio de una reparación conocida de antemano de daños y perjuicios tarifados— y la inexistencia de una acción de reinstalación que obligue al empleador a mantener las condiciones de trabajo, el empleador puede evaluar según su conveniencia y analizando el costo laboral y económico si despide al dependiente o mantiene las condiciones de trabajo. Por el contrario, el trabajador por temor a la extinción del contrato o al cierre de la empresa —ante la posible pérdida de su fuente de ingresos y el fantasma de la desocupación— consiente la adopción de medidas —tácita o incluso expresamente— que violan sus derechos laborales: compelido a aceptar —por ejemplo— decisiones que implican nuevas condiciones de trabajo, aun cuando resultan arbitrarias.

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CAPÍTULO II - HISTORIA DEL DERECHO DEL TRABAJO. PERSPECTIVAS DE LAS RELACIONES LABORALES

I. EL TRABAJO A LO LARGO DE LA HISTORIA En la evolución histórica del trabajo humano cabe distinguir dos épocas que resultan claramente diferenciables. El punto de inflexión lo marcó el movimiento social-económico de carácter mundial denominado "Revolución Industrial", con el cual comienzan a aparecer las prestaciones laborales en relación de dependencia y por cuenta ajena. Como consecuencia de ello, a la primera etapa evolutiva se la denomina "preindustrial", entendiendo por tal al período que corre desde las prestaciones rudimentarias de la Roma clásica hasta la aparición de los primeros emprendimientos industriales del siglo XVIII. En este período no existen relaciones laborales como las conocidas actualmente, sino meras prestaciones rudimentarias. A la segunda etapa se la designa "industrial" propiamente dicha, por cuanto en ella hay que incluir las distintas formas de prestación laboral que se han ido verificando desde la revolución industrial hasta hace algunos años. Finalmente, en los últimos años ha surgido una tercera etapa que se puede llamar "posindustrial" y que presenta características propias. A partir de la década del 70, se va conformando un nuevo orden económico y político —"posindustrial"—. Esta etapa se caracteriza por los siguientes factores: la informatización, la robotización, la electrónica aplicada, la automatización de los procesos de producción y la búsqueda de la eficiencia y el bajo costo. Se materializa en los procesos de globalización, flexibilización laboral y precarización del empleo, que serán analizados en el capítulo "Política social. Derecho laboral en el siglo XXI". Previo a analizar las dos primeras etapas, a modo de síntesis —y sin remontarse a la historia antigua— se puede ubicar los hechos que dieron nacimiento al derecho del trabajo en la segunda mitad del siglo XVIII, que enmarca la llamada Revolución Industrial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el capitalismo como fenómeno tiene raíces muy anteriores, siendo corriente a lo largo de los tiempos y encontrándose en la mayoría de las culturas y países. En Europa Occidental, por ejemplo, la alta burguesía monopolizó desde su origen la istración de las villas, y durante los siglos XII y XIII un patriciado reclutado entre los mercaderes más notables había asumido en todas partes el gobierno municipal. A medida que se fueron revelando las evidentes deficiencias de un sistema que dejaba la reglamentación de la gran industria en manos de quienes, por el hecho de vivir de sus utilidades, se sentían naturalmente impulsados a reducir al mínimo la parte correspondiente de los trabajadores, éstos comenzaron a manifestar su disconformidad a través de 30   

manifestaciones de diversa índole, entre las que se encontraron las primeras huelgas en el seno del ramo textil. En el siglo XVIII las transformaciones producidas con la Revolución Industrial fueron revelando las deficiencias del sistema, por lo cual los trabajadores comienzan a organizar la defensa de sus intereses, mediante la unión entre ellos mismos, con la finalidad de obtener cambios que les fueran favorables. Los Estados debieron avenirse a estos hechos, limitando la autonomía individual mediante la ley, al menos en los casos más graves, como, por ejemplo, la protección de niños y mujeres, la limitación de la jornada y la protección de los infortunios laborales. Comienza a formarse así el derecho del trabajo, que como rama autónoma del ordenamiento jurídico aparece en el siglo XX, acuñado en el texto de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, donde se consigna que "el trabajo no es una mercancía" y que "la libertad de asociación es esencial para el progreso constante". Es en dicho marco histórico donde esta nueva clase (los obreros de fábrica), comienza a perfilarse como grupo socialmente dominante, luego de los campesinos y sirvientes todavía invisibles y sin organización, en contraste con los primeros. A mediados del siglo XX los obreros industriales se habían convertido en el grupo más numeroso en todos los países desarrollados, incrementando sus ingresos y beneficios complementarios, pero también su poder político, lo que contribuyó a que campesinos y sirvientes pasaran también al empleo industrial. En los años que van desde 1970 a 1990 se observa un fenómeno paradojal: se incrementa la producción industrial pero los trabajadores industriales no aumentan en número, sino que disminuyen, duplicándose en cambio en sectores no industriales. Este proceso, fruto de diversos factores, contribuyó a que al iniciarse la última década del siglo XX, tanto los obreros industriales como sus sindicatos disminuyeran en número y en participación. Las nuevas modalidades de trabajo y tecnologías provocaron una revolución en cuanto al modo en que se organiza el trabajo en los diferentes ámbitos: la tecnología de la automatización ya no requiere gran cantidad de trabajadores sino sólo un puñado de personas que ni siquiera deben estar unas al lado de las otras para poder comunicarse; y las microtecnologías permiten muchas veces que las máquinas o herramientas de trabajo estén en cualquier lugar, con lo cual el trabajo comienza a desplazarse hacia la persona, y no a la inversa (fenómeno del teletrabajo). Para entender cómo juega el derecho del trabajo en estos tiempos debe centrarse la atención en lo que Drucker denomina "trabajadores del saber", dependientes de una organización superindustrial, pero al mismo tiempo dueños de los medios de producción, esto es, su saber. En la sociedad de los empleados del saber, éstos y los medios de producción son interdependientes.

1. Primera época: las prestaciones laborales "preindustriales" El primer antecedente de prestación en esta época es la que realizaban los primitivos romanos cuando llevaban a cabo una locación de servicios o locatio conductio operarum. Cabe recordar que sólo los ciudadanos romanos —como hombres libres— podían realizarlas.

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Al contrario, las prestaciones de los esclavos no pueden ser entendidas como laborales, ya que no eran considerados por el derecho romano personas sino cosas u objetos, y como tal, carecían de libertad; la relación entre dador de trabajo y beneficiario era de dominio. Con el tiempo se fue restringiendo el poder absoluto del señor, mejorando la condición del esclavo (podía llegar a comprar su libertad, o a adquirirla por voluntad del señor — manumissio—, o por disposición de la ley, etc.). Los esclavos eran parte del "inventario" de un predio urbano o de un fundo rural y les estaba vedada cualquier actividad libre de tipo creativo. El trabajo de los esclavos era un elemento fundamental del sistema social clásico, el cual puede ser conceptualizado como "sistema esclavista de producción". No se debe olvidar que la fuente principal de suministro de esclavos era la guerra, y los últimos doscientos años de vida del Imperio Romano fueron épocas de crisis general de la producción, caracterizadas por la decadencia de las costumbres y de la civilización romana. Con la caída del Imperio Romano y la estructura de la nueva sociedad medieval, las prestaciones que antes efectuaban los esclavos —trabajo esclavista— fueron trasladadas a los siervos de la gleba, mientras que las que hasta entonces venían desarrollando los romanos libres fueron asumidas por los artesanos. Los nuevos siervos —herederos de los primitivos esclavos del mundo clásico— continuaron desarrollando las tareas encomendadas por sus amos de manera infrahumana, ya que seguían siendo considerados como cosas y no como personas o sujetos de derecho. Estos siervos, que en su mayoría realizaban tareas de siembra y cosecha, eran parte inescindible de los fundos de los señores feudales para los cuales trabajaban. Sólo a manera de rudimentaria contraprestación era permitido a los siervos conservar una pequeña porción de lo obtenido del suelo para su subsistencia y la de su familia. La sociedad medieval era una organización de estamentos y clases, dominada por el clero y la nobleza. Los campesinos quedaban excluidos de cualquier derecho de carácter político y estaban —por su condición de siervos— anexados a la tierra del señor para el cual trabajaban, conformando lo que se podría llamar una "economía natural". El sistema de las prestaciones, tal como se venía pactando desde la antigüedad clásica en su doble dimensión esclavo-hombre libre, no varió demasiado durante la Edad Media y los comienzos de la modernidad. En efecto, pese a los avances científicos y al desarrollo intelectual y artístico de la humanidad que se verificaron entre los siglos X y XVIII, no se produjo un cambio trascendente en el ámbito del trabajo humano, donde seguían laborando los hombres libres y los esclavos con la misma división de tareas y la misma construcción retributiva heredada de la Roma antigua. En cuanto a la duración de la jornada de trabajo, las leyes de Manú (año 1280 a.C.), establecían el trabajo de sol a sol: se trabajaba mientras duraba la luz, y estaba limitado el trabajo nocturno, que era considerado perjudicial. En esta época cabe observar tres etapas bien diferenciadas: a) La antigua (hasta el siglo X): caracterizada por el trabajo esclavista, por las industrias familiares y por el agrupamiento de los artesanos en colegios. b) La medieval (siglos X a XV): las comunas se liberan de la tiranía feudal y comienzan a aparecer —y luego a afianzarse— los gremios de practicantes de oficios y las corporaciones. c) La monárquica (siglos XVI a XVIII): los monarcas, reforzados en su poder tras la decadencia y disolución del sistema feudal, trataron de desarrollar algún tipo de industria rudimentaria y emitieron reglamentaciones para los gremios.

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2. Segunda época: las prestaciones laborales de la etapa industrial Hacia fines del siglo XVIII, tanto la Revolución sa como la Revolución Industrial transformaron de manera definitiva las estructuras sociales y las formas tradicionales de prestación laboral. En efecto, con la aparición de las primeras máquinas, de la consecuente producción en serie y de la iluminación de gas de carbón —que permitía el trabajo nocturno—, comienza una etapa de "industrialización", en la cual se verificó una mutación de los típicos papeles de artesano-vasallo-propietario hasta lo que hoy se conoce como obrero-empleador. A diferencia de lo que ocurría en las etapas anteriores, en las cuales el fundo o el pequeño taller eran el eje absoluto de la vida del trabajador —ya que allí no sólo trabajaba, sino que además vivía junto con su familia—, en la etapa industrial los obreros comenzaron a desplazarse en movimientos migratorios internos para asentarse en las típicas aglomeraciones suburbanas que fueron naciendo alrededor de las fábricas que se iban instalando. El hacinamiento que se fue produciendo en los suburbios de las grandes ciudades y, como consecuencia de ello, el exceso de mano de obra ofrecida a cada establecimiento fabril, originaron nuevas relaciones de abuso, en las cuales el empresariado naciente sometió a sus obreros a condiciones infrahumanas de labor. En cuanto a la jornada, el trabajo era realizado esencialmente de día y se descansaba el sábado o el domingo por razones religiosas. Las jornadas de trabajo eran extenuantes, ya que se extendían hasta 16 horas diarias; sólo a fines del siglo XVIII, en Inglaterra, se redujeron a 12 horas, y a fines del siglo XIX se intentaba reducirlas a 10 horas. Las primeras leyes sobre la jornada datan de la mitad del siglo XIX en Inglaterra, Francia y Australia. Sin embargo, la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a nivel internacional, fue establecida luego de la finalización de la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles, que creó la Organización Internacional del Trabajo (1919). En la Argentina se legisló sobre la jornada de trabajo en la ley 11.544, que data de 1929 y rige actualmente. El trabajo, en la primera mitad del siglo XIX, se caracterizó por jornadas extenuantes en lugares carentes de seguridad e higiene, el trabajo de niños de corta edad y mujeres en cualquier actividad, la exigua retribución salarial y la inexistencia de los descansos hebdomadarios. Esta nueva concepción del trabajo, en un marco de maquinismo y de liberalismo político y económico, trajo como consecuencia la conformación de una construcción que presentaba las siguientes características: 1) la aplicación al trabajo de una energía distinta de la del hombre; 2) la propiedad de los medios de producción y la apropiación del producto del trabajo por los patrones; 3) el trabajo por cuenta ajena y asalariado, aunque de manera insuficiente; 4) la producción en gran escala y estandarizada; 5) la concentración industrial; 6) la división del trabajo; 7) la formación de monopolios y sindicatos; 8) la disociación entre los factores de la producción; 9) la división de la sociedad en clases; 10) el antagonismo profundo entre los patrones como elementos fundadores de una nueva forma de capitalismo y los trabajadores, que comenzaban a considerarse como una verdadera "clase". Como corolario de lo expuesto, se puede afirmar que hacia fines del siglo XVIII y comienzos del XIX la situación de los trabajadores fue peor que en cualquiera de las épocas anteriores, ya que prácticamente se habían transformado en una nueva expresión social de la esclavitud de los siglos pasados. 33   

En tanto, con el advenimiento de la Revolución Industrial y el uso de las máquinas, los accidentes y riesgos en el trabajo se multiplicaron. Comenzaron a producirse muertes, mutilaciones y enfermedades originadas por el trabajo realizado en los centros donde la Revolución Industrial se había asentado. Éste es el panorama que presentaba Europa a mediados del siglo XIX; era la época de la consagración a ultranza del liberalismo económico y jurídico —siendo su máxima expresión el "Código Napoleón" (Código Civil francés de 1804)— que consagraba el principio de la autonomía contractual. La necesidad de terminar con las altas tasas de mortalidad entre las mujeres, niños y obreros en general, por un lado, y los socialistas utópicos y científicos, el levantamiento de la Comuna de París (1848 y 1870) y los pensadores católicos ses de mediados del siglo XIX, por otro, conformaron un hecho social de suficiente magnitud como para exigir una legislación que contemplara la siniestralidad del trabajo. Con la aparición de la doctrina de Josserand —que impuso la responsabilidad objetiva— se logró dictar las primeras leyes sobre accidentes de trabajo. La legislación inglesa toma en cuenta el riesgo que produce la industria, dejando a un lado la culpa, y aparece la "teoría del riesgo". Este criterio es adoptado por la legislación sa, luego por la belga, y posteriormente se traslada a América. La teoría de Josserand responsabiliza al dueño de un establecimiento por haber generado el riesgo y repara el daño hasta determinado monto: la indemnización no era integral, sino tarifada, lo cual fue aplicado a la mayoría de los países de Europa. Pero la posición de Alemania —unificada por Bismarck— entre los años 1889 y 1890 fue consagrar los seguros obligatorios para supuestos de accidente, enfermedad, muerte y otras consecuencias emergentes de los siniestros laborales. En síntesis, en esta segunda época dominaba el sistema capitalista de producción, que cobró fuerza en Francia con la disolución de las corporaciones y las regulaciones y con la libertad de contratar, de comerciar y de trabajar. En 1776, el ministro Turgot dispuso la abolición de las corporaciones, y en 1791 se votó la famosa Ley Chapelier, que abolió de manera definitiva el sistema corporativo. El régimen que estableció la Ley Chapelier implicaba cuatro facultades: 1) la de establecimiento: toda persona, nativa o extranjera, podía instalar una empresa en el territorio del país, sin otras restricciones que las de la policía; 2) la de al trabajo: desaparecido el régimen corporativo, el trabajo quedaba despojado de la traba del aprendizaje; 3) la de elección de los procedimientos técnicos: todo productor podía realizar su trabajo según la técnica que estimase correcto emplear; 4) la de libre contratación: las condiciones de trabajo —jornadas, salarios, descansos, etc.— quedaban liberadas a la voluntad de las partes contratantes. El Código Civil francés de 1804 tradujo en sus normas estos principios y consagró la autonomía de la voluntad. Equiparó las convenciones establecidas en los contratos a la ley misma y dedicó a las relaciones de trabajo apenas dos artículos (el 1780 y el 1781): uno disponía que no se podía contratar servicios por tiempo determinado y el otro daba prevalencia, en caso de controversia, a la afirmación del patrono. Como se puede observar, ni el trabajo ni el trabajador tuvieron cabida en ese Código. El Código Penal francés (sancionado en 1810), contenía disposiciones de carácter laboral que, lejos de tener un fin protectorio, buscaban reprimir las manifestaciones colectivas de reivindicación: las asociaciones profesionales y las coaliciones. Ambos códigos expresan el más crudo liberalismo y el individualismo con que se nutrió la Revolución sa.

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3. La cuestión social: soluciones teórico-filosóficas A esta delicada situación descripta de abusos y de avance desmedido del capitalismo, se la conoce como cuestión social. Las soluciones para paliarla fueron variadas y disímiles, ya que desde distintos ámbitos y posiciones teórico-filosóficas se buscó interpretar y encausar el industrialismo hacia formas más humanas. En la búsqueda de paliativos para la "cuestión social" cabe distinguir cuatro tipos de soluciones teórico-filosóficas claramente diferenciadas tanto por su origen como por sus fundamentos ideológicos: el liberalismo, el socialismo, el comunismo y la Doctrina Social de la Iglesia. a) Liberalismo. Esta doctrina, nacida de la conceptualización teórica de Adam Smith y propuesta en su obra Investigación acerca de la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, propone la regulación natural de las relaciones sociales nacidas del nuevo industrialismo. Es decir que propugna la normalización paulatina "sin intervención de ente alguno" de las relaciones obrero-patrono. El liberalismo es antiintervencionista por definición, ya que Smith postula que cualquier regulación conspira contra las leyes naturales de la división del trabajo, de la moneda y de la oferta y la demanda. Para esta doctrina, el Estado sólo debe limitarse a preservar el discurrir normal de dichas leyes naturales, removiendo —aun de manera coercitiva, si fuera necesario— los obstáculos que puedan presentarse. De allí que a la concepción liberal del Estado se la caracteriza como "Estado gendarme". b) Socialismo. El primero de los teóricos socialistas que expuso sus ideas acerca de la imposibilidad de la existencia de la armonía espontánea y natural de las relaciones sociolaborales, de que hablaba Smith fue Sismondi. Considera que la abstención gubernamental no tiene razón de ser, por cuanto el Estado tiene la obligación de intervenir para evitar los abusos, poner límites a las iniciativas individuales y mantener el equilibrio de los distintos factores de producción. Por ello, Sismondi es considerado como el primero de los "intervencionistas". c) Comunismo. El comunismo o "socialismo científico" fue conceptualizado por Carlos Marx y Federico Engels y expuesto en el llamado Manifiesto comunista de 1848. En el Manifiesto, sus autores proclaman que los instrumentos de producción deben ser puestos en manos de los obreros ("proletariado") mediante la lucha de clases, propuesta como solución para la eliminación de la burguesía. Sostienen que tal fin no puede ser alcanzado sin la supresión violenta de todo el orden social tal como está organizado en ese momento. Para el pensamiento de Marx y Engels, las clases son irreconciliables y la lucha no termina hasta que sea instalada una verdadera "dictadura del proletariado". Los comunistas también teorizaron acerca del concepto de "plusvalía". Sostienen que la sociedad capitalista se funda en la producción de mercancías, que son producto del trabajo humano, al cual consideraban como creador de valor. Para ellos, el poseedor del dinero compra "fuerza de trabajo" como si comprase cualquier otra mercancía por el valor equivalente al tiempo de trabajo socialmente necesario para su producción; por lo cual al obrero le cuesta subsistir y mantener a su familia. Después de la compra de dicha fuerza laboral, el propietario del dinero es también detentatario del derecho de consumirla: obligarla a trabajar durante toda la jornada.

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Pero, quizá en la mitad de tiempo de la jornada, el obrero produce una mercancía que cubre los gastos de su manutención, y en la segunda mitad crea un producto suplementario que el sistema capitalista no retribuye al obrero y cuyo beneficio el patrono se guarda para sí. A esa producción suplementaria, no retribuida al obrero, y con cuyo valor se queda el propietario de la fábrica, es lo que los comunistas denominan plusvalía. d) Doctrina Social de la Iglesia. Esta solución teórico-filosófica reconoce sus orígenes en las enseñanzas de Jesucristo, en las de los padres de la Iglesia (entre otros, santo Tomás de Aquino) y en las encíclicas papales. La Doctrina Social condena tanto las soluciones capitalistas como las socialistas y las comunistas: — condena al capitalismo porque, en un pretendido sistema idílico de libertad y de libre competencia, se produce el triunfo del más fuerte y una explotación del trabajador tan dura que lo reduce al pauperismo; — condena al comunismo porque —además de profundamente materialista y anticristiano— propicia la lucha de clases y la instalación de una dictadura estatal férrea en manos del proletariado. Los teóricos de la Doctrina Social sostienen que la sociedad tiene como finalidad primordial conservar, desarrollar y perfeccionar a la persona como una integralidad, que no puede ser dividida en "hombre-político" y en "hombre-social" como lo hacen las restantes posiciones filosóficas analizadas. Para esta posición, el hombre es un ser único e indivisible, que debe dedicarse a la búsqueda de su propio bien pero sin desatender el bien común social. Las más modernas construcciones de la Doctrina Social surgen, principalmente, de siete documentos —encíclicas papales— emanados de los últimos papas, desde León XIII hasta Juan Pablo II, que han realizado un aporte trascendente para la solución de la cuestión social: — La encíclica Rerum Novarum: fue emitida por el papa León XIII el 15/5/1891. En ella se plantea, por vez primera, lo que conocemos como "cuestión social" y el rechazo explícito a la concepción liberal de la sociedad y del trabajo humano. El papa León XIII condena severamente la acción socialmente nociva del capitalismo deshumanizado, a la vez que afirma la necesidad de la existencia de la propiedad y la iniciativa privadas, del beneficio común de los bienes y de la intervención estatal como fuerza necesaria para balancear la fuerza de los distintos sectores que actúan en la comunidad. También en esta encíclica se dejan sentados por primera vez algunos derechos inalienables de los trabajadores, los cuales tomaron algunas construcciones normativas del constitucionalismo social moderno. Entre ellos, cabe destacar: el derecho a la libre agremiación, al salario mínimo y vital, a la limitación de la jornada laboral y a la protección de las mujeres y los niños en el trabajo. — La encíclica Quadragesimo Anno: fue emitida por el papa Pío XI, el 15/5/1931, para conmemorar el 40º aniversario de la encíclica Rerum Novarum de León XIII. Este documento ataca, abierta y definitivamente, tanto al capitalismo como al socialismo, dejando sentado que tanto una doctrina como la otra son aberrantes, antinaturales y profundamente nocivas para los individuos, en particular, y para la sociedad, en general. Se anuncia, también por primera vez, el principio de "subsidiariedad" por el cual el Estado debe intervenir, en forma directa o por medio de instituciones o grupos intermedios, en la vida socioeconómica de la comunidad y en las relaciones laborales. — La encíclica Mater et Magistra: fue emitida por el papa Juan XXIII el 15/5/1961. Este documento reitera y reafirma varios conceptos tratados en los anteriores: el de salario justo, 36   

la cogestión, la socialización de los bienes de producción, la justicia social, el derecho de propiedad, el de subsidiariedad y el de equidad. — La encíclica Pacem in Terris: también fue emitida por el papa Juan XXIII el 11/5/1963. Constituye el primer llamado institucional de la Iglesia Católica a los políticos de las naciones, instándolos a defender la libertad y los derechos fundamentales de los hombres en comunidad. Condena por igual al estatismo colectivista del marxismo y al liberalismo individualista del capitalismo. — La Constitución Pastoral Gaudium et Spes: éste es uno de los documentos modernos más importantes de la Iglesia Católica, emitido por el Concilio Vaticano II el 7/12/1965. En su cap. III se dedica a destacar la responsabilidad social de los titulares del capital en la sociedad y su obligación de mejorar el salario y las condiciones de la prestación laboral de los trabajadores. Insta a suprimir las grandes diferencias sociales surgidas entre clases con el avance y la afirmación del industrialismo, pero por medio de la agremiación y de la utilización de los medios pacíficos de resolución de conflictos. Conceptualiza el derecho a la huelga para los trabajadores, pero aclarando que ella es el último de los recursos que deben emplear para solucionar sus controversias salariales. — La encíclica Populorum Progressio: fue emitida por el papa Pablo VI el 26/3/1967. Proclama la injusticia de la existencia de países extremadamente pobres frente a las naciones más desarrolladas, con sobreabundancia de bienes no destinados a la redistribución entre los más necesitados. Sostiene que las relaciones entre capital y trabajo deben ser fundamentalmente armónicas y propone soluciones basadas en la solidaridad y en la justicia social. — La encíclica Laborem Exercens: fue emitida por el papa Juan Pablo II el 14/9/1981. Establece un principio teórico-filosófico que su autor denominó como de "socialización de los bienes de producción"; entiende que el derecho de propiedad de los medios de producción no es absoluto ni concentrable en pocas manos, sino que debe hallarse subordinado y al servicio del trabajo. Esta encíclica fija, por primera vez, la diferencia existente entre empleador directo y empleador indirecto, considerando al primero como el sujeto con quien el trabajador acuerda su trabajo, y al segundo como aquel conformado por los entes, factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo; por ejemplo, la política económica y laboral del Estado, los convenios colectivos, el sistema económico, la normativa laboral, etcétera. Para Juan Pablo II, trabajo y salario son dos factores fundamentales de la dignidad humana, por los cuales se debe asegurar no sólo la subsistencia del trabajador, sino, además, la de su familia. — La encíclica Centesimus Annus: fue emitida el 1/5/1991 y pertenece al grupo de aquellas que tienen como tema la denominada "Doctrina Social": enseña a buscar la dignidad del hombre bajo cualquier sistema económico, político o jurídico, haciendo más justas y mejores las relaciones entre los hombres en todo el mundo. Juan Pablo II invita a la relectura de documentos anteriores, proponiendo echar una mirada retrospectiva a la encíclica Rerum Novarum para descubrir nuevamente la riqueza de sus principios, en orden a la solución de la cuestión obrera (el conflicto entre el capital y el trabajo). Refleja con detalle las realidades empíricas de la situación económica mundial del momento, combinando dos focos de atención, a saber: el análisis moral de la economía y la filosofía de la acción moral característica del Pontífice. El resultado fue una encíclica que no analiza la economía en términos de macroagregados, sino mediante la descripción de la persona económica como dimensión del agente moral creado con inteligencia y libre albedrío. 37   

Así, analiza los eventos que llevaron a la caída del régimen soviético en 1989, entre ellos "la violación de los derechos de los trabajadores" por parte de un sistema que decía gobernar en su nombre. Insta a los trabajadores a combatir las injusticias mediante la protesta pacífica, "sin usar otras armas que las de la verdad y la justicia". En suma, no sólo es una reafirmación de todo lo expuesto por León XIII hace más de cien años, sino también una actualización creativa del ideal cristiano en el mundo actual. — La encíclica Deus caritas est: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2006, de elevado contenido intelectual y erudito, se refiere al ejercicio del amor solidario. Uno de sus méritos consiste en el reconocimiento de las objeciones que se hacen a la acción caritativa desde determinadas posiciones económico-políticas (específicamente el marxismo, al cual critica), y también una interesante y responsable alusión a la lentitud de la Iglesia en darse cuenta del cambio del panorama social traído por el proceso industrial del siglo XIX, remediada luego por la abundante aparición de documentos eclesiásticos que constituyen el cuerpo de su Doctrina Social. Se efectúa también una referencia expresa a la responsabilidad del Estado y la Iglesia respecto de la justicia, sosteniendo que la sociedad justa no es obra de la Iglesia, sino de la política con inspiración eclesial a través de diversos mecanismos. Este primer documento público del Sumo Pontífice establece definiciones frente a la situación concreta de relaciones de la Iglesia y la sociedad, volviendo a la doctrina más tradicional del pensamiento eclesiástico. — La encíclica Caritas in veritate: fue emitida por el papa Benedicto XVI en 2009 y está dedicada a la economía y al trabajo. Hace referencia a la crisis mundial y las vías de salida; la idea central es que para que la economía funcione correctamente es necesaria la ética. El mundo necesita nuevas reglas y un gobierno de la globalización que aspire al bien común. El mercado no debe ser ajeno a la ética y se debe evitar el aumento de las desigualdades. Habla de resistir la tendencia a rebajar los sistemas de protección social que "otorgaron ventajas competitivas en el mercado global, pero con grave peligro para los derechos de los trabajadores, para los derechos fundamentales del hombre y para la solidaridad en las tradicionales formas del Estado social". — El 13/3/2013 fue designado el Papa Francisco (Jorge Bergoglio), que emitió las siguientes encíclicas: — Lumen Fidei, la luz de la fe (29 de junio de 2013): "Precisamente por su conexión con el amor (cf. Ga 5,6), la luz de la fe se pone al servicio concreto de la justicia, del derecho y de la paz... La luz de la fe permite valorar la riqueza de las relaciones humanas, su capacidad de mantenerse, de ser fiables, de enriquecer la vida común. La fe no aparta del mundo ni es ajena a los afanes concretos de los hombres de nuestro tiempo. Sin un amor fiable, nada podría mantener verdaderamente unidos a los hombres... La fe permite comprender la arquitectura de las relaciones humanas, porque capta su fundamento último y su destino definitivo en Dios, en su amor, y así ilumina el arte de la edificación, contribuyendo al bien común. Sí, la fe es un bien para todos, es un bien común; su luz no luce sólo dentro de la Iglesia ni sirve únicamente para construir una ciudad eterna en el más allá; nos ayuda a edificar nuestras sociedades, para que avancen hacia el futuro con esperanza..." — Laudato: Si sobre el cuidado de la casa común (24 de mayo de 2015): "...Olvidamos que nosotros mismos somos tierra (cf. Gn 2,7). Nuestro propio cuerpo está constituido por los elementos del planeta, su aire es el que nos da el aliento y su agua nos vivifica y restaura. Nada de este mundo nos resulta indiferente...".

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 38   

1. Antecedentes en el mundo A partir de la Edad Media, los artesanos —como hombres libres— comenzaron a desarrollar tareas de tipo laboral por cuenta y en beneficio propio. Estos artesanos, cuyos talleres, en principio, fueron microemprendimientos de tipo familiar, evolucionaron en su organización hasta convertirse en un verdadero aglutinamiento de maestros-artesanos, discípulos y aprendices, que dominaban un oficio en particular y ejercían el monopolio de una determinada actividad en cada burgo. De allí que, al unirse en cofradías de personas que ejercían una misma profesión, estos primeros trabajadores libres conformaron —aunque de manera muy rudimentaria— una formación de tipo gremial. La aparición de los gremios es contemporánea a la de los mercados, y como consecuencia de este nuevo sistema de negociación, que se iba conformando en cada aglomeración urbana, el artesano podía convenir libremente su remuneración con el contratante de su servicio. Sin embargo, fue a partir de la Revolución sa, como respuesta colectiva a las nuevas situaciones de abuso que se producían en un marco jurídico que empezaba a consagrar los derechos individuales y las libertades públicas, cuando aparecieron las primeras organizaciones gremiales de trabajadores. Estas organizaciones, verdaderamente "gremiales" en el sentido actual del término, comenzaron a reclamar normas para la protección del trabajo de los menores y las mujeres y jornadas reducidas de labor para la generalidad de los obreros. El primer país que reconoció a los trabajadores el derecho a agremiarse fue Estados Unidos de América del Norte (1825), pero hasta 1890 no se reconocen los derechos de los sindicatos obreros en virtud de la llamada Sherman Act. En España, los sindicatos son itidos (1868) por un breve período y luego son disueltos (1872); en Inglaterra, son reconocidos en 1871; y en Francia, en 1884 e incorporados al Código del Trabajo en 1927. La incorporación de los derechos colectivos de los trabajadores a los textos constitucionales de los países adquirió su mayor auge hacia fines de la Segunda Guerra Mundial.

2. Historia del derecho colectivo del trabajo en la Argentina El primer sindicato argentino reconocido como tal fue la Sociedad Tipográfica Bonaerense, formada en 1867. Hacia 1890 aparecieron las primeras federaciones de carácter obrero: la FORA (Federación Obrera Regional Argentina), dirigida por inmigrantes anarquistas, y la UGT (Unión General de Trabajadores). Más tarde, y ante la debilidad protectora de la nueva legislación laboral que iba apareciendo, fueron formándose distintos sindicatos de inspiración socialista o anarquista. Estos sindicatos, todavía simples asociaciones civiles que no estaban agrupados en confederaciones de carácter nacional, no concibieron otra medida (para alcanzar algunos logros que los posicionase entre los trabajadores) que llamar a largas y constantes huelgas. Este tipo de conformación y de acción gremial provocó una nueva forma de antagonismo entre el Estado y los trabajadores, ya que aquél veía, en las nuevas 39   

formaciones, instituciones altamente disociadoras y perniciosas para el mantenimiento de la paz social. La CGT (Confederación General del Trabajo) fue creada en 1930 y produce la primera unificación de todos los gremios bajo una misma entidad gremial de carácter general. Desde 1945 comienza a gestarse un vasto y activo proceso legislativo, en el cual se consagran numerosas figuras, instituciones y procedimientos de carácter gremial; son reglamentadas las asociaciones profesionales y las convenciones colectivas de trabajo y se organiza el régimen previsional en varias "cajas". La primera normativa estatal, destinada a unificar la organización y el funcionamiento de las entidades sindicales, fue el dec. 2669 de 1943, a la cual suceden el dec. 23.852 de 1945 y las leyes 14.455, 20.615 (1973), 22.105 (1979) y, finalmente, la ley 23.551 (BO del 22/4/1988), vigente en la actualidad. En 1953 fue sancionada la ley 14.250, de Convenios Colectivos de Trabajo, vigente en la actualidad con distintas modificaciones, entre ellas la de la Ley de Ordenamiento Laboral, 25.877 (BO del 19/3/2004); el antecedente más importante de la ley 14.250 fue el dec.-ley 23.852 de 1945. Comienzan a generarse nuevos derechos en materia laboral, y una protección especial a los trabajadores garantizada por el art. 14 bis, CN (derechos sindicales). Esta disposición constitucional establece la organización sindical libre y democrática, reconocida por su simple inscripción en un registro especialmente abierto a tal efecto; garantiza a los gremios concertar libremente convenciones colectivas de trabajo y el derecho a la conciliación y al arbitraje, y garantiza a todos los trabajadores el derecho a la huelga, y a los representantes gremiales, en particular, la estabilidad en sus empleos mientras dure su cargo sindical. La estrategia antes aludida condujo a la inexorable escisión de la CGT, formándose una agrupación paralela, el Movimiento de Trabajadores Argentinos (MTA), que adoptó una postura más contestataria a las medidas gubernamentales; también surgió una nueva central sindical, la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA), que sostuvo la autonomía sindical, cuestionando la política socioeconómica del gobierno y proponiendo otros criterios de organización y acción sindical. Tanto la CGT, como la MTA y la CTA, han participado y participan en la organización de medidas de conflicto, como en las mesas de diálogo convocadas por el Ministerio de Trabajo, en una clara señal de pluralismo sindical. Desde el año 1983 a 2002, se inscribieron en el registro sindical más de 1200 nuevos sindicatos, de los cuales el 90% no obtuvo la personería gremial, y más de 400 solicitaron la simple inscripción, pero tampoco obtuvieron ese reconocimiento. En septiembre de 2001 existían 2340 sindicatos de primer grado, de los cuales 1243 tenían personería gremial y contaban con el 90% de los afiliados, lo cual muestra las dificultades para sobrevivir para los que carecen de ese atributo. En ese tiempo, el trabajo no registrado, el crecimiento de los índices de desempleo, una mayor rotación laboral, la disminución del empleo público total y la merma de la representatividad y legitimación de los sindicatos, favorecieron la caída en las tasas de afiliación de alrededor del 40% de la población activa sindicalizable. En 1988, pese a la continuidad de la ultraactividad, se reanudó el proceso de negociación colectiva, firmándose pocos convenios, en su mayoría de actividad o rama, o a nivel empresa. Estos últimos se incrementaron a partir del año 1991, y la tendencia se fue acentuando durante el transcurso de la década del 90; a modo de ejemplo, mientras las negociaciones a nivel empresa alcanzaban el 19% en 1991, representaban el 86% en 1997. Ello provocó una reducción apreciable en la cantidad de asalariados cubiertos por nuevos convenios, ya que más de la mitad de ellos están comprendidos en los convenios 40   

concertados en 1975 y porque, a pesar del incremento de convenios colectivos de empresa, abarcan poblaciones de trabajadores más reducidas. En las últimas dos décadas, y como consecuencia de éstos y otros factores, entre los que se pueden mencionar los procesos de tercerización y la dispersión geográfica —con la consiguiente pérdida de poderío de las conducciones centrales—, se produjo un cambio en la metodología de confrontación, sustituyéndose gradualmente los clásicos métodos de acción directa por otros más novedosos o de antigua data pero reciclados a los tiempos que corren, como las movilizaciones, las protestas callejeras, piquetes, "escraches", huelgas de hambre, ollas populares, acampamientos en lugares públicos y cacerolazos, con la finalidad de producir un impacto directo sobre la opinión pública, utilizando los medios de comunicación. En cuanto a los piquetes en particular, lejos de configurar nuevas formas de protesta, poseen una larga tradición en la historia de las luchas obreras y su relación con el ejercicio del derecho de huelga en sus primeras épocas. Consiste en un trabajador o un grupo de trabajadores colocado por una organización sindical o un comité de huelga en el a un establecimiento afectado por un conflicto, con el objeto de controlar el movimiento de los trabajadores, persuadirlos o influirlos, de alguna otra manera, a plegarse a la protesta. En nuestro medio las primeras huelgas documentadas fueron las de los tipógrafos en 1887 y la de los albañiles en septiembre de 1889, donde ya se daba cuenta del acaecimiento de incidentes entre huelguistas y rompehuelgas, lo que brinda la idea de la utilización de alguna modalidad de piquete. El llamado "movimiento piquetero" propiamente dicho tuvo sus primeras exteriorizaciones entre fines de 1994 y principios de 1996, y pese a haber sido el piquete en su concepción original la herramienta de lucha del asalariado en conflicto, adoptó en su resurgimiento como protagonistas a los desocupados, con planteos relacionados con el trabajo pero de carácter más general, como la colonización de tierras para su entrega a desocupados, planes de obras públicas autogestionados, la contratación de mano de obra desocupada y el otorgamiento de planes asistenciales por parte del Estado. La ocupación de establecimientos aparece en nuestro país en la década del 50, siendo utilizada en el marco de conflictos de diferentes contenidos, y consistía en el atrincheramiento de los ocupantes, con la finalidad de evitar el desalojo. Su diferencia principal con el método del piquete radica en que la defensa se despliega dentro del establecimiento y no afuera o en sus s. Una situación de este tipo dio lugar al clásico fallo "Kot", en el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación itió el amparo contra actos de particulares y completó la exposición de las reglas que constituyeron fuente directa de la reglamentación legal de este remedio procesal. En lo que hace a los cortes de rutas, puentes y en general vías de comunicación, si bien también utilizados por los movimientos populares ligados al mundo del trabajo, fueron adoptados en otro tipo de protestas, por ejemplo, por productores agropecuarios y transportistas y víctimas de delitos, entre distintos actores sociales. Esta forma de manifestación de los conflictos mereció especial atención desde la óptica del derecho penal, por cuanto el impedimento de la libre y normal circulación de personas y cosas mediante la ocupación de las vías de comunicación constituye en sí mismo el delito tipificado por el art. 194, en., y mereció una respuesta ambigua del Estado, probablemente ligada a la masividad de dichos actos, a la innegable base fáctica de los reclamos (exclusión social, empobrecimiento, falta de perspectivas de progreso), al acostumbramiento de la población a la afectación de la vida cotidiana por estas formas de

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protesta, y a motivos de orden ético, que impiden a los funcionarios actuar penalmente contra aquellos que se encuentran —o alegan estar— en estado de necesidad.

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO 1. Historia del derecho individual del trabajo en la Argentina Si bien la regulación de las relaciones laborales en la República Argentina es la típica de la etapa del constitucionalismo social —como es común a toda América latina— los antecedentes del derecho del trabajo se remontan al dictado de las Leyes de Indias, — surgidas luego de casi tres siglos de dominación hispánica— como un ordenamiento jurídico inspirado en un profundo sentido humanista y cristiano en procura del beneficio y la protección de los indígenas americanos. Dicho ordenamiento se fue readaptando a medida que lo hizo el marco social e ideológico que le servía de referencia. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en los hechos, dicho cuerpo normativo fue utilizado casi exclusivamente para convertir a los habitantes del nuevo continente y someterlos a la obediencia y al ordenamiento jurídico de la Corona. En cuanto al surgimiento de la legislación del trabajo propiamente dicha, ya en las últimas décadas del siglo XIX comenzaron a agitarse los trabajadores dependientes y unos años después se planteó la "cuestión social" como corolario de la conjunción de diversos factores entre los que es posible mencionar: el cambio en la estructura económica debido al proceso de industrialización; el aumento y la modificación de la población por la inmigración, el deterioro de las condiciones laborales de la clase trabajadora, la aparición y difusión de ideologías contestatarias y el surgimiento de las primeras asociaciones obreras. En Europa y en los Estados Unidos la cuestión social ya estaba presente desde mediados del siglo XIX. El Primer Congreso Obrero Regional Argentino solicitó al Congreso de la Nación la limitación de la jornada de trabajo a ocho horas, la prohibición del trabajo de los menores de catorce años y reducción a seis horas de la jornada de los jóvenes de catorce a dieciocho años, el descanso semanal de treinta y seis horas, la abolición del trabajo nocturno, la prohibición de emplear mujeres en trabajos insalubres y del trabajo a destajo, el seguro obligatorio de accidentes de trabajo, la creación de tribunales de arbitraje, entre otras cuestiones. Aparecen las primeras organizaciones gremiales de tipo federativo: Federación Obrera de la República Argentina, sucedida en 1901 por la Federación Obrera Regional Argentina (FORA), y acompañada en 1902 por la Unión General de Trabajadores. Esta nueva realidad social motivó el accionar tendiente a la regulación legal como forma de controlar la situación. Con la situación general así planteada, se comenzaron a formular propuestas de reforma legal que convergieron en el gran proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904, aunque ello no fue pacífico sino que surgió en un ámbito plagado de cuestionamientos esgrimidos por aquellos que sostenían que las normas civiles eran suficientes para regular las cuestiones atinentes a la prestación de tareas para otro. Con el nacimiento de la llamada Legislación Industrial u Obrera se conformó una nueva rama del sistema jurídico, caracterizada por la regulación de relaciones entre desiguales que 42   

se diferencia de la premisa del derecho civil en la medida que éste brinda soluciones para sujetos que, prima facie, se encuentra en igualdad de condiciones de negociar. Consecuencia de lo expuesto, en la República Argentina apareció regulado el trabajo dependiente —como en casi todos los países— con medidas netamente protectoras, como la limitación de la jornada de labor, la regulación del trabajo de las mujeres y los niños, la fijación de los descansos hebdomadarios y la protección contra los accidentes del trabajo. Luego le sucedieron las regulaciones del salario vital y de un sistema rudimentario de jubilaciones y pensiones. Asimismo, fueron apareciendo diversos principios que conforman reglas inmutables sobre las que se asienta todo el ordenamiento jurídico laboral y entre los que se puede mencionar: el principio protectorio, el de irrenunciabilidad de derechos, continuidad de la relación laboral, primacía de la realidad, buena fe, no discriminación e igualdad de trato, equidad, justicia social, gratuidad, razonabilidad y progresividad. Como puede observarse, el Derecho del Trabajo surge para regular y brindar solución frente a los conflictos que se presentan entre actores con diferentes poderes y pesos de negociación, posicionados en extremos muchas veces irreconciliables, que confinan a la parte más débil de la relación (el trabajador) al sometimiento y aceptación de condiciones impuestos por quien aparece detentando los medios de producción, económicos y/o materiales. De este modo, la regulación y principios laborales intentan equiparar a través de diversas leyes, las desigualdades generadas en las relaciones económico-sociales partiendo de principios basados en el aspecto social y proteccionista del trabajador. Sin embargo, cabe destacar que aún la Argentina no cuenta con un sistema codificado de legislación laboral. La discusión acerca de la conveniencia o no de codificar el Derecho del Trabajo tiene ya más de un siglo de antigüedad. El proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904, ya expresaba la necesidad de unificar la legislación obrera en un código y si bien fue un intento fallido, a éste le siguieron iniciativas similares que corrieron la misma suerte (proyecto del Poder Ejecutivo de H. Yrigoyen y R. Gómez —1921—, proyecto del senador Diego Luis Molinari —1928—, entre otros). En forma sintética y cronológica es posible efectuar una enumeración de las primeras leyes dictadas en materia laboral: — En 1904 fue enviado al Congreso Nacional el primer proyecto de Ley de Trabajo que se redactó en nuestro país, y cuyo autor fue Joaquín V. González, quien se abocó a la tarea en la convicción de que los problemas existentes debían resolverse por vía legislativa, En esta labor aportaron sus ideas Juan Bialet Massé, Augusto Bunge, Federico Grote, José Ingenieros, Leopoldo Lugones, Alfredo L. Palacios, Pablo Storni, Manuel Ugarte, Alejandro M. Unsain, Enrique del Valle Iberlucea. El proyecto constó de 465 artículos agrupados en catorce títulos: disposiciones preliminares y generales; de los extranjeros; del contrato de trabajo; de los intermediarios en el contrato de trabajo; accidentes del trabajo; duración y suspensión del trabajo; trabajo a domicilio e industrias domésticas; trabajo de los menores y de las mujeres; contrato de aprendizaje; del contrato de los indios; condiciones de higiene y seguridad en la ejecución del trabajo; asociaciones industriales y obreras; autoridades istrativas; y de los tribunales de conciliación y arbitraje. Dicho proyecto fue rechazado por la Federación Obrera Argentina, la Unión General de Trabajadores y la Unión Industrial. — En 1905 fue sancionada la ley 4661, que fue la primera Ley del Trabajo que estableció el descanso dominical fundado más en la presión de la Iglesia que en una clara intención tuitiva del trabajador. De forma paulatina las provincias fueron adhiriendo a esta iniciativa (Salta en 1905, Mendoza y Santa Fe en 1906, Tucumán y Córdoba en 1907, Buenos Aires 43   

en 1908, Catamarca y Corrientes en 1909, San Juan en 1911, San Luis en 1915, La Rioja y Entre Ríos en 1932, Santa Fe en 1935). — En 1907 fue sancionada la ley 5291, regulatoria del trabajo de mujeres y niños, prohibiendo la ocupación de menores de catorce años y permitiendo la de los mayores de esta edad y menores de dieciocho años siempre que se contara con un certificado médico que acreditara su aptitud física. Se limitaba la jornada para los varones menores de dieciséis años y las mujeres menores de dieciocho quienes no podrían trabajar más de seis horas diarias. Se prohibía el trabajo de las mujeres en el período anterior y posterior al parto, garantizando la percepción de su salario. Se prohibía el trabajo de mujeres y menores en industrias consideradas insalubres y en jornadas nocturnas. Esta ley fue modificada posteriormente por la ley 11.317 de 1924. — En 1914 fue dictada la ley 9511, que establecía la inembargabilidad de los bienes del trabajador. — En 1915 se dictó la primera ley regulatoria de los accidentes del trabajo (ley 9688), que estuvo vigente —con distintas modificaciones— hasta 1991; cabe destacar que esta ley resultó un modelo y fue precursora en nuestro continente. — En 1921 fue dictada la ley 11.127, que regulaba las normas de seguridad industrial, y en 1929, la ley 11.544, que establecía la jornada laboral a la que se suma su decreto reglamentario 16.115/33, aún vigentes. — En 1934 fue sancionada la ley 11.729, que hasta 1973 fue la norma regulatoria de las relaciones del trabajo. En esta somera cita de importantes eventos en la evolución histórica del derecho del trabajo argentino, no se puede dejar de mencionar que Argentina fue uno de los primeros en contar con una oficina estatal, especialmente dedicada a tratar y solucionar los problemas inherentes a las relaciones laborales, cuyos orígenes datan del año 1907, donde se destacó la necesidad de contar con un organismo que se dedicara al estudio de la cuestión social nucleando la doctrina y la información que servirían de antecedente a los legisladores para formar su opinión. Dicha oficina fue el Departamento Nacional del Trabajo, creado en 1912 por el presidente José Figueroa Alcorta, y presidida por José Nicolás Matienzo con la misión de "recoger, coordinar y publicar todos los datos relativos al trabajo de la República, especialmente en lo que concierne a las relaciones del trabajo y del capital y a las reformas legislativas y istrativas capaces de mejorar la situación material, social, intelectual y moral de los trabajadores". Paralelamente y a nivel internacional —pero con clara influencia en la legislación argentina— aparece la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919 por el Tratado de Paz de Versalles, en la que participan representantes de los Estados y de las organizaciones de trabajadores y patronales más representativas de esos Estados. Desde el año 1969 y mediante la suscripción de un acuerdo formal de sede, la Argentina cuenta con una oficina de la OIT. A partir de 1940 comenzaron a surgir los primeros estatutos especiales, destacándose, por ejemplo, el estatuto del bancario, aprobado por la ley 12.637 de 1940, y el de los trabajadores a domicilio por la ley 12.713 de 1941, choferes particulares con la ley 12.867 de 1946, y el Estatuto del Peón con el dec. 28.167/1944. En 1943, luego de la revolución del 4 de junio, se inicia una nueva época en la transformación de la legislación y de las relaciones laborales en nuestro país. En efecto, a partir de la implantación a nivel oficial de una concepción social, el derecho del trabajo y la seguridad social comienzan a ser entendidos como los elementos fundamentales para lograr el desarrollo y la justicia social.

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Fundamentalmente, las nuevas autoridades se dedicaron al fortalecimiento de los sindicatos, concebidos como factores inmejorables de transformación social y de dignificación de las condiciones laborales de los trabajadores. El propio Estado no sólo propició su constitución, sino que, además, por medio de una compleja legislación, logró su control y reguló su desarrollo. Estos nuevos sindicatos, lejos de las primitivas asociaciones gremiales de los anarquistas y los socialistas de los primeros tiempos, se alinearon junto a las estructuras estatales y lograron importantes avances en materia de conquistas sociales y convenios colectivos de trabajo. Asimismo, se produjeron importantes cambios. El antiguo Departamento Nacional del Trabajo fue sustituido por la Secretaría de Trabajo y Previsión, antecedente inmediato del actual Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social. En 1944 fueron creados los tribunales del trabajo, destinados a solucionar los conflictos entre empleadores y trabajadores mediante el decreto-ley 32.347/1944aunque cabe destacar, que el proyecto de Ley Nacional del Trabajo de 1904 había previsto la instalación de tribunales de conciliación y arbitraje para dirimir los conflictos laborales, es decir, una jurisdicción especial para dirimir dichos conflictos que no se llevó a la práctica sino hasta la sanción de la legislación apuntada. Cabe destacar que fue precisamente la jurisprudencia de estos tribunales —a lo largo del tiempo— la que contribuyó tanto a la evolución como a la jerarquización del derecho del trabajo en la República Argentina, sirviendo de fuente formal de derecho. Hacia 1945, por el dec. 33.302 fueron consagrados por vez primera los conceptos de "estabilidad en el empleo", de "vacaciones legales pagadas", de "salario mínimo y vital" y de "sueldo anual complementario" (como aguinaldo o decimotercer salario mensual del año). En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución Nacional de 1949incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación. Asimismo, la reforma constitucional de 1949 atribuyó al Congreso la sanción de un Código Social, comprensivo no sólo del régimen del clásico contrato de trabajo, sino también la parte colectiva de los problemas laborales y el régimen de la previsión social(1). Producido el golpe de Estado en el año 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949, aunque se conservó la facultad del Congreso de sancionar el Código, rebautizado del Trabajo y Seguridad Social y se reimplantó la Constitución de 1853. Sin embargo, en 1957 fue reformada la Constitución Nacional e incorporado el art. 14 bis, que consagra los derechos del trabajador, los derechos sindicales y los derechos provenientes de la seguridad. Con posterioridad a 1957 se dictaron distintas leyes dirigidas a regular aspectos de las prestaciones laborales, de las asociaciones gremiales y de la seguridad social. El marcado crecimiento de los fenómenos del desempleo y la subocupación, sumados a la marcada recesión y a la dificultad de las empresas para afrontar procesos reestructuradores, incidieron en el modelo histórico de relaciones laborales, sometiéndolo a transformaciones intensas. En 1974 se sanciona la Ley de Contrato de Trabajo—LCT— (ley 20.744, modificada por ley 21.297 en 1976). Es la ley de mayor trascendencia, respecto del derecho individual del trabajo, la cual, con diversas reformas, continúa vigente y constituye el cuerpo normativo fundamental en la materia.

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Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio. La LCT establece las condiciones mínimas de trabajo de todo contrato ejecutado en el territorio argentino, sin que importe el lugar de celebración ni la nacionalidad de las partes (principio de territorialidad). Tal cual surge del art. 2º, LCT, están excluidos de su ámbito de aplicación los dependientes de la istración Pública nacional, provincial o municipal —excepto que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de convenios colectivos de trabajo— . El personal de casas particulares está excluido conforme el inc. b) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.844 (de abril de 2013), pero las disposiciones de la LCT son aplicables si resultan compatibles y no se oponen a la naturaleza y modalidades del régimen. Respecto de los trabajadores agrarios, el inc. c) del art. 2º, LCT, modificado por la ley 26.727 (BO del 28/12/2011), dispone que están excluidos los trabajadores agrarios, "sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario". En las actividades que tienen una regulación particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria. Desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la forma, prueba y objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las indemnizaciones. También resultan trascendentes otras leyes, como la ley 11.544 de jornada de trabajo; la ley 24.013, conocida como Ley Nacional de Empleo; la ley 24.467 de PyMEs; la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo; la ley 25.323 (BO del 11/10/2000); la ley 25.345 (BO del 17/11/2000); y la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), como asimismo los distintos estatutos profesionales (ley 11.546 de Viajantes de Comercio; ley 22.250 de la Industria de la Construcción; etc.).

2. Los últimos tiempos A las referidas se suman distintas normas que introdujeron cambios, varias reformaron e incorporaron nuevos artículos a la LCT (arts. 9º, 12, 17 bis, 66, 92 ter, 103 bis, 124, 255 bis, 275), entre ellas, las leyes 26.390, 26.427, 26.428, 26.474, 26.476, 26.574, 26.590, 26.593, 26.597, 26.696 (BO del 29/8/2011), 26.704 (BO del 11/10/2011), 26.727 (BO del 28/12/2011), 26.729 (BO del 28/12/2011). La ley 26.773 (BO del 26/10/2012) y el decreto 2038/2012incorporan importantes cambios al régimen de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557. En 2013 y 2014 se dictaron diferentes normas: res. 2/2013 (BO del 15/2/2013), decs. 300 y 301/2013 (BO del 22/3/2013), res. 239/13 MTEySS (BO del 5/4/2013), ley 26.844 (BO del 12/4/2013), dec. 614/2013 (BO del 31/5/2013), dec. 1282/2013 (BO del 4/9/2013), dec. 1768/13 (BO del 12/11/2013), ley 26.911 (BO del 5/12/2013), dec. 49/14 (BO del 20/1/2014), dec. 185/2014 (BO del 14/2/2014), res. 3/2014 SSS (BO del 25/2/2014), dec. 472/2014 (BO del 11/4/2014), dec. 467/2014 (BO del 16/4/2014), Comunicación A 5565/2014 BCRA (BO del 16/4/2014), dec. 779/2014 (BO del 30/5/2014), dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014), res. 1032 y 38/2014 SE (BO del 20/5/2014), dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014), ley 26.940 (BO del 2/6/2014), ley 26.941 (BO del 2/6/2014), res. 1837/2014 SRT (BO del 4/8/2014), res. 1838/2014 SRT (BO del 4/8/2014, ley 26.970 (BO del 10/9/2014), res. 2224/2014 SRT (BO del 11/9/2014), res. 46   

conjunta 38.579/2014 SSN (BO del 15/9/2014). En 2015 se dictan la ley 27.073 (BO del 20/1/2015), dec. 504/2015 (BO del 8/4/2015), res. gral. 3770 AFIP (BO del 7/5/2015), dec. 1141/2015 (BO del 18/6/2015), ley 27.160 (BO del 17/7/2015), res. 4/2014 del CNEPySMVM (BO del 24/7/2015), dec. 1771/2015 (BO del 1/9/2015), ley 27.170 (BO del 8/9/2015), res. MTEySS 28/2015 (BO del 9/9/2015), dec. 1801/2015 (BO del 18/9/2015). Ello además de destacar que el 1º de agosto de 2015 comenzó a regir el Código Civil y Comercial (ley 26.994; BO del 8/10/2014). A través de la historia, el marcado crecimiento de los fenómenos del desempleo y la subocupación, sumados a la marcada recesión en diferentes momentos históricos, y a la dificultad de las empresas para afrontar procesos reestructuradores, han incidido en el modelo histórico de relaciones laborales, sometiéndolo a transformaciones intensas. En las últimas dos décadas fueron dictadas una serie de normas que resultan trascendentes para la conformación del actual derecho del trabajo de nuestro país. Los lineamientos de estas leyes serán analizados al tratar las modificaciones a cada instituto en los distintos capítulos del libro. La Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004) derogó el régimen indemnizatorio de la ley 25.013 (salvo el art. 9º). Sin embargo, continúan vigentes otros aspectos de la ley 25.013 (que comenzó a regir el 3/10/1998 y derogó todas las modalidades de contratos promovidos): la modificación de la regulación y naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje (art. 4º, ley 24.465), y la modificación al régimen de solidaridad establecido en el art. 30, LCT. La ley 25.877 derogó totalmente la ley 25.250 (BO del 2/6/2000), que constaba de 35 artículos, divididos en ocho títulos. La derogada ley 25.250 había producido importantes cambios en materia de convención y negociación colectiva. Había reformado la ley 23.546, derogaba las leyes 16.936 y 20.638 y los arts. 11, 18 y 20 de la ley 14.250 e incorporaba tres capítulos (arts. 21 a 29). Modificaba el art. 92 bis de la LCT y los arts. 3º y 4º de la ley 25.013, que fijaban las condiciones del período de prueba. También derogaba los arts. 12, 14, 15 y 16 de la ley 25.013 y los decs. 2184/1990 y 470/1993. La ley 25.323(BO del 11/10/2000) establece un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos. Rige desde el 20/10/2000 y sus fines son combatir la evasión previsional, el trabajo no registrado ("en negro") y defectuosamente registrado ("en gris"). En el art. 1º dispone, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. En el art. 2º fija un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador y que éste hubiese iniciado acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. El cap. VIII de la ley 25.345 (BO del 17/11/2000), conocida como ley "antievasión" —que comenzó a regir a partir del 26/11/2000 y que tiene como objetivo prevenir más eficazmente la evasión fiscal—, en el título "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado" (arts. 43 a 47), introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de Contrato de Trabajo, a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18.345) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013). Incorpora a la LCT otro artículo, el 132 bis, y agrega párrafos a los arts. 15 y 80. Incorpora un párrafo al art. 132, ley 18.345 y al art. 2º, ley 23.789. También modifica el art. 11, ley 24.013.

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Por su parte, el dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) —reglamentario de los arts. 43 a 45, ley 25.345— dispone que el Ministerio de Trabajo queda facultado para dictar las normas aclaratorias, complementarias y de aplicación de la reglamentación. La ley 26.773 (BO del 26/10/2012) y los decretos 2038/2012, 49/2014 (BO del 20/1/2014) y 472/2014 (BO del 11/04/2014), incorporan importantes cambios al régimen de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557.

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CAPÍTULO III - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

I. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. Concepto Se debe diferenciar la fuente material de la fuente formal. La fuente material es un hecho o factor social que surge como consecuencia de una necesidad de la sociedad o de un sector de ella; adquiere especial importancia en determinado momento y lugar (por ejemplo, la Revolución sa); es un hecho histórico que da origen a una norma jurídica. Por lo tanto, se trata del antecedente de una norma y del factor gravitante que motiva su sanción. En la evolución histórica del derecho del trabajo, la consideración diversa de la situación del trabajador y del capital y de los intereses contrapuestos de los sectores constituyeron hechos sociales —fuentes materiales— que generaron la sanción de normas. Justamente, la fuente formal es la norma que surge de ese hecho social que, a su vez, es la exteriorización de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esa norma jurídica —ley, decreto, resolución—, que constituye una fuente formal de origen estatal, debe reflejar lo más fidedignamente posible el hecho social. El art. 1º, LCT enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que "el contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: "a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos profesionales; c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes; e) por los usos y costumbres". No se trata de una enumeración taxativa de las fuentes, sino meramente enunciativa, ya que han sido omitidas fuentes trascendentes del derecho del trabajo. Tampoco consagra un orden de prelación, ya que se aplica la norma más favorable. Se omite la Constitución Nacional a pesar de que en el art. 14 bis queda consagrada la protección y defensa del derecho a trabajar y a una vida digna, al establecer pautas para el ejercicio del trabajo en libertad, el derecho a la agremiación libre y las garantías para el ejercicio de la gestión sindical y estabilidad en el empleo, y al dictaminar que el Estado garantiza el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social. De todos modos, esta omisión no es relevante, porque todo el ordenamiento jurídico debe adecuarse a la Constitución y a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22). 49   

Tampoco están incluidos en la enunciación del art. 1º, LCT los tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes, en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22, CN. La aplicación del derecho común en el derecho del trabajo puede ser subsidiaria o supletoria cuando se aplica una norma de otra rama o analógica, si importa la adaptación de la solución dada por el derecho civil y comercial a los requerimientos del derecho del trabajo. Se debe recurrir al derecho común cuando determinadas cuestiones no fueron conceptualizadas ni definidas por el legislador (por ejemplo, determinados institutos que se mencionan en los textos legales) o en caso de tratarse de conceptos jurídicos especialmente considerados dentro del contrato de trabajo en los que no se ha aportado su significado. Por ejemplo, el modo de contar los intervalos de tiempo, los conceptos de culpa, dolo, fuerza mayor, solidaridad, los efectos de la mora en el cumplimiento de las obligaciones, etcétera.

2. Clasificación Por su alcance, cabe distinguir las fuentes especiales y las generales. a) Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, ya que se dirigen a un conjunto determinado de personas; por ejemplo, a una categoría de trabajadores amparados por un estatuto profesional o un convenio colectivo de trabajo. b) Las fuentes generales tienen un alcance amplio, ya que abarcan a la generalidad de los trabajadores, los cuales, por ejemplo, están amparados por la LCT o la Ley de Riesgos del Trabajo. Teniendo en cuenta su relación con el derecho del trabajo, se las puede clasificar en fuentes clásicas y propias: a) Las fuentes clásicas (o generales) son aquellas que se presentan en todas las ramas del derecho: 1) la Constitución Nacional; 2) los tratados con naciones extranjeras; 3) las leyes, decretos y resoluciones; 4) la jurisprudencia; 5) los usos y costumbres. 6) la voluntad de las partes. b) Las fuentes propias (o específicas) son exclusivas del derecho del trabajo: 1) los convenios colectivos; 2) los estatutos especiales; 3) los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios; 4) los convenios de la OIT; 5) los reglamentos de empresas; 6) los usos de empresas.

2.1. Fuentes clásicas

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2.1.1. Constitución Nacional Los derechos sociales fueron introducidos en la Constitución Nacional con la reforma de 1957, que incorporó el art. 14 bis. El texto original de 1853 sólo se ocupaba del derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14). El art. 14 bis consagra el constitucionalismo social en la Argentina; el Estado debe respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, absteniéndose de asumir cualquier conducta que, de algún modo, lesione dichos derechos. Respecto de su interpretación, deben armonizarse con los demás derechos amparados por el texto constitucional, evitando su colisión. Las cláusulas sociales contenidas en la Constitución Nacional, en tanto establezcan competencias negativas —esto es, imponen al Estado obligaciones de no hacer—, son siempre operativas. No ocurre lo mismo con las que atribuyen competencias positivas, ya que por lo general requieren de normas supletorias que las regulen e indiquen su modo de ejercicio. El tema se desarrolla al final del capítulo.

2.1.2. Tratados con naciones extranjeras En virtud de lo dispuesto en el art. 31, CN, en el derecho argentino los tratados internacionales constituyen una fuente formal. Para que resultaran aplicables y exigibles en el derecho interno nacional requerían no sólo que fueran suscriptos por nuestro país, sino que debían ser ratificados por una ley dictada a tal efecto por el Congreso nacional (teoría dualista). Sin embargo, a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro país son aplicables en el derecho interno (teoría monista). El art. 31, CN otorga a los tratados con potencias extranjeras la jerarquía de ley suprema de la Nación, junto con la propia Carta Magna y las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso. Pero la reforma de la Constitución Nacional de 1994 modificó la redacción del art. 75 — atribuciones del Congreso—, que ahora, en su inc. 22, párr. 1º, establece que corresponde al Congreso de la Nación "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..."; asimismo, el párr. 2º del inc. 22 del art. 75 enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, y el párr. 3º dicta el modo en que futuros tratados de tal índole podrán gozar de dicha jerarquía constitucional. Por lo tanto, deben diferenciarse dos tipos de tratados: a) los referidos a derechos humanos enumerados en los párrs. 2º y 3º, que pueden ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitución; por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos); b) los demás tratados y los concordatos con la Santa Sede, que tienen jerarquía superior a las demás leyes pero inferior a la Constitución Nacional. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo". 51   

2.1.3. Leyes, decretos y resoluciones En sentido amplio, la ley es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad. La LCT menciona como fuente, en el art. 1º, a esta ley (LCT) y a las leyes y estatutos profesionales. La LCT es una ley general que se ocupa de las relaciones individuales del trabajo. Constituye el cuerpo normativo básico al cual se debe recurrir cuando no existe otra regulación del contrato o en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto profesional, o ante un acuerdo individual que viola alguna de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral. También se deben destacar, en materia de derecho individual, las leyes 24.013, 24.467, 25.323, 25.345 y 25.877. En materia de derecho colectivo, las leyes 14.250 (reformada por la ley 25.877) y 23.551, entre otras. Otras leyes generales se refieren a materias determinadas; por ejemplo, la ley de Jornada de Trabajo (ley 11.544) y la de Higiene y Seguridad (ley 19.587). La Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) fue reformada por la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), los decretos 2038/2012, 49/14 (BO del 20/01/2014), 472/14 (BO del 11/04/2014), asimismo se dictaron diversas resoluciones, entre ellas, la resolución 3326/14 SRT (BO 11/12/2014), 180/15 SRT (BO 27/1/2015) que incorporan importantes cambios al régimen de reparación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales instituido por la ley 24.557. También existen leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinadas actividades: los denominados estatutos especiales o profesionales, por ejemplo, la ley 26.844 (BO del 12/4/2013). Cabe recordar que las leyes procesales son competencia que las provincias han conservado para sí; por tanto, en cada provincia hay distintos códigos o leyes de procedimiento laboral. Los decretos reglamentarios que dicta el Poder Ejecutivo nacional, en virtud de lo dispuesto en el inc. 2º del art. 99, CN, son necesarios para adecuar el texto de la ley a situaciones concretas. Las resoluciones istrativas surgen de facultades normativas limitadas y específicas que otorgan las leyes a determinados organismos istrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia (por ejemplo, resoluciones del MT, AFIP, etc.).

2.1.4. Jurisprudencia Los fallos judiciales, especialmente los emanados de los tribunales superiores, constituyen una fuente para la sanción de nuevas normas y la interpretación y modificación de las existentes. La reiteración de los fallos en determinado sentido y su aceptación ha fundado o consolidado doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, se han transformado en leyes. Resulta trascendente destacar la autoridad de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que unifican los criterios sobre determinado tema y que son acatados por los tribunales inferiores, aunque no son vinculantes porque no opera como tribunal de casación. Los fallos de la Corte sobre la LRT, que declararon inconstitucionales diversos artículos de la ley 24.557 (desde "Castillo", "Aquino" y "Milone" —de 2004— hasta los de fines de 2010) son fuente de derecho indiscutible y son la base y el punto de partida de los proyectos de reforma de dicho cuerpo legal. También han tenido esencial incidencia otros 52   

fallos de la Corte, entre ellos, el caso "Vizzoti" sobre el tope salarial del art. 245, LCT, y los casos "Madorrán", "Ruiz" (2007), "González", "Ramos" y "Álvarez" (2010). También los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que son dictados cuando existen criterios distintos entre dos salas de la Cámara sobre un tema idéntico; conforme a lo previsto en el art. 303, CCN, resultan obligatorios para todas las salas del tribunal y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores. Asimismo, cabe destacar los fallos de los tribunales nacionales y provinciales. Los fallos que receptan doctrinas limitativas de los derechos de los trabajadores tienen influencia negativa en la dinámica de las relaciones laborales, ya que dan señales a los mercados y otorgan una especie de "bill de indemnidad" a los malos empleadores para incumplir. Muchas veces es mayor en la práctica la gravitación de la jurisprudencia que la doctrina. Y esto es así, ya que sin jueces que la recepten esas doctrinas no se expanden. Una doctrina judicial protectoria de los derechos esenciales, previsible, evita incumplimientos, marca los caminos a seguir y evita gastos innecesarios: tiene carácter preventivo, sancionatorio y disuasivo de conductas antisociales. Los pronunciamientos judiciales se erigen como fuente esencial del derecho del trabajo, brindando respuestas concretas e inmediatas a las situaciones que se van planteando y coadyuvan a la paz social y a la seguridad jurídica. En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la doctrina legal emanada de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires es de aplicación obligatoria para los Tribunales de grado, aún, cuando no haya sido invocada por el recurrente antes del dictado de la sentencia del Tribunal de Trabajo.

2.1.5. Usos y costumbres Los usos y costumbres son la repetición de actos o conductas socialmente aceptadas a lo largo del tiempo. En el ámbito del derecho del trabajo se utiliza cuando nada puede extraerse de las demás fuentes; se configura cuando, en una actividad, las partes reiteradamente asumen determinada conducta que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. El derecho de la costumbre, que tiene sus bases en usos y prácticas de la vida social, necesita la prueba de su notoriedad cuando no ha sido reconocida en precedentes jurisprudenciales o tratada particularmente por la doctrina. Por ejemplo, la comisión de los peones de taxi, tanto en lo referido a la forma de recaudación, como a la percepción no documentada del monto percibido. Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legem) o mejoran las condiciones mínimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem). En cambio, no puede ser considerada fuente de derecho cuando viola normas imperativas que constituyen el orden público laboral (costumbre contra legem). Sin embargo, estos usos y costumbres son válidos si benefician la situación del trabajador. Al decir de Justo López, no existen en rigor costumbres contra legem, toda vez que cuando una costumbre más favorable prevalece por sobre el texto de la ley estamos ante otro orden de prelación, derivado del mismo ordenamiento jurídico y compatible con la prioridad jerárquica inversa. La única excepción a este concepto estaría dada por el orden

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público absoluto (disposiciones de la LCT sobre la ilicitud del objeto del contrato de trabajo, por ejemplo)(1).

2.2. Fuentes propias

2.2.1. Convenios colectivos Constituye una fuente autónoma y propia del derecho del trabajo regulada en la ley 14.250 (modif. por ley 25.877). Es el acuerdo celebrado entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa o grupo de empresas o una asociación profesional de empleadores que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo. Tiene por objeto fijar condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría profesional, es decir, respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o empresa. Es obligatorio no sólo para los firmantes, sino también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. En cuanto a su naturaleza jurídica, tomando en consideración su forma de celebración, tiene "cuerpo" de contrato —es un acuerdo de voluntades—, pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación —homologación—, tiene "alma" de ley, aunque no en sentido formal. Los convenios colectivos deben diferenciarse de los contratos celebrados por empresas con grupos de trabajadores, que son acuerdos que tienen por partes al empleador y a un grupo de trabajadores, sea en forma directa, o bien representados por sus delegados. Lo convenido —que no tiene los alcances ni efectos del convenio colectivo— está dirigido a reglamentar ciertos aspectos de la relación laboral, que se incorporan a los contratos individuales de los sujetos intervinientes. También debe distinguirse los contratos de empresas de los acuerdos plurindividuales, ya que mientras en los primeros suelen pactarse con los representantes de los trabajadores y tiene efectos extensivos a los trabajadores futuros, esto no sucede con los segundos. El tema se desarrolla en el capítulo "Negociación colectiva. Convenios colectivos".

2.2.2. Estatutos especiales Son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulan sus relaciones laborales y contienen mecanismos antifraude. Pueden ser clasificados, por el ámbito, en: estatutos de actividad (construcción), de profesión (médicos), de especialidad (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), según la empresa (PyMEs). Los principales estatutos especiales o profesionales son los siguientes: de la construcción (ley 22.250), de viajantes de comercio (ley 14.546), de encargados de casas de renta (ley 12.981), de periodistas y empleados istrativos de empresas periodísticas (ley 12.908, dec.-ley 13.839/1946), de trabajo agrario (ley 26.727, BO del 28/12/2011), contrato de trabajo para el personal de casas particulares (ley 26.844, BO del 12/4/2013). 54   

2.2.3. Laudos arbitrales obligatorios y voluntarios Son formas tendientes a posibilitar la solución de conflictos colectivos de trabajo; consisten en la participación de un tercero —árbitro—, a fin de que dictamine sobre un desacuerdo entre las representaciones paritarias. El art. 7º, ley 14.786 dispone que los laudos tienen el mismo efecto que los convenios colectivos. En el laudo arbitral voluntario, establecido en la ley 14.786 —Ley de Procedimiento Obligatorio de Conciliación de Conflictos Colectivos de Trabajo (arts. 4º a 7º)—, las partes, voluntariamente, eligen a un tercero para que solucione el conflicto.

2.2.4. Los convenios de la OIT La OIT tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países. Los convenios y las recomendaciones son normas de validez internacional que son adoptadas en el seno de la OIT. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países ; mediante las recomendaciones se busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptar y orientar a los Estados en la preparación de la legislación laboral. Respecto de la operatividad de las normas emanadas de la OIT, debe distinguirse entre convenios promocionales, normas programáticas, normas con operatividad propia, normas con directivas determinadas sobre temas específicos, normas autoejecutivas y normas que reconocen derechos subjetivos conforme a las condiciones impuestas por los Estados. Si bien ningún convenio de la OIT figura en la nómina del denominado "bloque de constitucionalidad", el convenio 87 sobre Libertad Sindical está mencionado en los pactos en la parte pertinente al derecho sindical, indicándose que ninguna disposición autoriza a los Estados parte a "adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías". Sobre la base de ello, podría concluirse que el convenio 87 goza de una jerarquía constitucional sui generis. La República Argentina ha ratificado, entre otros, los siguientes convenios de la OIT: — Sobre derecho individual: convenio 1, sobre jornada de trabajo (1919); convenio 3, sobre protección a la maternidad (1919); convenio 26, sobre métodos para fijación de salarios mínimos (1928); convenio 100, sobre el principio de igual remuneración por igual tarea (1951); convenio 105, sobre abolición del trabajo forzoso (1957). — Sobre derecho colectivo: convenio 87, sobre libertad sindical y protección del derecho a la sindicalización (1948) y convenio 98, sobre derechos sindicales y de negociación colectiva (1949). 55   

El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo".

2.2.5. Reglamentos de empresas También son llamados acuerdos internos de empresa o reglamentos de taller; las empresas tienen la posibilidad de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito. Por medio del reglamento de empresa el empresario puede organizar la prestación laboral y reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, que establezcan obligaciones y prohibiciones propias de la actividad o de la forma habitual de efectuar las tareas. Los reglamentos de empresa o taller son una serie de normas relativas al trabajo dentro de un establecimiento determinado y a las sanciones derivadas de su incumplimiento. Por lo general, la empresa pretende establecer el modo de cumplimiento del débito laboral, y fijar específicamente los derechos y deberes de cada una de las partes. Como emanan exclusivamente de la voluntad del empleador, no requieren homologación ni autorización alguna, y su límite reside en las propias facultades de organización, dirección, control y disciplinaria. Sus disposiciones son exigibles y tienen validez y, por ende, deben ser acatadas por los trabajadores, obviamente, si sus cláusulas no se contraponen a las normas de la LCT, ni a las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni a lo pactado en el contrato individual de trabajo.

2.2.6. Usos de empresas Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal, referidos a la forma de prestar las tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones, etcétera. Tienen un alcance similar al reglamento de empresa en tanto se pruebe la existencia de la repetición de los actos y la aceptación reiterada de tales conductas. La diferencia es que las condiciones de la prestación laboral no están fijadas en un reglamento escrito.

Clasificación de las fuentes

II. ORDEN JERÁRQUICO Y ORDEN DE PRELACIÓN. CONFLICTOS DE NORMAS El orden jerárquico surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, CN (redacción según la reforma de 1994). La jerarquía máxima la tiene la Constitución Nacional y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los demás tratados internacionales; en tercer lugar las leyes, y luego los convenios colectivos y laudos 56   

arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y costumbres. En el ámbito del derecho del trabajo, el orden jerárquico de las normas no coincide con el orden de prelación o de aplicación concreta de ellas a un caso determinado. Al regir el principio protectorio con sus tres reglas, una norma de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al trabajador; por ejemplo, un convenio colectivo se aplica por encima de la ley porque establece condiciones más favorables al trabajador. Se debe recordar que la autonomía de la voluntad individual está limitada por las normas imperativas que constituyen el orden público laboral y que surgen de las disposiciones de la LCT y del convenio colectivo aplicable. De presentarse un conflicto en la aplicación de las distintas fuentes del derecho del trabajo (dejando a un lado la Constitución Nacional y los tratados internacionales), la ley — en principio— se impone sobre las demás fuentes. La ley tiene jerarquía superior al convenio colectivo (art. 7º, ley 14.250); por ende, excepcionalmente y teniendo en cuenta cada caso particular, una ley podría derogar una cláusula de un convenio colectivo si afecta el orden público absoluto y en situaciones de emergencia (Corte Sup., 24/12/1985, "Nordensthol, Gustavo v. Subterráneos de Buenos Aires", Fallos 307:326; 7/8/1990, "Soengas v. Ferrocarriles Argentinos", S.101.XXII). Resulta indiscutible que una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo. Una ley general posterior complementa a una ley especial, salvo que otorgue mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituye parcial o totalmente. El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando otorgara mejores derechos a los trabajadores; también deroga cláusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. En cambio, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual. Al contrario, ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley. En síntesis, para saber cuál es la fuente (ley, convenio colectivo, etc.) que corresponde aplicar al caso concreto, se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si la actividad está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo. Cuando colisionan dos o más fuentes de derecho en la resolución de un caso específico, es decir que se produce un conflicto entre ellas, y cada fuente (ley, convenio o estatuto especial) otorga distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del régimen más favorable. Para lograr tal objetivo, doctrinariamente se han establecido tres criterios: — Acumulación: En este sistema se toman normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. — Conglobamiento: En este sistema se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. 57   

— Conglobamiento por instituciones: Es un método orgánico en el cual se toman como base, para efectuar la elección, las normas más favorables contenidas en un determinado instituto; es decir que se divide la norma por institutos y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador. Éste es el sistema adoptado por la LCT. El ámbito geográfico de la aplicación del derecho del trabajo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción. Ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del territorio nacional hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebró dentro o fuera del territorio. Cuando los casos son mixtos —con elementos nacionales y de uno o más países— se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicación de las normas en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador. El tema se desarrolla en el capítulo "Derecho internacional del trabajo".

III. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Hacia fines del siglo XIX y comienzos del XX, a los partidos tradicionales de la burguesía de corte liberal y capitalista se sumaron los representantes de las clases medias y trabajadoras. Ello trajo como consecuencia el traslado a los parlamentos de los antagonismos que hasta ese momento sólo venían produciéndose en el ámbito social. El afianzamiento de estos nuevos sectores y la sanción de leyes orientadas a mejorar las condiciones de la vida y de la prestación laboral de los trabajadores provocó la aparición de lo que hoy llamamos "Estado social de Derecho", que se caracteriza por la introducción de derechos y principios sociales en los textos constitucionales de los Estados. En consecuencia, se puede definir al constitucionalismo social como la corriente de opinión que ha introducido en las constituciones de los Estados, en forma explícita, derechos y garantías de contenido social —cláusulas sobre salario justo, igual remuneración por igual tarea, derecho de huelga, vivienda digna, etc.— que en las constituciones clásicas estaban implícitos. Como ejemplos cabe citar dos Constituciones cuya influencia fue decisiva en la construcción de esta nueva corriente: la mexicana de 1917 y la alemana de 1919 (Constitución de Weimar). México fue el primer país que incluyó en forma orgánica en un texto constitucional los principios generales del derecho del trabajo. Cabe destacar lo establecido respecto del contrato de trabajo, de la jornada laboral de 8 horas, del descanso semanal de un día, del salario mínimo, vital e inembargable, del pago diferenciado de las horas extraordinarias de labor y de la inembargabilidad de los bienes declarados como patrimonio familiar del trabajador. La Constitución de Weimar consagra la protección estatal para el trabajo en todas sus formas, la libertad y el derecho de trabajo, el derecho a la huelga, la libertad de agremiación, el control de las condiciones del trabajo y de la producción en beneficio del obrero. En la República Argentina, el principal antecedente del constitucionalismo social fue la Constitución de 1949, que consagró en su texto el derecho al trabajo, la retribución justa, la capacitación del trabajador, las condiciones dignas de trabajo, el cuidado de la salud, el

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bienestar personal y familiar del trabajador, la seguridad social, el progreso económico y la agremiación. Entendía el trabajo como el medio fundamental de la persona para satisfacer en forma conjunta y armónica sus necesidades materiales y espirituales, al considerar que el individuo sólo alcanza su verdadera dignificación con el trabajo. Justamente por tratarse de un bien primordial, el trabajo debía ser protegido en todas sus formas por el Estado, el cual, además, debía garantizarlo para todos los habitantes del territorio, sin distinción alguna. En cuanto a la retribución del obrero, consagraba la necesidad de asegurarle una compensación acorde con su esfuerzo y con el beneficio que su labor producía a su patrono en particular y a la sociedad en general. Entendía que este nuevo concepto de compensación guarda en sí una doble naturaleza: la de compensación material y la de compensación moral; la retribución tiende a cubrir las necesidades materiales del obrero y su familia y a recompensarlo espiritualmente por el esfuerzo realizado y por su dedicación. También reconocía al obrero el derecho a su capacitación, en la inteligencia de que constituye uno de los pilares del mejoramiento material y espiritual del hombre, los derechos a las condiciones dignas de trabajo y al bienestar. Hace referencia al salario digno que permita al trabajador pagar su vivienda, vestimenta y alimentación para sí y para su familia. Asimismo, reconocía el derecho al descanso semanal que le permitiera el esparcimiento personal y el mantenimiento de sus vínculos familiares. El derecho a la preservación de la salud abarcaba tanto el cuidado de la salud física como la moral de los trabajadores y de su familia. Éste es uno de los derechos que debía ser garantizado y tutelado socialmente en forma permanente por el Estado, al cual le correspondía también velar por las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en que se desarrollaban las prestaciones laborales. Se ocupaba del derecho a la seguridad social al consignar que el Estado debía garantizar la digna subsistencia del obrero, tanto ante la eventualidad de la pérdida de su trabajo, como luego de su jubilación, una vez finalizada su vida laboral útil. Lo mismo ocurría con el derecho al progreso económico, ya que el Estado debía incentivar, por todos los medios, la superación permanente de los trabajadores, estimulando la posibilidad de que lograran, en el futuro, llegar a desarrollar prestaciones de tipo autónomo. Respecto del derecho colectivo, consagraba el derecho a la agremiación, al reconocer a los trabajadores el derecho a reunirse libremente en defensa de sus intereses profesionales en gremios, cuya actividad estaría expresamente protegida por el Estado. El art. 14 bis de la Constitución Nacional Producido el golpe de Estado de 1955, quedó suprimida la Constitución de 1949 y retomó vigencia la de 1853 con las reformas introducidas hasta ese momento. Sin embargo, los derechos sociales y la protección al trabajador eran valores que ya estaban definitivamente instalados no sólo a nivel nacional, sino en el plano internacional. De allí que los redactores de la reforma de la Constitución incorporaran, en 1957, el art. 14 bis, que otorgó rango constitucional a los derechos del trabajador, a los derechos sindicales y a los derechos emergentes de la seguridad social. De lo expuesto, cabe afirmar que los derechos sociales y laborales quedaron establecidos al incorporar el art. 14 bis a la Constitución Nacional. Así, dentro de una Constitución de corte liberal, que reflejaba las ideas de la época, se introdujo un artículo que consagró los derechos sociales y el constitucionalismo social. El art. 14 bis consagra las garantías mínimas del trabajo en la Argentina en los siguientes aspectos: 59   

a) Derechos del trabajador en el contrato de trabajo: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección); protección contra el despido arbitrario del empleado privado y estabilidad del empleado público; estabilidad del representante sindical; compensación económica familiar (asignaciones familiares). b) Derechos sindicales: derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; derecho de los sindicatos a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo. c) Derechos emanados de la seguridad social: otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia (defensa del bien de familia, compensación económica familiar y a una vivienda digna). Para determinar su alcance es importante distinguir si los derechos y garantías consagrados en el art. 14 bis, en cada una de sus cláusulas, están enunciados en forma operativa o programática: — Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los órganos de poder. Los derechos establecidos en el art. 14 bis claramente operativos son la estabilidad del empleado público, el derecho de huelga, el principio de igual remuneración por igual tarea; estos derechos iten la reglamentación pero no la exigen imprescindiblemente. — Normas programáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto. Su aplicación queda diferida a la decisión del legislador común, que tiene el mandato del constituyente para dictar la norma reglamentaria que haga efectivo el derecho constitucional "programático". Las cláusulas programáticas necesitan, para su aplicación y funcionamiento, de una norma reglamentaria. En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional programática no goza de andamiaje propio; el derecho permanece en expectativa. Por ejemplo, la participación en la ganancia de las empresas (art. 14 bis, CN) y el juicio por jurados (art. 118, CN) son dos cláusulas programáticas de la Constitución Nacional. Seguidamente se analizan sucintamente cada uno de los derechos consagrados en el art. 14 bis, CN. — Derecho de trabajar: Es el derecho a elegir la propia actividad, concretado de manera efectiva en un contrato de trabajo. También implica el derecho a la libertad de contratar. — Derecho a las condiciones dignas y equitativas de labor: Alude a la calidad de trato que debe recibir el trabajador. Las "condiciones dignas" abarcan también el ambiente, lugar, horario, descanso, retribución, trato respetuoso, etcétera. El adjetivo "dignas" debe ser interpretado como condición compatible con la dignidad del hombre. El adjetivo "equitativas" alude a la justicia de cada caso particular, al trabajador en cada situación. — Derecho a la jornada limitada: Con ello se establece constitucionalmente que el tiempo de trabajo no puede insumir todo el tiempo de vida del hombre. La duración del trabajo debe tener tres pausas: la diaria, la semanal y la anual. El texto no establece una cantidad máxima de horas; hace referencia a una jornada limitada, desde el punto de vista del principio de razonabilidad, y teniendo en cuenta la índole 60   

del trabajo; varía, por ejemplo, si es insalubre o si se trata de un menor. La ley es la que fija la cantidad de horas; uno de los principios de la OIT establece, desde 1919, que la jornada máxima de labor no puede exceder de 8 horas diarias. — Derecho al descanso y vacaciones pagadas: Tiene relación con lo expresado anteriormente, debiéndose destacar que el adjetivo "pagadas" debe ser entendido como pago previo o anticipado. — Derecho a la retribución justa: Cabe entenderlo como el derecho a percibir un salario que, por su monto y oportunidad de pago, resulta suficiente para vivir. — Derecho al salario mínimo, vital y móvil: Se refiere a aquella remuneración por debajo de cuyo monto se presume que resulta insuficiente para garantizar la supervivencia del trabajador, es decir, para satisfacer sus necesidades vitales que no sólo le permitan vivir, sino, además, vivir bien. Ni en los convenios colectivos ni en los contratos individuales de trabajo se puede pactar un salario menor al considerado legalmente como mínimo y vital. El salario también debe ser "móvil", porque si existe "inflación" el salario debe ser ajustado para no perder su poder adquisitivo. — Derecho a percibir igual remuneración por igual tarea: Ésta es la única igualdad que la Constitución consagra en las relaciones privadas. Tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad en cuanto a la fijación de retribución entre personas que realizan iguales tareas (sobre todo por sexo o edad), evitando discriminaciones. Este precepto no se opone a que el empleador otorgue un trato distinto, fundado en razones objetivas como, por ejemplo, por mayor eficacia, laboriosidad, contracción al trabajo; no se prohíbe al empleador premiar —por encima de lo estipulado en el convenio— a aquellos trabajadores que demuestren mérito suficiente, sino que se sanciona el trato discriminatorio y arbitrario ante situaciones iguales. — Derecho a participar en el beneficio, el control y la dirección de la empresa: La "participación en los beneficios" es un aspecto salarial. El "control de la producción y la colaboración en la dirección de la empresa" sirve para que el trabajador tenga derecho a verificar el crédito patronal; estos dos últimos derechos no tienen carácter remuneratorio. La participación es debida a todo empleado que coopere directamente para la obtención de un beneficio lucrativo. — Derecho a la protección contra el despido arbitrario y a la estabilidad del empleado público: Hay que distinguir entre relaciones laborales privadas y empleo público. En las relaciones laborales privadas rige la estabilidad impropia, que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización. En el ámbito del empleo público, el derecho a la protección contra el despido arbitrario se vincula con la estabilidad del empleado público, que es propia y está asegurada por la nulidad de la cesantía arbitraria y la obligación estatal de reincorporación. La doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostienen que la estabilidad del empleado público, garantizada por el art. 14 bis, obliga también a las provincias y alcanza, por consiguiente, al personal de las istraciones locales. Ante una cesantía sin causa legal justa o sin sumario, el Estado está obligado a reincorporarlo. Este tipo especial de estabilidad queda vulnerada en los siguientes casos: a) si la cesantía se dispone sin causa legal suficientemente razonable; b) si se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso; y c) si se declara en comisión al personal. Al contrario, no se ha considerado vulnerada la estabilidad del empleado público: a) cuando hay causa legal razonable, acreditada por un sumario previo; b) cuando se suprime el empleo; c) cuando se dispone la cesantía por razones de verdadera 61   

racionalización o economía istrativa, fehacientemente acreditada; y d) cuando el empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario. — Derecho a la organización sindical: Surge del art. 14 bis cuando se refiere a "asociarse con fines útiles". Esta libertad implica la posibilidad de formar una asociación, poder ingresar en ella, desasociarse y no ser compelido a asociarse. Asimismo, hace referencia a una organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Se debe distinguir entre "unidad sindical", en la que sólo se reconoce un sindicato por cada sector de actividad o profesión, y "pluralidad sindical", en la que puede actuar más de uno. Efectuando una interpretación literal, el art. 14 bis parece optar por el sistema de pluralidad sindical, deduciéndose ello de la referencia a "la organización libre y democrática". Cabe entender como organización "libre" a aquella exenta de trabas, tanto para su formación como para su desenvolvimiento, sin coerciones estatales de ninguna especie, como tampoco de los empleadores o de los partidos políticos. Por su parte, "organización democrática" significa una organización respetuosa de la persona, de sus libertades y de sus derechos. Sin embargo, la ley 23.551 —y las dictadas sobre las asociaciones sindicales con anterioridad— adopta el sistema de unidad sindical. El tema se desarrolla en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores". — Derecho de huelga: El derecho de huelga está constitucionalmente reconocido a los trabajadores, pero no como movimiento individual, sino colectivo. Es decir que le pertenece a la pluralidad de los trabajadores que comparten un mismo conflicto. El sujeto de la huelga es el sindicato: no existe norma expresa que reconozca el derecho de huelga o lo niegue a otros sujetos activos distintos de los gremios. El art. 14 bis atribuyó el derecho de huelga a los gremios que se constituyen en sujetos activos de la huelga, por lo que no puede negarse su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que el derecho de huelga es operativo, es decir que puede ser invocado y ejercido aunque no se dicte una ley que lo reglamente. El tema es desarrollado en el capítulo "Medidas de acción directa". — Derecho de los representantes sindicales a las garantías gremiales: Los representantes gremiales gozan de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. Cabe interpretar la expresión "representante gremial" con elasticidad, de modo que ningún trabajador, que bajo una u otra denominación desempeña permanente o transitoriamente esa función, quede desprotegido. El representante gremial tiene estabilidad propia relativa, lo cual impide el despido sin causa y el despido arbitrario y obliga al empleador a reincorporarlo. Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los representantes gremiales no están al margen de medidas de racionalización istrativa general, autorizadas legislativamente, ni están exentos de sanciones disciplinarias. El tema es desarrollado en el capítulo "Asociaciones sindicales de trabajadores". — Derecho a la seguridad social: El art. 14 bis expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social...". Se entiende como tal a aquella que protege a la persona contra la inseguridad social. Se la conceptúa como un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertos riesgos. Los beneficiarios de la seguridad social son todos los hombres y su objeto es amparar las necesidades que obstaculizan su bienestar. Después de afirmar que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, el texto añade que tendrá carácter integral e irrenunciable. Por "integral" se debe entender que la cobertura de las necesidades debe ser amplia, sin especificar las necesidades que tiende a 62   

amparar. "Irrenunciable", apunta a la obligatoriedad y a que no ite voluntad en contrario, ni la incorporación de particulares al sistema. También dispone que se establecerá un seguro social obligatorio; no se refiere a las jubilaciones y pensiones, sino que apunta a cubrir necesidades distintas de las amparadas por el sistema jubilatorio. Sin embargo, se podría interpretar que el régimen jubilatorio es una forma posible de seguro social, quedando absorbido por éste. En realidad, se debe entender que se trata de cuestiones distintas: el texto del artículo obliga a que el legislador implante ambos sistemas, optando por cubrir algunas necesidades mediante el seguro social y otras mediante las jubilaciones. El seguro social obligatorio está a cargo de entidades nacionales o provinciales. Esto significa que, en caso de falta de decisiones, no sería inconstitucional que los organismos federales se encargaran de ello. — Derecho a la protección de la familia del trabajador: En la parte final del artículo están enunciadas las cláusulas tutelares de la familia. El art. 14 bis dispone que la ley establecerá la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el a una vivienda digna. El bien de familia y el salario familiar han recibido consagración legal. El a una vivienda digna sigue siendo una promesa incumplida para grandes sectores de la población. JURISPRUDENCIA 1. Control de constitucionalidad No resulta necesario que medie un pedido expreso de parte interesada acerca de la declaración de inconstitucionalidad. Ello así, toda vez que el control de constitucionalidad no es una cuestión de hecho en la que el juez se halla limitado a los presupuestos fácticos denunciados y probados por las partes por vía del principio procesal de congruencia (art. 34, inc. 4º, roc.) y en definitiva debe velar por el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18, CN). El control de constitucionalidad, en cambio, constituye una cuestión de derecho y en ellas el juez actúa independientemente del derecho no invocado o invocado erróneamente por las partes, en tanto que rige el antiguo adagio romano iura novit curia según el cual le incumbe al juez la aplicación del derecho, que incluye obviamente al derecho constitucional y por ende al deber de mantener la supremacía de la Constitución en su aplicación al específico pleito que se trate. La Corte Suprema de Justicia de la Nación itió el control de constitucionalidad de oficio en el caso "Mill de Pereyra" (del año 2001) y ratificó el criterio en los autos "Banco Comercial de Finanzas SA" (del año 2003) —del voto de Stortini, en minoría— (sala 10ª, 25/2/2011, "Saeco Argentina SA v. Koprivc, María del Carmen s/consignación"). En tanto órgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial, la Corte tiene una jerarquía superior a la de cualquier tribunal inferior, como también respecto del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (Acordada 4 del 14/3/2000, Fallos: 323:1293). En cuanto actúa en su condición de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con las trascendentes funciones institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estímulo que provee la petición de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la función judicial. En tal sentido el tribunal ha itido el control de constitucionalidad de oficio cuando están en juego normas que consagran excesos respecto de los límites puestos por la Constitución Nacional a sus respectivas atribuciones (Fallos 143:191, 185:140, 238:288) (del voto del ministro Vázquez, que adhiere a la mayoría). De conformidad con antigua doctrina de esta 63   

Corte, los jueces no están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos 282:15, 289:89, 303:715, 305:302 y 2046, 306:303, 310:1090 y 1401, 311:1843, entre otros) (de la disidencia parcial de los ministros Nazareno y Petracchi). Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución. Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla (del voto del ministro Boggiano, que adhiere a la mayoría). La declaración de inconstitucionalidad es —según conocida doctrina de este tribunal— una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos 260:153, consid. 3º y sus citas). De acuerdo con la doctrina de este tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que las motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico —Fallos 247:700, 248:702, 255:262, 264:364, 315:276, 322:528 entre otros— (del voto de los ministros Fayt y Belluscio, en mayoría) (Corte Sup., 27/9/2001, "Mill de Pereyra, Rita y otros v. Estado de la Prov. de Corrientes"). La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Pacheco, Oscar H. v. HIH Interamericana ART", estableció que a pesar de la imperatividad de la Carta Magna cuando únicamente se encuentra comprometido un interés particular, la falta de invocación de lesión constitucional en la demanda impide la eventual declaración de inconstitucionalidad de oficio; además, sostuvo que el planteo de una cuestión federal en la expresión de agravios contraviene los principios que rigen el contradictorio (27/11/2008). La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Portmann, Enrique v. Anses", estableció que las condiciones emergentes de una determinada convención no se incorporan definitivamente al contrato individual y no son exigibles más allá de la vigencia de aquélla (o de su posible ultraactividad), razón por la cual pueden ser válidamente modificadas in peius, derogadas o sustituidas por otras pactadas en un nuevo convenio (31/3/2009). 2. Constitución Nacional. Tratados internacionales. Rango constitucional Nuestra Constitución Nacional garantiza el derecho de defensa en juicio y de igualdad ante la ley en sus arts. 16 y 18, además de los Tratados Internacionales con rango Constitucional, que avalan esta postura. Por ende, corresponde confirmar el pronunciamiento que otorga el beneficio de litigar sin gastos solicitado (sala 1ª, 12/7/2011, "Orieta, Azucena del Carmen p/sí y E/R.H. Men. Fernando Guillermo, Cristian, Marcelo, Walter y Fiamma O."). La disposición contenida en el art. 75, inc. 22, que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, es reflejo de la jurisprudencia que, premonitoriamente, emanara del más alto tribunal. En efecto, ya en el caso "Ekmekdjian" la Corte Suprema dijo que la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972 64   

y en vigor desde el 27/1/1980) confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. La convención es un tratado internacional constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento a la primacía del derecho internacional por encima del propio derecho interno" (sala 10ª, 31/7/2000, "Lizarraga, Juan v. Streitfeld, Jorge s/accidente"). 3. Ley. Interpretación La interpretación de la ley debe tener en cuenta que la inconsecuencia o la falta de previsión del legislador no se supone. La exégesis de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y suponga la integral armonización de sus preceptos (Corte Sup., 20/11/2001, "Antonucci, Roberto v. YPF SA y otro s/part. accionario obrero", TySS 2001-1056). Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, con conexión con las demás normas que integran el ordenamiento del país, con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenéutica sistemática y razonable. En la interpretación de las leyes cabe estar al espíritu de la norma, a la intención legislativa y al bien jurídico protegido por la misma (sala 10ª, 9/9/2002, "Trigo Mogro, Hernán v. Pecom Energía SA", DT 2003-A-81). La primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma, ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal equivaliese a prescindir de su texto (Corte Sup., 11/4/2006, "Gulle, Rubén v. Lotería Nacional", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay). 4. Decretos de necesidad y urgencia El estado de necesidad a que hace referencia el art. 99, inc. 3º, CN, se presenta únicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de leyes. Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que se lo impidan, o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad para justificar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia en los términos del art. 99, inc. 3º, Ley Fundamental, pues la Constitución Nacional no habilita el elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto de necesidad y urgencia. Los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones de gobierno que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1º, Ley Fundamental, por ello la isión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen 65   

una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país hasta entonces (del voto en disidencia de los Dres. Fayt y Vázquez). (Corte Sup., 20/2/2000, "Casime, Carlos A. v. Estado nacional", DT 2001-A-775). 5. Convenios colectivos El convenio colectivo, una vez homologado por la autoridad istrativa, adquiere fuerza erga omnes. Desde dicha perspectiva, al tratarse además de una de las fuentes que regulan la relación laboral individual (art. 1º, LCT) que es obligatoria para todos los trabajadores y empleadores de la actividad (aun cuando no hayan suscripto el acuerdo colectivo), es pasible de declaración de inconstitucionalidad cuando el órgano judicial decide desplazar su aplicación al caso por vulnerar derechos o garantías de la Ley Fundamental — del voto del Dr. Stortini— (sala 10ª, 27/11/2009, "Ríos, José Albino v. Search Organización de Seguridad SA"). Las partes no están obligadas a probar la existencia y contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión (en pleno, 31/10/1966, "Alba, Angélica v. UTA", nro. 104). Una convención colectiva de trabajo celebrada de conformidad a la ley 14.250 no puede dejar sin efecto las condiciones de trabajo pactadas bajo la forma de uno de los denominados "convenios de empresa de derecho común", aplicables a una determinada relación individual de trabajo más favorable al trabajador (en pleno, 15/7/1971, "Borghello, Roberto v. Standard Electric Argentina SA", nro. 157). La C. Nac. Trab., sala 5ª, en autos "Méndez Villagomez, José A. v. Clínica Privada Independencia SA", consideró válida la denuncia del vínculo efectuada por el trabajador si existió reconocimiento expreso de la empresa acerca de la existencia de una rebaja salarial, así como del diferimiento en el pago de los salarios invocando un "convenio interno" cuya existencia no se acreditó y cuyos términos serían inhábiles por contrarrestar expresas disposiciones legales sobre el plazo de pago de las remuneraciones (9/6/2009). 6. Reglamentos de empresa. Usos y costumbres de la empresa Tanto los reglamentos de empresa como las costumbres y usos empresarios constituyen una expresión de voluntad del empleador como fuente de creación de obligaciones y si ello es así, es evidente que tienen carácter "general", es decir que se refieren, indiferentemente de las personas respecto de quienes rija, a la totalidad de la empresa. La circunstancia de que los trabajadores hubieran obtenido su alta luego de que se modificara el modo de abonar el "aguinaldo" no resulta suficiente como para excluirlos del régimen anterior más beneficioso en cuanto a su cálculo (sala 10ª, 21/6/2001, "Toscano, Adrián G. y otros v. Volkswagen Argentina SA", DT 2001-B-2318). El Código de Ética es un reglamento interno plenamente oponible a los funcionarios a los que se aplica, en cuanto especifica conductas calificadas, como incumplimientos contractuales o transgresiones a deberes de comportamiento, y en su caso, un régimen disciplinario, e incluso, supuestos de justa causa de despido. En una controversia judicial, el juez, analizando el producto final de la actividad probatoria es quien, por así prescribirlo el párr. 2º del art. 242, LCT, determina en definitiva si los hechos reprochados como justa causa de despido, constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación de la relación de trabajo (sala 8ª, 28/3/2003, "Garramone, Raúl v. Citibank NA"). 7. Voluntad de las partes La voluntad unilateral del empleador es fuente de derecho con relación a él mismo y de esta forma queda comprendida en el concepto más amplio de "voluntad de las partes" como una de las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo que establece la Ley 66   

de Contrato de Trabajo (art. 1º, inc. d]) (sala 3ª, 31/3/2004, "Arévalo, Julio v. Transportadora de Caudales Juncadella SA"). 8. Conflictos de normas El contrato de trabajo es una figura jurídica de tracto sucesivo y, por lo tanto, el dictado de nuevas leyes le alcanza en toda su plenitud y eficacia, aplicándose aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (sala 5ª, 19/3/2001, "Rolla, Guillermo David Antonio v. Banco Hipotecario Nacional"). El argumento de la demandada - en cuanto a que el despido por ella dispuesto no violentaba las previsiones de los arts. 7.a y 13 de la ley 13.047 y que dicho estatuto no llegaba a ser de ninguna manera ley de fondo como la LCT, resulta improcedente, en tanto el art. 1º de la LCT enumera las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo, estableciendo en su inc. b) una importante fuente formal, los estatutos especiales, que son leyes especiales dictadas por el Congreso Nacional que establecen regímenes jurídicos particulares para un sector determinado. Y siendo que, frente a la concurrencia de normas rige —conforme lo dispuesto por el art. 9ºLCT — el régimen de la norma más favorable tal como es, en el caso, el estatuto profesional que establece la obligatoriedad de sustanciación de un sumario previo por autoridad oficial, lo cual la demandada no invocó ni acreditó haber sustanciado al accionante, invocando las causales que hubieran autorizado a remover al dependiente, el despido del actor carece del recaudo condicionante esencial de su legitimidad (sala 4ª, 27/2/2015, "Stockle, Matías Sebastián v. Fundación Formar futuro"). 9. Ámbito territorial de aplicación de la ley El art. 610, ley 20.094, en cuanto establece que se rigen por la ley del pabellón del buque los contratos de ajuste "del capitán, los principales y demás tripulantes que prestan sus servicios", constituye una disposición del estatuto específico que desplaza a la genérica previsión del art. 3º, LCT. La legislación nacional no resulta aplicable a los sucesivos contratos de ajuste celebrados para trabajar en un buque de pabellón extranjero (sala 10ª, 26/5/2009, "Deibe, Rubén D. v. Sig Marine Ltd. SA y otro"). La operatividad de la tesis de la oficiosidad en la aplicación del derecho extranjero, establecida en los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo, es indiscutible, aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la aplicabilidad de la legislación foránea para la resolución de un conflicto que, en el caso, es el art. 3º, LCT, que dispone la aplicación del derecho peruano para dirimir el fondo de la litis (Sup. Corte Bs. As., 28/4/2004, "Soto, Javier v. Exxe SA").

CAPÍTULO IV - PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

I. CONCEPTO

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Los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez o al intérprete de la norma. Los principios del derecho del trabajo son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral. Su finalidad es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el vínculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extinción. Sirven también como una especie de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho del trabajo. Si bien la norma hace referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia su presupuesto) ni tampoco contempla un procedimiento técnico de exteriorización. Alonso García define a los principios como aquellas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho. Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de la organización jurídico-laboral que surgen del orden normativo dado y lo realimentan, dándole determinado sentido a cada una de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables para aplicar rectamente sus normas(1).

II. FUNCIONES Es posible establecer cuatro funciones esenciales: 1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y delimita su actuar conforme a las pautas superiores; orienta también a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve como fundamento del ordenamiento jurídico. 2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento técnico para cubrir una laguna del ordenamiento jurídico; integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley. El art. 11, LCT otorga expresamente la función de integración del derecho jurídico positivo ante una laguna del derecho (carencia de normas), al disponer que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato, o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social y a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe". 3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientación al juez o al intérprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la interpretación correcta; también está dirigida al abogado —que debe encuadrar una norma en un caso determinado— y al jurista y al doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpretar una norma. El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y, por ello, desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo. 4) Unificante o de armonización de política legislativa y judicial, ya que vela por la seguridad jurídica al preservar la unidad sistémica del derecho, evitando que tanto el legislador —al sancionar la ley— como el juez —al interpretarla— se aparten del sistema. 68   

III. ORIGEN Una cuestión controvertida que divide a la doctrina es el origen o procedencia de los principios. Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su máximo exponente, los principios generales del derecho (y especialmente los de cada una de las ramas jurídicas) guardan estrecha y exclusiva dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios son sólo aquellos que han sido acogidos por la normativa que estructura el ordenamiento jurídico de un país y que, según la expresión de Carnelutti, "se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley"(2). Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta postura Fernández Madrid y Álvarez. En cambio, para la postura iusnaturalista —a la que adscribo— los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurídica, hay también otros de derecho natural que la ley puede no haberlos sancionado positivamente, pero aun considerándolos como derecho extralegal o "extrapositivo" constituyen el fundamento último y primordial del orden jurídico, según la naturaleza de las personas y de las cosas, sobre cuya trama básica se construye el orden positivo(3). Lo contrario importaría atribuirle al legislador la autoridad suprema de construir el ordenamiento jurídico caprichosamente, aunque no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razón a Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no pueden ser ligados a ningún sistema positivo. Habrá que atenerse mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia jurídica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias de tiempo y lugar. Bien sea que se ubique como contenidos en el derecho natural o que se los haga depender no de un derecho divino sino de un derecho de la razón —como lo denomina Radbruch—, existe el convencimiento de que alimenta al derecho positivo, dándole vida y sentido(4).

IV. PRINCIPALES PRINCIPIOS La mayoría de los autores señala como los más importantes principios del Derecho del Trabajo a los siguientes: 1) Principio protectorio. Se manifiesta en tres reglas: a) In dubio pro operario; b) Regla de la aplicación de la norma más favorable; c) Regla de la condición más beneficiosa. 2) Principio de irrenunciabilidad de los derechos. 3) Principio de la continuidad de la relación laboral. 4) Principio de primacía de la realidad. 5) Principio de buena fe. 6) Principio de no discriminación e igualdad de trato. 7) Principio de equidad. 8) Principio de justicia social. 9) Principio de gratuidad. 69   

10) Principio de razonabilidad. 11) Principio de progresividad.

1. Principio protectorio Es considerado —junto con el principio de irrenunciabilidad— el más importante. Tiene como finalidad proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Consiste en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias preexistentes entre trabajador y empleador, evitando que quienes se desempeñan bajo la dependencia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad, en virtud del poder diferente de negociación y el desequilibrio jurídico y económico existente entre ellos. Puede analizarse desde dos aspectos. Por un lado, como una directiva al legislador para que adopte las técnicas necesarias para cumplir con el art. 14 bis en cuanto consagra que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...". Por otro lado, como una directiva dirigida al juez para interpretar la norma laboral respetando las fuentes y los principios propios. El principio protectorio se manifiesta en tres reglas:

1.1. La regla in dubio pro operario Es una directiva dirigida al juez (o al intérprete) para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma o en la apreciación de las pruebas. El párr. 2º del art. 9º, LCT disponía que "si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". La ley 26.428 (BO del 26/12/2008) modificó el párr. 2º del art. 9º de la LCT y extendió su alcance a la apreciación de la prueba. Su actual redacción es la siguiente: "...Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". Tiene su antecedente en el aforismo del derecho romano según el cual en la duda había que estar a favor del acusado o reo (in dubio pro reo), que pasó al derecho civil como in dubio pro solvendo, es decir que en caso de duda el privilegiado era el deudor. En lo atinente a "la interpretación o alcance de la ley", significa que si una norma resulta ambigua, y puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juez debe, obligatoriamente, inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador. Resulta obvio que sólo debe aplicársela cuando existan dudas razonables en el alcance o interpretación de una norma legal o convencional, pero no cuando el texto es claro. En la práctica, por lo general, las dudas se plantean respecto de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo. Hasta la reforma introducida por la ley 26.428, la postura mayoritaria entendía que no era aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, ya que en el momento de fallar, el juez debía tener la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito, y, en caso de duda, debía seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza. 70   

Con la reforma de la ley 26.428 al art. 9º de la LCT, es aplicable en los casos de valoración de pruebas en un litigio judicial, y en el momento de fallar, el juez, en caso de duda razonable en la apreciación de la prueba en los casos concretos, debe resolver en el sentido más favorable al trabajador, sin perjuicio de su facultad de seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza y la plena convicción de la razón de quien resulte vencedor en el pleito. La modificación incorpora la frase que la ley 21.297 había eliminado de la ley 20.744,extendiendo su alcance no sólo en la apreciación de la ley, sino también a la prueba. El in dubio pro operario es una derivación del principio protectorio; de allí que no resultaba lógico reducir su aplicación a la duda en la interpretación de la ley sino que también debía proyectarse a los casos en que existiera una duda razonable del juzgador, una vez valorada con las reglas de la sana crítica la totalidad de las pruebas producidas en un litigio.

1.2. La regla de la norma más favorable Así como en el caso anterior la duda recaía en la interpretación de una norma, aquí se presentan dos o más normas aplicables a una misma situación jurídica; en tal caso, el juez debe, necesariamente, inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. Es decir, mientras que el in dubio pro operario es una regla de interpretación, ésta es una regla de aplicación. El párr. 1º del art. 9º, LCT establece que "en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Por lo tanto, adopta el sistema de conglobamiento de instituciones. Cabe recordar que en el fallo plenario 82 del 22/8/1961 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había optado por el sistema de la acumulación, estableciendo que correspondía aplicar ambas normas según cuál fuera más favorable al trabajador. La solución fue criticada por Deveali y parte de la doctrina, sosteniendo el sistema de conglobamiento que implicaba adoptar en un rubro determinado una u otra norma, pero no las partes más convenientes de ambas. Esta regla también se manifiesta en la redacción del art. 8º, LCT, al consignar que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio".

1.3. La regla de la condición más beneficiosa Dispone que cuando una situación anterior es más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar: la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. El punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situación concreta más favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habrá de aplicar. Resulta indiscutible que el contrato no puede ser modificado en perjuicio del trabajador por debajo del orden público laboral, que está compuesto por las normas imperativas que 71   

surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo y que constituyen mínimos inderogables. A dichas fuentes se suma ahora el propio contrato de trabajo, ya que el art. 12 de la LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) que agregó al texto la expresión "contratos individuales de trabajo" en la enumeración de fuentes. Al respecto, el art. 7º, LCT prescribe que "las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el art. 44 de esta ley". El art. 13, LCT dispone que "las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas". Es decir que las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado. Tampoco las cláusulas de un convenio colectivo pueden reducir los derechos del trabajador más allá de los límites de la ley. Como excepción a esta regla cabe señalar los arts. 90 y ss., ley 24.467 (Ley de PyMEs) que fija un régimen de disponibilidad colectiva por el cual, por un lado, se "pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria", excepto en lo que se refiere al derecho de gozarla, por lo menos cada tres años en el período de verano, cuando ella no se concede en forma simultánea a todo el personal (art. 154, párr. 3º, LCT) y, por otro lado, se puede autorizar el fraccionamiento del pago del sueldo anual complementario en tres períodos (art. 91, ley 24.467).

2. Principio de irrenunciabilidad

2.1. Imperatividad de normas, irrenunciabilidad y disponibilidad de derechos Previo a analizar el principio de irrenunciabilidad resulta necesario precisar los conceptos de imperatividad, irrenunciabilidad y disponibilidad, que pueden llevar a confusiones y, por ende, ser utilizados en forma equívoca. Cuando hablo de imperatividad, me refiero a normas. Las normas imperativas son aquellas que no pueden ser modificadas o sustituidas por la voluntad de las partes, y se oponen a las normas supletorias o dispositivas, que pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por las personas. Es decir, las normas imperativas son una valla, un freno a la autonomía de la voluntad. En el derecho del trabajo se presenta un fenómeno particular, ya que casi todas las normas son imperativas pero tienen una peculiaridad que las caracteriza: no pueden ser dejadas sin efecto por las partes si establecen condiciones menos favorables a los trabajadores; pero pueden libremente disponer de ellas en la medida en que mejoren los derechos allí consagrados. Es decir que se trata de una categoría especial de normas denominadas "imperativasdispositivas", las cuales, como apunta De la Fuente, pasaron inadvertidas hasta que 72   

aparecieron las normas laborales dictadas para proteger al trabajador; eran imperativas si se trataba de disminuir los derechos que acordaban, y dispositivas en caso de aumentarlos. Así se establecen mínimos infranqueables que permiten la consagración de mayores beneficios para el trabajador en virtud de acuerdos individuales o colectivos (arts. 7º y 13, LCT, y 7º, ley 14.250)(5). Según el autor, este tipo de normas constituye una categoría especial perfectamente diferenciada, ya que no son imperativas ni dispositivas exclusivamente, sino las dos a la vez: imperativas en un sentido y dispositivas en sentido contrario, por lo que propicia que a estas normas se las individualice como imperativas-dispositivas, o viceversa (dispositivas-imperativas). En consecuencia, a la clasificación tradicional de las normas en imperativas y dispositivas, según sea su grado de eficacia frente a la autonomía de la voluntad, se debe agregar, como un tercer género, las normas imperativas-dispositivas. Sin embargo, en la década de los noventa en el derecho del trabajo se dictaron leyes que también tienen una característica particular, ya que si bien son imperativas, no priman sobre la autonomía colectiva e individual, sino sólo sobre esta última, pudiéndose mediante convenios colectivos de trabajos establecer condiciones menos beneficiosas, ya que para éstos la norma ha pasado a ser supletoria. Son las llamadas "normas de disponibilidad colectiva", por ejemplo, el art. 198, LCT, "jornada reducida", y los arts. 90 a 93, ley 24.467 —PyMEs—, y los derogados art. 3º, ley 25.013 y art. 1º, ley 25.250 que habían regulado el período de prueba (art. 92 bis, LCT). En cambio, cuando me refiero a irrenunciabilidad y disponibilidad hago alusión a derechos y no a normas(6). Ello es así, por cuanto las personas sólo pueden renunciar a los derechos consagrados en las leyes, pero no a éstas, que les son ajenas y no les pertenecen. Señala De la Fuente que tanto la expresión norma irrenunciable, como norma indisponible, como sinónimo de norma imperativa, a pesar de ser su uso frecuente, resulta inapropiada e incorrecta, pero sobre todo muy peligrosa por las confusiones y equívocos a que puede inducir, razón más que suficiente para que se descarte por completo su empleo. La expresión es jurídicamente incorrecta porque en la teoría general del derecho no se concibe una renuncia a normas o leyes, ya que resulta impensable que las personas puedan renunciar los mandatos generales que emite el legislador, pues carece de poder de disposición sobre ellos. Y agrega, siguiendo a Ojeda Avilés "la impropiedad de decir que la ley sea renunciable o irrenunciable, por cuanto la ley, por su privilegiada posición, por su carácter soberano, se encuentra totalmente al margen de dichos conceptos que le son por completo extraños", afirmándose después que la renuncia a las leyes es una "expresión cuya sola enunciación repugna al jurista". Los conceptos de renuncia y disponibilidad de derechos están íntimamente relacionados, ya que quien renuncia no sólo debe tener la capacidad necesaria sino también la disponibilidad del derecho afectado por la renuncia. Siguiendo a Álvarez, señalo que entre el concepto de indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relación de género a especie. La disposición de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una disponibilidad relativa que excluya a ésta(7). Por el contrario, los conceptos de irrenunciabilidad e imperatividad son autónomos e independientes, aludiendo el primero a los derechos y el segundo a las normas. De ahí que haya casos en los cuales los derechos asignados por normas imperativas, una vez adquiridos, pueden ser renunciados por su titular y a la inversa, también se dan supuestos en que los derechos son irrenunciables aunque provengan de normas no imperativas, como sucede con los derechos del trabajador(8).

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2.2. Concepto y alcance Como refiere De la Cueva, el derecho del trabajo existe para asegurar a los trabajadores la percepción real de sus salarios y no la simple declaración de que percibirán determinados salarios. Si los trabajadores pudieran renunciar a las indemnizaciones que les corresponden después de sufrido un riesgo personal, o pudieran itir los descuentos que les propusieran los patrones después de haber devengado determinados salarios, el derecho del trabajo perdería su nota de imperatividad y pasaría a la categoría de jus dispositivum(9). Teniendo en cuenta el carácter protectorio del derecho del trabajo, no bastaría la simple emisión de normas que pusieran en pie de igualdad —por lo menos con relación a determinados aspectos de la relación— a ambas partes, si los derechos a favor del trabajador pudieran ser objeto de renuncia por medio de la negociación particular. No basta consagrar el derecho, sin que se requiera una serie de medidas para asegurar en los hechos el cumplimiento efectivo de las normas protectoras. Dentro de los medios técnicos que deben emplearse para lograr ese objetivo, la irrenunciabilidad de los derechos cumple una función sumamente importante(10). El principio de irrenunciabilidad constituye uno de los instrumentos destinados a evitar que el trabajador, forzado por una situación social y económicamente desventajosa frente a su empleador, acepte estipulaciones que impliquen renuncias y, para ello, excluye la validez de toda convención de parte que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas legales, estatutos profesionales o convenciones colectivas. El fin de este principio, como lo sostuvieron autores como Bayón Chacón y Pérez Botija, es la protección de quien, por su situación económica y social menos privilegiada, puede ser fácilmente coaccionado y obligado a renunciar al ejercicio de un derecho muchas veces presunto y discutible, frente a una oferta que venga a remediar, con su valor numérico inferior, una necesidad de atención urgente, incluso en los casos en que no fuera posible probar debidamente el fraude a la ley ni la existencia de una vía compulsiva suficiente para invalidar el acto de renuncia(11). Hay distintas teorías que pretenden fundamentar la existencia del principio de irrenunciabilidad; sin entrar en disquisiciones doctrinales, cabe afirmar que se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado: no cabe disminuir ni anular los beneficios establecidos en dichas normas. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho del trabajo en su beneficio. Para entender el alcance del principio de irrenunciabilidad, previamente se debe recordar que la voluntad de las partes del contrato individual está contenida dentro del marco obligatorio conformado por normas heterónomas (ajenas) y cambiantes (sujetas a permanentes modificaciones). La norma inferior (cláusula contractual) reemplaza a las superiores (ley o convenio) si tienen mayores beneficios para el trabajador, mientras no altere el orden público absoluto (normas que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden el marco de la autonomía de la voluntad). El principio de irrenunciabilidad está contemplado no sólo en el art. 12 (modificado por la ley 26.574, BO del 29/12/2009), sino también en los arts. 7º, 13, 15, 58 y 260, LCT. 74   

La renuncia puede ser definida como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral". El derecho del trabajo considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho, lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador. La LCT procura evitar esas renuncias y por eso —basándose en los principios propios del derecho del trabajo y en su carácter protectorio (tutelar)— declara que lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador e ineficaz jurídicamente. Es sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar. Es decir que coloca un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. Contrariamente a lo dispuesto en el art. 57, LCT con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra. Si bien el Código Civil y Comercial establece en el art. 263 que el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, en el derecho del trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación. El art. 58, LCT dispone que "no se itirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". Es decir que excluye en forma absoluta la posibilidad de que por cualquier tipo de presunción (iuris et de iure, iuris tantum o, aun, hominis) se llegue a sostener la renuncia a cualquier derecho. Constituye una excepción el consentimiento tácito del trabajador que surge de su comportamiento inequívoco (que no ita dudas) y que lleve a interpretar que efectivamente prestó su libre conformidad. La interpretación de los arts. 12, 58, 145 y 240, LCT, permite concluir que la validez de toda renuncia del dependiente a cualquier derecho que le corresponda requiere que ella surja del comportamiento inequívoco del trabajador, no bastando para ello su silencio ni cualquier otra actitud o manifestación que no configure el comportamiento mencionado. La clara directriz fijada por el art. 58, LCT, impide que se valore como presunción, en contra de los reclamos judicialmente efectuados por el trabajador, la ausencia de reclamos oportunos durante la vigencia del vínculo. Sin embargo, la Corte Suprema también ha sostenido que si bien es cierto que el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos (Fallos: 310:558) no menos lo es que tal principio cede a la exigencia de la seguridad jurídica, por una parte, en atención a circunstancias relativas a las personas y, por otra, cuando ha transcurrido un tiempo suficiente como para entender que la situación ha sido consentida. (Corte Sup., 11/7/1998, "Zorzin, Víctor Rubén v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA", Fallos: 255:117). El art. 12, LCT fue modificado por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), que agregó al texto la expresión "contratos individuales de trabajo" en la enumeración de fuentes, produciendo así un importante cambio. El art. 12, LCT, en su redacción actual, establece que será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas y los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción. El efecto de la violación es la nulidad de la cláusula violatoria de la irrenunciabilidad. Dado el carácter de la cuestión, el trabajador puede plantear la nulidad del acto de renuncia que él suscribió. 75   

Declarada la ineficacia del acto, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 13, LCT, las cláusulas nulas son suplantadas automáticamente por las previstas en las normas legales o convencionales. 2.3. Distintas posturas hasta la reforma al art. 12, LCT de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) Hasta la reforma introducida por la ley 26.574 al art. 12, LCT, la pregunta que cabía formular era si la LCT consideraba irrenunciable todo el derecho del trabajo o si, al contrario, dejaba parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad. El alcance variaba según la posición que se adoptara: la rígida o amplia consideraba que todo era irrenunciable; la flexible o restringida, que no todo era irrenunciable, sino sólo las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores al establecer beneficios. Otra posición sostenía que todos los derechos son irrenunciables (no pueden ser abdicados a cambio de nada), pero que los correspondientes al orden público laboral son indisponibles (no pueden ser negociados ni a cambio de una contraprestación); mientras que los mayores derechos pactados en el contrato individual son disponibles: el trabajador puede reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio (por ejemplo, se pacta una reducción salarial a cambio de una proporcional reducción de la jornada laboral). No había dudas de que los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados —que conforman el orden público laboral— eran irrenunciables. Pero, efectuando una simple lectura del art. 12, LCT, se advierte que nada decía respecto de los contratos individuales. Por ejemplo, si en un contrato individual de trabajo, el trabajador negociaba una remuneración por encima del mínimo legal y del básico de convenio, se planteaba el interrogante de si —pasado el tiempo— tenía o no la posibilidad de renunciar a ese monto y cobrar lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable. Para la postura flexible la respuesta era afirmativa, porque era algo pactado por encima de los mínimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mínimos inderogables ("piso") que conforman el orden público laboral; el trabajador tiene autonomía de la voluntad por encima del orden público laboral. En ese entendimiento, afirmaban que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden público laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual —contrato individual de trabajo—, en la medida en que supere los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral (arts. 12 a 15, LCT). Sostenían que adoptar la postura contraria es darle una innecesaria rigidez al sistema, que no se compadece con la situación del derecho laboral en el plano internacional. Cabe citar como jurisprudencia trascendente, que avalaba esta posición, el caso "Bariain, Narciso v. Mercedes Benz Argentina SA" (sala 6ª, 14/5/1985; Corte Sup., 7/10/1986; sala 7ª, 30/11/1988). Se trataba del caso de un ingeniero que aceptó ser reubicado con una categoría y salario menor para evitar un despido indemnizado. La Corte Suprema entendió arbitrario el pronunciamiento de la sala 6ª y la sala 7ª resolvió que no existió intimidación ni amenazas y, por tanto, que no estuvo viciada su voluntad (art. 937, CCiv.). El trabajador opta entre dos propuestas: la renuncia a los beneficios o el despido debidamente indemnizado, lo que no constituye un acto ilícito. La doctrina del fallo establece que en el caso particular puede renunciarse a aquello que está por encima del orden público laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurídico. 76   

Nunca compartí esta postura. Es obvio que —como quedara dicho— el alcance del principio de irrenunciabilidad variaba según la postura doctrinaria que se adoptara (ver posiciones de De la Fuente, Vázquez Vialard, Goldin y Álvarez, y los fallos de la Corte Sup., "Bariain v. Mercedes Benz" —del 7/10/1986— y "Padín Capella v. Litho Formas SA" —del 12/3/1987—). Desde un extremo al otro —y con diversos matices— se podía sostener que todos los derechos son irrenunciables y el acuerdo era inválido, o que eran irrenunciables sólo los mínimos legales (interpretación literal del art. 12, LCT en su redacción anterior), y el trabajador con su consentimiento expreso podía aceptar cambios que lo perjudicaran y alteraran condiciones estructurales del contrato. Mi postura previa a la reforma introducida por la ley 26.574 apuntaba a la irrenunciabilidad absoluta con disponibilidad relativa: la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no sólo debía ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situación de lesión subjetiva o una afectación de los mínimos legales (Vázquez Vialard), sino también cuando el trabajador abdicaba derechos gratuitamente, a cambio de nada. Para ser válido debía recibir una contraprestación relativamente equivalente; al decir de Álvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestación suficiente la promesa de la conservación del puesto de trabajo. El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intención y voluntad. Sin embargo, la desigualdad negocial en la que se encuentra el trabajador, el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso, el alto índice de desempleo y el trabajo no registrado, definitivamente conspiran contra su plena libertad para decidir. Lo que resultaba claro y no era discutible es que los mínimos legales inderogables estaban fuera de todo tipo de concertación y de posibilidad de negociación, esto es, los derechos emergentes de la LCT, de los convenios colectivos y de los estatutos profesionales. El acuerdo suscripto entre las partes no podía implicar para el trabajador una reducción de los derechos reconocidos por el convenio colectivo de trabajo. En la jurisprudencia también se observaban las distintas posturas. Así, se ha sostenido que respecto de los restantes derechos el trabajador puede considerar oportuno pactar cambios de condiciones que resulten perjudiciales, siempre que no exista vicio de consentimiento o se afecte la justicia de la relación en cuanto a la paridad de los cambios. Por lo tanto, por acuerdo tácito o expreso de partes se puede producir la novación de la relación de trabajo (ver el voto del Dr. Vázquez Vialard en C. Nac. Trab., sala 3ª, 30/8/1985, "Casterán v. Raña Veloso"). Por ende, siempre entendí que no se debía ir en busca de los vicios de la voluntad, sea cual fuere el ámbito de negociación, ya que, como bien lo expresa De la Fuente, las mismas razones que fundamentan la irrenunciabilidad de los derechos provenientes de las normas imperativas (en lo sustancial, evitar abusos de la autonomía de la voluntad, la ignorancia y el estado de necesidad) justifican también que se desconozca validez a los actos mediante los cuales el trabajador abandona derechos derivados del contrato. El ordenamiento jurídico protege al trabajador mediante lo que Álvarez denomina "sustracción normativa de contenido", afectando el objeto mismo del negocio, mediante un sistema atípico en el derecho privado que concede al trabajador derechos no sólo irrenunciables, sino —en la mayoría de los casos— indisponibles. Desde esta perspectiva, siempre sostuve que los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por

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el trabajador ni aun a título oneroso: el titular no puede como expresamente lo dispone la LCT (indisponibilidad absoluta).

renunciar

a

ellos,

2.4. La reforma al art. 12, LCT de la ley 26.574 (BO del 29/12/2009) Con la reforma introducida por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), los mayores derechos emergentes de normas no imperativas (contratos individuales de trabajo) también son irrenunciables y resulta imposible abdicar de ellos, lo que tiene su fundamento en la técnica del ordenamiento jurídico para paliar la desigualdad del poder de negociación de las partes. Por lo tanto, la discusión doctrinaria que se mantuvo durante varias décadas ha perdido vigencia, porque el legislador, al introducir la expresión "o los contratos individuales de trabajo", estableció la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las normas de orden público laboral, o de la propia autonomía de la voluntad. Como hiciera referencia, siempre compartí la postura amplia, y así quedó plasmado en diversos trabajos y en mi tesis doctoral. Son diversos y complejos los fundamentos que me llevaban —junto con autores como Hierrezuelo y Perugini— a adherir a la postura amplia, que encontraba sustento en las tres dimensiones que componen la teoría trialista del mundo jurídico que expusiera brillantemente Goldschmidt. La reforma produce un cambio positivo. De todas formas, no atiende otras objeciones que la doctrina oportunamente le señalara al art. 12, LCT. La primera es la redundancia de sostener Será nula y sin valor, ya que la nulidad hace perder efectos al acto jurídico, el cual carece de validez. La segunda observación —de mayor importancia— es la referencia que se hace a la "convención de partes", ya que la renuncia es un acto jurídico unilateral por el cual una persona (en este caso el trabajador) abdica de un derecho. Por ende, la renuncia no se efectúa en el marco de un acuerdo de voluntades y no requiere la conformidad de la otra parte, porque se da algo a cambio de nada. Si lo que se produce mediante la convención de partes es una modificación en el contrato de trabajo se tratará de una novación objetiva y no de una renuncia. Pero para evitar cualquier tipo de suspicacias, no puede disfrazarse una renuncia bajo la apariencia de un acuerdo de voluntades, porque sería un acto simulado vedado por el propio art. 12, y también por el art. 14, LCT. Es decir, que el empleador que pretenda realizar alguna modificación en el contrato de trabajo sólo tiene dos vías, la del ius variandi y la de la novación objetiva. Por la primera podrá introducir todas aquellas modificaciones relativas a la prestación de servicios siempre y cuando se respeten los límites previstos en los arts. 66 y 69, LCT (razonabilidad, no alteración de condiciones esenciales del contrato de trabajo, indemnidad y prohibición del ius variandi disciplinario). Mediante la novación objetiva podrá modificar los términos del vínculo jurídico, afectando incluso condiciones esenciales del contrato de trabajo, pero para ello deberán efectuarse concesiones recíprocas. Por ejemplo, podrá reducir la remuneración a cambio de una disminución proporcional de la jornada de trabajo. Pero no podrá considerar el mantenimiento de la relación laboral como uno de los términos de la ecuación, porque esto importaría una renuncia y no una novación, ya que el trabajador estaría dando algo a cambio de nada, o mejor dicho, a cambio de algo que ya tiene, como es su trabajo. Con la reforma de la ley 25.674, ya no existe discusión en establecer que los acuerdos novatorios para ser válidos, no deberán encubrir ningún tipo de renuncia, y si el trabajador debe efectuar alguna concesión deberá hacerlo a cambio de otra que efectúe también el 78   

empleador, ya que —de lo contrario— carecerá de todo valor y deberá estarse a los términos del contrato original. En conclusión, corresponde desconocer la validez de acuerdos que impliquen renuncia de derechos, aun cuando éstos emerjan de normas no imperativas.

2.5. Otros efectos de la irrenunciabilidad Las funciones de orientación, información, integración e interpretación de los principios del derecho del trabajo no sólo se dirigen al juez, que es el responsable de dirimir la controversia, sino también al legislador, que es el encargado de dictar las leyes. La LCT prohíbe la cesión de derechos y la afectación o transferencia de créditos a terceros por cualquier causa, ya sea que provengan de normas imperativas o del contrato individual de trabajo (art. 148, LCT), y condiciona la transacción y la compensación. Resulta claro que si el trabajador ha sido privado del poder de transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no imperativas, a pesar de tratarse de negocios que garantizan una contraprestación, con mucha más razón carecerá del poder de disponer de aquéllos a cambio de nada. Por ende, este tipo de cláusulas deben ser declaradas nulas, de nulidad absoluta, por objeto prohibido. Cabe mencionar otras dos normas relacionadas con el principio de irrenunciabilidad: los arts. 145 y 260, LCT. El art. 145, LCT, dispone que el recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extinción de la relación o la alteración de la calificación profesional en perjuicio del trabajador; toda mención que contravenga esta disposición será nula. Le resta validez a las manifestaciones contenidas en los recibos, ajenas al hecho de la recepción del pago que instrumenta. El art. 260, LCT, tampoco ite el efecto cancelatorio del pago sino sólo en la medida de lo efectivamente abonado, por lo cual cualquier entrega de dinero para satisfacer un crédito laboral se considera "a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción". Como quedara expresado, el principio de irrenunciabilidad obra principalmente en el art. 12, LCT y oblicuamente en el art. 7º del mismo cuerpo legal. El art. 12 nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes, convenios colectivos y contratos individuales de trabajo. El art. 7º extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de ley, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contradice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora del art. 14 bis, CN. Expresando la disparidad real entre empleador y trabajadores, el principio de irrenunciabilidad les impide a éstos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su causa (ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurídico laboral, decisión del empleador). La teoría de los actos propios se ve desplazada por el principio de irrenunciabilidad establecido en los arts. 7º y 12, LCT. Los "actos propios" carecen de validez en cuanto supriman derechos reconocidos en normas imperativas (sala 8ª, 24/8/2012, "Pietsch, Graciela Alicia v. Wal-Mart Argentina SRL"). 79   

2.6. Excepciones El principio de irrenunciabilidad de los derechos presenta distintas excepciones: 1) Transacción. Según la regulación brindada por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley. 26.994, vigente desde el 1º de agosto de 2015) la transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art. 1641 del CCyCN). La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial y es de interpretación restrictiva. En cuanto a la forma, debe hacerse por escrito y si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella (art. 1643 del CCyCN). 2) Conciliación. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o istrativa. La conciliación, en el ámbito del derecho del trabajo, es una forma habitual de finalización del proceso; la Ley de Procedimiento Laboral otorga al juez la facultad de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa. La conciliación, en el ámbito judicial, requiere necesariamente la homologación del juez del trabajo. Si bien desde el punto de vista del derecho procesal civil es un modo anormal de finalización del proceso, en el procedimiento laboral es un instituto de suma trascendencia, ya que es un acto conjunto de partes y órgano judicial o istrativo. Al decir de Perugini, es una "reconciliación" y se transforma en un medio útil de solución o superación de conflictos laborales, ya que las partes conocen la naturaleza y las motivaciones que lo originaron; una de las principales ventajas sobre la sentencia es que no es impuesta. En Capital Federal, aún luego de la modificación del procedimiento laboral que dejó sin efecto la audiencia de conciliación al iniciarse el proceso —ley 24.635 que modificó la ley 18.345—, el régimen actual mantiene la obligación del juez de instar la conciliación en la primera audiencia oral (art. 80, párr. 3º, in fine). En el proceso de homologación se deben extremar los cuidados y debe surgir de una consciente y meditada resolución del juez, que debe verificar la corrección del acto y expedirse sobre la justicia de sus términos. En cuanto a sus límites, no resultan homologables conciliaciones sobre derechos que surjan de hechos reconocidos por el empleador ni que vulneren pautas legales inderogables (irrenunciabilidad, orden público). Cabe recordar la doctrina del fallo plenario 137 de la Cámara Nacional del Trabajo, "Lafalce, Ángel v. Casa Enrique Schuster SA" (29/9/1970), que sostiene que si el trabajador manifiesta que nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente del vínculo laboral que las uniera, ello hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado. Un sector de la doctrina critica el alcance del plenario en el entendimiento que si la homologación reemplaza a la sentencia, la cosa juzgada debería recaer solamente sobre los rubros reclamados en el expediente —el thema decidemdum— y no por la relación laboral. En lo atinente a la cosa juzgada y la expresión "nada más tendrá que reclamar por la relación laboral que los uniera", no opera sobre reclamos de accidentes de trabajo basados en el art. 1113, CCiv. (fallo plenario 239 de la C. Nac. Trab., 25/8/1982, "Alzaga").

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El art. 277 de la LCT resta validez al desistimiento expreso sin ratificación personal (además debe ser homologado): acá se da un desistimiento tácito homologado: se trata de una renuncia implícita a rubros no reclamados. A partir del 1/9/1997 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.635 (BO del 3/5/1997) que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo, y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo. Por lo tanto, aquel trabajador que (en el ámbito de la Capital Federal) intente reclamar a su empleador un crédito de naturaleza laboral emergente de un contrato de trabajo — despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc.— previo a iniciar una demanda judicial deberá, con carácter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO). Si en esta instancia no se llega a un acuerdo conciliatorio, queda habilitado para recurrir a la justicia laboral y presentar la demanda judicial. El procedimiento ante el SeCLO es gratuito para el trabajador que —por sí mismo o apoderado o representante sindical— debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, consignando en forma sintética su petición; el SeCLO designará por sorteo público un conciliador al cual entregará dicho formulario y citará a las partes a una audiencia que debe celebrarse dentro de los diez días de su designación. En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio, hay que instrumentarlo en forma clara en un acta especial y someterlo a la homologación del SeCLO —dependiente del Ministerio de Trabajo—, que deberá observar si se hallan reunidos los presupuestos contemplados en el art. 15, LCT. El art. 15, LCT dispone que "los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o istrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes". El art. 44, ley 23.545 (BO del 17/11/2000) —antievasión— agregó tres nuevos párrafos al art. 15, LCT. En el primero, con el propósito de que la istración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) determine la existencia de obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia, impone a la autoridad istrativa o judicial interviniente la remisión de las actuaciones, en aquellos supuestos en que, pese a existir un acuerdo homologado, una o ambas partes pretendieren que no se hallan alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad, así como también, si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones. El segundo párrafo que se incorpora prevé que la autoridad judicial o istrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas en tales casos. Los inconvenientes prácticos que traía aparejados la norma son el deber de analizar y controlar los hechos sobre "bases indiciarias", y que las causas enumeradas no son excepcionales sino que abarcan la mayoría de los reclamos y expedientes laborales. Además, la gravedad de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, y la amplitud de los supuestos contemplados en el párr. 1º, obligaba a la autoridad istrativa

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o judicial a remitir la totalidad de los acuerdos homologados, con el objeto de eximirse de responsabilidad. El dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) —reglamentario del art. 44, ley 25.345— dispone la modalidad mediante la cual la autoridad istrativa del trabajo debe dar cumplimiento a lo prescripto en dicho artículo y establece un sistema de información mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales para que sea consultado por la istración Federal de Ingresos Públicos. El decreto dispone que mensualmente la autoridad istrativa del trabajo debe informar a la istración Federal de Ingresos Públicos la totalidad de los acuerdos individuales y pluriindividuales sometidos a su jurisdicción y formalizados durante el período mensual de que se trate. Asimismo, fija que la autoridad istrativa del trabajo debe llevar un sistema de información mediante un registro de las actuaciones relativas a los conflictos individuales y pluriindividuales sometidos a su jurisdicción —en los términos de la ley 24.635—, el cual quedará a disposición de la AFIP para su consulta. Aclara que la obligación impuesta a la autoridad istrativa del trabajo en el art. 80 reformado por la ley 25.345 se considera satisfecha con el cumplimiento del procedimiento contemplado en los párrafos precedentes. De todas formas, es difícil que en un acuerdo arribado ante el SeCLO pueda haber constancias que constituyan indicios de registración irregular, máxime cuando el trabajador debe formalizar su reclamo en un formulario tipo, en el que consigna en forma sintética su petición. Por lo demás, cabe recordar que la C. Nac. Trab., en el plenario 49 ("Vidal Piñeiro, Francisco v. Miñambres Arca y Cía.", 1/12/1958), sentó la siguiente doctrina: "las partes en las conciliaciones pueden imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas mayores a las reclamadas en la demanda", siendo habitual que en la mayoría de los acuerdos se impute la deuda a rubros indemnizatorios. El último párrafo incorporado al art. 15 expresamente aclara que la homologación istrativa o judicial les otorgará a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social. Ver capítulo de Derecho istrativo y Procesal del Trabajo. 3) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. El párr. 1º del art. 240 refiere que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad istrativa del trabajo". La LCT se asegura de que la decisión del trabajador no tenga vicios y sostiene que no se presume la renuncia. Justamente, el art. 58 dispone que "no se itirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". El tema se desarrolla en el capítulo "Formas de extinción del contrato". 4) Prescripción. Es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. En el derecho del trabajo, la abstención de ejercer un derecho, es decir, la inactividad o desinterés durante el término de dos años desde que el crédito es exigible produce

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la extinción de la acción. En materia de seguridad social, el plazo de prescripción es de diez años. La prescripción liberatoria es el instituto por el cual se extingue la acción derivada de un derecho subjetivo como consecuencia de la inacción de su titular durante el tiempo señalado por la ley. No afecta el derecho del acreedor, pero lo priva de la acción para reclamar por él, de modo que la obligación subsiste como deber moral o de conciencia (art. 728 CCyCN). El principio general surge del art. 256, al disponer que "prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas". Dado el proclamado carácter de orden público de la norma, las partes —individuales o colectivas— no pueden pactar plazos mayores ni menores de prescripción, ni establecer otros modos de suspensión e interrupción que los previstos legalmente. Es un ejemplo de la inderogabilidad absoluta de la norma laboral, ya que ni siquiera puede ser modificada en beneficio del trabajador. El plazo de prescripción respecto de cada crédito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad. La suspensión del término de la prescripción —que impide que siga corriendo pero no borra el plazo transcurrido— tiene lugar cuando se constituye en mora al deudor, mediante interpelación fehaciente. Tiene efecto "durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción" (art. 2541 del CCyCN). "También tiene efecto suspensivo el reclamo iniciado, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ante el SeCLO, por un plazo de seis meses (art. 7º, ley 24.635). Si bien el art. 2562 CCyCN ratifica el plazo de 2 años de prescripción para los accidentes y enfermedades del trabajo, el art. 2541 CCyCN reduce el plazo de suspensión del cómputo de la prescripción por interpelación fehaciente a 6 meses. El art. 3986 del Código Civil disponía que si previo a iniciar la demanda el acreedor intimaba telegráficamente al deudor, el plazo de prescripción se suspendía por 1 año. Con fecha 6/6/2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno (fallo plenario312) resolvió por mayoría en la causa "Martínez, Alberto v. YPF SA" que la citación para el trámite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, párr. 2º, CCiv.; y que en el contexto del art. 7º, ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. El art. 7º, ley 24.635, establece que la presentación del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripción liberatoria lo suspende "...por el término que establece el art. 257, LCT...". La redacción motivó diversas interpretaciones, dividiéndose la doctrina y la jurisprudencia entre quienes consideraban que la existencia de este ordenamiento legal específico y preciso desplazaba el régimen general del art. 3986, párr. 2º, CCiv., y quienes los equiparaban. Tampoco existía uniformidad de criterios a la hora de determinar si cuando la norma expresa que la presentación del reclamo "...suspenderá el curso de la prescripción por el término que establece el art. 257, LCT..." significaba que el lapso de suspensión era de seis meses, o se había pretendido ceñir la incidencia en el curso de la prescripción solamente a lo que durase el trámite en sede istrativa (en otras palabras, si el mero reclamo ante el SeCLO suspendía por seis meses el curso del plazo de la prescripción, o si sólo lo afectaba por el tiempo efectivo de la actuación y hasta un límite máximo de seis meses). 83   

El voto mayoritario entendió que la tramitación ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el párr. 2º del art. 3986, CCiv., como el art. 7º, ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensión del plazo prescriptivo, lo que implica que un período determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripción liberatoria de la acción, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente añadiéndose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, CCiv.). También decidió que el término que el régimen especial (art. 7º, ley 24.635) establece es de seis meses: único plazo cierto y determinado que se desprende del reenvío normativo. En cuanto a la pretendida equiparación del trámite con la interpelación del art. 3986, CCiv. (que dispone que la constitución en mora del deudor suspende el curso de la prescripción por un año), resolvió que el efecto suspensivo de la interpelación extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma específica que reenvía al "término que establece el art. 257, LCT". Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad istrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses". La interrupción de la prescripción inutiliza el tiempo transcurrido hasta el acaecimiento del hecho que la determina. Al cesar sus efectos, el término de la prescripción comienza a computarse nuevamente desde el principio. En el nuevo Código Civil y Comercial el art. 2545 establece que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe. Por su parte, el art. 2546 dispone: "el curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable". Finalmente, el art. 2547 del CCyCN aclara que los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal y que la interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia. El art. 258LCT sostiene que "las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima". La ley 24.557 —Ley de Riesgos del Trabajo— establece que la prescripción opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidación del daño por incapacidad permanente y a los dos años del cese de la relación laboral (art. 44, LRT). 5) Caducidad. Si el trabajador, dentro de un plazo determinado, no ejerce su derecho, se extingue y pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente, es decir, se pierde el derecho por el transcurso de un plazo legal. El art. 259, LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". El instituto de la caducidad —del mismo modo que la prescripción— es de orden público y se funda en la idea de seguridad jurídica. Sin embargo, existen importantes diferencias: mientras la caducidad extingue el derecho, debiendo ser declarada de oficio por el juez, la prescripción únicamente extingue la acción judicial correspondiente para ejercerlo. Asimismo, la prescripción puede ser suspendida o interrumpida en su curso, posibilidad no contemplada para la caducidad. Por otro lado, a fin de que opere la prescripción, los plazos son relativamente prolongados, en tanto que en la caducidad son, por lo general, muy reducidos. 84   

La caducidad es el instituto en virtud del cual la inacción del titular de un derecho subjetivo durante el tiempo señalado por la ley genera su pérdida. Las partes —individuales o colectivas— no pueden establecer ningún supuesto de caducidad, ya que resultan válidos únicamente los previstos en la ley. La caducidad no puede ser suspendida ni interrumpida, y no requiere ser opuesta por la parte a la cual beneficia, ya que opera ipso iure. Los supuestos de caducidad aplicables a la relación individual de trabajo son los contenidos en las siguientes normas: arts. 67, 135, 157, 186, 200 y 269, LCT y art. 11, ley 24.013 (art. 3º, dec. 2725/1991). Contemplan estos casos: — suspensión disciplinaria no cuestionada, el art. 67, LCT, fija un plazo de 30 días para impugnar la medida y si no lo hace, se entiende que la consintió; — daños intencionales del trabajador: el empleador tiene 90 días para demandar (art. 135); — vacaciones no gozadas: del art. 157, LCT surge que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde; — maternidad: la mujer que concluye su licencia posparto tiene 48 horas para optar por el período de excedencia (art. 186, LCT); — franco compensatorio no gozado: si el trabajador no lo toma dentro de los 14 días siguientes al día inhábil trabajado, lo pierde (art. 200, LCT); — perseguir los bienes del fallido retirados del establecimiento: aunque su actual poseedor lo sea de buena fe, si la acción no se interpone dentro de los seis meses de su retiro (art. 269, LCT), caduca el derecho; — multas de la Ley de Empleo: si el trabajador no cursa en tiempo y forma la intimación del art. 11, ley 24.013, no son procedentes. 6) Desistimiento de acción y de derecho. El art. 304, CCN, establece que "en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, se deberá requerir la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa". El art. 305, CCN, expresa que "en la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa". El desistimiento puede ser de la acción o del derecho. El primero requiere la conformidad del demandado, ya que si bien pone fin al proceso, permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El desistimiento del derecho, por el contrario, implica la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión, que no puede ya ser deducida nuevamente; por ello no requiere conformidad del demandado. En cualquiera de ambos casos son necesarias la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial: hasta tanto ésta no se dicte, el desistimiento puede ser revocado (art. 306, CCN).

3. Principio de continuidad de la relación laboral 85   

En caso de duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver en favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo: es de ejecución continuada. El principio apunta al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; esto otorga seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, ya que la ocupación fija le asegura ingresos para su subsistencia y lo aleja de la frustración que provoca el desempleo, y se vincula con el concepto de estabilidad, es decir, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales. Esto beneficia también a los empresarios, ya que la excesiva rotación de empleo produce un alto costo económico (tareas de reclutamiento y aprendizaje de los nuevos trabajadores) y la continuidad se manifiesta en mayor experiencia y se concreta en los premios (plus) por antigüedad, que es un reconocimiento al trabajador por los servicios prestados a la empresa a lo largo del tiempo. El principio se observa en la legislación laboral, que apunta a conservar el empleo, preferir los contratos de tiempo indeterminado y evitar la extinción del contrato de trabajo, itiendo cambios (por ejemplo en la persona del empleador) y suspensiones en los contratos, manteniéndolos a pesar de la nulidad de alguna de sus cláusulas y sancionando la resolución del contrato sin causa. Lo dicho está consagrado en distintos artículos de la LCT. El art. 10 dispone que "en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato", mientras que el art. 90 prescribe que el principio general son los contratos por tiempo indeterminado, exceptuando las demás formas de contratación. Asimismo, el art. 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Las manifestaciones de este principio se observan en todo el plexo normativo. Como quedó dicho, el art. 90, LCT incorpora el principio de indeterminación del contrato, al establecer que "el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado", para luego exigir concretos recaudos para autorizar la contratación por tiempo determinado: en forma expresa y por escrito, y condicionado a que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. El art. 27, ley 24.013, ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley (art. 91, LCT). Evidentemente la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo es penalizada por la normativa laboral y, si bien el acto resolutorio es eficaz —como consecuencia del sistema de estabilidad impropia que adopta nuestra legislación— el empleador debe pagar las indemnizaciones tarifadas impuestas por la ley. Otra manifestación de este principio se verifica cuando el contrato de trabajo se mantiene pese a producirse un cambio en la persona del empleador, sea por muerte (con excepción de que su figura sea fundamental para la subsistencia del vínculo), por transferencia o cesión del establecimiento (arts. 225 y ss., LCT), o en el supuesto de transferencia del personal (art. 229, LCT). Pero no sólo la novación subjetiva es una consecuencia del principio de continuidad, sino también la objetiva, que supone cambios a las condiciones pactadas, y que se justifica en el dinamismo que caracteriza al contrato de trabajo (en la medida en que no vulnere el principio de irrenunciabilidad).

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También constituyen derivaciones concretas del principio de continuidad las contenidas en los arts. 43, 58 y 241, LCT. El art. 43 prevé que si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo que resulte válido, siempre que ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. El art. 58 declara inisibles las presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. El art. 241 sólo permite considerar que la relación queda extinguida por voluntad concurrente de las partes, cuando resulta del comportamiento concluyente y recíproco de ellas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. En cambio, el legislador se aparta del principio general contenido en el art. 10, LCT — y del art. 58, que no ite presunciones en contra del trabajador— cuando en el art. 186, LCT establece que "si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inc. b), párrafo final". Es decir que en este supuesto, la LCT optó por considerar disuelto el vínculo laboral en caso de que la mujer no se reincorporara a su empleo, ni comunicara el acogimiento a los plazos de excedencia. En tal sentido, Ferreirós señala que el principio de continuidad se corresponde con un efecto del contrato de trabajo al que el legislador le dio rango constitucional que es la estabilidad en el empleo; de tal manera, se concreta la máxima seguridad que brinda el contrato de trabajo, que es el derecho al empleo y que está dada, a la vez, por el principio de continuidad y la protección contra el despido arbitrario(12).

4. Principio de primacía de la realidad Este principio otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad". Prescinde de las formas para hacer prevalecer lo que realmente sucedió. Tiene su origen en la doctrina mexicana elaborada por De la Cueva. Por lo tanto, a diferencia del derecho civil, que le da especial relevancia a lo pactado por las partes (a quienes entiende libres para disponer de sus derechos), en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se pactó o documentó), se debe dar preferencia a los hechos. Prima la verdad de los hechos —la esencia de la relación que vinculó a las partes— sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron éstas al contrato. El art. 23, LCT, sostiene que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".

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En ese sentido, el art. 14, LCT, determina que "será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley". Se actúa con simulación ilícita cuando se pretende disfrazar la verdadera naturaleza dependiente de la relación bajo ropajes de figuras extralaborales (locación de servicios, locación de obra), perjudicando al propio trabajador, a quien se le niegan los beneficios que la legislación laboral establece en su favor, y a la sociedad toda, al sustraer recursos — aportes— destinados a los organismos de previsión y seguridad social. Se actúa fraudulentamente cuando, ajustando el comportamiento a las disposiciones legales, se busca evadir el fin previsto por ellas. Dado que el instrumento utilizado es la simulación ilícita, en este artículo se hace mención conjunta a ambos supuestos, disponiendo la nulidad de todo lo actuado en esos casos, y la sustitución (art. 13) por las normas imperativas pertinentes. La legislación laboral busca evitar el fraude (por ejemplo, suscribir recibos en blanco) y considera ilícita la utilización de personas interpuestas insolventes ("hombres de paja", figuras societarias), estableciendo la responsabilidad solidaria de personas vinculadas a otras que reciben inmediatamente la prestación laboral (arts. 29, 30 y 31, LCT). A fin de evitar la utilización de figuras fraudulentas, la ley prevé normas específicas que determinan la responsabilidad solidaria del "empleador encubierto", en los casos de interposición de "uno" que se limita a contratar trabajadores para "proporcionarlos" a otros (arts. 29 y 29 bis, LCT), o de quien contrata o subcontrata trabajos o servicios que corresponden a la actividad normal y específica que desarrolla (art. 30, LCT). Del mismo modo extiende la responsabilidad solidaria a las empresas madres respecto de sus subordinadas, y a las relacionadas dentro de un mismo conjunto económico, "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria" (art. 31, LCT). También condena el abuso de la personalidad jurídica, mediante la cual se intenta evitar la responsabilidad adoptando formas societarias aparentes. Con el fin de evitar las apariencias en fraude a la ley y revalorizar el principio de realidad, haciendo uso de la teoría del abuso de la personería (clean hands), prescindiendo de su inscripción, se las puede declarar personas ficticias o interpuestas con carácter fraudulento. 5. Principio de buena fe Es un principio y un deber de conducta recíproco de las partes que si bien no es específico del derecho del trabajo, adquiere esencial relevancia, ya que el contrato no sólo contiene prestaciones de carácter patrimonial, sino también deberes de conducta. El art. 63, LCT dispone que "las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo". Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, aplicándose durante toda la relación laboral. De tal manera, que en el Derecho del Trabajo el principio vive, en el marco del contrato, en la etapa previa a él, como, por ejemplo, en el caso de selección de personal, donde el principio puede violarse por una discriminación hostil o por el desconocimiento de las capacidades que se ofrecieron reconocer para la elección. Es evidente que también en el transcurso del contrato ambas partes están obligadas a una conducta acorde con el mismo. El trabajador en cuanto a su prestación de hacer, a su respeto debido, a su subordinación y disciplina, y el empleador en cuanto al pago de la remuneración, a las condiciones dignas y equitativas de labor, a la seguridad, etcétera. 88   

Y en cuanto a la extinción del contrato, sobrevuela el principio en el respeto por el plazo indeterminado de dicho contrato y, llegado el caso, por la extinción adecuada a derecho. En todas las etapas debe existir ausencia total de fraude, dolo o culpa, que son los tres grandes enemigos del principio en estudio. El tema tratado se desarrolla en el Capítulo "Derechos y deberes de las partes".

6. Principio de no discriminación e igualdad de trato Por un lado, el art. 16, CN consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la "igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones". Se extiende al plano salarial con lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, al establecer el principio de igual remuneración por igual tarea. Este principio, cuyo antecedente se remonta a uno de los principios de la OIT ("salario igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de igual valor"), fue acogido en el plano internacional en la Declaración de Montevideo de 1991. En distintos artículos la LCT se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, raza, ideas políticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172 y 187, LCT), lo cual también se puede hacer extensivo al aspecto físico y a la discapacidad. Cabe recordar que el art. 11, ley 25.013 (derogado por la ley 25.877), creaba la figura del despido discriminatorio. El art. 17 bis, incorporado por la ley 26.592 (BO del 21/5/2010), prevé que "las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación". La norma reconoce una realidad ampliamente receptada por los tribunales que fue uno de los principales motivos de la escisión de nuestra disciplina del derecho civil: la existencia de una disparidad negocial entre las partes, que fue compensada progresivamente por normas protectoras de los derechos de los trabajadores. Sostuve que el artículo "...constituye un avance hacia la intención de volver a la redacción original de la Ley de Contrato de Trabajo, restableciendo así el texto del originario art. 19 de la ley 20.744, neutralizado por la ley 21.297 del gobierno militar del año 1976 (...) dando un marco adecuado de interpretación a la regla en que se funda el principio in dubio pro operario: la discriminación inversa. En efecto, como lo ha establecido la jurisprudencia de modo inveterado, la igualdad entre las partes contratantes (premisa basal del derecho común) no está presente en el ámbito laboral, donde existe diferencia negocial, de poder e intereses, y también —en ocasiones— de nivel de instrucción entre los que son parte del contrato de trabajo"(13). Justamente, la incorporación del art. 17 bis, LCT, implica el reconocimiento normativo del poder estatal para introducir desigualdades jurídicas, como mecanismo de nivelación de la disparidad negocial existente entre las partes de la relación jurídica contractual laboral. Con la reforma de la Constitución de 1994 adquirieron rango constitucional los tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica que prohíbe la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social (art. 1.1). Asimismo, la OIT puso en marcha una política activa para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral; como ejemplos cabe citar el convenio 111, sobre la discriminación en el empleo y en la ocupación, y el convenio 100, sobre igualdad de la remuneración. 89   

También adquirió jerarquía constitucional la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 75, inc. 22, CN). El dec. 254/1998 (BO del 11/3/1998) dispuso que se acuerden propuestas entre el Consejo Nacional de la Mujer y el Ministerio de Trabajo a fin de promover la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y varones en el ámbito del trabajo. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe dejar aclarado que lo que prohíbe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, es decir, distinciones infundadas; no impide que el empleador otorgue un trato desigual en situaciones desiguales: el principio se refiere a identidad de situaciones. Por un lado, el trabajador que invoca la existencia de un trato discriminatorio debe acreditarlo, pero, a su vez —de existir un tratamiento distinto—, la empresa puede excepcionarse demostrando que ese trato desigual no es arbitrario ni discriminatorio, sino que responde a causas objetivas. El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la causa "Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani SA" (28/6/1966) —luego incorporado al art. 81, LCT—, y posteriormente en el caso "Fernández, Estrella v. Sanatorio Güemes SA" (23/8/1988). En esa inteligencia, se ha resuelto que el criterio del principio de "igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado también reiteradamente al decidir que frente a circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios —Corte Sup., Fallos 265:242, "Fernández, Estrella v. Sanatorio Güemes SA", 25/8/1988— (sala 2ª, 23/8/2004, "Kury, Mario Oscar v. Argencard SA"). También sostuvo la Corte que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Corte Sup., 2/6/2000, "Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo nacional s/empleo público", Fallos: 313:1513, consid. 57 y sus citas). Lo que la ley castiga es la discriminación arbitraria. Resulta claro que no implica violar el principio de igualdad, si por causas objetivas —por ejemplo, mayor laboriosidad— el empleador abona una remuneración mayor a determinados dependientes y no a otros, siempre que se respeten los salarios mínimos del convenio colectivo de aplicación. Se ha señalado en doctrina que el principio de no discriminación no sólo rige desde el inicio, durante el desarrollo del contrato y hasta su extinción, sino también antes, o sea en la etapa de selección de postulantes; es precisamente allí donde se advierten más claramente los efectos de una cultura discriminatoria. Por tratarse el estadio precontractual de una "zona gris" donde resulta dificultoso dilucidar cuáles son los derechos que le asisten a la persona discriminada frente al abuso de que es objeto, son escasas las ocasiones en las que este tipo de casos llegan a los tribunales. Ello obedece principalmente a dos motivos. El primero reside en la dificultad probatoria de los actos de discriminación emanados de particulares. En este sentido, Kiper —en criterio que comparto— ha sostenido que "teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se 90   

siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe". Esta posición se sustenta en lo que en doctrina y jurisprudencia se conoce como principio de carga dinámica de la prueba. El segundo se basa en la circunstancia de que el damnificado no es "trabajador" en el sentido estricto de la expresión (todavía no ha sido incorporado, y consecuentemente no existe contrato de trabajo), y no está alcanzado por las leyes especiales y protectorias en materia laboral, pese a que indubitablemente se encuentran vulnerados los derechos consagrados en los arts. 14, 14 bis y 16, CN, y aquellos plasmados en los tratados internacionales con rango constitucional incorporados a partir de la Reforma de 1994 en el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna. La traba que supone la dificultad probatoria puede salvarse efectuando una correcta interpretación de la normativa reseñada, que permitirá en muchos casos, alcanzar soluciones más justas. En este sentido, fallos de la Cámara Nacional en lo Civil como "Sendoya, Josefina O. v. Travel Club SA s/daños y perjuicios" (sala H, 4/9/2000, DT 2001-A-784) y "Asociación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA s/amparo" (sala H, 16/2/2002) —ambos con votos de Kiper— han destacado en forma detallada la correcta interpretación de la normativa vigente, al hacer lugar en el primer caso, a una indemnización por daños y perjuicios por la no incorporación al empleo de una trabajadora diabética, y en el segundo a un amparo promovido por una asociación de mujeres (Mujeres en Igualdad), tendiente a que la empresa procediese a incorporar a futuro a su plantel sólo trabajadores de sexo femenino hasta compensar la desigualdad producida por la toma casi exclusiva de personal de sexo masculino, debiendo, a tal fin, presentar un informe anual y permitir el a la información correspondiente, bajo apercibimiento de multas, previa audiencia de las partes. Cabe destacar que si bien la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también hay que tener en cuenta que los derechos que ella ampara no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamentan. La prohibición de discriminar constituye, en este caso, un límite a dicha libertad, obligando al empleador a mantener un criterio neutro predicable por igual tanto para el hombre como para la mujer. Además de las políticas activas de la OIT para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, que prohíben la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social. Discriminar implica ser tratado de manera distinta. En el ámbito de las relaciones laborales, la discriminación es ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea además, injusto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se base en características personales o estado, tal como el sexo o la raza, por citar sólo algunos. La discriminación puede tomar distintas formas, y no es indispensable que sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparación. Ver capítulos "Derechos y deberes de las partes" (Deber de no discriminar e igualdad de trato) y "Despido" (fallo de la Corte Sup., 7/12/2010, "Álvarez").

7. Principio de equidad 91   

7.1. Consideraciones generales Se puede definir la equidad como la justicia del caso concreto. El principio está consagrado en el art. 11, LCT. La equidad cumple dos funciones esenciales en la formación de la norma particular: la interpretación del derecho positivo y la función integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema jurídico. Resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro el principio de equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. Aristóteles, en la Ética a Nicómaco, la concibe como una corrección de la generalidad de la ley; no la considera algo distinto por esencia de la justicia, es decir, no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se comete en el caso particular, cuando sólo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general. Ese carácter general de la ley la torna imperfecta o de difícil aplicación a casos particulares. Es allí donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma está dirigida a realizar. La Corte ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solución justa en cada caso, más allá del contenido normativo rigurosamente estricto. Ha buscado así legitimar sus decisiones mediante la invocación de principios que, al adecuarse a cada caso concreto, han provisto la solución de equidad necesaria para que la función judicial no se extravíe en el camino que llevaría a una arbitrariedad más peligrosa aún, si sustituyese el juez al legislador bajo el pretexto de que la ley es injusta. Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 241:277). La equidad posibilita que el juez ante una solución disvaliosa en un caso concreto por aplicación "estricta de la norma" no se transforme en un "esclavo" de la letra de la ley y deba aceptar el summum ius, summa iniuria, sino que se aparte de la letra para aplicar el espíritu de la ley para lograr una solución más justa. Para decidir, el juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma. Cuando la aplicación literal de una norma lleva a un resultado absurdo, inequitativo, arbitrario, es preciso recurrir a la equidad, que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos (justicia del caso concreto)(14). En la función integradora del derecho el criterio de equidad tiene una amplia influencia: los jueces están facultados para aplicar los principios generales del derecho —entre ellos la equidad— tomando en cuenta las circunstancias del caso, si la cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por los principios de leyes análogas. La Corte Suprema tiene establecido (Fallos 249:37 y sus citas) que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la Justicia, no pueden prescindir en modo alguno de la ratio legis y del espíritu de la norma, ello así por considerar que la isión de soluciones 92   

notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa, como de la judicial. La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una tarea mecánica, porque ello es incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley, con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros, no se compadece con la misión de istrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros). Es decir, que la "dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal" —al decir de Aristóteles— debe aplicarse si se evidencia un resultado notoriamente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o perjudicial al bien común. Fallar de otro modo en causas en que el bien jurídico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, además del principio de igualdad, los principios consagrados en el propio Derecho del Trabajo (art. 11, LCT): los principios de equidad —que humaniza la aplicación del derecho y corrige los resultados injustos— y de justicia social —dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común, respetando la dignidad del trabajador como persona humana (principio protectorio, art. 9º, LCT)—. La equidad es la solución que tiene el derecho para subsanar sus imperfecciones, suplir y armonizar la ley positiva cuando resulta insuficiente. De allí que, siguiendo a Aristóteles, considero que la equidad —dichosa rectificación de la justicia estrictamente legal— no es en esencia algo distinto que la justicia: no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicarse el esquema genérico y abstracto de la norma general. Si partimos del presupuesto de que istrar justicia es la misión específica de los jueces, y que éstos son la "justicia viva y personificada" (los hacedores de la justicia en el caso singular), también habremos de convenir que justicia significa la recta determinación de lo justo en concreto. En tal sentido, el llamado legalismo literal, que consiste en aferrarse incondicionalmente a las palabras de la ley en el entendimiento de que la ley positiva agota el derecho y éste se circunscribe a aquélla, constituye un vicio por defecto de la equidad-virtud. En definitiva, el juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. Siguiendo a Aristóteles, la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicarse el esquema genérico y abstracto de la norma general. Por todo ello, para aplicar la equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia justicia: "Obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido" (Paulus).

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7.2. Conclusiones — La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente para lograr una solución de justicia en una situación concreta que escapa a los términos generales contemplados en la norma. El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber de invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia, porque constituye —junto con la imparcialidad y la independencia de criterio— la más alta y genuina virtud del juez. — En el Derecho del Trabajo sirve de correctivo a la generalidad de la ley y resulta de trascendental importancia cuando la aplicación de una norma a un caso determinado produce una situación "disvaliosa" o no querida por el propio legislador. Al interpretar la norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. — El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en el que está engarzada la norma. — Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfrentarse a cuestiones objetiva y realmente excepcionales, y la aplicación de la norma general al caso particular debe producir un resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transforme en erróneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda vez que la seguridad jurídica y el bien común requieren que la autoridad de la ley sea respetada. — Cuando en dichas oportunidades la aplicación literal y mecánica de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, no querido por el propio legislador, inequitativo, arbitrario y provoca una vulneración de derechos fundamentales —humanos— del trabajador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que adoptar otro proceder iría en desmedro del objetivo de "afianzar la justicia" plasmado en el Preámbulo de la Constitución Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema de convivencia. — El juez laboral debe desechar la interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley y por ello desinteresada de sus resultados prácticos concretos (una sentencia "formalmente" justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales, y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No hay que olvidar que como refiere Paulus "obra en fraude de la ley el que, respetando las palabras de ella, elude su sentido". — Por todo ello, para aplicar la Equidad, el magistrado no debe buscar otros fundamentos que la propia Justicia.

8. Principio de justicia social Es un concepto amplio y consiste en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Se vincula con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical.

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También está consagrado en el art. 11, LCT, al establecer que "cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe". Para Vázquez Vialard, el concepto de justicia social no sólo actúa como uno de los criterios a utilizar para cubrir las lagunas de la ley, sino que constituye una idea directriz de todo el ordenamiento jurídico laboral. Por lo tanto, su papel no se limita a constituir un elemento al que debe recurrir el juzgador en forma subsidiaria, sino que, además, como principio general del Derecho del Trabajo, tiene la función de orientar la tarea interpretativa. Sin duda de que buen respaldo de lo antedicho lo encontramos en los propios términos de la Ley de Contrato de Trabajo; es ella quien menciona a la "justicia social" como uno de los principios del derecho, que no ve cómo podría disociarse de los que son propios del Derecho del Trabajo, como tampoco podría excluirse a la "equidad" y a la "buena fe", por más que en el art. 11, LCT se las mencione como pautas de interpretación y de aplicación de la ley en forma separada. Por otra parte, en los distintos supuestos en que pueda o deba ubicarse el operador jurídico, sea para interpretar o integrar la ley, el concepto de justicia social no deja de ser un criterio de orientación obligado (arts. 91 y 11, LCT.). Tiene cierta aproximación con la justicia distributiva, donde no hay precisamente equivalencia entre las prestaciones debidas, sino más bien proporcionalidad, que se busca en función de la situación de cada cual. La "justicia social" es aquella que se interesa por dar satisfacción a un sistema de repartos en donde el valor solidaridad juega un papel preponderante. La justicia social proyecta sus efectos sobre el legislador y su intérprete y fue receptada en la Ley de Contrato de Trabajo como principio orientador.

9. Principio de gratuidad Es el principio que garantiza el gratuito de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos. Se materializa en la eximición a los trabajadores del pago de la tasa de justicia, y en la etapa prejudicial en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede istrativa sin costo alguno. Con esta protección se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por falta de recursos económicos. Esta gratuidad se extiende también a los procedimientos istrativos. El art. 20, LCT dispone que "el trabajador o sus derechohabientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o istrativos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre las partes y el profesional actuante". La ley 23.789 (BO del 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicación, vinculada con el contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en una cuenta del Ministerio de Trabajo. 95   

La ley 24.487 (BO del 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al empleador y establece que el empleador condenado en costas está obligado a pagar el importe de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere obtenido sentencia favorable. El principio de gratuidad no debe confundirse con el beneficio de litigar sin gastos. El principio de gratuidad, como quedara dicho, implica desde una perspectiva protectora la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones istrativas, pero no impide la condena en costas. Es decir, que no desplaza las normas contenidas en el art. 68, CCN respecto de la imposición de las costas, por lo que no incluye la eximición de su pago cuando el trabajador resulte vencido en el juicio y el fallo le imponga esa condena ria. El beneficio de litigar sin gastos está expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellos que carecen de recursos o de la imposibilidad de procurárselos y debe ser formalmente solicitado, exigiéndose determinados requisitos para la solicitud (arts. 78 y 84, CCN). El beneficio de gratuidad establecido por el art. 20, LCT, sólo opera a favor del "trabajador o sus derechohabientes". Por lo tanto, si cuando se discute la existencia del contrato, no se prueba la relación laboral subordinada y la sentencia es desfavorable en tal sentido, dicho beneficio no se aplica. Su objeto fundamental es establecer la igualdad económica de las partes en juicio que resultaría afectada por si, ante las inevitables desigualdades de fortuna entre las mismas, una de ellas se encontrara en situación de no poder hacer valer sus derechos por la carencia de bienes para solventar su actuación judicial, siendo una de las instituciones que tiende a hacer efectiva la garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el art. 16, CN. Su fundamento radica, en última instancia en la inviolabilidad de la defensa en juicio.

10. Principio de razonabilidad Es un principio general del derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones "disvaliosas" de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. En el art. 65, LCT, hace referencia al carácter funcional con que el empleador debe ejercer las facultades de dirección, y el art. 66 dispone que el ejercicio del ius variandi no debe importar "un ejercicio irrazonable de esa facultad", y también en el párr. 2º del art. 242, expresa que la valoración de la injuria "debe ser hecha prudencialmente por los jueces". Señala Velasco que el fundamento de este principio es que el comportamiento de las partes de la relación laboral es el de un hombre común, actuando normalmente. Es importante en los casos de abuso, ilicitud, incumplimiento, tanto por parte del empleador como del trabajador y en el aspecto individual o colectivo. Asimismo, aclara el autor mencionado que este principio no tiene un contenido concreto, lo que le permite una gran elasticidad, ya que la "razonabilidad" o "racionalidad" varía con el tiempo y el espacio, y, además, es netamente subjetivo. Diversos aspectos de la Ley de Contrato de Trabajo han tenido en consideración este principio, en especial en el art. 29 ("Interposición y mediación"), siendo otros de los artículos que también lo receptan el 68 y el 69; es decir que tanto las facultades de dirección, la de reglamentación, la de alterar las formas y modalidades del trabajo y las de aplicar sanciones disciplinarias se encuentran conferidas para satisfacer la organización del trabajo en la 96   

empresa. Por eso el negocio laboral no ite el antojo o capricho del empleador. Sus actos deben ser funcionales, es decir, estar justificados en el fin común de la empresa. Los salarios son otro de los tópicos alcanzados por este principio que regula el art. 114, LCT, delegando la facultad de su determinación en los jueces, quienes deberán fijarlos razonablemente de acuerdo con "...la importancia de los servicios, y además condiciones en que se presten los mismos, al esfuerzo realizado y a los resultados obtenidos". Su última proyección la encontramos en el cap. IV —"De la extinción del contrato de trabajo por justa causa"— art. 242, LCT, que en su párr. 2º al hablar de la "injuria" sostiene que "la valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley y las modalidades y circunstancias personales en cada caso". "Prudencialmente" significa proceder razonando, es decir, aplicando el principio citado(15).

11. Principio de progresividad El llamado "principio de progresividad" está inserto en el diseño del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en particular, según el cual todo Estado Parte se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. 2.1). Implica la "obligación positiva" de los Estados de "garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares". Este principio apunta a que las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección establecida en el art. 14 bis, CN, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral. Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se disminuya; y por otra parte, implica la recuperación de los derechos de los trabajadores, reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías del carácter de protectorio. El principio de progresividad de los derechos del trabajador también sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten el carácter de obligatorios, inderogables e irrenunciables, bajo pena de la nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilícito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben direccionarse en idéntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales nuestro país ha adherido. Que el principio se haya visto fortalecido por las normas contenidas en los instrumentos citados anteriormente no es un dato menor, dado que las obligaciones concretas asumidas por el Estado resultan exigibles judicialmente, dando origen a obligaciones positivas. En el PIDESC —del que la Argentina es Estado contratante— se comprometieron a adoptar mejores medidas en forma progresiva —gradual—, y la obligación mínima es no regresividad, esto es: abstenerse de adoptar políticas y medidas que empeoren la situación

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de los derechos económicos sociales y culturales vigentes al momento de adoptar el tratado internacional. Este principio ha adquirido especial relevancia dentro de nuestra disciplina a partir de la expresa referencia que efectuara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA s/accidente" (Corte Sup., 21/9/2004). Consagra la directiva tendiente a que las leyes no establezcan limitaciones que, en definitiva, impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28), y se direccionen a la búsqueda de la mejora continua de las condiciones de existencia del trabajador (art. 11.1, PIDESC). El principio de progresividad, también enunciado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), fue recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c, PIDESC, no tenía efecto directo en el orden interno, expresó que "esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto, adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de a la enseñanza superior...".

Este principio, asimismo, se manifiesta en la llamada "jurisprudencia du cliquet", que prohíbe la regresión pero no la progresión; por lo tanto, un gobierno que intentara sustraerse al programa de reformas sociales atentaría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino de que siempre se irá hacia adelante.

V. NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO A los principios del derecho del trabajo tradicionales, siguiendo a Estela M. Ferreirós, cabe agregar otros, de elaboración doctrinaria y jurisprudencial más reciente. — Principios del esfuerzo compartido y de nivelación social: apuntan a repartir en forma proporcional los esfuerzos de los diferentes actores sociales necesarios para llevar adelante el empuje humano y económico para alcanzar una justa distribución de la riqueza. Se deben aplicar fundamentalmente en épocas de crisis. Están ligados a los conceptos de justicia, de proporcionalidad y de igualdad, y se basan en la idea rectora de que debe darse una equivalencia adecuada entre las prestaciones contractuales que son consecuencia de las diferencias de poder entre las partes, tratando al desigual en proporción a la desigualdad existente, en una suerte de discriminación inversa. Su correcta utilización aporta al derecho del trabajo el equilibrio necesario en aquellos casos en los que existen diferencias de poder apreciables entre las personas, en particular respecto del nivel social y en épocas de crisis. — Principio de homogeneización: se puede conceptualizar como el destinado a promocionar y promover —desde el derecho del trabajo entendido como regulador de procesos sociales— el llamado Estado Social, que garantiza el bienestar de los ciudadanos tendiendo a la homogeneización social. Es utilizado por la doctrina española. — Principio de parasubordinación: el derecho del trabajo fue ampliando su objeto de protección, para incluir bajo su égida trabajos autónomos como figuras intermedias, o el trabajo cuentapropista, aunque sin modificar su naturaleza, que sigue siendo autónoma.

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Surge como consecuencia de los cambios acaecidos en las últimas décadas en el mundo del trabajo y en nuestra propia disciplina, cada vez más identificable con un derecho social. — Principio de normalización del trabajo atípico: apunta a conciliar las nociones de dependencia y ajenidad con las nuevas formas que adopta el trabajo humano en estos tiempos, con la necesidad de sujetarlas a derecho, utilizando los elementos indiciarios que se hallen en estado fluido en función de las transformaciones antes mencionadas. Es también resultante de la crisis y las complejas transformaciones sucedidas en el mundo del trabajo en los últimos años. — Principio de pluralidad de los microsistemas: consiste en el reconocimiento de la existencia de grupos determinados con especificidades propias, que conforman subsistemas que son consecuencia de esa realidad. Nace como lógico corolario de la ampliación del objeto de protección del derecho del trabajo y su consiguiente diversificación. — Principio de integración y pacificación: Pese a que la clase trabajadora no configura formalmente un sujeto de derecho, es aceptado que desde el ámbito que le es propio, la política del derecho inserte principios propios, que descienden en la creación y aplicación de las normas consecuentes que diluyan sus efectos en el derecho social y en el entramado de las relaciones laborales, cada vez más complejas. — Principio de integración jurídica en el orden social: surge como corolario lógico de la horizontalidad del derecho del trabajo y su carácter de rama horizontal homogénea y compleja, tanto en razón de los sujetos que la componen, como de sus objetos jurídicos y relaciones sociales.

VI. MEDIOS TÉCNICO-JURÍDICOS Los medios técnico-jurídicos o legales son el conjunto de instrumentos o herramientas que están expresamente enumerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para que los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la práctica y tienen un fin protectorio o tuitivo. Son adoptados tanto por la ley como por la negociación colectiva y se manifiestan en normas que surgen de la aplicación práctica de los principios del derecho del trabajo y que restringen el marco de decisión del empleador. Uno de los principales medios técnico-legales es la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral. Ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos inderogables, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida. Asimismo, opera como límite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden público laboral (arts. 12 y 13, LCT). También lo dispuesto en el art. 260, LCT, protege los créditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente será considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas. Esta disposición forma parte de las normas protectorias, y se trata de una derivación del principio de irrenunciabilidad. Su razón de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneración del trabajador. Si bien el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales, en caso de que los aceptara, son considerados como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos sin reservas. 99   

Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del contrato de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT). En la LCT se observan restricciones a las facultades de organización, dirección y disciplinarias del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razonable, con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). En ese sentido, se restringe la facultad del empleador de modificar las condiciones de trabajo —ius variandi— estableciendo límites concretos. En el plano del derecho colectivo, se advierte la condena a las prácticas antisindicales (desleales), la búsqueda de la negociación de buena fe (arts. 2º, 4º, 9º y 12, ley 14.250) y la consagración de la autonomía de la voluntad colectiva al establecer la posibilidad de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de trabajo. Asimismo, el Estado asume el papel de policía de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control istrativo. También en el plano internacional se observa la búsqueda de cooperación y unificación de normas laborales y de fijación de condiciones de labor (OIT).

JURISPRUDENCIA 1. Principio protectorio 1.1. Norma más favorable para el trabajador El nacimiento de un convenio colectivo de empresa no puede derogar las directivas de un convenio de actividad, de tal manera, en el caso concreto de los empleados jerárquicos del Banco Hipotecario podían optar por la aplicación en su beneficio del convenio que les fuera más favorable en materia de topes indemnizatorios, ya que así lo establece el art. 245, párr. 3º, LCT (sala 5ª, 20/7/2001, "Fridman, Ana v. Banco Hipotecario SA y otro"). 1.2. Condición más beneficiosa Es improcedente el reclamo por diferencias salariales sustentado en el incumplimiento del acta acuerdo del 28/6/1994 —modificatoria del CCT 201/1992— en cuanto deroga el rubro remunerativo del art. 15, res. 1039/1992 DNRT y lo reemplaza en la parte que correspondiere por la incorporación de otros beneficios, pues tratándose de la modificación de un convenio colectivo por otro convenio colectivo carece de aplicación la regla de la condición más beneficiosa y dichos cambios pueden realizarse en beneficio o en perjuicio del trabajador sin que éste pueda aferrarse a las condiciones anteriores so pretexto de que ellas eran más beneficiosas (sala 1ª, 29/8/2003, "Rodríguez, Eduardo O. y otros v. Telefónica de Argentina SA", DT 2004-B-1058). 1.3. In dubio pro operario En el proceso laboral, rigen las reglas del onus probandi. Es carga de la actora acreditar el presupuesto de su pretensión. Ello no implica someterla injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario ni del orden público laboral. Afirmado un hecho relevante por el pretensor, pesa sobre él la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea desestimada, si el hecho no resulta, de 100   

alguna manera acreditado (sala 8ª, 30/11/2005, "Aldabe, Leoncia Irma v. Cosmesur SA y otros"). 2. Principio de irrenunciabilidad No se puede soslayar la particular naturaleza jurídica del pacto de cuota litis (convenio de resultado), ni las peculiares características de las partes involucradas (trabajador /cliente y el profesional que lo representa). Deben analizarse con estrictez las previsiones en él contenidas, los requisitos formales y, en especial, los alcances de la expresión de voluntad del trabajador, así como el cumplimiento de una exigencia de neto corte de orden público cual es la contenida por el art. 277, LCT, que resulta tuitiva de la manifestación de consentimiento expresada por el dependiente, resguarda el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y apunta a garantizar la adecuada comprensión de los alcances del convenio. Por ello, si no se verifica el recaudo de la ratificación personal a la que se refiere el artículo referido, el pacto de cuota litis no puede ser homologado (sala 9ª, 28/9/2012, "Gauna, Gustavo Ramón v. Enrique Zeni y Cía. y otro s/accidente acción civil"). No puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240, LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad istrativa del trabajo) no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales, sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme con el art. 12 de la LCT. Es que las formalidades establecidas en la ley referida forman parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad (sala 1ª, 23/12/2011, "Rojas, Liliana Beatriz v. Celmovi SA"). En virtud del principio protectorio se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas de derecho laboral de modo que siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas (sala 10ª, 12/2/2015, "Lovrincevich, Walter Gerardo v. Cooperativa de Trabajo Solucionar Ltda."). 3. Renuncia a derechos. Exclusión de presunciones La circunstancia de que el actor no haya realizado reclamos fehacientes referidas a que la modalidad de la relación laboral no se adecuaba a un típico contrato de trabajo con anterioridad a la ruptura del vínculo, no reviste trascendencia alguna a los fines de la procedencia de la indemnización por despido, pues su silencio no puede constituir presunción en su contra —art. 58, LCT— (sala 10ª, 17/4/2002, "Mayer, Eliane v. Liga Israelita Argentina contra la Tuberculosis y de Medicina Preventiva y otro", DT 2003-A-77). Aun cuando el silencio del trabajador no puede ser concebido como renuncia a sus derechos, el hecho de haber dejado transcurrir el actor más de cinco meses para efectuar su primer reclamo, luego de interrumpida la relación contractual con la demandada, revela que ha existido una prolongada actitud omisiva tanto del actor como del demandado respecto de la relación habida, que trasunta el mutuo desinterés en ella (sala 7ª, 30/8/2005, "Lambardi, Sebastián v. Organización Levin SA"). 4. Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios. Homologación Escapa a la aplicación de la doctrina del plenario "Lafalce" el caso donde se presentó como derechohabiente la concubina de un trabajador fallecido y celebró un acuerdo con la empleadora, sin invocar la representación del hijo menor de aquél —circunstancia que torna inoponible el acuerdo respecto del menor—, y la ausencia de intervención del Ministerio de Menores —omisión ésta que, a todo evento, acarrea la nulidad del convenio, 101   

al menos respecto al niño— (sala 4ª, 28/5/2009, "Prieto, Verónica Andrea v. Martino, Héctor y otros s/daños y perjuicios"). Si la suma en dólares depositada originariamente en una cuenta bancaria del Banco Ciudad pertenecía a menores, y fue imposición judicial que dicha suma no sufriera merma alguna garantizando así los derechos de aquéllos, las diferencias que por la pesificación y luego la redolarización decididas, así como las tasas de interés aplicadas no pueden causar ninguna merma en tales sumas. Así, la Corte Suprema resolvió en el caso "Emm SRL v. Tía SA" (20/3/2007) que "no puede válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al banco, en su carácter de depositario judicial...", de tal modo "el capital debe permanecer incólume, toda vez que cualquier conversión obligatoria —en tanto se traduzca en una quita— resultaría confiscatoria y por ello devendría inexorablemente en inconstitucional". Para más, las diferencias que en definitiva resultaren de los intereses devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren liquidarse si el plazo fijo hubiere permanecido en dólares, en caso de arrojar saldos negativos, deben ser soportadas por la entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el capital de autos (sala 2ª, 14/5/2010, "Targhetta, Laura por sí y en rep. de sus hijos menores v. Consolidar AFJP SA s/ind. por fallecimiento"). El principio de irrenunciabilidad del art. 12, LCT, ite expresas excepciones fijadas en la propia ley laboral, una de ellas la conciliación del art. 15 (además del desistimiento, de la prescripción y de la caducidad). El legislador ha privilegiado a la conciliación como uno de los modos de finalización del conflicto individual y, por lo tanto, la resolución homologatoria producida en sede istrativa tiene presunción de legitimidad (art. 12, ley 19.549), resultando aplicable la doctrina del plenario "Lafalce" (nro. 137, del 29/9/1970) y su revisión judicial cabe apreciarla con criterio restrictivo y itirla en aquellos casos, a manera de ejemplo, en los que se demuestre una grosera o notoria vulneración al principio de irrenunciabilidad, o cuando media la presencia de alguno de los vicios de la voluntad (falta de discernimiento, intención, libertad, simulación) (sala 10ª, 14/10/2010, "Desalojo, Claudio Orlando v. Xerox Argentina ICSA"). 5. Prescripción. Plazo. Efecto La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Gil Leiva, Ricardo M. v. Nación Seguros de Vida SA y otro", 30/5/2011, consideró que un acuerdo modificatorio de las condiciones del contrato de trabajo, aunque cuestionado en su validez, no es asimilable a un acto unilateral del empleador prohibido por la ley, por lo que resulta evidente que no se configura un acto nulo de nulidad absoluta determinante de la imprescriptibilidad alegada por el recurrente, sino un acto anulable alcanzado por el art. 256, LCT, en materia de prescriptibilidad de las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo. La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Antuña, Marta K. v. Empresa Itatí SRL", 15/7/2011, reconoció que aun cuando se entendiera —a despecho de una expresa disposición como los arts. 9º y 14, ley 24.013, o incluso el art. 79, LCT (t.o.)— que la omisión del trabajador de reclamar importó, por el transcurso del tiempo, la prescripción de la acción para lograr el reconocimiento de su real fecha de ingreso, nada lleva a que el punto de arranque o de inicio del plazo prescriptivo deba computarse exclusivamente a partir del primer mes en que la empleadora incumplió su obligación de registrar en debida forma el contrato de trabajo (conf. arts. 79, LCT [t.o.], 7º, ley 24.013, y 11, ley 26.476), sino que, por el contrario, como tal incumplimiento se verificó mes a mes, ningún plazo de prescripción habría operado. De conformidad con lo normado en el art. 257, LCT el reclamo ante autoridad istrativa del trabajo —SECLO—, interrumpe el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses. Cabe aclarar que producida la interrupción del plazo, éste vuelve a correr desde el momento en que finaliza el 102   

procedimiento istrativo y no a partir del momento en que se produce la interrupción en sí (sala 5ª, 10/3/2015, "Schuarberg, Julia Noemí v. Mariño Santiago Alfredo y otro"). 6. Caducidad El art. 259, LCT, claramente dispone que no existen otros modos de caducidad que los que resultan de la ley, y el art. 919, CCiv., quita valor al silencio del trabajador (sala 10ª, 14/2/2001, "Vergara, Carlos R. v. Transportes Santa Fe SA"). 7. Primacía de la realidad Toda vez que el actor en forma simultánea ingresó a trabajar para Siembra Seguros de Retiro SA, para Best Market SA, para Siembra AFJP y para Siembra Seguros de Vida, cuatro empresas distintas pero todas integrantes del mismo grupo económico, resultando la AFJP la que llevaba adelante la vinculación en la que se pactó un sueldo fijo más elevado que en las otras, el principio de primacía de la realidad lleva a la conclusión de que el actor tenía un solo contrato de trabajo, aunque la parte "empleadora" estuviera configurada verdaderamente por varias empresas (sala 5ª, 22/2/2011, "Rojo, Julio César v. Siembra Seguros de Retiro SA"). Cuando de los elementos de juicio se infiere la existencia de una relación laboral, el hecho de que el actor emitiera facturas o que estuviera inscripto ante la AFIP como responsable inscripto en IVA, no obsta tal conclusión. Esto es así porque debe regir el principio de "primacía de la realidad". Y válidamente puede concluirse que la entrega de dicha documentación así como la mencionada inscripción constituyen exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes (sala 3ª, 30/6/2006, "Sansoni, Alejandro Manuel v. Editorial Sarmiento SA"). El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan más los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primacía de la realidad"). No obsta a esta conclusión el hecho que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vínculo como contrato de locación de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado (sala 10ª, 11/6/2015, "Zdonek José Manuel v. Asociación del Fútbol Argentino (AFA)"). 8. Prohibición de hacer discriminaciones. Igualdad de trato La C. Nac. Trab., sala 1ª, en autos "Gutiérrez, Hugo O. v. Ingratta SA", 5/8/2011, determinó que la resolución del contrato de trabajo decidida por la empleadora responde a una actitud discriminatoria hacia el trabajador cuando éste, a pesar de haber perdido las elecciones, cumplía un rol fundamental a la hora de hacer llegar los reclamos del colectivo laboral a las autoridades de la empresa, y la patronal no logra acreditar las causas invocadas en la comunicación. La ley 23.592 dio un paso fundamental contra la discriminación al facultar a los jueces a pulverizar el acto discriminatorio y reparar las consecuencias derivadas del episodio lesivo. El art. 1º, al enumerar de modo sólo enunciativo las causales de discriminación, incluye expresamente a la "...opinión (...) gremial", lo cual abarca los actos reprochables acontecidos antes, durante e incluso a la finalización de la vinculación laboral. Esta ley es plenamente aplicable a las relaciones laborales individuales. Ello es así porque a todos los habitantes de la Nación les está garantizada la igualdad real o de oportunidades y de trato que prevé nuestra Ley Fundamental a partir de la entrada en vigor de la modificación constitucional del año 1994 (art. 75, inc. 23, CN) (sala 10ª, 28/6/2010, González, Gerardo Esteban v. Casino Buenos Aires SA, Compañía de Inversiones en Entretenimiento SAU").

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La actitud de la empleadora consistente en permitir que dentro de su establecimiento se lleven a cabo actitudes discriminatorias para con una empleada en razón de su orientación sexual, fue violatoria del principio de no discriminación, y constituye una conducta que causa perjuicio a la trabajadora desde un punto de vista extracontractual. Cuando se ocasiona un daño que resulta indemnizable — aun en ausencia de una relación laboral— tal responsabilidad no puede verse resarcida mediante el simple pago de una indemnización tarifada (sala 7ª, 19/3/2015, P. Y. S. v. V. SA). 9. Principio de buena fe La C. Trab. Tucumán, sala 3ª, en autos "Nieva, Mercedes F. v. Push Logística SRL", 30/3/2011, consideró acreditada y justificada la causal de distracto invocada por el actor para resolver el contrato de trabajo, toda vez que interpretó que el silencio opuesto a los telegramas intimatorios del trabajador tendientes a que se aclarara su situación laboral y que se cumpliera con las obligaciones de pagar los créditos salariales pendientes debe juzgarse como un obrar contrario al principio de buena fe que debe presidir las relaciones jurídicolaborales (art. 63, LCT), lo que hace procedentes las indemnizaciones de ley (art. 246, LCT). La actitud asumida por el trabajador que omitió ilustrar a su empleadora el no encontrarse en condiciones de obtener los beneficios de la jubilación, opera en contra de los principios de buena fe que debe imperar en la relación laboral (art. 63, LCT) (sala 9ª, 25/6/2010, "Techera, Juan Pedro v. Compañía Fluvial del Sud SA"). 10. Principio de gratuidad La exención prevista por el art. 13, inc. e), ley 23.898, se refiere a los trabajadores en relación de dependencia que intenten defender en juicio derechos originados en la relación laboral, supuesto que no se configura cuando, con motivo de la conducta desarrollada en el desempeño como profesional del derecho en forma autónoma, el letrado recurrente ha recibido la sanción disciplinaria cuya razonabilidad cuestiona. (Corte Sup., 8/11/2005, "Legascue, Jorge Alberto s/recurso de apelación y nulidad". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Fayt). La ley (art. 13, inc. c], ley 23.898) dispensa de la tasa de justicia —y, por ende, del depósito— a los trabajadores en relación de dependencia y sus causahabientes en los juicios originados en la relación laboral, pero no a los profesionales cuando se trata de los honorarios que les pertenecen, a pesar de las connotaciones atribuibles a su trabajo (Corte Sup., 18/4/2006, "Córdoba, Elvecia Balbina v. Poo SAPA". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. Abstención: Fayt). Como lo ha señalado el Alto Tribunal, la conjunción de las reglas constitucionales en materia de defensa en juicio y de las que tutelan la persona del trabajador, arroja como resultado que el beneficio de gratuidad abarque todas las etapas e instancias istrativas y judiciales establecidas en los ordenamientos adjetivos pertinentes (Corte Sup., 30/12/14, "Kuray, David Lionel s/ recurso extraordinario") (sala 4ª, 20/4/2015, "Perea, Sebastián v. Cleverman Sociedad de Responsabilidad Limitada y otro"). 11. Principio de progresividad La Corte Sup., en autos "Arcuri Rojas, Elsa v. ANSeS", estableció que corresponde aplicar la ley 24.241, por ser la norma más favorable, en virtud del principio de progresividad, para el otorgamiento de la pensión por el fallecimiento del causante, quien tenía treinta y dos años de aportes pero cuyo deceso se produjo en vigencia de la ley 18.037, veinte días después de que expirara el plazo de cinco años previsto por el art. 43 de dicha ley (3/11/2009). El art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, fortalece la vigencia del principio de progresividad en materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la 104   

práctica da un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos (ver Fallos: 329:1602, sala 7ª, 24/11/2009, "Barberis, Nilda María y otro v. Adecco Argentina SA y otro"). Un convenio colectivo posterior (y mucho menos un Acta Acuerdo) no tiene aptitud para modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores, ya incorporado a sus respectivos contratos individuales. Una solución distinta estaría en contradicción con el "principio de progresividad", criterio de interpretación que, tal como lo ha dicho la Corte Suprema en "Aquino" (Fallos 327:3753) tiene especial significación en nuestra disciplina y en el art. 9º, LCT que obsta a la vigencia de cláusulas peyorativas que modifiquen el contrato, tanto en lo individual como en lo colectivo. La modificación introducida en las actas acuerdo que, lisa y llanamente, desconocen el carácter salarial de las prestaciones que allí establecen, viola el orden público laboral, en tanto que la directiva que emana del art. 113, LCT (antes art. 103) es indisponible para las partes, incluso las colectivas, sin que la posterior homologación del convenio emitida por el Poder Ejecutivo purgue el acto viciado (sala 6ª, 10/4/2015, "Mata, Daniel Alberto y otro v. Correo Oficial de la República Argentina SA CORASA"). 12. Aplicación analógica de los principios y el derecho internacional La situación de la trabajadora que desarrollaba tareas de cuidado de enfermos, como actividad principal, pero no exclusiva, ya que realizaba también labores que podrían calificarse de doméstica, de sábados a lunes, se trata de un contrato atípico, al cual se aplican básicamente, pero no exclusivamente, las normas del derecho civil que rigen la locación de servicios, con adecuaciones a los principios del derecho del trabajo. La trabajadora prestó servicios dependientes a favor de quien tiene la facultad de dirigirlos y a cambio de una remuneración, es sujeto del Derecho del Trabajo aunque la modalidad carezca de una regulación específica, y por ello, está alcanzada por la tutela del art. 14 bis de la CN que impone proteger el trabajo "...en sus diversas formas..." (sala 1ª, 24/9/2010, "Colombo, María Yolanda v. De Paola de Odorisio, Liliana Alicia"). El empleador al despedir al trabajador por no desafiliarse a un sindicato para afiliarse a otro, no sólo ha vulnerado los derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario, sino que también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal. Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, ite la existencia de las normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Éstos, que constituyen el denominado jus cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y voluntad de los Estados (del voto de Zas) (sala 1ª, 19/3/2010, "Olguín, Pedro Marcelo v. Rutas del Sur SA s/acción de amparo").

CAPÍTULO V - CONTRATO DE TRABAJO. RELACIÓN DE DEPENDENCIA

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I. CONTRATO DE TRABAJO

1. Definición Constituye una relación jurídica típica que genera obligaciones de características predeterminadas por la ley y que se compone de los siguientes elementos esenciales: — sujetos: trabajador y empleador; — objeto: la prestación de trabajo en condiciones de subordinación, y — causa final: que es para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado y, para el trabajador, la percepción de una remuneración. Remitiéndonos a la normativa del derecho común, reza el art. 957 del CCyCN: "contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Por su parte, el art. 958 del CCyCN establece que: "las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. El CCyCN se ocupa de nuevos contratos y de antiguos al que le introduce modificaciones y en varios de ellos destaca que no existe relación laboral entre los contratantes diferenciándolo del contrato de trabajo. Por ejemplo, en la franquicia (art. 1520), en la locación de obra y de servicios (art. 1252 2do. párrafo), en el contrato de transporte del fletero (art. 1280), en el de corretaje (art 1343), agencia (art. 1479) y concesión (art.1502). Como podrá observarse, al igual que todo contrato, el de trabajo requiere del consentimiento, a través del cual se llega al acuerdo de voluntades, aunque dicho acuerdo sólo recaiga —ab initio—, en lo esencial del objeto (la obligación personal e infungible a que se obliga el trabajador y la contraprestación a cargo del empleador), siempre dentro de los parámetros de la subordinación. Específicamente, el art. 21, LCT dispone que "habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres".

2. Elementos De la definición transcripta cabe destacar los siguientes elementos que configuran el contrato de trabajo: 1) existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla sus obligaciones: cuando utiliza la expresión "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento; 106   

2) se trata de un servicio personal, lo cual define al trabajo como un "hacer infungible": al hacer referencia a "persona física", la norma descarta la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurídica preste el servicio; 3) no tiene relevancia la denominación asignada por las partes ni las formas, lo que se evidencia al consignar "cualquiera sea su forma o denominación": el contrato es el acuerdo en sí mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primacía de la realidad y la presunción establecida en el art. 23, LCT. Además, y por tratarse de un derecho de carácter tuitivo, tanto la forma como las condiciones de la prestación quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres; 4) no tiene importancia el plazo, existe contrato habiéndose celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un período determinado o indeterminado de tiempo". A pesar de lo expuesto, la ley de contrato de trabajo promueve la indeterminación del plazo, al punto tal que contempla, en diversos supuestos, la conversión de las excepciones (contratos a plazo) en contratos de tiempo indeterminado; 5) el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, que se plasma en "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios", lo que constituye un elemento esencial del contrato en virtud del cual el trabajador se compromete a realizar su prestación llevando a cabo su actividad por cuenta y riesgo ajeno y en beneficio del principal; 6) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución —remuneración— por el trabajo recibido siendo ésta una de sus principales obligaciones al punto tal que su incumplimiento da derecho al trabajador a abstener tareas sin que ello importe un incumplimiento contractual, hasta tanto se regulariza su situación de pago; 7) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro, y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio, es decir, existe ajenidad. Conforme lo expuesto, el contrato, consecuencia del acuerdo de voluntad de las partes, es el acto a partir del cual nace la relación jurídica que las vinculará y que generará de forma recíproca derechos y obligaciones.

3. Caracteres Los principales caracteres del contrato de trabajo son los siguientes: 1) Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin otro requisito que su validez (arts. 21 y 45, LCT). Si bien en principio no se exige la forma escrita, ello obedece a que tanto la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos regulan los contenidos que hacen a las cuestiones básicas del contrato. De efectuarse estipulaciones escritas que resulten de la negociación entre las partes, ello no interfiere en la validez del contrato celebrado y perfeccionado con el mero consentimiento recíproco, expreso o tácito. 2) Personal: el contrato de trabajo es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales del contratado. Constituye para éste una obligación de hacer infungible, que se basa en las condiciones personales (especialización, determinado conocimiento, título, etc.), que motivaron su contratación. 3) Carácter dependiente del trabajo: existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador y el empleador. Comprende la facultad de dar órdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas; de este modo queda sometido a una organización del trabajo ajena, renunciando a su independencia. 107   

Esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario —propietario del capital— tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena. Tampoco recibe el trabajador de forma directa los beneficios de su labor, es decir que la ajenidad no lo es sólo con respecto al riesgo sino también con respecto a los mayores beneficios que el empresario pueda obtener en la medida que ellos, en principio, no influyen sobre su salario. 4) De tracto sucesivo: se desarrolla por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; es un contrato de ejecución continuada y no instantánea, aun en las modalidades de plazo determinado (por ejemplo, contrato eventual); en su ejecución opera una cooperación entre las partes para alcanzar el fin perseguido (art. 62, LCT). 5) No formal: hay libertad de formas ya que —salvo en algunas modalidades— no se exigen formas determinadas para su celebración. 6) Oneroso: tiene contenido patrimonial; el art. 115, LCT establece que el contrato no se presume gratuito y el art. 76, LCT dispone que el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador. En el típico contrato laboral el esfuerzo realizado por el trabajador es reconocido mediante una contraprestación denominada remuneración cuyo pago se encuentra a cargo del empleador que, a su vez, se beneficia con la actividad del dependiente. 7) Bilateral y sinalagmático: la bilateralidad importa reciprocidad en las posiciones jurídicas de las partes intervinientes; los derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del empleador y viceversa. El sinalagma funcional alude a la reciprocidad en la medida que el deber de una de las partes se complementa con el derecho de la otra, y a la prestación de uno le corresponde la contraprestación de la otra parte. 8) Conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones; las ventajas para ambas partes no dependen de un acontecimiento incierto. La certidumbre existe con respecto a las prestaciones a cargo de cada una de las partes y de ellas deriva cierto grado de proporcionalidad que justifica el intercambio. 9) Típico: tiene una regulación propia contemplada en la LCT que ite modalidades especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen claramente de otros contratos. Sus características y disciplina le son exclusivas y posee particularidades que lo distinguen del resto de las figuras contractuales.

II. RELACIÓN DE TRABAJO El art. 22, LCT dispone que "habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen". Es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia. De la definición transcripta puede concluirse que, sin perjuicio del contrato de trabajo —acuerdo de voluntades materializado en un acto jurídico—, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios. La ley considera que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido ya que el contrato de trabajo es, por esencia, informal. 108   

En consecuencia, el hecho de efectivizarse la puesta a disposición de la fuerza de trabajo por parte del trabajador, a favor del empleador, y a cambio del pago de la remuneración, configura la situación contemplada en el art. 22, LCT. A fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vínculo fundándose en la inexistencia de contrato, impone que los efectos de la relación sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestación.

1. Contrato sin relación de trabajo El art. 24, LCT establece que: "los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente". Por lo tanto, puede existir contrato de trabajo sin relación de trabajo, circunstancia que sucede cuando las partes celebran un acuerdo en virtud del cual se establecen obligaciones pero se estipula que la efectiva prestación de tareas de parte del trabajador comenzará en fecha futura. Se trata de un acuerdo para trabajar que aún no llegó a ejecutarse. Lo que se posterga en este caso es el inicio de la efectiva ejecución de las obligaciones comprometidas: prestar tareas para el trabajador y abonar remuneración para el empleador, pero ello no descarta la existencia de otras obligaciones que nacen a partir del acuerdo de voluntades como ser, por ejemplo, la no competencia, buena fe, entre otros. Por ejemplo, en el caso de que el empleador contrate a un trabajador que no puede iniciar la prestación laboral hasta dentro de quince días porque va a contraer matrimonio, o si producida la entrevista y conviniendo las partes que el trabajador debe presentarse el lunes a las 9 horas, no se lo recibe, argumentando que no van a requerir sus servicios o bien negando la existencia de la contratación. La prueba —muchas veces de difícil producción— recae en el frustrado trabajador. En cuanto a los efectos del incumplimiento del contrato, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, el art. 24, LCT remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil; como mínimo, se debe pagar al trabajador una indemnización que no puede ser menor a un mes de la remuneración convenida. Respecto de la responsabilidad precontractual ante la frustración del contrato, la parte que hubiera perjudicado a la contraria debe reparar los daños ocasionados siempre que estén fehacientemente comprobados y que pueda reprochársele al empleador haber falseado datos, retaceado u omitido información necesaria para la concertación del negocio jurídico (arts. 1109 y 1198, CCiv., actualmente 961 y concs., del CCyCN; arts. 62, 63, 65 y 68, LCT). En caso de trabajo no registrado ("en negro"), hay contrato de trabajo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad, pero ni el contrato ni el trabajador fueron registrados por el empleador en los términos del art. 7º, ley 24.013.

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III. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Trabajador El art. 25, LCTexpresa que se considera trabajador "a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación". Se trata de una persona humana con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. Por lo tanto, el derecho del trabajo no considera trabajador a los incapaces, a los autónomos ni a las entidades colectivas. El carácter de la prestación es personal, por lo cual no se puede delegar el cumplimiento de la actividad. Además de todo lo expuesto al tratar la relación de dependencia, también se puede llegar al concepto de trabajador dependiente por exclusión, determinando quiénes no pueden serlo. En tal sentido, cabe afirmar que no reúne dicha calidad: — Quien no es persona humana. — Quien no esté obligado a prestar servicios. — Quien, aunque obligado a prestar servicios, no esté obligado a ser remunerado. — Quien no preste servicios bajo la dependencia de otro, en calidad de subordinado. — Quienes, como ocurre en el contrato de obra o servicios (art. 1251 y concs., CCyCN) (), actúan de forma independiente y se obligan a favor de otro a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución, aclarando, el mismo Código Civil y Comercial de la Nación, que los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral (art. 1252, CCyCN). — Quienes realizan prestaciones personales obligatorias configuradas como un deber legal. Tal es el caso de la carga pública que pesa sobre un testigo. — Cuando se trate de servicios exigibles por una relación de empleo público y que su regulación legal se funde en normas constitucionales o bien de derecho istrativo. Conforme lo expuesto, el trabajador amparado por la LCT se caracteriza por vincularse con su empleador a través de una relación de tipo subordinada (que abarca los aspectos: económico, técnico y jerárquico, aunque con sus diferentes matices), lo que lo distingue del trabajador autónomo y además se inserta en una organización ajena y percibe por sus labores una remuneración cuyo monto se encuentra determinado por la normativa que resulte aplicable (LCT, Convenio Colectivo de Trabajo, Estatuto, etc.), sin asumir riesgos.

1.1. Auxiliares del trabajador El art. 28 hace referencia a los auxiliares del trabajador cuando dispone que: "si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos serán considerados como en relación directa con el empleador de aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes legales o convencionales aplicables". Se trata de un caso de intermediación del trabajador. La norma establece que los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus 110   

tareas, al disponer que si estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares serán considerados dependientes del empleador. Un trabajador no puede ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento. El responsable del cumplimiento de todos los deberes respecto del auxiliar es el empleador principal, debiendo excluirse la responsabilidad del trabajador que tiene ayudantes. Es para prevenir el fraude por interposición de personas (art. 14), lo cual se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente. En caso de no estar autorizados, no se configura con la empresa vínculo de carácter laboral. En cambio, cuando, por ejemplo, un encargado de casa de rentas es ayudado por sus familiares a efectuar sus tareas específicas, ello no genera responsabilidades para el consorcio empleador, ni convierte al familiar en dependiente (art. 2º, ley 12.981).

1.2. Socio empleado El art. 27 se ocupa del socio empleado, que es aquella persona que, aun integrando una sociedad —en carácter de socio o accionista—, presta a ésta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan. Por lo tanto, de hallarse cumplimentadas las condiciones establecidas, la LCT considera al socio empleado como trabajador dependiente, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socio. El art. 27 apunta a prevenir el fraude que se produce cuando mediante la adopción de una figura contractual no laboral —la sociedad— y utilizando una simulación ilícita, se intenta evadir la aplicación de las normas laborales, haciendo aparecer al empleado como integrante de la sociedad. Además, ite la acumulación de la calidad de socio y de trabajador en el caso de que concurran las notas tipificantes de la relación de dependencia. La norma antifraude dispuesta en el art. 27, LCT no es la única que contempla posibles situaciones de simulación o fraude a través o por intermedio de una figura societaria. Así, el art. 102, LCT establece que: "el contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos". De esta forma, la ley persigue desactivar la posibilidad de que se evite la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social mediante la utilización de una figura societaria, sea ésta regular o irregular. En principio, un miembro del directorio de una sociedad anónima no podía ser empleado de una compañía, ya que integra un órgano colegiado que conduce su destino, asumen responsabilidades legales y sólo puede ser removido por los accionistas. Además, cobra un honorario, en régimen autónomo y no hay aportes de seguridad social ni derecho a indemnización. En cambio, un ejecutivo es un empleado, que puede ser despedido por el directorio y que tiene los derechos previstos en la LCT. Actualmente es habitual que un director, además de sus obligaciones específicas, asuma funciones ejecutivas, y se ha considerado que en algunas situaciones se podría revestir ambos caracteres. 111   

2. Empleador El art. 26, LCT determina quiénes puede revestir la calidad de empleador, al disponer que "se considera empleador a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador". Se trata de una persona humana a o jurídica que organiza y dirige el trabajo prestado por el trabajador dependiente, contando, además, con facultades de control y disciplinarias. El alcance del concepto es amplio: puede ser empleador tanto una persona humana como una persona jurídica, también pueden serlo las entidades sin fines de lucro —por ejemplo, organizaciones culturales—, una asociación irregular —en formación—, una sociedad de hecho o, inclusive, un conjunto de personas humanas. Pueden ser empleadores las personas humanas, con excepción de los incapaces de hecho y de derecho. También los sujetos colectivos, entre los que se pueden mencionar: — Las personas jurídicas públicas o privadas: se encuentran clasificadas en el art. 145 del CCyCN y enumeradas en los arts. 146 y 148 del CCyCN. que establece: "Las personas jurídicas son públicas o privadas" (art. 145 del CCyCN). Según el art. 146 del CCyCN son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica. Por su parte, el art. 148 del CCyCN dispone que son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. — Las sociedades de hecho o irregulares: cuyos actos no son oponibles a terceros y en consecuencia son responsables solidarios los socios, fundadores o es de las mismas. — Conjunto de personas humanas: siempre que no configuren una sociedad de hecho ni una persona jurídica. Ello surge del propio texto del art. 26, LCT cuando refiere al conjunto de personas físicas.

2.1. Empresa El art. 5º, LCT define a la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". — los medios materiales son los instrumentos de producción;

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— los inmateriales los conocimientos y la tecnología en general; en ellos no se debe incluir al trabajador, ya que el hombre no es una mercancía. La LCT utiliza un concepto organizativo y finalista para definirla, es decir, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas. En realidad, no es un ente jurídico ni un sujeto de la relación laboral, ya que ésta se establece entre personas físicas o jurídicas.

2.2. Empresario La misma norma refiere que el empresario es "quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa". Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relación de trabajo. Por ejemplo, en el caso del plomero que trabaja en una vivienda se observa que la casa no es una organización de medios en la que se prestan servicios ni está dirigida por un empleador. La norma menciona como empresario a quien dirige la empresa, ya sea por sí o por intermedio de otras personas que se hallan en la mencionada relación jerárquica con los trabajadores. La situación particular se plantea en relación con los grupos de empresa o empresas vinculadas. Hay una sola actividad laboral a los efectos de la relación jurídica dependiente. Muchas veces se configura el fraude laboral con el objeto de eludir la responsabilidad del verdadero empleador.

2.3. Establecimiento El art. 6º, LCT define al establecimiento como "la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones". Es el lugar donde se produce. Es una parte de la empresa que —más allá de su autonomía— depende de ella. La empresa puede explotar distintas ramas y, por ende, estar integrada por varios establecimientos. Cobra relevancia el concepto cuando se trata de establecer la viabilidad de la pretensión de eximición parcial de la obligación de indemnizar, al despedir con fundamento en las causales reguladas en el art. 247, LCT, o al disponer suspensiones por causas económicas. Los arts. 225 y 227, LCT, hacen referencia a su transferencia y a su arrendamiento o cesión transitoria. La ley 23.551 fija la cantidad de delegados de personal de cada establecimiento, teniendo en consideración el número de trabajadores que se desempeñan en él (art. 45), y dispone la inoponibilidad de la tutela gremial por el representante del establecimiento en el cual cesen las actividades, o se opere una suspensión general de las tareas (art. 51).

3. El Estado 113   

El Estado puede ser tangencialmente sujeto del derecho del trabajo como empleador cuando asume tal carácter en relaciones regidas por las normas laborales. Sin embargo, su función esencial es la de autoridad pública, al intervenir como órgano de control y de aplicación tanto en las relaciones individuales como colectivas por medio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Debe efectuarse una necesaria distinción entre las figuras del empleado o trabajador del Estado, y la del funcionario público, ya que los primeros realizan actos de apoyo, como agentes inmediatos de la autoridad pública, a contrario del funcionario, que es titular de la función pública y ejerce poder de mando(1).

IV. REQUISITOS DEL CONTRATO Los requisitos del contrato de trabajo que se relacionan con su validez son los siguientes: el consentimiento, la capacidad, el objeto y la forma.

1. Consentimiento El perfeccionamiento del contrato está precedido por la búsqueda del futuro dependiente; la empresa la inicia —generalmente— por medios de comunicación escritos —por ejemplo, diarios—, formulando la oferta de empleo y especificando los requerimientos pretendidos para cubrir las necesidades. Posteriormente, se inicia un proceso de selección entre los postulantes, que implica el análisis de los antecedentes del aspirante y la realización de exámenes físicos, psíquicos y técnicos. Finalizado este proceso, el empleador tiene la potestad de elegir a su arbitrio la persona que quiera contratar: a esto se denomina libertad de contratación. En cambio, al iniciarse el vínculo laboral, la voluntad de las partes queda restringida por el principio de irrenunciabilidad y el orden público laboral, es decir que está limitado el principio de autonomía de la voluntad. El consentimiento consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes contratantes de realizar un contrato con determinado objeto y se encuentra regulado en el art. 971 y concs. del CCyCN. Generalmente se presta en forma verbal respecto de las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración. Las partes pueden establecer diversas condiciones en el contrato en tanto no conculque el orden público laboral (arts. 7º y 12, LCT) y remitirse respecto del restante contenido a lo fijado expresamente en las demás fuentes del contrato de trabajo (ley, convenio colectivo, usos y costumbres, etc.). El art. 45, LCT establece que "debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes", bastando que se enuncie lo esencial del objeto de la contratación —las obligaciones principales que asumen las partes— (art. 46). Cuando expresa entre "ausentes", la ley se refiere a la contratación a distancia. En lo demás, rigen las normas del derecho común.

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En la práctica, en contadas ocasiones se utiliza la forma escrita, y el consentimiento se da con la prestación laboral concreta, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecución del servicio. De todos modos, como el consentimiento puede verse afectado por diversas razones (entre ellas, necesidad económica, error o ignorancia, etc.), la LCT se encarga de brindar protección a través de distintas normas poniendo especial énfasis en proteger la posibilidad de que el trabajador vea disminuidos o cercenados sus derechos más elementales.

2. Capacidad de las partes La capacidad de derecho es la aptitud de toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos (art. 22 del CCyCN) ; es decir, la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos.

2.1. Capacidad del empleador No existen normas específicas en materia laboral respecto de la capacidad requerida para contratar trabajadores en relación de dependencia, por lo cual rigen los principios generales que contiene la legislación civil y comercial. La inhabilitación judicial que fija el art. 48 CCyCN, no es limitativa de la capacidad para celebrar contrato de trabajo, salvo en caso de que el sujeto se encuentre además restringido en su poder de istración. La persona jurídica contrata por medio de sus representantes legales, pero también por medio de quienes, sin serlo —al decir de De la Fuente— aparezcan facultados para ello (art. 36, LCT), en una suerte de mandato tácito. Si el empleador es una persona humana, tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos: a) siendo mayor de edad: la capacidad plena se adquiere a los 18 años (ley 26.579, BO del 22/12/2009; art. 25 del CCyCN); b) si es menor pero está emancipado por matrimonio (art. 27 del CCyCN)). La ley 26.579, sancionada el 2/12/2009 y promulgada el 21/12/2009 (BO del 22/12/2009), modificó el Código Civil estableciendo la mayoría de edad a los 18 años. Modificó los arts. 126 a 128, 131 y 132, 166, 168, 275, 306, 459 y 265, CCiv. y derogó los arts. 10, 11 y 12, CCom. Estableció que son menores las personas que no cumplieron los 18 años; menores impúberes los que aún no tienen 14 y menores adultos los que se encuentran entre los 14 y los 18 años (arts. 126 y 127, ley 26.579). Respecto de la incapacidad de los menores, dispuso que la misma cesa al cumplir los 18 (arts. 126 a 128). En este sentido, la norma afectó la capacidad para celebrar contrato de trabajo como empleador, dado que con la modificación, a partir de esa edad, pueden tramitar habilitaciones, firmar contratos de todo tipo, encarar emprendimientos comerciales, comprar y vender inmuebles y casarse a los 18 años sin autorización de sus padres.

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No se trata de una aptitud plena, ya que la ley establece la particularidad de poner en cabeza de los padres o tutores el deber de mantener sus obligaciones en materia de previsión y seguridad social. Es una disposición de evidente contenido social, que apunta a proteger al joven en un período de su adultez en que se suele estar a la búsqueda de trabajo o iniciando estudios universitarios, con lo cual el contar con apoyo paterno resulta fundamental. Cuando existía emancipación, ésta debía ser efectuada por los padres mediante escritura pública e inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas; y si el menor fue emancipado comercialmente, por la habilitación expresa efectuada por el padre y la madre e inscripta en el tribunal de comercio local, o de forma tácita cuando el hijo mayor de 18 años estuviese asociado al comercio del padre o de la madre o de ambos (conf. arts. 11 y 12, CCom., derogados por ley 26.579). Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), cuya entrada en vigencia operó el 1º de agosto de 2015 se mantiene la mayoría de edad a los 18, estableciendo en el art. 25 del CCyCN que: "menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años". Entonces, desde el nacimiento y hasta los dieciocho años, el Código llama a las personas humanas menores de edad y las considera incapaces de ejercicio, en la medida que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24, inc. b]) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (art. 26 y concs.). A su vez, dentro de las personas menores de edad se encuentran las niñas y niños (desde el nacimiento hasta los 13 años de edad), y los adolescentes (desde los 13 años hasta la mayoría de edad). La celebración del matrimonio antes de los 18 años emancipa a la persona menor de edad (art. 27 del CCyCN). En cuanto a la capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral, el art 30 del CCyCN dispone que "la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la istración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella". Ello debe compatibilizarse con lo dispuesto por los arts. 681, 682, 683, 686 y concs., del CCyCN. Al contrario, no tienen capacidad para ejercer el comercio y, obviamente, no pueden ser empleadores: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, las personas con capacidad restringida, en los términos y con los alcances de lo normado por los arts. 31, 32 y concs., del CCyCN y los pródigos (art. 48 y concs., del CCyCN). La incapacidad de derecho del fallido para ser empleador sobreviene una vez acontecido el desapoderamiento de sus bienes, luego de la declaración de quiebra, y respecto únicamente de la istración y disposición de ellos. Asimismo, la declaración de quiebra lo inhabilita para ejercer actos de comercio por sí o por interpósita persona, para ser , gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones mientras dure la inhabilitación (art. 238, ley 24.522).

2.2. Capacidad del trabajador. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008)

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La capacidad para celebrar un contrato de trabajo en calidad de empleado, parte del reconocimiento de tal facultad a partir de una edad determinada por motivos de política de empleo y de resguardo de valores propios de la persona del trabajador (física y psíquica), que autoriza la realización de tareas subordinadas. La LCT establecía la edad mínima en 14 años (art. 32), a pesar de que el convenio 138 de la OIT (ratificado por ley 24.650), que rige la materia, lo coloca en 15 años. De todos modos, el propio convenio establece la posibilidad de que aquellos países cuya economía y medios de educación estén suficientemente desarrollados, fijen inicialmente una edad mínima de 14 años. Por su parte, el art. 681 del CCyCN dispone que: "el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales". Por su parte, el art. 683 establece que: "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria...". La ley 26.390 (sanc.: 4/6/2008; promul.: 24/6/2008; BO del 25/6/2008) modifica la LCT en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando la edad mínima de isión al empleo a 16 años con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente. También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22.248 (actualmente rige la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO del 22/3/2013), 23.551, 25.013 y el dec.-ley 326/1956 (derogado por ley 26.844 de abril de 2013). Sustituye la denominación del Título VIII de la LCT, que queda redactado de la siguiente manera: Título VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente. En el art. 2º establece la elevación de la edad mínima de isión al empleo a 16 años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dicha edad en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de isión al empleo distinta de la fijada en el segundo párrafo se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. El art. 3º sustituye el texto del art. 32, LCT, por el siguiente: Art. 32.— Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos. El art. 4º hace lo propio con el art. 33, LCT, que queda así redactado: Art. 33.— Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y istrativos establecidos por el art. 27, ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En materia salarial, sustituye el texto del art. 119, LCT (art. 5º, ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar —por ninguna causa— salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o 117   

para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducidas, no impuestas por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200. También modifica el art. 187, LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los arts. 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten". En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189, LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de 16 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis, con el siguiente texto: Art. 189 bis.— Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de isión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad istrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma. En materia de jornada, el art. 9º, ley 26.390, sustituye el art. 190, LCT, prohibiendo la ocupación de personas de 16 a 18 años en todo tipo de tareas durante más de seis horas diarias o treinta y seis semanales; y establece que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete horas diarias. Respecto de la jornada de las personas menores de más de 16 años, autoriza su extensión a ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, previa autorización de la autoridad istrativa laboral de cada jurisdicción. En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de 18 años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales los realizados durante el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores "...estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años". Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 sustituye el texto del art. 191, LCT, por el siguiente: Art. 191.— Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de esta ley. En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a quince días, en las condiciones previstas en el Título V de la ley (art. 194, LCT). Deroga los arts. 192 y 193, LCT. 118   

En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195, LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos de los arts. 1072 y concs., CCiv., sin itirse prueba en contrario. Asimismo, dispone que si el accidente o la enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o la trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad. La ley 26.390 también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales. En relación con el dec.-ley 326/1956—servicio doméstico— (derogado por la ley 26.844 de abril de 2013), sustituye los arts. 2º y 3º, fijando la edad mínima en 16 años. Respecto del régimen del trabajo agrario, introduce modificaciones en materia de capacidad en distintos puntos de su articulado. Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13, ley 23.551 (art. 21, ley 26.390), determinando que las personas mayores de 16 años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse. También modifica el régimen del contrato de aprendizaje (ley 25.013)., que quedará redactado de Tienen capacidad laboral limitada: los menores entre 16 y 18 años con la autorización de sus padres (expresa o tácita). Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio. Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen de la familia (art. 189, LCT, ref. por ley 26.390). La LCT dedica varios artículos al trabajo de menores (arts. 187/195), que prohíben el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limitan la jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. La excepción es la jornada de los menores de más de 16 años, que, con autorización istrativa, puede extenderse a 8 horas diarias y 48 semanales. En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33, LCT, ref. por ley 26.390). La capacidad procesal es la relativa al ejercicio de derechos provenientes del contrato de trabajo celebrado por el menor y no está referida a cuando el menor es titular de un crédito laboral que surge de la muerte de algún causahabiente (art. 248, LCT); en este caso debe ser representado por el progenitor supérstite o por un tutor. Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años está facultado —sin necesidad de autorización— a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos. Los contratos de trabajo pueden ser celebrados por argentinos o extranjeros sin limitación. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, lo cual significa que es nulo, pero dicha nulidad

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es inoponible al trabajador, que conserva sus derechos (art. 40, LCT). Ver más adelante "Contrato de objeto prohibido".

2.2.1. Personas con discapacidad La ley 22.431 —que establece un sistema de protección integral de las personas discapacitadas— en su art. 2º (aclarado por el art. 9º, ley 24.901) los define como: toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Es decir que se trata de personas que si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras. El estado de discapacidad se acredita con la presentación de un certificado médico expedido que debe consignar "su naturaleza y su grado así como las posibilidades de rehabilitación del afectado" e "indicará qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar" (art. 3º, ley 22.431); es expedido por la Secretaría de Estado de Salud Pública o por el órgano que establezcan las leyes provinciales. La ley 25.689 (BO del 3/1/2003) modificó el art. 8º, ley 22.431, en relación con el porcentaje de ocupación de personas con discapacidad por parte del Estado nacional, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, e introdujo el art. 8º bis. El artículo modificado dispone que el Estado nacional está obligado a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo para ser exclusivamente ocupados por ellas. Aclara lo que comprende el término Estado nacional, incluyendo los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. Mediante la res. 802/2004 MT (BO del 5/11/2004) se creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con Discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como a grupos especialmente vulnerables, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneración correspondiente. Asimismo, la res. 575/2005 MT (BO del 3/8/2005) creó el Programa de Apoyo Económico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad. La ley 26.816 (BO del 1/9/2015) crea el Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad. El decreto 1771/2015 (BO del 1/9/2015) reglamenta la ley 26.816 Regula los llamados "Talleres Protegidos Especiales para el Empleo" (TPEE), y su funcionamiento, siguiendo la finalidad de la ley cual es promover el desarrollo laboral de las personas con discapacidad mejorando el al empleo; e impulsar el fortalecimiento técnico y económico de los organismos responsables para la generación de condiciones protegidas de empleo y empleo y producción que incluyan a las personas con discapacidad. Se prevén tres modalidades de empleo protegido: 1. Taller Protegido Especial para el Empleo (TPEE); 2. Taller Protegido de Producción (TPP) y 3. Grupos Laborales Protegidos (GLP). Los organismos responsables de las dos primeras modalidades, podrán ser las entidades públicas o privadas sin fines de lucro con personería jurídica propia. Cada una de 120   

las tres modalidades tiene sus propios objetivos, especificados en la norma. Se establecen distintos niveles de protección tanto dentro del ámbito del derecho del trabajo como de la seguridad social, como así también beneficios tributarios para quienes contraten personas comprendidas en la normativa.

3. Objeto Está constituido por la prestación de una actividad personal e infungible —un quehacer humano insustituible—, según la categoría profesional del trabajador que estipulan las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneración. Como principio general el art. 37, LCT dispone que: "el contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo". Sin embargo, si bien el art. 37, LCT dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestación objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, debe existir una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a cualquier tipo de tareas. Por lo general, las partes, al celebrar el contrato verbalmente, se ponen de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante —en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajo— sujeto a la legislación aplicable y a los convenios colectivos. En tal sentido, el art. 46, LCT establece que: bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos. Lo comprometido es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrató a alguien para hacer trámites istrativos, ésa es la prestación a que está obligado el dependiente, y la debe realizar aunque sea licenciado en istración de empresas. Al contenido y la calidad del trabajo comprometido los determina la calificación contractual (categoría), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestación del trabajador. No se debe confundir con la calificación profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo (por ejemplo, el contador que es contratado sólo como empleado istrativo). Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios (art. 21, LCT), es decir que se trata de una obligación de hacer, que puede o no estar concretamente determinada. El art. 38, LCT establece que "no podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos". El objeto del contrato de trabajo debe ser: 1) posible, 2) lícito, y; 3) no prohibido. Por lo tanto, la prestación laboral debe consistir en hechos posibles —determinados o determinables— y lícitos. La posibilidad está referida a que el hecho o prestación para la que la persona se obliga sea posible en sí, aunque no sea posible en esa persona, por lo cual la

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falta de aptitud o habilitación del trabajador contratado para la tarea no invalida el contrato por imposibilidad del objeto. En lo que hace a la determinación del objeto, y sin perjuicio de que es isible en el contrato de trabajo algún grado de indeterminación (art. 37, LCT), como regla general la obligación de hacer o dar cosas absolutamente indeterminadas es nula. La licitud está referida a la exigencia de que el objeto del contrato (la prestación) no contraríe ninguna prohibición legal, pero tampoco a la moral y las buenas costumbres. Respecto de ésta, la legislación recoge un concepto de tipo sociológico, en tanto la inmoralidad es considerada ilicitud si contradice la conciencia popular del lugar y tiempo en que el contrato debe tener eficacia(2), no pudiendo el juez apartarse de lo que la colectividad en un momento histórico determinado entienda por moralmente aceptable o tolerable. En aquellos supuestos en los que el trabajo desempeñado en sí mismo sea lícito pero se desenvuelva dentro de una organización que no lo es, el contrato también estará viciado, pero no en razón del objeto, sino por ilicitud de la causa, entendida en un sentido subjetivo. El derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita tiene rango constitucional, encontrándose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Del texto de la norma se desprende que para gozar de la protección constitucional la industria ha de ser lícita, y que puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el ejercicio de tales derechos.

3.1. Contratos de objeto ilícito El objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 39, LCT), es decir que es reprochable desde el punto de vista ético. Se puede citar, como ejemplo, el "prestar servicios" para una banda que se dedica a delinquir o al juego clandestino. Aun siendo contrario a la moral y a las buenas costumbres, excepcionalmente no se considerará ilícito si las leyes, ordenanzas municipales o los reglamentos de policía lo consintieran, toleraran o regularan (art. 39, in fine). El concepto de lo lícito e ilícito —e inclusive en algunos casos de lo que puede ser considerado moral o inmoral— ha sido dinámico, guardando estrecha relación con el devenir histórico, religioso y social. Existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difíciles de clasificar. Se trata de conductas a las que hace referencia la última parte del art. 39, LCT, que son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas, ya sea por existir un vacío legal o porque se consiente su ejercicio o se encuentran amparadas por la legislación laboral. Por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como empleado en un sex-shop, en una hot line, o como tarjetero de night-clubs; aquellos contratados para hacer claque; los encargados de efectuar delivery de bebidas alcohólicas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la "ley seca"; y el negocio del juego y la apuesta, por citar unos pocos. No se incluye la prostitución, ya que es tolerada cuando sea ejercida en forma autónoma (de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito de proxenetismo o explotación sexual; arts. 125 y 126, en.).

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3.1.1. Efectos de la ilicitud En cuanto a los efectos del contrato de objeto ilícito, produce la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmación por hallarse afectado el orden público; el contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar ningún reclamo con fundamento en la LCT (art. 41). Krotoschin sostiene que el contrato de trabajo que tuviese objeto o causa ilícitos resulta nulo en el sentido de que no sólo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simple relación de trabajo, pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relación efectiva de trabajo sólo comprenden situaciones lícitas, es decir, relaciones de trabajo que podrían ser objeto de un contrato válido. La nulidad por objeto ilícito del contrato de trabajo siempre produce efectos ex tunc. La declaración de nulidad, tanto en los contratos de objeto prohibido como en los de objeto ilícito, debe ser efectuada de oficio por los jueces, es decir, aun sin mediar petición de parte. La autoridad de aplicación tiene la facultad de inspeccionar y —en su caso— aplicar multas. Se puede mencionar, como ejemplo, el caso en que se hubiere pactado una remuneración inferior al salario mínimo, vital y móvil. Dicha cláusula sería nula, quedaría remplazada ipso iure por el mínimo legal o convencional correspondiente, el contrato proseguiría y el trabajador tendría derecho a reclamar las diferencias devengadas entre lo percibido y el salario correspondiente. En el caso del contrato de trabajo de objeto ilícito ni siquiera se forma una relación efectiva de trabajo, puesto que en esta hipótesis no hay nada más que la apariencia de una relación de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley". Ergo, no habría en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de tal. La privación de todo efecto jurídico a las situaciones de hecho así creadas surge no sólo de la calificación de inmorales o antiéticos de esos empleos o comportamientos, sino también de que resultan indeseables en el interés común —y en el interés individual de los trabajadores afectados—, pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel, en un taller dedicado a la fabricación de monedas falsas, en una empresa dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales vía Internet, o en una agencia que se ocupa de estafas. En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engañado sobre la finalidad del trabajo prestado (no podía conocer que era ilícito), tampoco hay contrato de trabajo, debiendo regirse por las reglas del derecho común las cuestiones referidas a determinar si el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto ilícito. En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habrá de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud será únicamente el tipo de trabajo prestado, o también la actividad general del establecimiento dentro de la cual se presta el trabajo. Así, cuando el trabajo en sí mismo sea lícito, pero puesto al servicio de una organización de tipo delictiva (por contraposición a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido es en sí mismo inmoral), el contrato también está viciado, pero por ilicitud de la causa, entendida ésta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y práctico que las partes se proponen al contratar.

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3.2. Contrato de objeto prohibido El objeto prohibido es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. El art. 40, LCT considera prohibido el objeto del contrato cuando las normas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 279 CCyCN,. que establece: el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. Cabe citar los siguientes ejemplos: el trabajo de menores, de las mujeres en el período del preparto (30 o 45 días, a opción de la mujer) y posparto (45 o 60 días), el trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas en exceso de lo permitido o en jornadas insalubres. En cuanto a sus efectos, si bien produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, la prohibición está siempre dirigida al empleador (art. 42, LCT): es inoponible al trabajador y, por tanto, no afecta los derechos adquiridos durante la relación. Aquí el bien jurídico tutelado es el interés del trabajador, derecho al reclamo de las acreencias con motivo de la extinción del contrato de trabajo. No perjudica la parte válida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT), subsistiendo el vínculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecución. Por lo tanto, el trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas y —en caso de despido sin causa— exigir las indemnizaciones legales pertinentes. Para que proceda la declaración de oficio de nulidad sin que medie petición de parte, debe ser absoluta y manifiesta: por más repudiable que sea el acto viciado de nulidad absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerirá previamente indagar acerca de su existencia. Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto prohibido, pero el empleador podría resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condición de residente ilegítimo. En tal caso, la nulidad —aún absoluta— podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto está dirigida en su contra (art. 40, párr. 2º), cabe considerar que ejecutó el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 271, 386 y concs., del CCyCN) La propia declaración supone, por otra parte, un acto nulo, ya que si se tratara de un acto meramente anulable, lo correcto sería hablar de anulación y no de declaración de nulidad. En efecto, por más amplia que sea la interpretación de la norma contenida en el art. 387 del CCyCN, nunca puede alcanzar a los actos anulables.

3.2.1. Extranjeros

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La ley 25.871 (BO del 21/1/2004) —que derogó la ley 22.439 en materia de política migratoria— regula las condiciones en que los extranjeros pueden desarrollar una tarea, sea en relación de dependencia o en forma autónoma. Esta ley fue reglamentada por el dec. 616/2010 (BO del 6/5/2010). Los extranjeros sólo pueden desarrollar tareas, sea en relación de dependencia o en forma autónoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La isión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser: 1) permanente, 2) temporaria, 3) transitoria, o; 4) precaria (aquellos que gestionan la regularización de su permanencia). Los permanentes están habilitados para ejercer industria lícita y a desempeñar una tarea en relación de dependencia en igualdad de derechos que los argentinos en todo el territorio del país, a menos que se hubiere limitado su permanencia a un lugar determinado. Los que tienen residencia temporaria pueden ser empleados durante el lapso de vigencia de la autorización (otorgada por la autoridad migratoria, dependiente del Ministerio del Interior). En cambio, los transitorios no pueden trabajar, salvo que estén expresamente autorizados. Los que tienen residencia precaria, excepcionalmente, pueden ser autorizados a realizar tareas en el plazo, lugares y con las modalidades que determine la autoridad migratoria. Los inmigrantes ilegales tienen prohibido trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas, ya sea por cuenta propia o ajena, con o sin relación de dependencia; ninguna persona podrá emplearlos con esos propósitos, resultando —en caso de violación a la prohibición— aplicables las disposiciones del art. 42, LCT.

4. Forma Para la celebración del contrato de trabajo rige el principio de libertad de las formas. Esto significa que no se requiere una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. El art. 48, LCT dispone que las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares. Por lo tanto, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias. Sin embargo, a pesar de ser esencialmente informal, existen excepciones legales; por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo, en tal sentido, el art. 90, LCT dispone que: el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración (...). En el caso del contrato de trabajo eventual, (art. 99, LCT), la ley 24.013incorpora la forma escrita como requisito en los siguientes casos: Art. 69.— Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado(...). Art. 72.— En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; (...).

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Asimismo, la ley 25.013, en cuanto regula el contrato de aprendizaje establece que se debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 y 28 años y tiene una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año. La ausencia de formalidad exigida no origina la nulidad del contrato sino que origina la presunción de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debiendo cargar el empleador con la prueba de su temporalidad. El carácter informal del contrato de trabajo no obsta a que la LCTexija una forma determinada (forma impuesta) para ciertos actos, que en esos casos constituye requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto. A modo de ejemplo, cabe citar distintos actos que para perfeccionarse requieren la forma escrita: — comunicación del embarazo (art. 177); — notificación del matrimonio (art. 181); — comunicación de la excedencia (art. 186); — comunicación de la fecha de vacaciones (art. 184); — notificación de las suspensiones (art. 218); — conformidad del trabajador en caso de cesión del personal (art. 229); — notificación del preaviso (art. 235); — renuncia (art. 240); — extinción por mutuo acuerdo (art. 241); — comunicación de la justa causa del despido (art. 243); — intimación para que el trabajador se jubile (art. 252); — la conciliación y la transacción (art. 15, LCT); — la intimación para registrar debidamente la relación laboral (art. 11, ley 24.013, texto ley 25.345). Para proteger los derechos del trabajador la LCT impone al empleador determinadas obligaciones formales, entre otras llevar la documentación laboral que registra al dependiente. La legislación laboral también requiere formas ad solemnitatem en determinados actos, y de no ser observadas el acto se considera inexistente ("se tendrán por no sucedidos"). Sin embargo, el trabajador puede invocar su existencia si lo beneficia, pero no el empleador (no puede alegar su propia torpeza).

5. Causa La ley no se refiere a la causa del contrato de trabajo. Doctrinariamente se entiende que es lo que determina que el negocio jurídico se celebre. Se puede distinguir entre causa-fuente y causa-fin. La causa-fuente es el motivo objetivo que llevó a las partes a contratar. Trasladado este concepto al contrato de trabajo, la causa-fuente puede ser, por ejemplo, el aviso del diario o alguien que le avisa a una persona de la existencia de un posible empleo. En cambio, la causa-fin se relaciona con el fin que cada parte tuvo para contratar; por ejemplo, la necesidad de capacitarse.

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V. PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Introducción El art. 50, LCT establece que el contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de esta ley. La prueba del contrato de trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el derecho común ni incorpora restricciones específicas, sino que agrega instrumentos probatorios —la presunción del art. 23, LCT— que le son rigurosamente propios. El principio que rige es el de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1019 CCyCN ), además de la presunción consagrada en el art. 23, LCT, y surge de la mera prestación de servicios. Se debe tener en cuenta que la carga probatoria, en un juicio laboral, recae en la parte que invoca un hecho y no en quien lo niega, principio procesal adoptado en el art. 377, CCN. Por lo tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art. 23, LCT—la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo— invierte la carga de la prueba. En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medió, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmación.

2. Medios de prueba Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales de las distintas jurisdicciones, existe amplitud en la posibilidad de producir pruebas. En el ámbito de Capital Federal rige la ley 18.345 de Procedimiento Laboral, reformada por la ley 24.635 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.653, modificada por las leyes 13.829, 14.142, 14.399, 14.552 y 14.740. Los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato son: — la prueba confesional, — la prueba documental —esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados—, — la prueba pericial —especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa—, — la prueba informativa —informes provenientes de entidades públicas y privadas— y, — la prueba testimonial —declaración de testigos sobre hechos que han conocido por sus sentidos—. El tema se desarrolla en el capítulo Derecho istrativo y Procesal del Trabajo.

3. Presunciones 127   

3.1. Presunción del art. 23, LCT El art. 23, LCT establece que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. El hecho de la prestación de tareas hace presumir —salvo prueba en contrario— la existencia de contrato de trabajo (art. 23, LCT); la existencia de la presunción reduce las dificultades que puede generar el ofrecimiento y producción de prueba. Por lo tanto, se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo — de sus notas tipificantes— cuando se acredita la prestación de servicios para otro. Esto produce como consecuencia la inversión de la carga probatoria. Cuando opera la presunción del art. 23, recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo. El legislador, en el art. 23, LCT, establece que cuando se prueba la prestación de servicios (esto es, el trabajo por cuenta ajena) puede presumirse un contrato de trabajo (es decir, la relación de dependencia). La ley, sin embargo, no consagra esa presunción de un modo absoluto: reconoce excepciones cuando por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario, así como sólo incluye el uso de figuras no laborales "en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio". La presunción es iuris tantum, es decir que ite prueba en contrario: el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios a que hace referencia el art. 50, LCT para desvirtuar la presunción de la existencia del contrato. Existe una controversia tanto en la jurisprudencia como en la doctrina con relación al alcance de la presunción. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se torne operativa es menester acreditar no sólo la prestación de servicios, sino su carácter dependiente (en los términos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia —a la que adhiero— entienden que la sola demostración de la existencia de prestación a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción. Esta última es la tesis mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia, y a su respecto cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicios, el que sí es requerido por los arts. 21 y 22. La interpretación del art. 23, LCT, que restringe la operatividad de la presunción al caso en que se hayan acreditado servicios prestados en relación de dependencia, desactiva el propósito de la norma. Para desvirtuar la presunción de la existencia de un contrato de trabajo el empleador debe acreditar que "el hecho de la prestación de servicios" está motivado en otras circunstancias desvinculadas de un contrato laboral. Asimismo, se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia y del correspondiente contrato de trabajo. A modo de ejemplo, cabe nombrar los siguientes: — cuando se prestan servicios personales no sustituibles, o se incorpora una persona en una empresa, aunque sea en actividades que, si bien hacen a su giro, no son esenciales; 128   

— cuando la prestación de las tareas se efectúa en el establecimiento del empleador; — cuando una de las partes debe acatar órdenes y cumplir horarios. El juez laboral, para identificar la existencia o no del contrato de trabajo, debe basarse en el principio de primacía de la realidad, que otorga prioridad a ésta respecto de lo que está documentado o manifiestan las partes de su relación: deben primar los datos objetivos que surgen del contenido de la relación. Al contrario, hay ciertas circunstancias que excluyen la existencia de un contrato de trabajo; por ejemplo: — los servicios prestados de empresa a empresa; — las prestaciones no personales efectuadas por terceros; — la inexistencia de órdenes o del cumplimiento de horarios; — la organización del trabajo por el propio trabajador. Jurisprudencialmente se resolvió que se encontraba configurada la presunción de la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23, LCT, en un caso donde una persona desempeñaba tareas de limpieza emitiendo facturas en carácter de monotributista. Si la demandada, en el momento de contestar, reconoció la existencia de la prestación de servicios por parte del actor, tal situación hace presumir la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 23, LCT.

3.2. Presunción del art. 57, LCT El art. 57 establece que constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto, dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles. La LCT establece otra presunción iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento. Esa actitud configura un accionar contrario al principio de buena fe que debe prevalecer en el contrato de trabajo, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral. La presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Es decir que la LCT impone al empleador una carga de explicarse o contestar: el incumplimiento se genera con el silencio. Sin perjuicio de lo que expresa el art. 57, LCT, en cuanto al valor presuncional del silencio, hay que integrar esa norma con el art. 263 CCyCN, y considerar que el silencio observado por el empleador frente a la intimación del trabajador importa manifestación de voluntad "conforme a la interrogación" porque había "una obligación de explicarse ante la ley". La ley requiere un plazo razonable, que nunca puede ser inferior a dos días hábiles. Como no hábiles se incluye a los días no laborables para las empresas, en los cuales no existe opción de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar.

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VI. RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y TRABAJO AUTÓNOMO

1. Noción de dependencia Como se consignara en el Cap. I, el trabajo que regula la LCT no es todo el trabajo humano; queda fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el autónomo, que no incluyen la nota de dependencia: el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo, no está sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. Es un trabajador independiente: trabaja bajo su propio riesgo. El trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro —empleador (persona física o jurídica)— que requiere de sus servicios. Es decir que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riesgo de otro, que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos. El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. El trabajador está bajo la dependencia o dirección del empleador: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. Asimismo, este trabajador no realiza sus tareas en función de su parecer sino de acuerdo a las directivas técnicas brindadas por el empleador, y también es posible distinguir cierto grado de sujeción personal del trabajador a los poderes de dirección y disciplinarios del empleador. Puede decirse que el contrato de trabajo, como figura propia del derecho del trabajo, conforma una relación jurídica "típica" que genera obligaciones de determinadas características predeterminadas por la ley, y que se sustenta en una relación que como tal tiene sujetos —trabajador y empleador—, un objeto —la prestación de servicios dependiente— y una causa final que es para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado y para el trabajador la percepción de una remuneración.

2. Proyecciones de la dependencia De acuerdo a la descripción del fenómeno como suele aparecer a los ojos del observador y a fin de comprender en una idea, o a través de parámetros, los distintos aspectos que componen el concepto que marca la entrada al mundo del derecho del trabajo, es posible destacar que la relación de dependencia se caracteriza por la subordinación, que a su vez se manifiesta en un triple sentido:

2.1. Técnica 130   

El trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; este tipo de subordinación resulta más amplia y palpable respecto de los trabajadores con menor calificación, y más tenue en relación con los más capacitados profesionalmente. Perugini, citando a Krotoschin, explica que aunque hay otras relaciones en las que el deudor se encuentra en cierta dependencia respecto del acreedor, la relación de trabajo se distingue porque la dependencia es de tipo personal. Tanto en la locación de servicios, como en la locación de obra o en el mandato, el locador acepta en principio ejecutar la tarea conforme a las intenciones del locatario, pero queda librada a la decisión del primero el modo de cumplir con el encargo. En el contrato de trabajo, el trabajador dependiente siempre estaría sujeto al derecho de dirección del empleador, en cualquier momento y con relación a las modalidades de la ejecución, careciendo de toda autonomía al respecto(3). Sin embargo, la sujeción a las directivas del empleador y la realización de tareas en función de los pareceres de éste puede no ser tan clara y desdibujarse frente a relaciones laborales en las que el trabajador posea una alta calificación e incluso, conocimientos especiales de los que el empleador carezca. A pesar de ello, la disminución o inexistencia de dependencia desde el punto de vista técnico no importará excluir a dicha relación del ámbito de protección del trabajo dependiente.

2.2. Económica El trabajador realiza determinada labor pero no recibe de forma directa el producto de su trabajo y tampoco comparte el riesgo de la empresa. Por un lado, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y por el otro, los mayores beneficios o los quebrantos derivados de la explotación sólo benefician o perjudican al patrono, resultando ajenos al obrero. El elemento económico incluye además la significación económica que la relación tiene para cada una de las partes: para el empleador la apropiación del resultado del trabajo prestado por el trabajador, y para éste, la percepción de un salario a cambio de poner su esfuerzo personal a disposición de aquél.

2.3. Jurídica La subordinación jurídica es la principal característica para configurar la dependencia y consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador está sometido a la autoridad del empleador: facultades de organización, dirección, control y poder disciplinario. No obstante, el hecho de que una persona "realice actos, ejecute obras o preste servicios en favor de otra [...] mediante el pago de una remuneración" no implica necesariamente la existencia de contrato de trabajo. Lo importante es determinar si actúa "bajo la dependencia de otra", que —como quedara dicho— significa la existencia de una relación de autoridad entre ellas. 131   

La nota característica que distingue la relación de trabajo es que la dependencia es personal.

3. Contrato de trabajo y contrato de obra o servicios El contrato de obra o servicios es un contrato civil por el cual una parte — actuando independientemente— se obliga a favor de otra a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante el pago de una retribución; sin perjuicio del carácter autónomo de la prestación y de que su objeto consiste en el resultado, el contratista o prestador de servicios acepta ejecutar el servicio que le contratan bajo las instrucciones del comitente. El autónomo es titular del CUIT (Clave Única de Identificación Tributaria) y debe cumplir obligaciones tributarias (presentar la declaración jurada del impuesto a las ganancias) y previsionales (aportar mensualmente al sistema previsional), emite facturas por servicio prestado, percibiendo una retribución (precio u honorarios). Además, organiza su propio trabajo (puede tener trabajadores dependientes), establece las condiciones y tiempo de trabajo, y asume los riesgos de la actividad. A pesar de estas diferencias, y de que el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1252 se encarga de aclarar que los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral, se presentan dudas en diversos casos para determinar la existencia de relación de dependencia, inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carácter autónomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del principio de primacía de la realidad y tomando en cuenta la presunción de relación laboral en los casos de prestación de servicios (art. 23, LCT). El art. 1279 del CCyCN agrega que "El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación".

3.1. Fallo de la Corte Sup.: "Cairone y otros v. Hospital Italiano" (19/2/2015) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Cairone, Mirta Griselda y otros v. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, Hospital Italiano s/ despido" (Corte Sup., 19/2/2015) resuelve el caso de un médico anestesiólogo que se desempeñó en el Hospital Italiano durante 32 años y al producirse la extinción sus herederos reclamaron una indemnización. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que no había relación laboral, debido a que el trabajador facturaba por sus servicios a los clientes y la Asociación de Anestesiólogos cobraba los honorarios para luego rendírselos al trabajador. Agregó que el médico nunca en su larga vinculación manifestó disconformidad con el encuadre jurídico. Entendió que la prestadora de servicios de salud y el profesional que los prestaba en forma autónoma no están vinculados por una relación de dependencia. Considera que la demandada era ajena al pago y fijación de sus honorarios, que cobrara por medio de un 132   

organismo ajeno a la prestadora de salud, que utilizaba elementos insumos y descartables propios, que no percibía honorarios si no se realizaba la asignación, lo que significaba asumir riesgos como propios y que la factura la emitía a favor de la Asociación de Anestesia, Analgesia, y Reanimación de Buenos Aires que era su agente de cobro además de brindarle otros servicios como la contratación de un seguro.

VII. LA CRISIS DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA PARASUBORDINACIÓN Se podría ubicar la génesis de la crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado y el surgimiento de nuevas figuras "atípicas" o "parasubordinadas" a fines de los años 70, cuando en Europa se produce un cambio de rumbo en el ordenamiento laboral como resultado de la recesión económica de la primera mitad de esa década y de los efectos producidos en los niveles de empleo. La mayoría de los principales países que hoy conforman la Unión Europea recurrieron a una batería de medidas normativas para paliar los efectos de la crisis ocupacional y económica, que al margen de sus diferencias comienzan a poner en tela de juicio algunos principios básicos del derecho del trabajo; allí aparecen estos contratos "atípicos". A pesar de haberse ideado como fruto de la emergencia, estas nuevas opciones de política normativa carecieron, por diversos motivos, de vocación de reversibilidad, y durante la década siguiente, el debate europeo se centró en las llamadas "nuevas formas de empleo", destipificantes del contrato de trabajo originario. El surgimiento y mayor utilización progresiva de estos contratos aparece con la transformación de los métodos de producción y la descentralización productiva. Ésta debe entenderse como el modo de organizar el proceso de prestación de servicios y de elaboración de bienes recurriendo a la contratación de proveedores y suministradores externos para la ejecución de ciertas fases del proceso o las actividades, que se caracteriza fundamentalmente por la fragmentación y segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo. Esto evidentemente lleva al nacimiento de un nuevo tipo de relaciones interempresariales, sustentadas en vínculos de cooperación y coordinación, pero también de dependencia, recurriendo a figuras contractuales típicas como el contrato de ejecución de obra o contrato de empresa, los contratos de arrendamiento de servicios, de depósito, de transporte o los contratos de comisión y de agencias; o bien, a la creación de nuevas figuras contractuales como los contratos de franquicia, de factoring, de merchandising, de facilities management, de logística, de mantenimiento o suministro de informática. Han señalado autores como Naomi Klein(4) que la combinación de algunos de estos contratos ha dado pie a la aparición de las llamadas "empresas sin trabajadores", a las que se puede definir como aquellas especializadas en la intermediación entre la financiación, la producción y la comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen comercial de reconocido prestigio. El fenómeno de la descentralización productiva —complejo, variado y generalizado por naturaleza— produjo, al decir de Spiro Simitis, la "desorganización del derecho del trabajo", poniendo en crisis el paradigma normativo de la empresa clásica y de la organización de medios que tiene lugar en su seno, pero también el del trabajador, si se lo entiende en su 133   

doble condición de parte de una relación obligatoria y de miembro de un grupo que agrega intereses comunes. Como consecuencia de la ruptura del sistema tradicional de relaciones laborales y la falta de adecuación normativa a la nueva situación, no resulta difícil conocer la identidad y la ubicación del titular de los derechos y deberes nacidos del contrato de trabajo, pero sí la figura del empresario, que se desdibuja con la consiguiente inseguridad jurídica. En nuestro medio y en otros países de la región —a diferencia de Europa, en donde hubo aggiornamiento y reingeniería de la categorización y de los mecanismos de distribución—, el fenómeno descentralizador se ha canalizado por las vías de la precariedad y la flexibilización laboral. La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitación más dificultad ha planteado a la doctrina jurídica. Esto se observa en la propia LCT, que no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5º), las facultades de organización y dirección con que cuenta el empleador (arts. 64 y 65), las que como consecuencia natural de esa disparidad negocial deben ser ejercidas con carácter funcional y sujetas a las limitaciones impuestas por la ley; incluso cuando se refiere al contrato y a la relación de trabajo hace expresa alusión a la dependencia pero sin determinarla. Esta omisión, que se explica en la propia elasticidad de la expresión, llevó a que fuera la doctrina la encargada de establecer (con la amplitud necesaria) sus elementos tipificantes, haciendo hincapié en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y, especialmente, la económica. La jurisprudencia debió casuísticamente (y no siempre con criterio homogéneo) establecer la existencia de subordinación en aquellas actividades fronterizas que despertaban incertidumbre, pero siempre sobre la disyuntiva que importaba itir la presencia de subordinación para aplicar íntegramente la normativa laboral, o excluirla totalmente de cualquier protección. En algunos casos, fue el propio legislador quien mediante leyes especiales (estatutos) le asignó determinada protección a ciertas actividades; o bien excluyó la naturaleza laboral en otras (por ejemplo, fleteros y productores asesores de seguros). A pesar de los aspectos negativos señalados, el concepto de dependencia cumplió su función durante casi medio siglo sin demasiados inconvenientes. Sin embargo, las transformaciones económicas y tecnológicas, la descentralización productiva y las nuevas formas de organización del trabajo obligan a un profundo replanteo de esta cuestión, teniendo en cuenta la existencia de un número cada vez mayor de trabajadores que si bien podrían encuadrarse como autónomos, al prestar servicios independientes jurídicamente, en cambio, se encuentran en una posición de dependencia económica.

VIII. NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONCEPTO DE DEPENDENCIA Planteado así el conflicto, no puede desconocerse que las soluciones distan mucho de ser pacíficas. Desde una concepción netamente protectoria se pretende extender el concepto de dependencia para incluir dentro del ámbito laboral todos estos casos que hoy no están protegidos. En Italia se desarrolló la noción de parasubordinación y en Alemania se creó legislativamente la figura de los "casi asalariados", los cuales no dejan de ser 134   

trabajadores independientes, pero al ser económicamente dependientes, no obstante estar excluidos de la protección contra el despido, se benefician con ciertas disposiciones del derecho del trabajo relativas a los conflictos laborales, el descanso y las condiciones de trabajo, e incluso podrían tener derecho a negociar las condiciones de trabajo colectivamente. Goldin, siguiendo el informe Boissonnat y Supiot, se inclina por una nueva categoría jurídica, que denomina "contrato de actividad" (del que ya hablaba Deveali hace muchos años), que consistiría en un contrato marco con una persona moral que coordina sus políticas de empleo y sus necesidades y garantiza al trabajador durante su desempeño dependiente, pero también en otras instancias de su carrera (como las del trabajo autónomo, el tiempo de formación, el de descanso, el de atención de las obligaciones cívicas o familiares, etc.), la continuidad de un mínimo remuneratorio y cierta protección social. Se superaría de ese modo la limitación que deriva del encerramiento de la relación individual en un contrato entre asalariado y empleador jurídicamente definido como responsable de una sola empresa, reduccionismo éste que impide la difusión de la responsabilidad económica y social más allá de la empresa, en particular en el seno de las redes de subcontratación y cocontratación. Desde esta perspectiva, el contrato de actividad favorecería una movilidad que no sería sinónimo de precariedad, inseguridad o exclusión; el sistema, a su vez, se beneficiaría con las capacidades de adaptación requeridas, y las empresas con una flexibilidad y una reactividad que contribuirían a mejorar su competitividad a partir de una organización cooperativa y una flexibilidad mutualizada. Con ese objeto, el contrato de actividad conciliaría flexibilidad productiva, evolución del trabajo y continuidad de las trayectorias personales. ite que estas construcciones, por su grado de sofisticación y su mecánica financiera e institucional, parecen inalcanzables, por el momento, en los países de América latina, en atención a la crítica escasez de recursos económicos y organizacionales. Candal advierte tres alternativas posibles: a) dejar la subordinación como centro de imputación normativa tal como está actualmente, asumiendo el derecho civil la protección de trabajadores en situación de autonomía o directamente no regulando dicha actividad; b) modificar el contenido del concepto a fin de que se extienda a más supuestos de hiposuficiencia de quienes prestan un trabajo personal por cuenta ajena; y c) adoptar otras pautas que actúen como puertas de , al menos parcial, a la legislación protectoria del trabajo (fundamentalmente en lo que se refiere a la seguridad e higiene). Concuerda con Baylos en el sentido de que el derecho del trabajo debería lograr una mayor "permeabilidad de entrada y salida de su normativa". Cree conveniente que aquel trabajador (profesional, intelectual o altamente calificado, dotado de un caudal nada significativo de información) con suficiente poder de negociación, utilice a pleno su autonomía individual para autocomponer sus mecanismos de tutela, incluso a través de figuras contractuales no laborales (y con ventajas aún mayores que las que confiere nuestra disciplina), y que dicha relación pueda salir del campo protectorio del derecho del trabajo y de las presunciones que éste contiene. Pero al mismo tiempo las normas protectorias deberían dar "entrada" a aquel trabajador sin poder de negociación alguno que, frente a una realidad aplastante que no le deja otra alternativa y a una gran demanda de trabajo y escasez de su oferta, se encuentra sujeto o cautivo en una forma de contratación que le es impuesta bajo un régimen de auténtica autonomía, pero que, sin embargo, depende económicamente del contratante de sus servicios, que actúa (y se ampara) bajo un falso pero legalmente garantizado presupuesto de absoluta igualdad con su cocontratante.

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IX. CASOS DUDOSOS DE RELACIÓN DE DEPENDENCIA Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

X. DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE TRABAJO CON OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN

1. Contrato de obra En este contrato, una parte se compromete a realizar una obra —contratista— y la otra — comitente— a pagar por ella una contraprestación en dinero. En apariencia, se asemeja al contrato de trabajo, pero se diferencia por el carácter autónomo de la prestación y por su objeto, que consiste en el resultado (la ejecución de la obra prometida); en el contrato de trabajo existe relación de dependencia, y el objeto es la prestación misma de la tarea. Si bien el contrato de trabajo puede tener como objeto la ejecución de una obra, el trabajador dependiente sólo se obliga a efectuar la tarea pero sin asegurar su resultado, lo que sí ocurre en el contrato de obra y servicios. El contrato de obra implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a alcanzar el resultado a su costa. 2. Contrato de sociedad Uno de los requisitos del contrato de sociedad es la affectio societatis, manifestado normalmente en los constantes aportes de sus socios, su participación —tanto en las ganancias como en las pérdidas— y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, en el contrato de trabajo —si bien existe la cooperación basada en la buena fe— está limitada, ya que el trabajador dependiente no asume los riesgos de la empresa ni participa de sus ganancias, siendo retribuido su trabajo por un salario.

3. Contrato de mandato Antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el contrato de mandato poseía una doble regulación: por un lado, la brindada por los arts. 1869 a 1985, CCiv.; y por otro, la establecida en los arts. 221 a 231, del CCom.

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Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se unifica la legislación civil y comercial en el tema contractual y obligacional, y con ello, el tratamiento del contrato de mandato abandonando la histórica distinción entre mandato civil y comercial. Conforme lo establece el art. 1319, del CCyCN: "hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella". A su vez, los arts. 1320 y 1321 distinguen el mandato con representación del mandato sin representación. En el primer caso, el mandante confiere poder para ser representado y se aplican las disposiciones de los arts. 362 y ss. del CCyCN. En el segundo caso, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante. Existen casos en que el trabajador dependiente llega a ser mandatario de su empleador, representándolo jurídicamente, como, por ejemplo, los gerentes u otros altos empleados. Cuando la LCT, en el art. 21, se refiere a los "actos", lo hace respecto de cualquier tipo de ellos, por lo cual el mandato forma parte del contenido del contrato de trabajo en tanto reúna los requisitos de dependencia y pago de la remuneración. En el contrato de mandato, las partes se ponen de acuerdo respecto de la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero queda a disposición del mandatario el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía.

4. Contrato de agencia El agente es quien trata negocios comerciales en nombre de otro, sin ser su empleado. En este contrato, una de las partes (agente, representante o vendedor) —que gestiona pedidos en forma autónoma— asume el cargo de promover por cuenta de otro (fabricante) la celebración de contratos en una zona determinada por la venta de un producto a cambio de un precio establecido en el contrato. El elemento determinante de este contrato es que el agente tiene su propia organización de ventas ajena a la del principal, complementándolo en este aspecto. Si bien el agente debe rendir cuentas de su actuación, no está sujeto a control en el cumplimiento de sus funciones. Debe poseer sede propia, para lo cual montará locales, se proveerá de personal necesario, organizará la propaganda de sus productos y los colocará a su propio riesgo. En el agente no se verifica la dependencia económica referida a la carencia de medios para su propia organización, justamente porque los posee.

5. Contrato de concesión 137   

El concesionario es un comerciante independiente que se compromete a vender en nombre propio solamente productos de una marca determinada en una zona otorgada por el concedente. La concesión exclusiva otorga al fabricante o productor la apertura inmediata de un nuevo mercado y la presunción de una organización dedicada a la comercialización de sus productos. En cambio, el concesionario espera que este tipo de relación exclusiva atraiga la clientela de sus productos de marca, generalmente prestigiada, que no vende otro comerciante. El concedente tiene la posibilidad de reglamentar y controlar el servicio y el concesionario debe prestar el servicio y soportar dicho control. Esto no significa una subordinación técnica, económica ni jurídica, sino que el control se ejerce por medio del dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación del servicio; éste es el elemento esencial del contrato de concesión.

6. Contrato de distribución El distribuidor es un colaborador autónomo del productor que dirige su establecimiento y compra al fabricante artículos de consumo masivo para revender a los minoristas (alimentos). En principio, la diferencia que existe con el contrato de concesión es la intensidad de las relaciones entre las partes, ya que mientras en el contrato de distribución el comerciante es autónomo, en el de concesión el concesionario está más identificado con el comerciante. En consecuencia, el contrato de concesión requiere más dependencia económica con el fabricante que el de distribución. La diferencia que existe con el contrato de agencia es que mientras en éste el agente concierta el negocio sin efectuar la compraventa, en aquélla el negocio del distribuidor es la venta a los clientes en su nombre.

XI. TELETRABAJO

1. Introducción Las llamadas "nuevas tecnologías" —email, Internet, mensajería instantánea, weblogs, cámaras webs, informática en general, etc.— se han incorporado al espacio organizacional de la empresa —y a nuestras vidas— desde hace años. El derecho laboral y la jurisprudencia, hay que reconocerlo, viene haciendo esfuerzos importantes para adaptarse a esa realidad, aunque en algunos casos se pierda la noción de la dimensión del fenómeno. El uso de la tecnología ha generado un crecimiento del empleo; por ejemplo, en Estados Unidos se pronosticó un aumento del 16% en los empleos disponibles para los redactores y editores entre 2002 y 2012, del 6,2% para analistas de noticias, reporteros y corresponsales, del 13,6% para los fotógrafos, del 26,4% para los editores de película y video y del 21,9%

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para diseñadores gráficos. En Europa, el sector de filmaciones y producción audiovisual generaba un millón de empleos en 2003, frente a los 850.000 que existían en 1995. Nos enfrentamos a una realidad que ya nos ha alcanzado: el fenómeno del teletrabajo, con trabajadores jóvenes que utilizan muchas veces sus propias herramientas de trabajo (notebooks, micro-pc, netbooks, subnotebooks y laptops, celulares multifunción, etc.) con software de autor o no provisto por el empresario, para quienes esos instrumentos representan más que una herramienta de trabajo, un vehículo de comunicación inmediata con círculos de estudio, amistades y otros os.

2. El teletrabajo como modalidad de prestar servicios Así es como aparece el teletrabajo que puede definirse como el fenómeno que consiste en la realización de cierto tipo de trabajos sin la presencia física del empleador, por parte de personal a su cargo, que se mantiene en o con él mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs). Las TICs pueden definirse a la vez como aquellas tecnologías que permiten la adquisición, producción, almacenamiento, tratamiento, comunicación, registro y presentación de información en forma de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética. Si bien el fenómeno no es nuevo, ya que se podría considerar una especie del trabajo a domicilio, no puede desconocerse que debido al avance tecnológico antes apuntado, este modo de prestar servicios presenta desafíos que no siempre pueden ser atendidos convenientemente por las normas vigentes, que originalmente fueron concebidas para responder a situaciones planteadas por trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa. Concebido desde el punto de vista tradicional, esta figura viene a desdibujar algunos de los elementos que tradicionalmente conforman el concepto de dependencia laboral — subordinación técnica, jurídica y económica— pero se presenta como una interesante modalidad que ya ha sido adoptada por varias empresas en nuestro país y que lejos de involucionar crece día a día. Además, no siempre implica una relación de subordinación; también puede haber teletrabajo autónomo. Ello depende de los elementos o indicios que en cada caso puntual permitan concluir en una u otro sentido. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XII. VOLUNTARIADO SOCIAL Se denomina voluntariado social a la actividad social espontánea llevada a cabo por individuos solidariamente motivados, en forma autoconvocada o a través de organizaciones de distinto orden y sin perseguir expectativas de lucro (remuneración o cualquier otro tipo). Se trata de una figura jurídica que está ausente en la tipología contractual específica, donde el comportamiento de las partes puede adoptar algunas características propias de los vínculos laborales, aunque se trata de situaciones bien diferenciadas.

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Está reglamentado por la ley 25.855 (BO del 8/1/2004), y sus decs. regl. 17/2004 (8/1/2004) y 750/2010 (31/5/2010). La norma en cuestión establece en su art. 4º que "la prestación de servicios por el voluntariado... se presume ajena al ámbito laboral y de la previsión social"; por lo cual, en principio, el desempeño de tareas de este tipo estaría excluido de la presunción establecida en el art. 23, LCT. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XIII. EMPLEO PÚBLICO

1. Introducción Siguiendo a Perugini(5) las notas características del empleo público no difieren sustancialmente de las que podría tener el mismo sujeto con un empleador privado, en tanto el empleado público se encuentra en una posición jerárquicamente inferior bajo las órdenes y directivas del principal, y ha sido incorporado en una organización ajena, a efectos de ceder el resultado del esfuerzo personal a cambio de una remuneración. Por lo tanto, el empleado público no deja de ser un empleado en relación de dependencia de la istración Pública, que por dicha circunstancia comparte muchas de las características que han hecho del trabajador privado objeto de la protección de las leyes e, inclusive, se encuentra en una posición de mayor subordinación que aquéllos(6). De todos modos, y pese a la estrecha relación entre uno y otro, no caben dudas acerca de que la singular condición del empleador —el propio Estado— imprime a la relación condiciones que la distinguen de la primera. Lo hasta aquí expresado, ha determinado en consecuencia que la ley haya establecido órdenes normativos diferenciados, en función de los cuales el vínculo que relaciona a la istración con sus empleados resulta ajeno al ámbito del derecho laboral, propia del derecho público y, como tal, un capítulo del derecho istrativo. La naturaleza jurídica del empleo público dio lugar a un interesante debate en la doctrina istrativa, dividida entre: 1) quienes sostienen que se trata de una situación o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto istrativo emanado de la autoridad competente, momento a partir del cual sus derechos y obligaciones se regulan por actos de la istración; 2) quienes reconocen un elemento consensual en la formación del vínculo y una situación legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la istración a su solo arbitrio; 3) quienes consideran que se trata de un contrato istrativo. Pero más allá de estas distinciones, no existen dudas acerca de que el Estado goza de determinadas prerrogativas, para modificar el status de dichos trabajadores, incluido la remuneración.

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Marienhoff, por su parte, entiende que la razón de la posibilidad de disminuir el salario hacia el futuro se encuentra precisamente en que se trata de un contrato istrativo, a cuyo respecto, entre las prerrogativas de la istración Pública, está la de modificar el contrato dentro de ciertos límites(7). Esta postura fue avalada por nuestro más alto tribunal, cuando señaló que "el Estado se encuentra en posición de variar unilateralmente el contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable"(8). En lo referido a la estabilidad del empleado público, el máximo tribunal ha reiteradamente reivindicado la validez del instituto de prescindibilidad como una herramienta necesaria para lograr que la istración Pública sea eficaz, funcional y económica; en ese sentido, las previsiones contenidas en el art. 11, ley 25.164, sobre la materia, constituyen un paso importante en orden a la desactivación del precepto constitucional, toda vez que no es dable preponderar el interés individual por sobre el interés general(9).

2. Régimen del empleo público El régimen del empleo público se encuentra regulado por la ley 25.164, sancionada en el mes de septiembre de 1999, en que se aprobó la "Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional", que reemplazó las disposiciones de la ley 22.140, y por el dec. 2031/2006 (BO del 24/1/2007). El texto de la ley 25.164 debe compatibilizarse con la ley 24.185 de negociación colectiva en el ámbito de la istración Pública, por la cual el Estado nacional afirma el compromiso asumido al ratificar el convenio 154 de la OIT, esto es, la inclusión de la istración Pública nacional en el ámbito de la negociación colectiva, y con las contenidas en el convenio colectivo de trabajo para la istración Pública nacional suscripto entre la Unión del Personal Civil de la Nación y el Estado nacional en el marco de dicha disposición legal, aprobado por el dec. 66/1999. Vale aclarar, no obstante, que en principio esta estructura normativa resulta materia ajena al derecho del trabajo, ya que a pesar de lo previsto en el art. 2º, LCT, el sometimiento de las relaciones de empleo público al régimen de la convención colectiva que regula la ley 24.185, como expresamente lo dispone su art. 19, no trae como consecuencia el encuadramiento del personal en el régimen de contrato de trabajo. XIV. EL TRABAJADOR AUTÓNOMO

1. Introducción Partiendo de lo establecido por el art. 14 de la Constitución Nacional en cuanto consagra que: "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar...", a lo que se suma el art. 14 bis, que dispone: "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes"

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puede inferirse que, en principio, lo que se protege es el trabajo como tal, sea éste dependiente o independiente. Ello, por cuanto dicha tutela se lleva a cabo sobre el trabajo y sobre el trabajador y es de carácter especial, profunda y netamente protectoria, en la medida que el trabajo es considerado uno de los pilares esenciales para el desarrollo de un país y para la dignidad del hombre. Ahora bien, cuando la Constitución Nacional establece la protección del trabajo "en sus diversas formas" luego enumera una serie de derechos especiales: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público y organización sindical libre y democrática, que están dirigidos a regular la protección del trabajo dependiente. Sin embargo, ya se ha hecho referencia a que, desde hace varios años, el derecho del trabajo viene atravesando una nueva etapa en la que aparecen muchas veces desdibujadas las notas de la dependencia y donde la brecha entre el trabajador autónomo y el dependiente se ha acortado de manera considerable. Ello en gran parte obedece al desarrollo de nuevas tecnologías, a la elevación del nivel de formación de los trabajadores, a la descentralización productiva, etc. A partir de lo expuesto, y descartando los supuestos en que se configura fraude, es interesante analizar qué sucede con el trabajador autónomo en Argentina donde, a diferencia de lo que ocurre en países como España, Colombia y Venezuela no existe tratamiento legal específico.

2. El trabajador autónomo en la Argentina A diferencia de lo que ocurre con el régimen instituido a partir de la existencia de relación de dependencia, esto es, el sistema de protección del trabajador consagrado por la Ley de Contrato de Trabajo y sus concordantes y complementarias, el caso del trabajador autónomo presenta particularidades que merecen un especial tratamiento y revisión de la regulación en miras al logro de una mayor protección. Como primera cuestión es importante señalar que se entiende por trabajador autónomo. Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra autónomo recibe las siguientes acepciones: "Que tiene autonomía", "Que trabaja por cuenta propia". En los casos regulados por la LCT y concordantes, el trabajador dependiente realiza tareas para los clientes del empleador sin tener o frecuente con ellos. En contraposición, el trabajador autónomo tiene clientes propios y desarrolla su actividad por su propia cuenta y riesgo, es decir, que no depende de otro para su desarrollo laboral, no recibe órdenes ni se encuentra sujeto al poder disciplinario de un tercero. De alguna forma, se puede definir al trabajador autónomo como aquella persona humana que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de un tercero, una actividad económica o profesional a título lucrativo, independientemente de que ocupe a trabajadores por cuenta ajena. Conforme lo expuesto y en principio, el trabajo autónomo se opone al trabajo dependiente y entre sus caracteres principales se encuentran: 1) la autoorganización del trabajo; 2) la asunción de los riesgos derivados de su actividad (ganancias o pérdidas); 3) trabajo por sí y para sí (por cuenta propia). 142   

Quienes realizan sus tareas bajo estas condiciones se denominan comúnmente trabajadores independientes, sea que las mismas queden insertas en el ámbito de una locación civil de servicios o de obra, asuman la posición de comerciantes que venden los bienes producidos por el empresario (como los concesionarios) o configuren contratos mercantiles como el de transporte. Sin embargo, y tal como lo señala Ferreirós(10), nadie puede negar en estos tiempos la realidad dada por la existencia de trabajo organizado por una persona para sí misma, pero que mantiene dependencia económica con otro que elípticamente (no fraudulentamente), recibe la provisión de sus prestaciones de hacer. En estos casos, nos encontramos frente a profesionales que desarrollan sus tareas en un lugar propio, autoorganizados, asumiendo sus propias responsabilidades, pero que aún así mantienen un vínculo obligacional menos oblicuo que el tradicional en virtud del cual quedan constreñidos a atender clientela de una empresa ajena o personas que están vinculadas al otro, manteniendo la libertad para sus propios asuntos, pero en un volumen que genera importante diferencia de tiempo y de dinero. Existe una marcada dependencia de tipo económico que permite distinguir a este tipo de trabajadores de los autónomos propiamente dichos, pero que aún así, mantiene diferencias suficientes como para no entrar dentro de la órbita de protección del derecho del trabajo. Es el típico caso de los médicos que pueden tener pacientes propios y atenderlos en su consultorio privado pero a la vez prestar sus labores para una clínica o sanatorio y percibir por dichas tareas la parte más importante de sus ingresos. En estos casos, existe una suerte de dependencia de tipo económica porque el mayor ingreso nace del pago que realiza el sanatorio y, por otra parte, por más que la organización y el riesgo sean propios, siempre existe un importante margen de enajenación de libertad, que se advierte, por ejemplo, en no poder negar atención a los pacientes de la clínica, en fijar determinados cobros, en llevar a cabo guardias, etc. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para solicitar aclaración de la situación laboral Ante negativa de tareas, intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa. 2. Contestación del empleador que niega la relación Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Lo exhorto a abstenerse de formular reclamos improcedentes. 3. Contestación del empleador que aduce otro vínculo Rechazo por malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Niego existencia de vínculo laboral. Usted fue contratado a fin de efectuar una tarea determinada consistente en [...]. Entre nosotros medió un contrato de locación de servicios. 143   

4. Telegrama para considerarse despedido Rechazo su telegrama nro. [...] por temerario, improcedente y malicioso. Entiendo su actitud como una pretensión de desvirtuar su responsabilidad e incumplimiento provocando un fraude laboral. Me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intímole para que dentro de dos días hábiles abone la indemnización por antigüedad, preaviso, vacaciones, aguinaldo y horas extras trabajadas no abonadas, bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

JURISPRUDENCIA 1. Contrato de trabajo. Ejecución en país extranjero La Corte Sup., en autos "Willard, Michael v. Banco de la Nación Argentina s/despido", 13/9/2011, resolvió que debe aplicarse la ley del lugar de ejecución, y no la ley argentina, a la relación de carácter laboral habida entre el Banco de la Nación Argentina y quien se desempeñó prestando servicios en una sucursal situada en el extranjero, sin cumplir tareas para la citada entidad bancaria dentro de la República Argentina, con sustento en la previsión del art. 3º, ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que erige como base normativa el principio de la lex loci executionis, al consagrar la regla según la cual la citada ley 20.744 rige todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que se ejecute en la República Argentina, precepto que se constituye en una norma de derecho internacional privado que tiene su correlato con el art. 1210, CCiv., en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución a los contratos celebrados en la República Argentina cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella. 2. Contrato sin relación de trabajo La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Grunstein, Diego P. y otro v. Básica Cine SA", 27/12/2010, resolvió que la falta de reclamo por parte de los trabajadores de una indemnización por daños y perjuicios tal como lo prevé el art. 24, LCT—para los casos en los cuales el contrato de trabajo se disuelve antes de que se inicie la prestación de los servicios—, no puede ser suplida de oficio en virtud del principio iura novit curia. 3. Sujetos del contrato de trabajo 3.1. Trabajador Las personas que prestan servicios a las órdenes de las representaciones diplomáticas, son titulares de una relación de carácter público en su sentido amplio, ajena a la Ley de Contrato de Trabajo, aunque no son empleados de la istración Pública en el marco estatutario que rige el vínculo de ésta con sus agentes estables, y sus derechos están regidos por el Reglamento para las Representaciones Diplomáticas de la República Argentina, aprobado por dec. 7743/1963 y su modificación introducida por el dec. 1209/1969 y por las disposiciones internas de cada ente receptor de la prestación (sala 3ª, 27/2/2006, "Villar de Stagna, Florencia v. Estado nacional —Poder Ejecutivo nacional— Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto"). 3.2. Trabajador extranjero 144   

Si bien resulta claro que el art. 53, ley 25.871 prohíbe trabajar a los extranjeros que residan irregularmente en el país, ya sea por cuenta propia o ajena, al tiempo que veda a las personas físicas y jurídicas (públicas o privadas) darle ocupación a aquéllos, lo cierto es que estas limitaciones deben considerarse encuadradas en las previsiones de los arts. 40 y 42, LCT, pues la prohibición de otorgar ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a quien utilice sus servicios en violación a las disposiciones de la ley, en tanto la finalidad de la norma es evitar que las empresas recurran a la contratación de extranjeros ilegales con el fin de sustraerse de la aplicación de normas imperativas (sala 2ª, 22/9/2011, "Benítez Zarza, Ramón Alejandro v. Casas, Jorge Antonio s/ despido"). La C. Nac. Trab., sala 7ª, en autos "Quiñónez Martínez, Fernando v. Pocapoc SA y otro", 8/6/2011, determinó que corresponde que se libre el cheque para el cobro de indemnizaciones laborales al trabajador de nacionalidad extranjera que poseía un documento nacional de identidad apócrifo, si su identidad y la correspondencia con la cédula de identidad extranjera puede corroborarse mediante un certificado de nacionalidad expedido por el consulado que acredite que se trata de la misma persona portadora del DNI. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Ortiz Ramírez, Eugenio v. Céspedes, Alan J.", 12/10/2010, resolvió que la prohibición de trabajar del residente irregular no exime al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria. Contratar a un extranjero implica un contrato prohibido de acuerdo con lo establecido en el art. 40, LCT, sin embargo esta prohibición se encuentra dirigida al empleador, de modo que de ninguna manera podría afectar los derechos del trabajador (conf. art. 42, LCT) (sala 7ª, 30/6/2010, "Ferreira, Maciel Gabino v. Barutta, Luis Eduardo"). 3.3. Socio empleado La ausencia de formalidades vinculadas a la conformación de la sociedad demandada no es suficiente para dar sustento a la pretensión de la actora —quien invocó la existencia de una relación laboral— para excluir el carácter de socia de esta última ya que sólo puede tener incidencia, tal circunstancia, en cuanto a la relación de la sociedad con terceros (sala 1ª, 23/12/2002, "Bronstein, Celia v. Farmacia Frumento SRL y otros", DT 2003-A-549). 3.4. Empleador La construcción de tres triplex en la zona turística de Puerto Madryn hace presumir una futura explotación comercial que le irrogará a la demandada un beneficio económico, respecto del cual se valió de los trabajos de albañilería de los actores. Si era ella quien les impartía las órdenes de trabajo deben considerarse cumplidos los presupuestos de aplicación del esquema presuncional delineado en los arts. 21, 22 y 23, LCT. Teniendo en cuenta que la demandada era una empleadora de la industria de la construcción dado que ejecutaba una obra nueva, la que no se trataba de una vivienda individual (art. 2º, inc. b], ley 22.250), el contrato de trabajo que unió a las partes se advierte comprendido en el art. 1º del Régimen del Personal de la Industria de la Construcción (del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría) (sala 7ª, 28/5/2012, "Ortiz Carlos María y otro v. Álvarez Iris Alicia s/ley 22.250"). El hecho que una persona física abone los sueldos, maneje la empresa e imparta las órdenes en forma directa no autoriza a atribuirle el carácter de empleador, pues, a mérito de lo dispuesto en el art. 36, LCT, esos actos se reputarán actos de las personas jurídicas cuando hayan sido realizados por sus representantes legales o por quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello. Cabe destacar que si bien este precepto sólo alude expresamente a la "celebración del contrato", es posible extender su aplicación a otros 145   

actos vinculados con el desenvolvimiento del contrato (como lo son la emisión de órdenes o el pago de salarios) o con su terminación (sala 4ª, 16/9/2011, "Pérez, Marcelo José Luis v. Messagerie SA"). 3.5. Sociedades La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Enea Spilimbergo, Fernando v. Soluciones Integrales Corporativas SA", estableció que si el reclamante fue uno de los cinco accionistas de una sociedad anónima, en la que dos de ellos eran titulares del 30% de las acciones y el pretensor del 10%, todos ellos tenían oficinas en la sede la empresa, y además este último se retiró de la sociedad a través de la venta de su capital accionario a un tercero, entonces no puede invocar la calidad de empleado en relación de dependencia (30/12/2008). 3.6. Estado extranjero. Inmunidad diplomática Los arts. 23 y 24, Convención de Viena prevén que los Estados extranjeros estarán exentos del pago de impuestos o gravámenes personales o reales, nacionales, regionales o municipales con las excepciones establecidas en los distintos incisos del art. 34 antes citado, pero nada dicen acerca de las multas o agravamientos indemnizatorios dispuestos con claro carácter sancionatorio en la legislación laboral, debiendo entenderse en atención a la claridad de los preceptos analizados que la exención aludida se encuentra ceñida a los supuestos de impuestos o gravámenes, y no a sanciones o multas (en el caso, se reclamaba sobre las multas impuestas con fundamento en las leyes 24.013 y 25.323) (sala 2ª, 31/3/2005, "López, Lourdes Adelina v. Embajada de la República Oriental del Uruguay"). La inmunidad estatal se divide en inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución, impidiendo esta última "a los órganos del Estado condenado por sentencia final en juicio a ejecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquél en jurisdicción local o foránea ni aplicarle compulsivamente una decisión istrativa" (art. 32, inc. 4º, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) (Marzoratti, Osvaldo, "Inmunidad de jurisdicción v. inmunidad de ejecución", ED del 16/4/2004). La jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Manauta" (Fallos 317:1880), luego receptada por la ley 24.488, se ciñe a la inmunidad de jurisdicción en sí. En consecuencia, la renuncia a la inmunidad de ejecución requiere una nueva renuncia expresa, clara e inequívoca (sala 10ª, 29/4/2004, "Ramos, Silvia v. Taher El Sayed Hazem Mohamed s/medida cautelar"). De acuerdo a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la limitación al juzgamiento compulsivo de las organizaciones internacionales, a diferencia de lo que ocurre con los Estados soberanos, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad común de los Estados parte del tratado constitutivo (Fallos 322:1905; 323:2418, entre otros). Y en el caso, la accionada, Comisión a del Río de la Plata goza de inmunidad jurisdiccional, por cuanto dicho organismo actúa en esta República regido por el tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, aprobado por la ley 20.645 y por el Acuerdo de Sede suscripto oportunamente entre el gobierno de nuestro país y la comisión accionada, aprobado por la ley 21.761, que en su art. 3º expresamente prevé «...La Comisión, sus bienes y haberes, en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona, gozarán de inmunidad contra todo procedimiento judicial o istrativo, excepto en los casos especiales en que aquélla renuncia expresamente a esa inmunidad...». Así, en el marco del acuerdo celebrado, se dispuso la creación del Tribunal Arbitral en lo Laboral y istrativo (TALA) para dirimir conflictos de carácter laboral (sala 8ª, 16/3/2015, "Arias Gonzalo Guillermo v. Comisión a del Río de la Plata"). 146   

3.7. Contrato de trabajo entre familiares Si bien en principio la relación de concubinato y la laboral no resultan incompatibles, todo depende de la situación fáctica acreditada en cada caso concreto. Más allá de que se acredite la convivencia es necesario que quede fehacientemente demostrada la obligación de prestar servicios o ejecutar obras a favor del demandado y bajo su dependencia, durante un período determinado y mediante el pago de una remuneración (sala 7ª, 23/6/2004, "Barsottini de Barranco, María v. Casa del Adolescente Fundación Programa 'Yo pude'"). 4. Capacidad de las partes Escapa a la aplicación de la doctrina del plenario "Lafalce" el caso donde se presentó como derechohabiente la concubina de un trabajador fallecido y celebró un acuerdo con la empleadora, sin invocar la representación del hijo menor de aquél —circunstancia que torna inoponible el acuerdo respecto del menor—, y la ausencia de intervención del Ministerio de Menores —omisión ésta que, a todo evento, acarrea la nulidad del convenio, al menos respecto al niño— (sala 4ª, 28/5/2009, "Prieto, Verónica Andrea v. Martino, Héctor y otros s/daños y perjuicios"). Si la suma en dólares depositada originariamente en una cuenta bancaria del Banco Ciudad, pertenecía a menores, y fue imposición judicial que dicha suma no sufriera merma alguna garantizando así los derechos de aquéllos, las diferencias que por la pesificación y luego la redolarización decididas, así como las tasas de interés aplicadas no pueden causar ninguna merma en tales sumas. Así, la Corte Sup. resolvió en el caso "Emm SRL v. Tía SA" (20/3/2007) que "no puede válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al banco, en su carácter de depositario judicial...", de tal modo "el capital debe permanecer incólume, toda vez que cualquier conversión obligatoria —en tanto se traduzca en una quita— resultaría confiscatoria y por ello devendría inexorablemente en inconstitucional". Para más, las diferencias que en definitiva resultaren de los intereses devengados por el plazo fijo en pesos y los que debieren liquidarse si el plazo fijo hubiere permanecido en dólares, en caso de arrojar saldos negativos, deben ser soportadas por la entidad bancaria, en tanto nunca pueden afectar el capital de autos (sala 2ª, 14/5/2010, "Targhetta, Laura por sí y en rep. de sus hijos menores v. Consolidar AFJP SA s/ind. por fallecimiento"). 5. Objeto del contrato de trabajo Del bloque de legalidad constituido por los arts. 38, 40, 42 y 44, LCT surge claramente que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero en situación de ilegalidad es un contrato de objeto prohibido. La ley de migraciones prescribe que los empleadores quedarán obligados al pago de los sueldos, salarios y comisiones al personal al que le hubieran proporcionado trabajo u ocupación en violación a lo dispuesto en infracción a las normas migratorias pertinentes (art. 53, ley 22.439). Toda vez que ni el plenario 193 de la C. Nac. Trab., ni la normatividad migratoria pertinente se expiden claramente acerca de la fundabilidad de las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato por la ilegalidad de la situación del trabajador extranjero, desde la dogmática de las fuentes de jerarquía legal, la regulación contenida en los arts. 42 y 44 de la LCT, permiten sustentar el derecho a dichas indemnizaciones. (En el caso, la trabajadora de nacionalidad peruana, fue despedida por ser una extranjera ilegal, cuando en realidad la empleadora estaba en conocimiento de los trámites iniciados por aquélla a los fines de regularizar su situación migratoria) (sala 5ª, 23/4/2008, "Dávila Guevara Egla Leonor v. Rovepe SRL"). 6. Presunción del art. 23, LCT

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La C. Nac. Trab., sala 9ª, en autos "Cruz, Pedro H. v. Philips Argentina SA y otro", 10/8/2011, consideró que la realización personal de la tarea de transporte a cargo del trabajador y la utilización de su propio automotor pero a las órdenes del "ruteo" o "tráfico" diagramado previamente por la empresa alejan la imagen de aquél como un empresario independiente. La presunción del art. 23, LCT, en los casos en que los sujetos que prestan sus servicios personales son profesionales universitarios, si pretenden su aplicación deben acreditar que celebraron un contrato de trabajo, o que, en la ejecución de la relación jurídica de que se trate, las partes se comportaron —más allá del nomen iuris elegido— como típicamente lo harían un trabajador y su empleador. La fuente de esa aplicación sería la prueba de la existencia del contrato o de la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT), y no jugaría la inversión de la carga de la prueba que resulta de su operatividad (sala 8ª, 16/7/2010, "Conte, Gonzalo Luis v. CAT Technologies Argentina SA y otro"). Aun para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23, LCT, la prestación de servicios dentro del ámbito de un establecimiento ajeno implica la prueba directa de la subordinación de dicha prestación, pues, en definitiva, se llevó a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección que no es el propio (sala 2ª, 15/5/2009, "Fedullo, Juan D. v. Citibank NA y otro"). El reconocimiento de la prestación, personal de tareas imponía a la demandada la carga procesal de desvirtuar la naturaleza laboral de la relación por aplicación de la presunción iuris tantum del art. 23, LCT. El contrato de trabajo es un "contrato realidad" donde interesan más los hechos que la simple formalidad documental (principio de "primacía de la realidad"). No obsta a esta conclusión el hecho de que el actor haya suscripto un instrumento en el que se califica al vínculo como contrato de locación de servicios arbitrales. Lo que cuenta es la verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le hayan dado (sala 10ª, 11/6/2015, "Zdonek, José Manuel v. Asociación del Fútbol Argentino (AFA)"). En el caso, cobra operatividad la presunción contenida en el art. 23, LCT en especial teniendo en cuenta el carácter personal de los servicios, así como la extensión y periodicidad, propios de un contrato de trabajo. Para que no resultara operativa la presunción aludida, la demandada debió haber acreditado que la actora se desempeñó como una trabajadora autónoma o que ha actuado sin subordinación de su parte (sala 6ª, 16/4/2015, "Ossipoff, Lucía Adela v. García Weeckesser, Mabel Hilda"). 7. Presunción del art. 57, LCT. Silencio del empleador La C. Nac. Trab., sala 7ª, en autos "Juárez, Sergio P. v. Lin, Wenqiu", 2/8/2011, determinó que el extravío de los libros por parte de la empleadora resulta inoponible al trabajador, quien no tiene que cargar con las consecuencias de la imposibilidad de realizar la pericial contable, por lo que no puede valorarse ese hecho a favor de la veracidad de los dichos de la empleadora en relación con la fecha de ingreso, salario percibido y jornada de trabajo cumplida. 8. Empleo público Probada la prestación de servicios subordinados a favor del Estado y descartada la existencia de una auténtica locación de servicios como trabajo autónomo, no resulta aplicable la doctrina asentada por la Corte Sup. en el caso "Leroux de Emede, Patricia v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", puesto que el propio Estado no ha respetado el principio de legalidad al que debe someterse al contratar personal, desconociendo las 148   

normas que regían dichas contrataciones y realizando un uso fraudulento de figuras contractuales que dejan a los trabajadores al margen de la estabilidad del empleado público y privan del derecho de gozar de la protección contra el despido arbitrario (sala 6ª, 6/12/2011, "Cerigliano, Carlos Fabián v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires U. Polival. de Inspecciones Ex Direc. Gral. de Verif. y Control"). En tanto con su inobservancia de la legislación que regula el empleo público la demandada impidió al actor gozar de la estabilidad en el empleo y del derecho a la carrera istrativa, no corresponde beneficiarla al momento de la rescisión del contrato con una normativa que no fue pensada para indemnizar el despido arbitrario, como lo es el art. 11 de la ley 25.164, sino establecida para compensar la baja de la que puede ser objeto el personal permanente, en virtud de la reestructuración de organismos o cargos, y por ello previo a ser indemnizado, dicho personal tiene derecho a quedar en disponibilidad durante un mínimo de 6 meses y un máximo de 12 meses, percibiendo remuneración, y con aptitud para ser convocado a la cobertura de vacantes que se produzcan. El trabajador que no fue beneficiado como personal permanente a pesar de su extenso desempeño; y la rescisión de su contrato de trabajo resultó ser un despido arbitrario, debe ser indemnizado conforme lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto es ése el ordenamiento que reglamenta la que corresponde aplicar para el despido arbitrario conforme art. 14 bis, CN (sala 7ª, 31/8/2011, "Criado, Alberto v. Estado Nacional y otros"). La aplicación al caso de los parámetros indemnizatorios de la LCT no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos, José Luis", se alcanzaría un importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el párr. 5º, art. 11, de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164 (Corte Sup., 5/4/2011, "González Dego, María L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro"). Cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a categóricos mandatos de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en contratos, de por sí carentes de validez, y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario A falta de previsiones legislativas específicas, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador irregularmente contratado por la istración Pública. Ante la falta de encuadramiento normativo adecuado al supuesto y frente a la relación de subordinación y dependencia habida entre las partes, resulta viable y prudente aplicar por vía analógica el resarcimiento establecido en el art. 11, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164) para reparar la intempestiva e inmotivada interrupción contractual (sala 7ª, 24/2/2011, "Gómez, Juan J. v. Dirección Nacional de Migraciones"). La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Bayón, Karina v. Ministerio Público", 12/4/2011, estableció que si no se advierte demostrada la configuración de ninguna de las situaciones que podrían autorizar al Ministerio Público a la contratación de la actora como personal transitorio no permanente, ante su desvinculación corresponde la aplicación de la indemnización prevista en el art. 11, párr. 5º, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), compuesta por un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, en virtud de tomar como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor.

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La Corte Sup., en autos "Cerigliano, Carlos F. v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", 19/4/2011, dejó sin efecto la sentencia del tribunal de alzada que había rechazado el reclamo de las indemnizaciones por despido sin causa del trabajador, con fundamento en el principio de que quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la istración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis, CN; en el caso, el trabajador suscribió durante siete años diversos contratos de locación de servicios con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Corte Sup., en autos "González Diego, María L. v. Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro", 5/4/2011, determinó que la aplicación al caso de los parámetros indemnizatorios de la Ley de Contrato de Trabajo no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de ser seguidas las pautas del precedente "Ramos, José L.", se alcanzaría un importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse, en lugar del art. 232, LCT, el art. 11, párr. 5º, Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional, aprobada por la ley 25.164. 9. Relación de dependencia. Elementos. Notas características Para que resulte aplicable la presunción contenida en el art. 23, LCT, no es necesario que el prestador de los servicios acredite el carácter subordinado de los mismos, siendo justamente éste el contenido de la presunción establecida en la norma para cuya operatividad basta, en principio, con que se acredite la prestación de servicios (sala 2ª, 31/10/2011, "Casalins, Ignacio María v. Uniser SA y otros"). El hecho que el trabajador, mediante la firma de los contratos suscriptos haya consentido, prima facie cierta inestabilidad laboral contraria a la que gozaba el árbitro en relación de dependencia, no es motivo para negarle toda protección de su estabilidad, especialmente cuando ambas categorías, aun convencionales, realizaban idénticas tareas. De modo que entre las partes existió una relación de trabajo, y el hecho de que una de ellas lo califique de "no dependiente", valiéndose como en este caso de una previsión de la autonomía colectiva, no tiene andamiaje jurídico frente a lo normado por el art. 21, LCT (sala 3ª, 31/10/2011, "Romano, Daniel Edgardo v. Asociación del Fútbol Argentino"). La presunción del art. 23, LCT, en los casos en que los sujetos que prestan sus servicios personales son profesionales universitarios, si pretenden su aplicación deben acreditar que celebraron un contrato de trabajo, o que, en la ejecución de la relación jurídica de que se trate, las partes se comportaron —más allá del nomen iuris elegido— como, típicamente, lo harían un trabajador y su empleador. La fuente de esa aplicación sería la prueba de la existencia del contrato o de la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT), y no jugaría la inversión de la carga de la prueba que resulta de su operatividad (sala 8ª, 16/7/2010, "Conte, Gonzalo Luis v. CAT Technologies Argentina SA y otro"). El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. Es decir, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador, y se somete a sus instrucciones y decisiones, mientras que este último, se obliga a pagarle una remuneración, y a otorgarle condiciones dignas de trabajo, de seguridad e higiene. Es decir que existe contrato de trabajo, cuando se acredita que una persona se desempeñó bajo subordinación jurídica, técnica y económica, por lo tanto, es determinante que una persona se inserte en una organización ajena, cumpla servicios a favor de un empleador, y no sea un empresario. A su vez, el tipo de subordinación requerida por la ley hoy no resulta aplicable a todo tipo de vínculo, y ello es así, porque las relaciones en sí ya no son las mismas. En este caso, la actora fue contratada para brindar cuidados especiales a una paciente en su respectivo 150   

domicilio, es decir, se insertó dentro de una organización en donde el ámbito de trabajo no es la sede de una empresa, sino que es el domicilio donde se encuentra el paciente o anciano, y donde las directivas y las órdenes de trabajo, no son impartidas por un "empresario", sino por los familiares que están a cargo del enfermo, o anciano. Por lo tanto, debe acudirse al concepto de empleador del art. 26, LCT, en el cual no surge que la condición de empresario sea requisito sine qua non. Por ello, a pesar de que resulta indiscutible que la LCT se encuentra estructurada básicamente sobre la base de considerar al trabajador como un integrante o medio personal de una organización empresarial, no se puede dejar de soslayar que el trabajador —como cuidador de enfermo o de ancianos—, debe cumplir un horario, estar sujeto a directivas, y por ello percibir como contraprestación un salario y, de esta manera, reúne los tres tipos de dependencia: técnica, jurídica y económica (sala 3ª, 20/2/2015, "Pettinicchi, María Graciela v. Tecnolatina SA y otro"). 9.1. Inserción en organización económica ajena La existencia de exclusividad de las tareas efectuadas por un trabajador —en el caso, ista de un programa deportivo— no es una nota esencial para tipificar un contrato de trabajo, pues lo que interesa es determinar si aquél estaba integrado junto con otros medios personales y materiales a la empresa demandada para el logro de los fines de esta última (sala 10ª, 30/9/2003, "García Blanco, Horacio v. Torneos y Competencias SA", DT 2004-B939). El ejercicio de una profesión liberal no es obstáculo para que se perfeccione un contrato de trabajo si las tareas tienen habitualidad y continuidad, con incorporación a una organización de trabajo que le es ajena a quien las preste, no siendo la exclusividad un elemento esencial del contrato en relación de dependencia (sala 7ª, 21/2/2001, "Parrilla, Luis A. y otros v. Obra Social del Personal Telefónico y otro"). 9.2. Subordinación jurídica La circunstancia de que el empleador diera pocas o ninguna orden a su dependiente no altera la obligación contractual de éste de obedecer lo que surge del contrato y de las características del trabajo, ya que la libertad que tenga el dependiente para realizar sus tareas conforme a su competencia profesional no le quita su condición de subordinado (sala 1ª, 30/8/2001, "Acevedo, Isabel del Carmen v. EFA"). 9.3. Supuestos en que no se configura relación laboral Una de las características del contrato de trabajo es su onerosidad, que se evidencia por el hecho de que la puesta a disposición de la fuerza de trabajo la hace el dependiente a cambio del pago de una remuneración, pero ello no ocurre en el caso, pues el demandante y las otras personas que hacían las mismas tareas, en realidad habían acordado entre sí la explotación del mentado estacionamiento, y que directamente eran ellos quienes negociaban con los conductores de los automóviles los importes que pagaban para estacionar en el sector, por lo que no está acreditado que dependieran económicamente de la parte demandada ni que recibieran remuneración alguna de ésta, lo que obsta encuadrar el supuesto de autos en la ley de contrato de trabajo (sala 4ª, 31/10/2011, "Campos, Héctor René v. Jockey Club"). La Sup. Corte Bs. As., en autos "Borgogno, Edgardo L. v. Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina", 7/9/2011, sostuvo que las funciones ejercidas por los de la Comisión Directiva de una asociación sindical, determinadas por la Ley de Asociaciones Sindicales y el Estatuto del sindicato al que representan, no configuran un contrato de trabajo subordinado, pues dichas funciones son cumplidas en virtud de un 151   

mandato electivo político sindical, regido por disposiciones legales y estatutarias ajenas por su naturaleza jurídica a las que inspiran una relación de trabajo dependiente. No se configura una situación de subordinación jurídica que permita calificar al vínculo como dependiente si el reclamante, Secretario de una comisión en el Senado de la Nación, sólo figuraba como editor de un suplemento político en la publicación de la demandada, en el cual realizó notas, o al cual aportó notas de terceros (sala 6ª, 25/2/2011, "Suárez, Waldino C. v. Editorial Sarmiento SA y otro"). 10. Casos dudosos de relación de dependencia 10.1. Trabajador autónomo. Profesiones libres La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "D., O. L. v. Embajada de México", 12/8/2011, resolvió que la calidad de consejero legal y abogado consultor externo ad honorem para asistir en consultas de la representación diplomática y/o patrocinar a los extranjeros que le eran derivados como profesional autónomo, con el pago de honorarios a cargo de los representados, impide que la relación entre el profesional y la embajada pueda calificarse como contrato de trabajo, habida cuenta del carácter honorario de la tarea. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Cardona, Nora O. v. Obra Social Bancaria Argentina", 11/7/2011, determinó que constituye la prueba directa de la subordinación la prestación de servicios intuitu personae de un profesional de la salud a favor de una obra social, dentro de su establecimiento, con escasa participación en la fijación del horario y sujeto a las órdenes, directivas e instrucciones de la entidad, sin recibir directamente de los pacientes la retribución por sus servicios, aun cuando se suscriba un contrato de locación de servicios y se haya instrumentado el pago de la retribución a través de recibos o facturas emitidas por el trabajador. En el caso de profesionales universitarios el concepto de "dependiente" queda relegado en razón que los mismos poseen un conocimiento que es precisamente el que justifica su contratación, por lo que también se flexibiliza la exigencia al cumplimiento de un horario determinado. El trabajador acreditó que se desempeñó en tareas propias de la sociedad demandada, dentro del establecimiento de la misma, utilizando los bienes que pertenecían a quien se denuncia como empleadora, para el cumplimiento de sus fines, debiéndose destacar que una clínica no sólo atiende pacientes sino que, como toda empresa, requiere de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de sus fines. Si la relación se da entre un centro de salud y un médico, no puede sostenerse que las tareas del segundo sean extrañas al giro empresario de aquélla (sala 9ª, 31/3/2011, "Sturla, Juan C. v. Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro SA y otro"). 10.2. Profesionales del arte de curar Nada impide a un profesional liberal desempeñarse total o parcialmente por cuenta ajena. La subordinación económica no pasa por el monto de los ingresos del dependiente, sino por el hecho de trabajar para quien cuenta con los medios de producción. Una cosa es la libertad en el ejercicio de la función que puede tener un profesional liberal, en el caso psicóloga y psiquiatra, y otra cosa es la incorporación a una organización ajena para cubrir una necesidad que es propia de la misma. Resulta innegable que la tarea de un isor encargado de realizar un diagnóstico presunto, indicando el tipo de tratamiento recomendado y la cantidad de sesiones necesarias que debían ser autorizadas por un auditor médico, indica la existencia de relación de dependencia, máxime cuando las tareas eran abonadas en forma regular y tarifada. Si los profesionales cumplían tareas como isores para la obra social demandada, quienes, en definitiva, debían determinar —desde 152   

la especialidad de cada uno— el diagnóstico presunto del afiliado, el tratamiento a realizar y la derivación al prestador que ellos consideraban aptos a tal fin, en sus propios consultorios médicos y en los horarios que ellos mismos disponían, percibiendo una suma determinada por cada isión efectuada, y sólo concurrían a la sede de la demandada a una reunión mensual de supervisión, ha quedado probado que los actores se desenvolvían con total autonomía en sus actividades (Del voto en disidencia de la Dra. Fontana). Al quedar evidenciado que los reclamantes cuentan con una organización profesional propia, que sólo dedican parte de su tiempo para la obra social demandada, que organizan su trabajo con total libertad y contratan sus servicios en beneficio propio, no se presentan las notas características de una relación laboral, tales como la subordinación técnica, económica y jurídica (del voto en disidencia de la Dra. Fontana) (sala 6ª, 16/4/2009, "Hanselmann, Luisa E. y otro v. Obra Social del Personal de Dirección de las Empresas de la Alimentación"). El hecho de cumplir el actor tareas como médico en el establecimiento de la demandada en la atención de pacientes de ésta, evidencia que no se desenvolvía independientemente de la "unidad técnica y funcional" de la empresa demandada, sino que —por el contrario— integraba la misma, aspecto que no luce compatible con el carácter "autónomo" de las prestaciones que imputó la accionada en su defensa. Aun cuando la demandada no sea una empresa con fines de lucro, sino una obra social que cumple con una finalidad pública, no constituye ninguna clase de eximente que altere la naturaleza jurídica de la relación laboral. La defensa vertida acerca de que el actor facturaba por los servicios prestados y el argumento de que las sumas percibidas hubieran sido calificadas de "honorarios", no empece calificarlo de efectiva remuneración (conf. art. 103, LCT), pues por vía del principio de primacía de la realidad la naturaleza de los contratos se determina por el conjunto de presupuestos fácticos que rodean a la prestación, que en el caso, fue subordinada (arts. 21, 25 y 26, LCT) (sala 5ª, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrés v. PAMI Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro"). 10.3. Fleteros Sostener la pervivencia del plenario "Mancarella" para impedir la aplicación de una norma posterior (el art. 23, RCT) es un verdadero despropósito. Cuando una figura tiene referencia constitucional (como es el caso del trabajo dependiente objeto de tratamiento constitucional e incluso supraconstitucional diferenciado) no puede el legislador cambiar a su antojo la definición sin convertir por vía elíptica la protección constitucional o supraconstitucional en letra muerta. Aún así resultare aplicable la ley 24.653 al caso no puede el legislador por un úkase excluir de la protección constitucional (en especial en lo referente a la protección contra el despido arbitrario y las vacaciones y licencias pagas) a un grupo particular de trabajadores comprendidos en la propia definición constitucional expresa o contextual. La incorporación a una empresa ajena y el sometimiento a sus usos y costumbres hace nacer el poder de organización y, en la medida que ello implica someterse a pautas programadas desde la cadena jerárquica estamos ante el poder de organización y, si el incumplimiento puede ser sancionado con la exclusión, existe el poder disciplinario. No basta para descartar los efectos de la presunción del art. 23, RCT que el actor posea medios de producción sean éstos materiales, inmateriales o ambos conjuntamente (hecho que resulta imprescindible, condictio sine qua non de la alegación de que quien prestaba los servicios era empresario), sino que además estos medios materiales estaban empeñados en la contratación en una organización propia del prestador del servicio en un emprendimiento con viabilidad social. Lo que resulta esencial es si los medios materiales que el actor ponía en juego (ello no se encuentra discutido) estaban organizados para los fines del propio actor (concepto de empresario) o si, por el contrario, estos medios materiales se inordinan a una organización empresaria ajena. Si el dueño de la agencia de distribución 153   

tenía el poder de organizar y dar el trabajo (todos los testigos incluidos los ofrecidos por la demandada dan cuenta de que el actor era "contratado" de acuerdo a las necesidades de distribución de la empresa), el poder disciplinario se encuentra ínsito en la relación, aún así sea informal, ya que la posibilidad de exclusión de las tareas de modo temporario o definitivo, total o parcial, constituye el sustento del poder disciplinario del empleador. El ordenamiento previsto por la ley 24.653 sólo se aplica a los fleteros que no son dependientes. El legislador no puede pronunciarse genéricamente acerca de una circunstancia —la dependencia— que deberá ser determinada en cada caso concreto (...). Acreditada la dependencia en la prestación personal, infungible y onerosa de una persona física por cuenta de otra persona calificada como empleador, tórnase operativa la figura del contrato de trabajo en los términos de los arts. 21, 22, 25, 26 y concs. de la Ley de Contrato de Trabajo, aunque se trate de tareas de transporte descriptas por la ley 24.653 (del voto del doctor Zas) (sala 5ª, 8/6/2011, "Oddi, Ademar A. v. Urbano Express Argentina SA"). 10.4. Viajantes. Corredores La ley 14.456 no es aplicable a los viajantes que se hallen incluidos en el ámbito de aplicación personal del convenio colectivo de trabajo 308/75, dado que su art. 2º ite expresamente que el régimen del estatuto citado rige también para los viajantes que vendan servicios. Y, si bien la norma convencional no menciona específicamente a las as de fondos de jubilaciones y pensiones por explicables razones cronológicas (éstas no existían cuando se suscribió la convención), corresponde entender que aquélla es aplicable a los viajantes que se desempeñan en éstas, dado que la actividad de la demandada es comercial (venta de servicios de istración de fondos) y la actividad específica de las promotoras consiste en la venta de servicios (mediante la afiliación de trabajadores), actividad que ha sido expresamente contemplada por la norma convencional de viajantes (sala 5ª, 31/8/2012, "Saslavsky, Graciela Mónica v. Consolidar AFJP SA"). El juramento que dispone el art. 11 de la ley 14.546, en sí mismo no es ni decisorio, ni estimatorio, sino un juramento sobre "hechos" del cual el juez puede apartarse cuando las restantes constancias acreditan su inexactitud, es decir, es un instrumento para obtener una presunción iuris tantum de la existencia u ocurrencia de tales hechos. Así, en el caso la planilla acompañada al inicio fue desconocida expresamente por la demandada y el actor no acreditó su autenticidad por otros medios de prueba, lo que sella definitivamente la suerte adversa de la pretensión. Ante la falta de demostración fehaciente del nivel salarial resulta aplicable el art. 56LCT que otorga cierta discrecionalidad al juez para que fije la remuneración de acuerdo a las circunstancias del caso (del voto de Catardo, en minoría) (sala 8ª, 16/8/2012, "Chapo, Leonardo Gustavo v. Pesal SA"). Si las tareas del actor no consistían en la concertación de ventas por nombre o por cuenta del empleador o sus representados, sino en la realización de tareas de índole técnica y istrativa orientadas a la presentación de los pliegos con los que la demandada intervino en diversas licitaciones públicas, resulta evidente que tales tareas no encuadran en las previsiones de los arts. 1º y 2º de la ley 14.546 y, por lo tanto, no puede tenerse por acreditada la calidad de viajante pretendida (sala 10ª, 8/4/2015, "Bertero, Luis Alberto v. Dinatech SA"). La concertación de negocios a que se refiere el art. 1º de la ley 14.546 no significa que el viajante de comercio debe vender el producto o mercadería de su representado o que deba concluir el negocio, sino que aquél sólo presenta el negocio a su principal para su aprobación. De ahí que el término «concertar» deba entenderse como pactar, ajustar, acordar un negocio y no como «concluir», pues esta facultad usualmente pertenece al principal que acepta la nota de venta. De todas formas, la gestión del empleado debe, por lo 154   

menos, estar dirigida a la venta, es decir, debe permitir la formalización del contrato respectivo por la sola aceptación del vendedor (sala 5ª, 24/4/2015, "Rivero, Diego v. Corandes SA"). 10.5. Trabajo a domicilio La ley 12.713 no constituye un estatuto que regula de modo integral la modalidad del trabajo a domicilio pues se trata de una norma de Policía del Trabajo por lo cual, y sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2º y 9º, LCT, a los trabajadores a domicilio les resulta aplicable el régimen laboral común. El trabajador a domicilio no es otra cosa que un dependiente desplazado de la sede de la empresa, que tiene un lugar fijo para la realización de sus labores, por lo que el vínculo y la dependencia presentan connotaciones particulares que no son índice de un trabajo autoorganizado sino de una labor organizada por el empresario de acuerdo con su propio beneficio. Las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo relativas a la extinción del contrato son aplicables a los trabajadores a domicilio pues resultan compatibles con la naturaleza y las modalidades de la actividad, así como con el régimen jurídico al que se hallan sujetas (sala 3ª, 19/9/2005, "Cardozo, Franco B. V. v. Hostarco SA"). Al tratarse de una trabajadora a domicilio, en principio la relación se encontraría regida por la ley 12.713, la cual incluye tanto a los talleristas calificados de pequeños empresarios, como a los operarios a domicilio, cuyo desempeño puede o no reunir las características de una relación dependiente (art. 21, LCT), de modo que sólo cuando se trata de un trabajador en los términos del art. 25, LCT, resultan aplicables las disposiciones de la LCT, correspondiendo por tanto desestimar el cuestionamiento formulado con relación a la proyección de la presunción contenida en el art. 23, LCT (sala 2ª, 2/11/2004, "Lo Presti, Ángela v. Keizman, Oscar y otro"). 10.6. Taxistas De conformidad con lo dispuesto por el art. 9º, dec. 132/1996 de la municipalidad de Buenos Aires, el conductor de un automóvil afectado al servicio, puede estar bajo relación de dependencia, tanto del titular como del mandatario, ello porque la particularidad de la actividad del servicio público en cuestión, permite que no sean los titulares de las unidades los responsables del giro empresario, ya que el dec. 132/1996 de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, al crear el registro único del Servicio Público de Automóviles de Alquiler con Taxímetro prevé la figura del mandatario- del servicio público de taxis, las normas a que debe someterse su inclusión en el régimen y los recaudos que debe reunir en su carácter de responsable de la explotación (sala 2ª, 21/5/2001, "Caballero, Evangelista e/rep. de mi hija C. A. P. v. Broton, Darío"). 10.7. Remiseros El vínculo que unió a las partes debe calificarse como autónomo si el accionante era el titular del vehículo que conducía, asumía todos los gastos de la explotación económica del mismo, no existían directivas precisas a las que aquél debiera subordinarse en relación con los días, horarios y modo de cumplimiento de la prestación y si el modo y cuantía de las retribuciones percibidas se pactó de manera tal que por los viajes realizados debía descontar un 20% que era para la agencia y el actor se quedaba con el restante 80% (sala 10ª, 30/10/2008, "Andreoli, Osvaldo Héctor v. Turismo del Carmen SRL"). Una persona física puede incorporarse a una estructura empresarial ajena, aún con un bien propio como es el vehículo, cuando compromete sus servicios personales a una organización que lo convoca, ordena y dirige con miras a producir un bien o prestar un servicio, abdicando de sus derechos básicos de libertad, autodeterminación y a la propiedad 155   

de los frutos de su labor. Si el remisero se beneficia guardando para sí el 80% del valor de los viajes, pagando el 20% al agenciero, en compensación por la aportación de la clientela, la publicidad, la organización de los viajes y la organización istrativa del sistema, no resulta posible suponer que haya enajenado los frutos de su trabajo a favor del agenciero, puesto que esa proporción de la retribución de su trabajo es visiblemente indicativa de que se trata de un desempeño por cuenta propia, en beneficio del mismo remisero, quien sólo paga una parte mínima al agenciero que, por su parte, le presta un servicio que aquél necesita para desarrollar esa actividad de la que se beneficia en forma directa y personal (sala 2ª, 25/7/2008, "Giordano, Esteban Gabriel v. Ger, Viviana Alba"). 10.8. Otros. Changarín. Docentes. Cuidadores de enfermos. Guías de turismo. Venta directa. Contrato de trabajo entre familiares La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Guerrero, Eva O. v. Cordero, Eduardo A. y otro", 9/2/2011, resolvió que el cuidado de enfermos y ancianos en el domicilio particular permite desvirtuar los efectos de la presunción de carácter iuris tantum que prevé el art. 23, LCT, a poco que se aprecie que tal presunción cede frente a las "circunstancias, relaciones o causas" que hubieran motivado los servicios, máxime cuando los demandados no conforman una empresa productora de bienes o servicios como así lo contempla la ley laboral (arts. 5º y 23, ley cit.) La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Ballesillos, Jorge A. v. Jockey Club Asoc. Civil", 14/10/2010, determinó que el cuidador del vehículo o "trapito", presta servicios fuera del radio privado del Hipódromo de San Isidro y que si alguna retribución percibió no fue de la entidad sino de parte de los concurrentes a los eventos, en virtud de utilizar en beneficio propio un predio público, por lo que no existió una relación laboral. La C. Civ. Com. Trab. y Cont. . Villa Dolores, en autos "R., R. M. v. C., R. H. y otra", 29/11/2010, consideró que el cuidado de una menor sometida a un tratamiento médico en el ámbito hogareño no está encuadrado en la Ley de Contrato de Trabajo ni en el Estatuto de Servicio Doméstico, sino que la relación existente entre el cuidador y el enfermo —o su familia— es una locación de servicios regulada por el Código Civil, pues la prestación no fue a favor de una persona titular de una organización de medios instrumentales, destinados a la producción de bienes o servicios. No existe relación de dependencia entre el cuidador de vehículos que presta sus servicios fuera del radio privado del Hipódromo de San Isidro, y este último. Ello así, pues la retribución que pudiere percibir no lo es de parte de la asociación demandada, sino de los concurrentes a los eventos. El propio cuidador asume el riesgo de la entrega de los vehículos. Asimismo, la Policía de la Provincia de Buenos Aires es la encargada del servicio de seguridad estando al cuidado de la Playa de Estacionamiento y calles internas del Hipódromo (sala 8ª, 14/10/2010, "Ballesillos, Jorge Ángel v. Jockey Club Asoc. Civil"). Si es posible que las tareas del enfermero profesional en el domicilio de los pacientes se desarrollen en forma autónoma, es preciso extremar el cuidado para verificar si se presentan las notas que tipifican el contrato de trabajo (Corte Sup., 30/9/2003, "Mastrotefano de González Mir, Marta D. v. Roemmers de Mocorrea, Hildegar y otros"). 11. Contrato de trabajo. Diferencia con otros contratos Para distinguir la locación de obra del contrato de trabajo se deben considerar la índole y la finalidad del trabajo a cumplir, la asunción de riesgos respecto del resultado del trabajo y la falta de dependencia personal, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo ordinariamente se contemplan prestaciones repetidas no individualizadas ab initio, mientras que la locación de obra se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo (en el caso, 156   

el actor se desempeñó durante 19 años en la empresa demandada realizando tareas de mantenimiento, tanto en la sede central como en sus distintas sucursales) (sala 6ª, 14/9/2001, "Núñez, Eduardo v. Centro Automotores SA Renault", DT 2002-A-85). Aun cuando las partes hayan titulado como "contrato de locación de servicios" el nexo entre ellas donde se plasmó una relación donde una como remisero prestaba sus servicios para la otra, agencia proveedora de dichos servicios, da la pauta acerca de cuál fue la verdadera naturaleza de dicha relación, la que debe ser interpretada como la incorporación efectiva de un trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que recibe por sus labores una suma determinada o indeterminada de dinero, o una prestación tal como la oportunidad de obtener ganancias —art. 23, LCT— (en el caso, una de las cláusulas del contrato denotaba la obligación de mantener en óptimas condiciones el vehículo, como también la facultad de inspeccionar y la previa verificación por parte de la empresa) (sala 7ª, 23/8/2005, "Díaz, Carlos R. v. Organización de Remises Universal SRL").

CAPÍTULO VI - REGISTRACIÓN DEL CONTRATO. EMPLEO NO REGISTRADO Y DEFECTUOSAMENTE REGISTRADO. SANCIONES Y MULTAS

I. INTRODUCCIÓN El principal beneficiado por el registro de la relación laboral es el trabajador ya que, a través del cumplimiento del pago de cargas patronales (contribuciones), e ingreso de los aportes, accede a los beneficios derivados de la seguridad social, esto es: jubilación, obra social, al seguro de desempleo en caso de extinción del contrato de trabajo, entre otros. Los beneficios derivados del registro del contrato también proyectan sus efectos en la familia del trabajador, que podrá gozar de la cobertura de salud brindada por la obra social que a éste le corresponda, pago de asignaciones familiares, ayuda escolar anual, etcétera. Por último, el ingreso de aportes y contribuciones comúnmente denominados cargas sociales benefician a la sociedad en general, ya que en nuestro país, el régimen de la Seguridad Social se sustenta en principios tales como el de la solidaridad, a partir del cual

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las cargas sociales que ingresan de parte de un trabajador en actividad, solventan necesidades ajenas. 1. Contenido de las obligaciones a cargo del empleador A la hora de registrar un contrato de trabajo el empleador tiene que cumplir de forma conjunta y completa con diversas obligaciones, ya que el cumplimiento parcial no satisface los requerimientos impuestos por la normativa vigente y lo torna sujeto pasible de las sanciones legales que se encuentran previstas. En tal sentido, la Ley Nacional de Empleo 24.013 establece en el Capítulo I del Título II denominado De la regularización del empleo no registrado, los requisitos que el empleador tiene que cumplir para que un contrato de trabajo pueda considerarse debidamente registrado. Conforme lo expuesto por el art. 7º, ley 24.013, el contrato de trabajo se considerará registrado cuando el empleador de cumplimiento a los siguientes requisitos: a) La inscripción del trabajador en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes particulares. b) La inscripción del trabajador en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). El art. 18 se encuentra en el Capítulo II del Título II de la ley, denominado Del sistema Único de Registro Laboral y según la norma, dicho sistema único concentrará los siguientes registros: 1) La inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares y a la obra social correspondiente. 2) Inciso derogado por la ley 25.013. 3) El registro de los trabajadores beneficiarios del sistema integral de prestaciones por desempleo. A su vez, la ley nacional de empleo ha sido reglamentada por diversas normas entre ellas, por el dec. 2725/1991 (BO del 26/12/1991) que aclara que los trabajadores a los que se refiere el Capítulo 1 del Título II de la ley 24.013 son los comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo. Asimismo, indica el decreto que la relación o contrato de trabajo se considerará debidamente registrada cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de los incs. a) y b) en forma conjunta. En tal sentido la jurisprudencia ha ratificado ello disponiendo que la exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo como también en el Sistema Único de Registro Laboral no lo es en forma alternativa, sino conjunta (sala 7ª, 29/2/2008, "Parra, Jimena v. Giannatasio, Aída B. y otros"). Asimismo, la Ley Nacional de Empleo (24.013), establece que el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte, la ley 25.212 otorga funciones de autoridad central de inspección de trabajo al Consejo Federal del Trabajo, y la ley 25.877 (BO del 19/3/2004) crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS), cuyo antecedente es el Servicio Nacional de Inspección de la derogada ley 25.250.

2. Sistema Único de Registro Laboral

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El Sistema Único de Registro Laboral fue creado por el dec. 2284/1991, que eliminó el Instituto Nacional de Previsión Social y las cajas de subsidios familiares. El objeto fue simplificar el sistema centralizando la información del empleador y de sus trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsión Social, a las ex cajas de subsidios familiares y a las obras sociales y de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. Actualmente el empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la istración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) —que ha unificado el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la istración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), por medio del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)— y además ante la obra social que corresponda al trabajador. El Sistema Único de Registro Laboral (SURL) consiste en un Código Único de Identificación Laboral (CUIL) que individualiza a empleadores y trabajadores en sus relaciones recíprocas y ante todos los organismos vinculados con la istración del trabajo y la seguridad social. El CUIL —creado por la ley 24.013— es un instrumento que acredita la identidad laboral del trabajador dependiente y del empleador. Su asignación es automática a instancia del trabajador o de su empleador, ante la ANSeS o ante la AFIP. Los trabajadores extranjeros que no posean DNI pueden obtenerla presentando cualquier documento que acredite su identidad y fotocopia simple del certificado de residencia. El CUIL definitivo se asigna agregando un dígito verificador al documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento o libreta cívica del trabajador; CUIL provisorio se otorga a aquellos que no posean estos documentos. Los empleadores se identifican con el número asignado por la Dirección General Impositiva como Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT). La Dirección General Impositiva asigna esa clave al solo efecto de identificar al empleador e ingresar los aportes sobre la nómina salarial aunque no le corresponda tributar impuestos. Los trabajadores tienen como CUIL el número de su DNI (disposición 4/1993, BO del 29/12/1993). En consecuencia, las relaciones laborales que no cumplan con los requisitos legales y reglamentarios expuestos serán consideradas "no registradas"; y si los cumplen parcialmente, serán encuadradas dentro de la categoría "empleo defectuosamente registrado" quedando expuestos los empleadores infractores a las sanciones y multas contenidas en la legislación vigente que serán tratados en el capítulo siguiente.

II. LIBROS Y DOCUMENTACIÓN LABORAL De acuerdo a la normativa vigente todos los empleadores sin excepción (cualquiera que sea el número de empleados que ocupen) están obligados a llevar libros. Los empleadores deben llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52, LCT), el cual debe estar en el lugar de trabajo. En el ámbito nacional, la omisión de llevar el libro especial del art. 52, LCT o el que haga sus veces constituye una infracción a las obligaciones formales, que puede transformarse en una infracción sustancial. La documentación laboral que el empleador tiene el deber de llevar como garantía de los derechos del trabajador son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al establecer no sólo una presunción de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador (art. 159   

55, LCT), sino también que implica un sumario por infracciones a la ley 25.212 (pueden ser leves, graves o muy graves), la aplicación de multas y —en casos extremos— hasta la clausura del establecimiento. 1. Principales libros y documentación Los principales son el libro especial del art. 52, LCT o el que haga sus veces, la planilla de horarios del art. 6º, ley 11.544 y los recibos de pago (art. 140, LCT). También debe tener constancia del CUIL, declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad y de recepción de elementos de protección personal, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una ART, constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. En el caso de las PyMEs —pequeñas y medianas empresas— se puede optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52, LCT, uno que se denomina Registro Único de Personal, en el que se deben asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratación), y que será rubricado por la autoridad istrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467). Las registraciones contenidas en los libros señalados deben, necesariamente, tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que esté registrado su importe y pago, sino que, además, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo —firmados por el trabajador— que otorgan respaldo documental a tal registración. Cuando el hecho registrado tiene contenido patrimonial se debe registrar también en los libros de comercio. En términos generales y en virtud de lo establecido en la normativa vigente, amén de las obligaciones frente a AFIP, los instrumentos que el empleador está obligado a llevar como garantía de los derechos del trabajador son: — libro especial del art. 52 de la LCT o el que haga sus veces; — planilla de horarios del art. 6º de la ley 11.544; — libro de órdenes para trabajadores encuadrados en la ley 12.981; — libro de altas y bajas para la actividad gastronómica; — libro de viajantes de comercio (ley 14.546); — libro para la actividad rural (ley 22.248arts. 122 y 123; actualmente rige la ley 26.727); — libro establecido por la ley 12.713; — libro para Peluqueros (ley 23.947,art. 6º); — libro Órdenes para los Trabajadores de Casa de Renta (ley 12.981); — libro para la actividad bancaria (horas extras) (dec. 1088, art. 10); — libro de Altas y Bajas para la actividad de la Sanidad (dec. 11.370, art. 8º); — planillas de horarios para el personal femenino (art. 174 de la LCT y art. 6º, ley 11.544).

1.1. Libro del art. 52, LCT El libro del art. 52, LCT es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y aquellos que identifican la relación laboral.

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Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que gestione el pedido de centralización en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un libro por cada establecimiento, requisito éste que no surge de la ley.

1.1.1. Contenido del libro Los datos a consignar en el libro del art. 52, LCT son: a) individualización íntegra y actualizada del empleador; b) nombre del trabajador; c) estado civil; d) fecha de ingreso y egreso; e) remuneraciones asignadas y percibidas; f) individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; g) demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo; h) los que establezca la reglamentación.

1.1.2. Prohibiciones Se prohíbe: 1) alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; 2) dejar blancos o espacios; 3) hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las cuales deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad istrativa. Como esta última exigencia es de cumplimiento prácticamente imposible, bastará, a efectos de la seriedad de la registración, su conformación por el trabajador si no se efectúa un asiento rectificatorio; 4) tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registros de hojas móviles, su habilitación la hará la autoridad istrativa, debiendo, cada conjunto de hojas, estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su número y fecha de habilitación. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio, que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio. El art. 53, LCT, establece que en caso de existir omisiones en los libros, es decir que carezcan de las formalidades previstas en el art. 52, LCT, o que tengan algunos de los defectos allí consignados, su validez será valorada por el juez según las particularidades de cada caso. Cabe aclarar que las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente del empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador.

1.1.3. Rúbrica del libro. Autoridad competente La rúbrica del libro debe efectuarse ante la autoridad istrativa del trabajo y con anterioridad a su uso, presentando dicho trámite ante el Ministerio de Trabajo que

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corresponda de acuerdo a la jurisdicción en la que se encuentra la empresa o donde posea su sede legal. Los libros rubricados sólo podrán ser utilizados en la jurisdicción correspondiente a la Autoridad que los rubricó; excepto que se hubiera optado por el mecanismo de centralización, ello, sin perjuicio de su posible utilización como prueba instrumental ante la justicia o autoridad istrativa en todo el territorio nacional que pudiera corresponder. En dichos libros no podrán asentarse trabajadores que se desempeñen en establecimientos de la misma empresa que se encuentren en otra jurisdicción, salvo que se opte por la concentración de la rúbrica.

1.1.4. Centralización de la rúbrica. Procedimiento Conforme lo establece el art. 4º de la res. 168/2002 de la Secretaría de Trabajo, en caso que un empleador desarrolle su actividad en más de una jurisdicción, puede solicitar ante el Ministerio de Trabajo la centralización de la documentación laboral en un solo establecimiento. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.5. Provincia de Buenos Aires: res. 310/2009 del Ministerio de Trabajo Con el dictado de la res. 310/2009 (21/12/2009) se pretende lograr un grado mayor de control, seguridad y certeza en lo que hace a la rúbrica de documentación laboral. Se incorpora un mecanismo de trabajo destinado a establecer la forma y el procedimiento que obligatoriamente deberán cumplir las empresas para llevar adelante la rúbrica de los elementos de contralor exigidos por la ley laboral. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.6. Libro de sueldos digital Conforme lo establece la resolución general 3781 (BO del 30/6/2015), de AFIP a los fines establecidos por la resolución conjunta 3669 de AFIP y 941 del MTEySS, los empleadores que confeccionen el Libro Especial dispuesto por el art. 52 de la LCT, mediante el registro en hojas móviles deberán emitir dichas hojas vía "Internet" utilizando el sistema informático denominado "Libro de Sueldos Digital".

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1.1.7. Registro unificado Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.8. Distintos sistemas de habilitación de registros Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.1.9. Presunción a favor del trabajador: art. 55, LCT En cuanto a la presunción dispuesta en el art. 55, LCT, que se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida (arts. 52 y 54, LCT), es necesario aclarar dos cuestiones. En primer lugar, se trata de una presunción iuris tantum, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. En segundo lugar —respecto de su alcance—, se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador consignadas en la demanda judicial exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros; por lo cual, si una empresa no lleva libros o no registró a una persona, no genera, per se, la presunción de que existe contrato de trabajo.

1.1.10. Alcances de la presunción Hay distintos hechos que no se acreditan con la exhibición de los libros; por ejemplo, la realización de horas extraordinarias y el pago de remuneraciones. Por lo tanto, la omisión de exhibirlos tampoco puede producir una presunción en favor del trabajador, es decir que en tal sentido resulta inoperante el art. 55, LCT. La presunción que prevé el art. 55, LCT sólo se proyecta respecto de los datos enumerados en el art. 52 y carece de operatividad con relación a las horas impagas trabajadas en exceso de la jornada legal, ya que este tipo de situaciones no constan en los asientos respecto de los cuales es aplicable la presunción (sala 1ª, 28/4/2003, "Rolón, Héctor D. v. Souper Troupper SA", DT 2003-B-1542). Cabe señalar que de por sí las constancias de los libros laborales —aun llevados en legal forma— no son eficaces para acreditar la cuantía del salario, pues no puede soslayarse que se trata de registros llevados en forma unilateral por el empresario y, por lo tanto, inoponibles al trabajador. Para más, en el caso existen otros elementos de juicio que los contradicen y los registros no son regulares (sala 3ª, 12/7/2004, "De Piento, Silvana v. Tindery SA").

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1.1.11. El libro del art. 52, LCT y las empresas de servicios eventuales Conforme lo establece el art. 13, dec. 1694/2006, tanto las empresas usuarias como las de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo que contendrá los siguientes datos: — Empresas usuarias: 1) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales. 2) Categoría profesional y tareas a desarrollar. 3) Fecha de ingreso y egreso. 4) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación. 5) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. — Empresa de servicios eventuales 1) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual. 2) Categoría profesional y tarea a desarrollar. 3) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. 4) Remuneración. 5) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador.

1.2. PyMEs: Registro Único de Personal El art. 86 de la Ley de PyMEs (24.467) establece que en el Registro Único de Personal — que pueden optar por llevar las PyMEs en reemplazo del libro exigido por el art. 52, LCT— quedan unificados los libros, registros, planillas y demás elementos de control que se señala a continuación: a) el libro del art. 52, LCT; b) la sección especial del art. 13, ap. 1, dec. 342/1992 (derogado por dec. 1694/2006, BO del 17/11/2006); c) los libros de la ley 12.713; d) el libro especial del art. 122, Régimen Nacional de Trabajo Agrario (actualmente rige la ley 26.727 y el dec. 301/2013, BO del 22/3/2013). El art. 87, ley 24.467, dispone que en el Registro Único de Personal se debe hacer constar el nombre y apellido o razón social del empleador, su domicilio y número de CUIT; asimismo, deberán ser consignados los siguientes datos: a) nombre y apellido del trabajador y su documento de identidad; b) número de CUIL; c) domicilio del trabajador; d) estado civil e individualización de sus cargas de familia; e) fecha de ingreso; f) tarea a desempeñar; g) modalidad de contratación; h) lugar de trabajo; i) forma de determinación de la remuneración asignada, monto y fecha de pago; j) régimen previsional por el cual haya optado el trabajador y, en su caso, individualización de su a de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP); k) toda modificación que se opere respecto de los datos consignados precedentemente y, en su caso, la fecha de egreso. El incumplimiento de las obligaciones registrales previstas en esta sección, o en la LCT, puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de la ley 24.467 (PyMEs), además de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467).

1.3. Libros especiales 164   

En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo y aprendizaje de menores (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores particulares, el transporte de cosas por la vía pública, el trabajo marítimo (libreta de embarco) y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratación), o "algún documento, licencia o carné" que acredita su inscripción en un registro de control. Su ausencia no impide que se apliquen las disposiciones de la ley, estatuto especial o convención colectiva de trabajo pertinente, no obstante lo cual puede traer aparejada la aplicación de las sanciones previstas en ellos para el caso. Los jueces tienen amplias facultades para merituar el valor probatorio de los registros, planillas y demás elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Por ejemplo, encuadran entre aquellos elementos de contralor, la exigencia de determinados convenios colectivos que obligan a registrar la asistencia del personal en tarjetas habilitadas al efecto; o cuando las normas aplicables ordenan —en el caso de los médicos— asentar en el Registro de Cirugías de una institución, la identificación del equipo de profesionales que intervengan en una operación, así como también el comienzo y la finalización del acto quirúrgico. Por ser llevados unilateralmente por el empleador, su valor probatorio es limitado, cuando sean invocados en contra del trabajador. Algunas actividades reguladas por normas específicas requieren que para que el trabajador las desempeñe cuente con algún documento, carnet o licencia especial (art. 51, LCT). Sin perjuicio de ello, los beneficios derivados de las leyes, estatutos o convenciones colectivas le corresponden a pesar de no contar el trabajador con el documento pertinente, ya que no se trata de profesiones que requieran para su ejercicio de un título expedido por autoridad determinada por cuestiones de orden público. En el supuesto de los viajantes de comercio, el art. 10, ley 14.546, dispone que los empleadores que ocupen viajantes de comercio deben llevar un libro especial registrado y rubricado ante el Registro Público de Comercio (Inspección General de Justicia) en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio. Distinto es el supuesto de las profesiones que exigen título habilitante expedido por autoridad competente (abogados, médicos, ingenieros, etc.), en cuyo caso la inexistencia de dicho título —exigido como requisito para la celebración del contrato de trabajo— trae aparejada su nulidad.

1.4. Planilla de horarios: art. 6º, ley 11.544 La planilla de horarios es un papel en el que se consignan los nombres de los trabajadores y los horarios asignados. Es simple e informal (por ejemplo, Juan García, lunes a viernes 9 a 17 hs.). Su finalidad es facilitar la aplicación de la ley 11.544, que en su art. 6º fija la necesidad de exhibir la planilla en un lugar visible del establecimiento o en cualquier otro sitio conveniente, debiendo constar la hora de inicio y fin del trabajo, si éste se realiza por equipo y los descansos que no integran la jornada.

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Asimismo, según el art. 197 de la Ley de Contrato de Trabajo, la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no estará sujeta a la previa autorización istrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. En cambio, las tarjetas-reloj no pueden ser consideradas documentación complementaria que deba ser conservada por el empleador, porque no existe tal obligación legal.

1.5. Planilla de horas extras En aquellos casos en que el trabajador realiza horas extras, el empleador debe llevar una planilla de horas suplementarias prevista por la ley 11.544 que en su art. 6º, inc. c dispone que el empleador deberá inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3º, 4º y 5º de dicha norma. La planilla de horas extras es muy importante ya que, por ejemplo, si fuese reconocida por el empleador la realización de horas extraordinarias pero negada su cantidad, si el empleador fue intimado a exhibir el registro previsto por los arts. 6º, ley 11.544 y 21 de su decreto reglamentario y no lo exhibe, operaría una presunción a favor del trabajador de que es cierta la cantidad consignada en la demanda, recayendo sobre el empleador la prueba en contrario. Si el convenio colectivo que rige la actividad impone el uso de tarjetas reloj como sistema de control de la jornada laboral, es inisible la defensa basada en la falta de obligación de conservar dicha documentación (mínimamente hasta el plazo de prescripción), ya que no se trata de un método de control implementado unilateralmente por el empleador, sino de una obligación convencional que integra el contrato. El empleador tiene la posibilidad de optar por un libro encuadernado, o en el caso de utilizar sistemas de computación o microfilmación, las fichas o planillas deben ser rubricadas por la autoridad istrativa. En caso de utilizar fichas microfilmadas, deben ser complementadas con elementos que permitan su visualización y la inserción de las rúbricas correspondientes.

1.6. Recibos de sueldo Los recibos de sueldo son un comprobante bilateral del contenido esencial de la relación laboral y la recepción de la remuneración. Libera al empleador por el pago efectuado y es una radiografía del contrato de trabajo, ya que constan los datos que el art. 140, LCT, enuncia (ver capítulo "Remuneración"). Asimismo, la LCT otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en un caso particular. El art. 56 establece que "en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo con las circunstancias de cada caso".

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La norma otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida resultase insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes. Esta potestad debe ser ejercida con suma prudencia, por decisión fundada en parámetros objetivos, y sólo en aquellos casos en los que de las pruebas arrimadas surja acreditada la procedencia del crédito pero no su monto. La sujeción de tal prerrogativa a esa condición se funda en que si el salario no es motivo de controversia, nada permite que el juez se aparte de ella y tome otra distinta.

1.6.1. Recibos de sueldo en formato digital Mediante la res. 1455/2011 (18/11/2011) el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social reglamentó el régimen de autorización a empleadores para emitir recibos de pago de salarios u otras formas de remuneración al personal en relación de dependencia, a través de formas electrónicas o digitales, como forma de reemplazo del soporte en papel utilizado. A su vez, dicha norma fue complementada por las resoluciones 1362/2012 (BO del 12/9/2012), y 602/2013 (BO del 28/5/2013) del MTEySS. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

III. SISTEMA ÚNICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (SUSS)

1. Res. 1891 AFIP (BO del 2/6/2005), res. 2016 (BO del 17/3/2006), res. 2104/2006 (BO del 28/7/2006) y res. 2988 (2010)

1.1. Resolución general 899 de AFIP La res. gral. 899 de AFIP, del 27/9/2000, publicada en el Boletín Oficial el 2/10/2000 fue dictada como consecuencia de la necesidad de erradicar el alto índice de incumplimiento de las obligaciones previsionales verificadas de parte de los empleadores, estableciendo medidas encaminadas a facilitar los procedimientos de fiscalización y persiguiendo neutralizar toda gestión marginal con el Régimen Nacional de la Seguridad Social. Asimismo, con fecha 12/12/2000 se dictó la res. gral. 943 que efectuó modificaciones a la res. 899. En términos generales, se establecía mediante las normas un régimen de registración obligatorio previo al inicio de la relación laboral en el que el empleador tenía la obligación 167   

de informar a la AFIP, con anterioridad al inicio de la relación laboral o en un plazo no mayor a las 24 horas, el ingreso de trabajadores. A tales efectos se consideraba como fecha de inicio de la prestación de las tareas la de comienzo efectivo de la relación laboral, sin distinción de la modalidad de contratación. La clave del alta temprana era una solicitud que el empleador debía gestionar ante la AFIP antes de dar inicio a una relación laboral, bajo apercibimiento de ser objeto de sanciones y de considerarse inválida la fecha de ingreso que al efecto y en cada caso el empleador invocase. De esta manera, cuando se efectuaban inspecciones, el empleador no podía alegar que estaba tramitando su inscripción. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.2. Resolución general 943 de AFIP La res. gral. 943 de AFIP, dictada el 12/12/2000 y publicada en el Boletín Oficial el 18/12/2000 incorporó medidas tendientes a facilitar la gestión del nuevo sistema implementado por la res. 899. Entre otras cuestiones y con el objeto de mejorar el sistema de control, dispuso los códigos que los empleadores debían utilizar para informar la modalidad del contrato laboral celebrado, la obra social correspondiente y la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) del nuevo empleado contratado.

1.3. Resolución general 1891 de AFIP A fin de cumplir efectivamente los objetivos de la res. gral. 899 y su modificatoria 943 y perfeccionar el sistema, la istración Federal de Ingresos Públicos —AFIP— dictó la res. gral. 1891 (BO del 2/6/2005). En razón de la magnitud de las modificaciones, la res. gral. 1891 AFIP dejó sin efecto a partir del día 1º de julio de 2005, la res. gral. 899 y su modificatoria 943 (art. 28), estableciendo nuevas obligaciones de información a cargo de los empleadores. Al día siguiente a la publicación de la res. gral. 1891/2005 se publicó en el Boletín Oficial la res. conj. 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP que crea el Programa de Simplificación y Unificación en materia de inscripción y registración laboral y de la seguridad social, con el fin de desarrollar e implementar un trámite único que reemplace a los que, con finalidades análogas, le requieran a los empleadores las normas laborales y de la seguridad social. Cumple así con el art. 39, ley 25.877, que estableció que el Ministerio de Trabajo debía indicar el organismo encargado y los procedimientos destinados a la simplificación y unificación en materia de inscripción laboral y de la seguridad social, con el objeto de evitar multiplicidad de trámites ante los distintos organismos del Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS) y el dispendio istrativo que dicho accionar implicaba para quienes debían informar los datos solicitados. En virtud de ello, el art. 5º, res. conj. 440/2005 MTEySS y 1887/2005 AFIP, dispuso que la istración Federal de Ingresos Públicos coordinará con los organismos y 168   

entidades involucrados en el sistema registral, la naturaleza de los datos a requerir a los empleadores a efectos de evitar duplicidades, fruto de lo cual fue el Acta de Simplificación Registral de fecha 11/5/2005 en el que se definieron los datos involucrados en el Programa de Simplificación y Unificación Registral. Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

1.4. Resolución general 2016 de AFIP Tal como fuera expuesto, la res. gral. 1891 fue actualizada y ordenada por la res. gral. 2016 (BO del 17/3/2006), en la necesidad de adecuar con criterios de simplificación normativa un texto actualizado del anterior. A su vez, esta última resolución fue modificada y/o complementada por diversas normas, entre ellas: res. gral. 2042 AFIP, res. 730/2006 SRT, res. conj. 716/2006 MTEySS, res. conj. 2097/2006 AFIP, res. gral. 2118 AFIP, res. gral. 2194 AFIP, Nota Externa 4/2007 AFIP, res. gral. 2688 AFIP y res. gral. 2988 AFIP. En términos generales, se ampliaron las cargas de información a cumplir por los empleadores que contratan o extingan contratos de trabajo y de otro tipo, a través del denominado Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social —"Registro"—, debiendo registrar no sólo las incorporaciones de trabajadores, sino también los ceses; sea que se trate de trabajadores en relación de dependencia o contratos de pasantías que se celebren con estudiantes o docentes, debiendo emitir certificaciones y constancias documentarias que antes no existían. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

IV. RÉGIMEN ACTUAL: RES. AFIP 2988 (BO DEL 9/10/2010) Y RES. 3399 (BO DEL 9/11/2012). "MI SIMPLIFICACIÓN II" La res. gral. 2988 de AFIP (9/10/2010), crea una nueva plataforma informática denominada Mi Simplificación II, que agiliza e introduce mejoras en la operatoria del contribuyente e incorpora nuevos datos que son requeridos por otros s del sistema, como ser el MTEySS y la ANSeS. Dicha norma dejó sin efecto las res. grales. 1891 texto ordenado en 2006, 2016, 2194, 2042, 2097, 2104, 2186 y 2688 y la Nota Externa 4/2007 (AFIP), sin perjuicio de su aplicación a los hechos y situaciones acaecidos durante su vigencia. A su vez, la res. 2988/2010 resulta complementada por el dec. 1316/2011 PEN y por la res. 532/2011 ANSeS. Asimismo, esta resolución modifica y/o complementa a la res. gral. 1891 AFIP, res. conj. 1887/2005 AFIP, res. conj. 440/2005 MTEySS, res. gral. 2016 AFIP, res. gral. 2042 AFIP, res. conj. 716/2006 MTEySS, res. conj. 2097/2006 AFIP, res. gral. 2104 AFIP, res. gral. 2186 AFIP, res. gral. 2194 AFIP, Nota Externa 4/2007 AFIP y res. gral. 2688 AFIP.

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Con este sistema se apunta a sintetizar en un solo trámite el registro de todos los trabajadores en relación de dependencia mejorando los plazos de su registración y disminuyendo gastos innecesarios para las empresas. Se busca con el mismo, facilitar a los contribuyentes y responsables el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. El programa alcanza a todos los empleadores comprendidos en el SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino) respecto de cada uno de los trabajadores que incorporan o desafectan de su nómina salarial, aun cuando se trate de sujetos cuya modalidad de contratación sea la pasantía. Asimismo, prevé la obligatoriedad de individualizar los convenios colectivos de trabajo, la categoría profesional y el tipo de servicio desempeñado por cada trabajador, así como la boca de pago para el cobro de las asignaciones familiares. En materia de regularización de contratos irregulares, se dictó el decreto 298/2011 (BO del 30/12/2011) relativo a promoción y protección del empleo, que prevé un régimen de regularización y normalización del empleo y en materia impositiva, y exteriorización y repatriación de capitales. Por su parte, la resolución general 3279/2012 AFIP (BO del 1/3/2012) fija las pautas para proceder en materia de retención de retribuciones no remunerativas para el personal en relación de dependencia, y su régimen de información.

1. Plazos

1.1. Altas Con respecto a las altas a incorporar en el "Registro", el art. 3º de la norma exige que la comunicación se realice dentro de los siguientes plazos: 1) Hasta el momento de comienzo efectivo de las tareas, sin distinción de la modalidad de contratación: trabajadores comprendidos en las actividades enumeradas en el Anexo I (agricultura, ganadería, industria manufacturera, construcción, comercio, servicios de hotelería y restaurantes, servicios de transporte y telecomunicaciones, servicios inmobiliarios, enseñanza, etc.). 2) Hasta el día inmediato anterior, inclusive, al de comienzo efectivo de las tareas, cualquiera fuere la modalidad de contratación: todos los trabajadores no comprendidos en el Anexo I de la resolución.

1.2. Bajas En cuanto a las bajas dispone el art. 4º que deben informarse dentro de los cinco días corridos, contados a partir de la fecha —inclusive— en que se produjo la extinción del contrato de trabajo, por cualquier causa. 170   

Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

2. Modificaciones a la res. 2988 (BO del 9/10/2010): res. gral. 3399 AFIP (BO del 9/11/2012) Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

V. TRABAJO DECENTE El art. 7º, Ley de Ordenamiento Laboral 25.877, introduce la concepción de trabajo decente, al prever que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. Para ello dispone que ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. Desde hace algunos años la OIT viene profundizando este concepto, que se refiere tanto a la calidad como a la cantidad de trabajo, y que fuera definido como "trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad, en el cual los derechos son protegidos y que cuenta con una remuneración adecuada y protección social". En el seno de la OIT le han atribuido los siguientes caracteres: trabajo productivo y seguro, respecto de los derechos laborales, con ingresos adecuados, con protección social, con diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación. El concepto y su profundización nacen como respuesta al deterioro de los derechos más elementales de los trabajadores que se registró a nivel mundial durante la década del 90, como consecuencia del proceso de globalización y la necesidad de atender la dimensión social de la globalización. Así, expresaba Somavía en el año 2008 en París que: "precisamente, se trata de un concepto muy importante, el trabajo no es una mercancía ni el ciudadano es sólo un consumidor; dimensiones a las cuales a veces se les reduce. Desde el punto de vista económico, existe efectivamente un mercado laboral pero para el ser humano, el trabajo es fuente de dignidad personal, es fuente de estabilidad, es factor de cohesión social. No podemos reducir el trabajo a su dimensión puramente mercantil, es la razón por la cual la OIT dice que el trabajo no es una mercancía sino un bien social". De forma más reciente y con especial enfoque en nuestro país se ha señalado que: "el concepto de Trabajo Decente se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz social, democracias que actúan en beneficio de todos y crecimiento económico, además de aumentar las oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo sostenible de las empresas. El trabajo decente refleja las prioridades de la agenda social, económica y política de los países y del sistema internacional. En un lapso relativamente breve, este concepto ha logrado consenso 171   

mundial entre los gobiernos, empleadores, trabajadores, la sociedad civil y la comunidad internacional sobre el hecho de que el empleo productivo y el trabajo decente son elementos fundamentales para alcanzar una globalización justa, reducir la pobreza y promover un desarrollo equitativo, inclusivo y sostenible". A nivel nacional, ya en el año 2003 nuestro país incluyó dentro de los "Objetivos de Desarrollo del Milenio" el de: "Promover el Trabajo Decente" y en el año 2004 se acordó la ejecución del Programa Nacional de Trabajo Decente 2005-2007 cuyos principales objetivos fueron: la integración de políticas económicas y sociales con el fin de promover la creación de empleo decente el fortalecimiento de las políticas del MTEySS en materia de empleo y formación, la regularización del trabajo no registrado, mejora de las condiciones de trabajo y erradicación del trabajo infantil, junto con la búsqueda de una mejora de los ingresos del trabajo y la ampliación del sistema de protección social y del seguro de desempleo. En el año 2008 se firmó un memorándum de entendimiento para la puesta en marcha en la República Argentina del Programa de Trabajo Decente por País (PTDP) Argentina 20082011 con el fin de dar continuidad al anterior y contemplar, entre sus prioridades, la de "contribuir a la reducción de la economía informal y del empleo no registrado". El Gobierno argentino dispuso que el año 2011 fuese declarado "Año del Trabajo Decente, la Salud y la Seguridad de los Trabajadores" (según dec. 75/2011).

VI. CERTIFICADO DE TRABAJO REGISTRADO La res. 774/2008 de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008) crea el Certificado de Trabajo Registrado que otorga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con el objetivo de estimular el trabajo registrado a través de la generación y mantenimiento de empleo genuino. El Ministerio de Trabajo —según surge de los fundamentos de la resolución— en la búsqueda de propender al trabajo decente, viene ejecutando el Plan Nacional de Regularización del Trabajo, realizando fiscalizaciones para detectar y sancionar situaciones de informalidad laboral y propiciar la registración de los trabajadores y su inclusión dentro del Sistema Único de la Seguridad Social. El art. 37 de la ley 25.877 estableció que cuando el Ministerio de Trabajo verificara infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, debe aplicar las penalidades, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio de la AFIP, en sus res. 1779/2004 y 1566/2004 (que regulan la aplicación de las sanciones por las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social); mediante la res. 655/2005 del Ministerio de Trabajo y su modificatoria, se estableció un procedimiento para la comprobación y juzgamiento en todo el territorio nacional de dichas infracciones. Así creó un modelo de formulario denominado "Certificado de Trabajo Registrado", que contiene los datos del destinatario y no originará derechos ni expectativas de derechos a favor del solicitante ni de terceros, como así tampoco producirá el efecto de interrumpir o suspender plazos de prescripción ni afectará a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de fiscalización. Tendrá una validez de 60 días hábiles, a contar desde la fecha de su emisión. Los empleadores deberán concurrir a la sede del Ministerio de Trabajo correspondiente a la jurisdicción en que se encuentre el domicilio social de la empresa o establecimiento, completar y acompañar la documentación exigida en el formulario de solicitud

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correspondiente y constituir domicilio. El Ministerio efectuará una fiscalización de todos los establecimientos del solicitante. Como condición previa a la emisión del "Certificado de Trabajo Registrado", en caso de detectarse trabajadores no registrados en el Sistema Único de la Seguridad Social, el solicitante deberá regularizar el incumplimiento y acreditar el pago de las multas que pudieran corresponder y de aquellas que se encuentren pendientes de pago impuestas por resolución firme. El Ministerio de Trabajo deberá expedir o denegar el "Certificado de Trabajo Registrado" dentro de los 10 días hábiles a contar desde que el solicitante haya dado total cumplimiento de lo exigido en el Formulario de Solicitud. Los Delegados Regionales y el Director de Inspección Federal del Ministerio de Trabajo están facultados para emitirlo o denegarlo respecto de empleadores domiciliados en sus respectivas jurisdicciones.

VII. ISTRACIÓN DEL TRABAJO. LEY 25.877 El tema se desarrolla en el capítulo "Multas" y "Derecho istrativo y procesal del trabajo".

VIII. REGÍMENES DE REGULARIZACIÓN, PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DEL EMPLEO REGISTRADO. LEY 26.476 (BO DEL 24/12/2008). LEY 26.940 (BO DEL 2/6/2014). PROMOCIÓN DEL TRABAJO REGISTRADO Y PREVENCIÓN DEL FRAUDE LABORAL El tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas (PyMES). Estatutos especiales".

IX. EL TRABAJO NO REGISTRADO COMO PROBLEMÁTICA SOCIAL El empleo no registrado constituye una problemática central para el mercado de trabajo argentino, puesto que se trata de aquel tipo de trabajo que no brinda las condiciones mínimas para que los trabajadores y sus familias puedan llevar una vida digna y configura una situación precaria que ocasiona serios daños que se proyectan en el trabajador y en todo el orden económico-social porque genera evasión fiscal y previsional, competencia desleal entre los empleadores que cumplen y los que no, y desfinanciamiento del sistema de seguridad social y de los recursos sindicales. A pesar de la legislación vigente y planes implementados para combatirlo, la problemática social planteada por el trabajo no registrado ("en negro") sigue siendo grave. En el primer trimestre de 2016 supera el 30%, cifra alta, pero inferior a la existente a fines del año 2002, en el que había llegado al 44,2%, y a la cifra récord de 49,5% de mediados de 2003.

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A nivel nacional, las provincias del Noreste tienen el índice más elevado de trabajo no registrado y la Patagonia el más bajo. En las últimas décadas el trabajo no registrado se había incrementado considerablemente. A comienzos de la década del 80 era del 18%; al iniciarse la convertibilidad, del 30%; con el Tequila, del 35%; a fines del año 2000 subió al 38,6%; alcanzó su mayor nivel histórico con casi 5 millones de trabajadores, a mediados de 2003 (49,5%). En síntesis, a comienzos de 2016, además de cerca de 3 millones entre desempleados y subempleados, están en la informalidad —"en negro"— alrededor de 4 millones de trabajadores en relación de dependencia (en el comercio el 50% del millón ocupado no está registrado), más de 900.000 trabajadoras del servicio doméstico (sobre 1 millón) y más de 800.000 trabajadores rurales (sobre 1 millón). Sobre los 4 millones de trabajadores en negro, el 75% —casi 3 millones de personas— corresponden a empresas que ocupan menos de 20 trabajadores y perciben un salario un 50% inferior al de los trabajadores registrados (en las empresas con menos de 10 trabajadores inclusive, la remuneración es inferior a los salarios básicos de los convenios). Valorado por actividad, el mayor aumento de trabajo no registrado se verificó en la construcción, la industria manufacturera, el servicio doméstico y la propia istración Pública (diversos planes, "tercerización" y contratos de locación de servicios). Teniendo en cuenta que 4 millones de trabajadores en negro representan una masa salarial anual aproximadamente de 120.000 millones de pesos, y considerando que sobre esas remuneraciones ni empleadores ni trabajadores pagan cargas sociales, cabe concluir que el sistema de seguridad social deja de recaudar un monto mayor a 50.000 millones de pesos anuales. La situación del trabajador no registrado es de total desprotección: no está cubierto por la legislación laboral ni de seguridad social y carece de cobertura médico-asistencial para él y su familia, y no tiene derecho al cobro de salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo. Esta falta de registración es un disvalor que se proyecta a todo el orden social, generando evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y pérdida de ingreso de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales. Desde la segunda mitad del año 2000 fueron dictadas numerosas normas (el tema se desarrolla en este capítulo) tendientes a generalizar el trabajo por tiempo indeterminado y propender a su registro (simplificación de requisitos), combatir el trabajo en negro y el defectuosamente registrado, evitar el fraude laboral, reducir el desempleo (y el subempleo) y eliminar las formas precarias de contratación, circunstancias éstas que, por un lado, desprotegieron al trabajador y, por otro, produjeron el desfinanciamiento del régimen de seguridad social. Entre la legislación más destacada se encuentra la Ley Nacional de Empleo 24.013, la Ley de Pacto Federal del Trabajo 25.212 que otorga funciones de autoridad central de inspección del trabajo al Consejo Federal del Trabajo, y la ley 25.877 de Ordenamiento Laboral, que crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social. Asimismo, entre los diferentes planes puestos en marcha se encuentra el Plan Nacional de Regularización del Trabajo, implementado para incrementar los niveles de registro laboral, y detectar el trabajo no registrado y parcialmente registrado, las formas atípicas y encubiertas de relación laboral y la subcontratación "elusiva". Por su parte, el Programa de simplificación registral estructura un sistema simplificado de inscripción de trabajadores ante los organismos pertinentes, posibilita la fácil identificación de los empleadores y la fiscalización sobre el cumplimiento de la normativa vigente. 174   

X. PRINCIPALES NORMAS DICTADAS PARA COMBATIR EL EMPLEO INFORMAL Tal como fuera mencionado, entre los principales sistemas y normas implementadas como mecanismos implementados para combatir en Argentina el empleo informal se encuentran la ley 24.013,ley 25.212, el art. 1º de la ley 25.323, la ley 25.345 y la ley 26.476. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XI. INSPECCIÓN DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1, Abeledo Perrot.

XII. LAS MULTAS DE LA LEY 24.013

1. Introducción Tal como ha sido reseñado, la falta de cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social puede asumir dos formas: el incumplimiento total y el incumplimiento parcial. El incumplimiento total se manifiesta cuando el empleador decide omitir el registro del contrato de trabajo, tanto ante los organismos recaudadores con destino a la seguridad social como en sus libros contables y de registro de trabajadores. El incumplimiento parcial, por su parte, se manifiesta respecto de algunos elementos de la relación laboral a través de cuyo ocultamiento o modificación se persigue abaratar costos presentes y/o futuros. Así, por ejemplo, registrando una remuneración inferior a la real percibida por el trabajador, el empleador disminuye los costos mensuales de las contribuciones a la seguridad social que se encuentran a su cargo y baja los costos de todos aquellos rubros que debe abonar al trabajador tomando como base para el cálculo la remuneración percibida, por ejemplo, el SAC, las vacaciones, etc. La consignación de una fecha de ingreso falsa y posterior a la real también perjudica al trabajador en la cantidad de días de vacaciones que le corresponden por año, en la posibilidad de acceder a los adicionales establecidos por los CCT en función de la antigüedad, a la posibilidad de acceder a determinado cargo o puesto en función de la permanencia temporal en uno de carácter inferior y previo, etcétera.

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2. Incumplimientos sancionados por la ley 24.013 La ley 24.013 sanciona tanto el llamado trabajo en negro, es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato, como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. Lo novedoso de la norma es la implementación de un sistema en virtud del cual se persigue, en primer término, el cumplimiento de la ley y sólo frente a la conducta reticente del empleador, la sanción económica. De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de treinta días normalice su situación. Esta intimación debe ser realizada por escrito y de forma fehaciente (telegrama o carta documento) mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando en forma precisa cuáles son las irregularidades en la registración. El plazo se comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento. Tal como ya fuera expuesto, el art. 47, ley 25.345 (BO del 17/11/2000) —"antievasión"— modificó el art. 11, ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15. Además de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se debe remitir a la AFIP, de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, copia del requerimiento señalado anteriormente. Esta comunicación es gratuita para el trabajador o la asociación sindical que lo represente. Ello es así ya que el art. 49, ley 25.345 agregó un nuevo inciso (el d]) al art. 2º, ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados que es gratuito para el remitente. Por ejemplo, si el empleador consignó un salario menor al efectivamente percibido, en la intimación se debe expresar a cuánto asciende el verdadero; en caso de resultar incorrecta la registración respecto de la fecha de ingreso, se debe consignar en el telegrama o la carta documento cuál es la verdadera fecha de ingreso. Por lo tanto, es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones reclamadas la previa intimación del trabajador al empleador por medio escrito. En un litigio judicial, la prueba de la realización en tiempo oportuno de dicha intimación pesa sobre el trabajador, quien debe acreditarlo mediante prueba instrumental (por ejemplo, adjuntando al expediente el telegrama o la carta documento), y —en caso de desconocimiento del empleador— con prueba informativa (oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepción del telegrama o la carta documento). Además, la norma implementa un sistema de protección para aquel trabajador que intime a su empleador a fin de que registre o rectifique los reales datos de su contrato de trabajo, incorporando un período de cobertura que se extiende por dos años a contar desde la intimación durante los cuales se presume que el despido obedece a la actitud asumida por el trabajador y salvo prueba en contra, el empleador debe cargar con la multa especial consagrada en el art. 15, ley 24.013. Conforme lo expuesto hasta aquí, se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro especial del art. 52, LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes serán consideradas no registradas (art. 7º, ley 24.013). El dec. regl. 2725/1991 (art. 2º) aclara que los requisitos de los incs. a) y b) deben cumplirse en forma conjunta. En caso de controversia acerca de si la relación se encuentra 176   

registrada o debidamente regularizada, la carga de la prueba recae sobre el empleador, y los medios idóneos de acreditación son la constatación en el libro del art. 52, LCT o "documentación laboral que haga sus veces" (respecto del inc. a]) y la informativa requerida al SURL (respecto del inc. b]).

2.1. Ausencia total de registro del contrato de trabajo. Art. 8º, LNE El art. 8º, ley 24.013 se ocupa de los llamados contratos en negro, es decir, aquellas relaciones laborales que no se encuentran registradas. Establece que "el empleador que no registrare una relación laboral, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245, LCT". La norma en cuestión regula la situación más grave de desprotección en cuanto al registro de un contrato de trabajo ya que el trabajador cuya relación laboral carece de registro, literalmente no existe para la empresa ni para terceros como ser los organismos recaudadores o diversas entidades cuyos beneficios sólo se conceden a aquellos trabajadores que poseen ingresos comprobables. En estos supuestos, la carga de probar que el contrato está registrado recae sobre el empleador. En cuanto al cálculo de la multa, se toma como base la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador devengadas (percibidas o no) desde el inicio de la relación y hasta la fecha de la extinción del contrato. En este sentido, es importante destacar el acierto del legislador al incorporar la fórmula "a valores actuales" ya que ello evita el tener que remontarse a los importes percibidos años atrás y luego aplicarle la correspondiente actualización. Por lo tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vínculo laboral (incluido el SAC) y se los divide por cuatro. Por ejemplo, si se trata de remuneraciones fijas y el salario mensual de un trabajador no registrado era de $ 12.000, en un contrato que se extendió durante un año, se multiplica $ 12.000 × 13 (si fuesen variables deben sumarse cada una de ellas) y se lo divide por 4; en este caso la multa del art. 8º asciende a $ 39.000. La multa no tiene tope, pero el párr. 2º establece un piso mínimo: no puede ser inferior a tres veces la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada en favor del trabajador durante el último año de prestación. Esto apunta a reforzar el carácter disuasivo en el caso de los trabajadores más nuevos, ya que de no existir el piso al empleador le resultaría económicamente menos gravoso desprenderse de estos trabajadores cuando intimaran por su regularización. Por ejemplo, si en el caso anterior el trabajador tuviese una antigüedad de seis meses, la multa, de no existir el piso, sería de $ 18.000 ($ 12.000 × 6 ÷ 4); en cambio, aquí se aplica el piso mínimo, y la multa del art. 8º asciende a $ 36.000 ($ 12.000 × 3). Es importante destacar que si el trabajador no requiere su registración intimando en los términos del art. 11, una vez registrada posteriormente y en debida forma (conforme los requisitos del art. 7º y con consignación de la real fecha de ingreso y verdadera remuneración), resulta inoperante el emplazamiento, ya que la ley persigue la regularización, y en este supuesto ya no hay irregularidad subsanable. 177   

Lo mismo ocurre si la relación se mantiene en negro y el trabajador no intima a su registración en los términos del art. 11: una vez registrada posteriormente y en forma irregular (por falsear la fecha de ingreso, la remuneración, o ambas), la intimación sólo podrá tener por objeto la regularización de la registración defectuosa, y no —por ejemplo— la registración misma (en los términos del art. 8º), porque ya no se verifica clandestinidad total. La ausencia total de registración no puede coexistir con una registración defectuosa, ya que una excluye a la otra. Por ello, la multa del art. 8º no puede ser consagrada juntamente con la del 9º y/o el 10, pero estas dos últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, ya que la doble irregularidad (registración posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneración inferior a la devengada) puede válidamente verificarse al ser recibido el emplazamiento cursado en los términos del art. 11. Una cuestión de trascendental importancia tiene que ver con dos modificaciones que ha sufrido el sistema instaurado para la procedencia de las multas consagradas en los arts. 8º, 9º y 10. El primero de ellos fue la incorporación formulada por el inc. 1º del art. 3º, dec. 2725/1991 que señaló que la intimación que debe cursar el trabajador para que produzca los efectos previstos, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral. Esta incorporación fue criticada por cierto sector de la doctrina, entre quienes puede mencionarse la opinión de Capón Filas para quien el requisito de la intimación estando vigente el vínculo laboral se contrapone con el sentido del art. 14, ley 24.013 además de que importa un exceso en las facultades reglamentarias. La segunda modificación fue introducida por el art. 47, ley 25.345 que exige, para la procedencia de la multa, la remisión de copia de la intimación cursada al empleador a la AFIP dentro de las veinticuatro horas de cursada la misma al principal. En tal sentido, la ley 23.789 establece en su art. 1º que: se establece en todo el territorio de la República Argentina un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y los pensionados, el que será absolutamente gratuito para el remitente. El servicio de telegrama tendrá las mismas características que el denominado colacionado. Por su parte, el inc. d) del art. 2º establece que podrá utilizar el servicio contemplado en el art. 1º, el trabajador dependiente o la asociación sindical que lo represente, para enviar a la istración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento enviado a su empleador en los términos del inc. b) del art. 11 de la ley 24.013. Con fecha 30/6/2010 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dictó el fallo plenario 323, "Vásquez, María Laura v. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", que fija la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria".

2.2. Registro de una fecha de ingreso posterior a la real. Art. 9º, LNE El art. 9º se ocupa del supuesto en el cual el empleador cumple con los requisitos del art. 7º, pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. Dispone la norma que "el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización 178   

equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente". Como la irregularidad consiste en mantener "en negro" un período determinado de la relación, la multa es equivalente a la suma de todos los salarios que percibió o debió percibir en el período no registrado dividido por 4, o bien multiplicar el salario mensual por los meses en que el contrato no fue debidamente registrado y dividirlo por 4 (si se trata de remuneraciones fijas). Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 12.000 intimó en marzo de 2016, refiriendo que se consignó como fecha de ingreso el 16/8/2013 cuando en realidad la verdadera fue el 16/8/2012, corresponde multiplicar 12.000 por los 13 meses en que el contrato estuvo mal registrado (13 meses, ya que debe sumarse el SAC) y dividirlo por 4. En este caso no se establece un piso mínimo, como en el supuesto del art. 8º. Tampoco se fija un tope máximo.

2.3. Registro de un salario inferior al real percibido por el trabajador. Art. 10, LNE El art. 10 regula el caso en el cual se registra la relación pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. Dispone que "el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración". El monto de la multa se vincula proporcionalmente a la cuantía de las remuneraciones no registradas y al tiempo que duró dicha irregularidad; asciende a la cuarta parte de la suma de todas las remuneraciones devengadas y no registradas, sin piso mínimo. Por ejemplo, si un trabajador durante 5 meses percibe $ 20.000 de salario mensual, hallándose debidamente consignado en el recibo de sueldo sólo $ 13.600 (encontrándose no registrado, $ 6.400), hay que sumar todas las remuneraciones en que se verificó tal conducta del empleador (o multiplicar la cantidad de meses por el salario no registrado si se trata de remuneraciones fijas) y dividirlo por 4 (6.400 × 5 ÷ 4). Consideraciones respecto de las multas de los arts. 9º y 10, LNE: Los supuestos contemplados en los arts. 9º y 10, ley 24.013 no persiguen contrarrestar aquellos casos en que se producen incumplimientos menores, como puede ser una incorrecta categorización profesional de la que pudieran surgir diferencias salariales, sino que lo que se persigue es evitar el fraude y la evasión de los derechos del trabajador y de terceros que puede generarse a partir del ingreso de aportes y contribuciones por montos inferiores a los reales o por la pérdida de beneficios derivados de la antigüedad en cierto puesto o categoría.

3. Intimación del art. 11, LNE

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El art. 11, ley 24.013 —que fue modificado por el art. 47, ley 25.345 (BO del 17/11/2000)—, establece que el trabajador debe cumplir dos requisitos formales: la intimación al empleador con las características que se detallan seguidamente y la remisión a la AFIP de la copia de ese requerimiento. De no cursarse la intimación no son procedentes las multas aunque resulte constatada la inexistencia de registro o su irregularidad: la conducta antijurídica del empleador no recibirá sanción alguna por vía de la ley 24.013, y el daño provocado al trabajador no será reparado por esta vía legal (ver art. 1º, ley 25.323). Dispone que "las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: "a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y "b) proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la AFIP copia del requerimiento previsto en el inciso anterior. "Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días, quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. "A los efectos de lo dispuesto en los arts. 8º, 9º y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones devengadas hasta los dos (2) años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia". Establece un requisito formal para que el trabajador adquiera el derecho a percibir las multas contempladas: requiere una participación activa del trabajador en el proceso regularizador, colocando una carga en cabeza del trabajador, que también puede ser cumplida por la "asociación sindical que lo represente" (art. 11, ley 24.013; art. 22, dec. 467/1988, reglamentario de la ley 23.551), sin que para ello se le requiera mandato expreso del trabajador (sala 3ª, 31/3/1998, "Fink, Carlos v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados"). La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvió que la interpretación operativa de la ley 24.013 no debe prescindir de su objetivo específico, cual es el de promover la regularización de las relaciones laborales, y declaró que el art. 11 de dicha norma no infringe norma constitucional alguna (17/12/2003, "Ortega, Hugo A. v. Betti SA"). La comunicación debe ser "fehaciente", lo cual excluye la comunicación verbal; debe ser efectuada por escrito: telegrama, carta documento, actuación notarial, nota simple, siempre que tenga constancia de recepción, etcétera. En cuanto al contenido de la intimación, corresponde distinguir el caso en el cual la relación laboral no está registrada (trabajo "en negro"), de aquel en que está parcialmente registrada, es decir, registrada pero defectuosamente. El requisito de consignación de la "real fecha de ingreso" y demás "circunstancias verídicas" está estrictamente relacionado con la hipótesis de requerimiento de subsanación de falsedades registrales (arts. 9º y 10, fecha de ingreso posterior o salario inferior al real). Esto no resulta exigible cuando se requiere la registración de una relación que se halla totalmente "en negro" (art. 8º). Si en la intimación de regularización se consigna una fecha de ingreso que no se prueba fuera real, acreditada la relación de trabajo y la falta de registro, se debe entender que de todos modos se dio cumplimiento a los recaudos del art. 11, ley 24.013 y son procedentes las multas, ya que el empleador está en condiciones de regularizar la situación sobre la base de sus registros, pero no puede negar el vínculo. 180   

Resulta suficiente para satisfacer las exigencias del art. 11 la indicación de la real fecha de ingreso, la categoría laboral y la remuneración recibida al tiempo de cursarse el emplazamiento, ya que la ley 24.013 tuvo el claro propósito de promover la regularización de las relaciones laborales; en consecuencia, el cumplimiento de dichos requisitos no puede ser analizado con criterio restrictivo, ya que ello contraría la finalidad del legislador y el principio de interpretación contenido en el art. 9º, LCT. El trabajador debe intimar para que se proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada dentro del plazo de treinta días (corridos, según el inc. 2º del art. 3º, dec. regl. 2725/1991). Sin embargo, no es imprescindible que en el texto de la intimación se consigne ritualmente dicho plazo, ya que el requerimiento cursado "en los términos" o "bajo los apercibimientos contenidos en los arts. 11 y concs., ley 24.013", o —más acotadamente— "en la Ley Nacional de Empleo", resulta suficientemente claro para el empleador acerca de la índole del emplazamiento cursado y sus efectos. Aunque no se consigne expresamente que se requería la registración de la relación laboral con los datos denunciados, resulta obvio que la referencia al art. 11, ley 24.013 implica que se efectúa la intimación allí requerida. Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá válidamente considerarse injuriado y disponer el distracto de modo indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Cuando la ruptura se funda exclusivamente en el silencio del empleador a la intimación cursada por el trabajador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, la denuncia de la relación concretada con anterioridad al vencimiento del plazo de treinta días no se ajusta a lo prescripto en el art. 11, ley 24.013. En cambio, cuando la rescisión contractual se concreta como consecuencia de la negativa de tareas (u otros incumplimientos atribuidos al principal) que se esgrimen juntamente con el anterior emplazamiento formulado, pero tienen autonomía por sí para justificar la ruptura, carece de sentido exigir al trabajador que aguarde treinta días, pudiendo válidamente efectivizar el apercibimiento y declarar el despido indirecto vencido el plazo otorgado. En caso de que —independientemente del requerimiento de registración o regularización— se intime al empleador para que revierta una conducta injuriosa en los términos del art. 242, LCT, su incumplimiento habilita al trabajador a efectivizar el apercibimiento y disolver la relación por culpa de aquél, ya que carece de sentido obligar al dependiente a soportar una situación en la cual, por definición, se habría tornado "imposible la prosecución del vínculo". El plazo determinado por el art. 11, ley 24.013 está previsto para que el empleador cumpla con la registración reclamada: de no hacerlo la ley lo sanciona. Pero la norma no dispone que el trabajador deba esperar, si existe una causal justificada en los términos del art. 242, LCT que imposibilite la continuación del vínculo laboral, el transcurso de los treinta días para hacerse acreedor a la indemnización que aquel precepto legal contempla (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Degennaro, Vicente J. v. Navemar Argentina SRL y otro"). Al contrario, si el trabajador intima al empleador en los términos del art. 11, ley 24.013 para que proceda a registrar la relación clandestina o regularizar la defectuosamente registrada, y —ante la falta de respuesta— se considera injuriado e indirectamente despedido, no le asistirá derecho a reclamar las multas de los arts. 8º, 9º y 10 y/o 181   

la indemnización del 15 si el empleador —antes del vencimiento del plazo de treinta días— registra o regulariza en forma la relación contractual, aun cuando ello hubiere tenido lugar con posterioridad a la disolución del vínculo. El mero inicio por el empleador del trámite istrativo tendiente a regularizar la situación del dependiente que lo intimó a hacerlo no es suficiente para tener por cumplido el recaudo del art. 11, ley 24.013. El art. 3º, dec. regl. 2725/1991, establece en su inc. 1º que "la intimación, para que produzca los efectos previstos en este artículo, deberá efectuarse estando vigente la relación laboral". Atento a que el objetivo del sistema de la Ley de Empleo es lograr la registración de las relaciones laborales en negro o su regularización en caso de registración defectuosa, no habiendo contrato vigente no existe irregularidad subsanable y —por ende— carece de fundamento la sanción. Al contrario, para la percepción de las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 no es necesaria la previa extinción de la relación de trabajo: la ley no pretende provocar su disolución. El art. 3º, dec. 2725/1991 —reglamentario del art. 11, ley 24.013— resulta razonable teniendo en cuenta los fines perseguidos por la ley, en especial el referido a la "promoción de la regularización de las relaciones laborales, desalentando prácticas evasoras", objetivo que difícilmente se alcanzaría si se itiese que los dependientes pudiesen reclamar la regularización de sus respectivas relaciones cuando éstas ya hubiesen concluido. La Ley Nacional de Empleo ite la posibilidad de que el trabajador reclame judicialmente las multas previstas por los arts. 8º, 9º y 10, sin necesidad de extinguir la relación laboral; por lo tanto, la denuncia del contrato antes de vencido el término de treinta días, invocando como única razón el silencio del principal, resulta injustificada.

4. Mora del empleador. Prescripción La mora del empleador respecto del pago de las multas consagradas en los arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013 se produce una vez vencido el plazo de treinta días fijado por el art. 11, que comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. Conforme lo establece el inc. 2º del art. 3º, dec. 2725/1991, el plazo de treinta días se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los arts. 8º, 9º y 10 comienza a computarse treinta y un días después de la recepción por parte del empleador de la intimación del art. 11, y corre en los dos años siguientes. Es decir que a partir de ese momento tiene dos años para reclamar judicialmente por el cobro de las multas (conf. art. 256, LCT). Es importante dejar en claro que para calcular la multa no existe la limitación de dos años "hacia atrás", esto es que se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duró el trabajo no registrado o registración defectuosa, con un único límite: hasta dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (diciembre de 1989).

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5. Despido sin causa o indirecto dentro de los dos años de cursada la intimación del art. 11. Art. 15, LNE El art. 15 establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8º, 9º y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido". A fin de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimación cursada en los términos del art. 11 disolviendo la relación laboral, se refuerza la protección contra el despido, fijando un período de dos años siguientes a la remisión de la intimación, durante el cual rige una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. En caso de que la disolución del vínculo sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador, y previendo que ello pudiera haber tenido lugar como respuesta a incumplimientos contractuales del empleador, establece — durante el mismo término— una presunción iuris tantum. El empleador —para eximirse de la sanción— debe probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la ausente o defectuosa registración, así como también que su conducta injuriosa no tuvo por objetivo provocar la disolución de la relación. Para que el trabajador resulte acreedor a la indemnización prevista en el art. 15, ley 24.013, deben cumplimentarse requisitos formales y sustanciales. Respecto de los requisitos formales, la intimación del art. 11 debe haberse cursado de modo justificado, estando vigente la relación laboral y cumpliendo sus demás requisitos. Por "modo justificado" se debe entender un contenido de razonabilidad o de derecho cierto a formular el acto intimatorio, sin atender a su eficacia. La modificación introducida por la ley 25.345 a la ley 24.013 no se proyecta al reclamo fundado en el art. 15, LNE en tanto el recaudo introducido como inc. b) al art. 11 sólo condiciona la procedencia de los arts. 8º, 9º y 10 de dicho cuerpo normativo. Procedencia de la multa del art. 15, LNE: En cuanto a los requisitos sustanciales, es necesario que la relación culmine por despido directo sin invocación de causa o despido indirecto, y que la disolución sobrevenga durante los dos años posteriores a la recepción de la intimación cursada al empleador, requiriendo la registración de la relación laboral o su regularización. El empleador debe acreditar que la causa invocada para disponer el despido (directo) no tuvo vinculación con la registración o regularización oportunamente requerida, así como también que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (indirecto). Es necesario que concurran ambos presupuestos para eximir al empleador de responsabilidad indemnizatoria en el marco de la regulación del art. 15. En cuanto al monto de la multa, si bien alguna doctrina aislada sostuvo que la indemnización se agrava en un 200% en el supuesto de despido injustificado, la mayoritaria y la jurisprudencia entienden que las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido sólo se duplican: es igual a la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), sumada a la sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT) —ambas más el SAC sobre el rubro—. 183   

El art. 15 establece que la duplicación alcanza a "las indemnizaciones que le hubieran correspondido como consecuencia del despido". La utilización del plural da la pauta de que no se está haciendo referencia a una única indemnización. En caso de incumplirse la obligación de otorgar preaviso, la consiguiente indemnización sustitutiva también debe duplicarse (art. 232, LCT). La indemnización del art. 232 se debe integrar (si la disolución contractual no coincidiera con el último día del mes, conforme a lo dispuesto en el párr. 2º del art. 233) con una suma igual a la remuneración correspondiente por los días faltantes hasta su finalización, esta "integración del mes de despido" también se debe duplicar. En este sentido se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo con fecha 19/10/2001 en el fallo plenario 302, en la causa "Palloni, Mariela Haydée v. Depormed SA", que estableció que la duplicación a que alude el art. 15, ley 24.013,incluye la suma prevista en el art. 233, párr. 2º, LCT. Lo mismo ocurre con la incidencia del SAC sobre los rubros antes mencionados, por compartir su naturaleza indemnizatoria. No procede la duplicación de la indemnización por vacaciones proporcionales prevista en el art. 156, LCT, ya que no es debida "como consecuencia del despido": se debe cualquiera fuera el modo de extinción; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional (art. 123, LCT), que no es sino remuneración devengada día a día y que —como consecuencia de la extinción— no puede ser percibida en la oportunidad regularmente prevista por el art. 122, LCT. Si bien la indemnización prevista en el art. 15, LNE, puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la LCT (maternidad o matrimonio, art. 182), no corresponde su duplicación, ya que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto, y no se debe calcular una indemnización agravada tomando como base otra de igual naturaleza haciendo una interpretación excesivamente amplia de un supuesto de excepción. De corresponder esta indemnización, el empleador se encuentra en mora respecto de su pago desde la fecha del distracto. El plazo comienza a computarse a partir de la fecha de extinción del vínculo. Si resultare de aplicación algún estatuto especial, la indemnización común allí dispuesta para el despido también debe ser duplicada. Para el caso particular de los trabajadores de la construcción, el art. 5º, dec. regl. 2725/1991, prevé que la duplicación establecida en el art. 15, LNE, se aplica sobre el crédito correspondiente en concepto de fondo de desempleo. A los fines del art. 15, LNE, no cabe tener en cuenta la indemnización por clientela (art. 14, ley 14.546), ya que ella se percibe cualquiera sea la causa del distracto. Excepcionalmente, el art. 16 establece que cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la LCT, el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8º hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245, LCT. Con igual fundamento, los jueces pueden reducir el monto de la indemnización establecida en el art. 15 hasta la eliminación de la duplicación allí prevista. Obviamente que esta facultad requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados. Para que pueda tener lugar la reducción, no sólo será menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiere existido "duda razonable" acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual, sino que la reducción y/o eliminación debe ser requerida expresamente por el empleador, por constituir el supuesto una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado.

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XIII. EL ART. 1º DE LA LEY 25.323

1. Principales alcances La ley 25.323 (BO del 11/10/2000), que estableció un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos, rige desde el 20/10/2000 (art. 2º, CCiv. y art. 5º del CCyCN), ya que expresamente no fijó otra fecha de entrada en vigencia. Los fines que persigue es combatir la evasión previsional, el trabajo "en negro" y el trabajo "en gris". Cabe recordar que según datos del INDEC al momento de dictarse la ley —octubre de 2000—, sobre 8.700.000 asalariados los trabajadores en negro ascendían a 3.400.000 (38,6%). En el art. 1º establece, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador. Así, la situación contemplada en el art. 1º viene a completar el cuadro sancionatorio consagrado en la ley 24.013 que rige para relaciones laborales vigentes. Asimismo, en el art. 2º dispone un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador (el tema se desarrolla en el capítulo "Indemnizaciones"). Dentro del contexto en que se dictó la ley, ésta tuvo como finalidad el disminuir los incumplimientos registrales y desalentar la mora en el pago de las indemnizaciones por despido. Parte de la doctrina entiende que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25.323 las relaciones de empleo público, el servicio doméstico (actualmente personal de casas particulares, conf. ley 26.844) y el trabajo agrario (ley 26.727 y dec. 301/2013, BO del 22/3/2013), por no resultar relaciones laborales comprendidas en la Ley de Contrato de Trabajo. El art. 1º, ley 25.323 dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad —art. 245, LCT (o las que en el futuro las reemplacen)—, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración, sino que incluye los casos de registración defectuosa; ésta — en principio— debe ser entendida en referencia a los casos de los arts. 9º y 10, ley 24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneración menor a la real). Esto en la inteligencia de que el art. 1º, ley 25.323, es complementario de los arts. 8º, 9º, 10 y 15, ley 24.013, tal cual surge del informe de comisión producido por el diputado Pernasetti, que afirma que este artículo viene a llenar un vacío legislativo y dar solución a aquellos casos en que el trabajador, cuya relación no estaba registrada o estaba mal registrada, era despedido sin haber intimado en los términos del art. 11, ley 24.013. Sin embargo, al no consignar concretamente en qué consiste la relación registrada "de modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinónimo de "incompleto", "imperfecto", 185   

"defectuoso", un sector minoritario de la doctrina sostiene que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración, como la categoría laboral, la naturaleza del vínculo o la modalidad de contratación; es decir, todos los supuestos en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo que la ley exija que sea registrado(1). Por ejemplo, consignar como de plazo determinado un contrato indeterminado (o no realizarlo por escrito), uno de tiempo completo como de tiempo parcial, no abonar horas extras realizadas o abonarlas sin registrar. De todos modos, si bien las leyes 24.013 y 25.323 tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la evasión previsional) y la Ley Nacional de Empleo pretende la regularización de las relaciones laborales, la ley 25.323 se limita a tener efectos sancionatorios —condena pecuniaria— y a evitar que se repitan dichas actitudes (el no registro o el registro defectuoso). De allí que —como sostuviera precedentemente— cuando el art. 1º, ley 25.323, hace referencia a relación laboral no registrada y a relación laboral registrada de modo deficiente, en principio se debe estar a lo dispuesto en el art. 7º, ley 24.013 y en los arts. 9º y 10, respectivamente de dicho cuerpo legal. En cuanto a los alcances del art. 1º, ley 25.323 la jurisprudencia no es pacífica, así, ha resuelto que: la alusión a registración "deficiente" en el art. 1º de la ley 25.323 amplía el espectro de posibles falencias tenido en cuenta en los arts. 9º y 10 de la ley 24.013, entendiendo que también penaliza el indebido registro de la categoría (sala 3ª, 28/3/2011, "Baeza Alarcón, Carlos R. y otro v. Atento Argentina SA"). La categoría no es un dato exigido por el art. 52, LCT, y la omisión de consignarla, o el asiento de una errónea, no genera la sanción del art. 1º, ley 25.323. Si bien para dilucidar el significado "deficientemente registrada" del art. 1º, ley 25.323 es correcto acudir a su antecedente normativo (ley 24.013); lo cierto es que éste no es limitativo ni excluyente de otros supuestos en donde el trabajador estuvo incorrectamente registrado —del voto en disidencia del Dr. Catardo—. Aunque la categoría no es un dato exigido en el libro del art. 52, LCT, sí lo es la correcta consignación de la remuneración conforme al básico de convenio que correspondiere, y si de dicha falencia se derivó un perjuicio, como es el adeudamiento de diferencias salariales, y otro tanto para los sistemas fiscales y previsionales, la conducta evasiva descripta por el art. 1º, ley 25.223 se encuentra tipificada —del voto en disidencia del Dr. Catardo— (sala 8ª, 24/2/2010, "Bandriwskyj, Roxana E. v. Atento Argentina AS"). Asimismo, ha resuelto la jurisprudencia que si el trabajador se encuentra registrado desde su real fecha de ingreso, pero se consignó una categoría diferente, dicha situación no es el presupuesto de operatividad que contempla el art. 10, ley 24.013. Por su parte, la ley 25.323, en su art. 1º, describe con razonable precisión el presupuesto de aquella procedencia: que la relación de trabajo no esté registrada en el momento de ser extinguida por denuncia del empleador, o lo esté de modo deficiente. La denominación con la que se registró la categoría de la actora es la que las partes utilizaron en el convenio que celebraron y ningún perjuicio podría derivar de su utilización, ni para ella, ni para los sistemas fiscal y previsional". No corresponde satisfacer el eventual reclamo de la duplicación indemnizatoria prevista en la norma precitada anteriormente, dado que se trata de otra hipótesis objetiva que no se compadece con el espíritu de la "no registración" para que prospere el régimen sancionatorio de la conducta prohibida (sala 8ª, 31/5/2006, "Hermida, Analía G. v. Casino Buenos Aires SA"). La Cámara Nacional del Trabajo, sala 6ª, en autos "Ríos, Débora S. v. Falabella SA y otro" (5/3/2008), estableció que aun cuando se resuelva aplicar lo dispuesto en el art. 29, LCT, si el contrato de trabajo estuvo registrado por la empresa intermediaria, no se

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encuentran reunidos los requisitos fácticos para tornar procedente el reclamo fundado en el art. 1º, ley 25.323. Se debe recordar que para que el contrato de trabajo esté debidamente registrado se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 7º, LNE, que exige la inscripción del trabajador en: a) el libro especial del art. 52, LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18, inc. a) —Sistema Único de Registro Laboral— (INPS, subsidios familiares y obra social). Si se trata de una pequeña empresa, la inscripción debe ser efectuada en el Registro Único de Personal, previsto en el art. 84, ley 24.467. En cuanto a su alcance, cabe consignar que sólo se duplica la indemnización por antigüedad del art. 245, LCT (o las que "en el futuro las reemplacen"). También se aplica a los estatutos especiales cuando éstos remiten al art. 245, LCT (por ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y choferes profesionales). En cambio, no resulta aplicable a los estatutos especiales cuando prevean un mecanismo distinto de indemnización (industria de la construcción, periodistas profesionales, jugadores profesionales de fútbol).

2. Exclusiones y situaciones dudosas No se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). Resultan discutibles los casos de remisiones al art. 245, LCT (entre otros, los arts. 212, 247, 248, 249 y 250, LCT), aunque —en principio— no se aplican porque la norma hace referencia al "despido". En comparación con las multas de la ley 24.013, el incremento es evidentemente menor, ya que el art. 1º, ley 25.323, duplica solamente la indemnización por antigüedad, mientras que el art. 15, ley 24.013, duplica también la indemnización sustitutiva de preaviso y la integración de mes de despido, además de contemplar las multas previstas en los arts. 8º, 9º y 10. En caso de verificarse ausencia o defectos en la registración, el pago del incremento previsto en el art. 1º no obsta a que la conducta del empleador sea encuadrada como ilícito laboral por la autoridad policial en los términos de la ley 25.212 y que, además, deba cancelar la deuda previsional. La ley aclara que cuando las relaciones se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente norma, el empleador gozará de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual se aplicará el incremento dispuesto en el párr. 1º del artículo. Este plazo de gracia para regularizar rigió exclusivamente para las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 y es de treinta días corridos (arts. 23, 28 y 29, CCiv.) contados desde el día 20/10/2000. Es decir que el empleador tenía tiempo hasta el día 18/11/2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas. Por lo tanto, el art. 1º, ley 25.323 se aplica: 1) A las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19/11/2000 en adelante; 187   

2) A las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estén registradas o lo estén defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25.323. A diferencia de lo dispuesto por el art. 11, LNE, la ley 25.323 no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo (art. 3º, dec. regl. 2725/1991) ni ninguna otra intimación, sino que la duplicación de la indemnización por antigüedad procede por el solo vencimiento del plazo sin que el empleador haya cumplido con el art. 1º, ley 25.323, siempre que el despido se haya producido por alguna de las causas que dan derecho a percibir este tipo de indemnización. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente sólo después de la extinción de la relación laboral: el cese del vínculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnización del art. 245, LCT; de allí que, en principio, estén excluidas otras formas de extinción. Por "momento del despido" —por aplicación de la teoría recepticia de los actos jurídicos— se entiende el momento en que la notificación del distracto llega a esfera de conocimiento del interesado. La parte final del artículo dispone que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15, ley 24.013. Esto se compadece con el informe de comisión referido, que sostiene que el art. 1º, ley 25.323, viene a llenar un vacío legal que se producía cuando —aun existiendo trabajo "en negro" o "en gris"—, si el vínculo laboral se extinguía, el trabajador se veía privado de cobrar las multas de la Ley Nacional de Empleo, y el empleador eximido de pagarlas. Por lo tanto, la indemnización prevista en el art. 1º, ley 25.013, procede ante la inexistencia de registración o, en caso de registración defectuosa cuando el vínculo laboral se extinguió y el trabajador no efectuó la intimación dispuesta en el art. 11, LNE (para que se proceda a su inscripción, se establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones). En consecuencia, las multas de la ley 24.013 siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25.323. El trabajador intima "estando vigente la relación laboral" y cumple los requisitos del art. 11, ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323(20/10/2000), resulta aplicable su art. 1º cuando se verifica una relación laboral no registrada o parcialmente registrada que se extinguió por despido y el trabajador no intimó al empleador estando vigente el vínculo, o también cuando intimó pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del art. 11, ley 24.013(iura novit curia).

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama por negativa de tareas y reclamo de registración de la relación laboral. arts. 8º y 15, ley 24.013 Ante la negativa de tareas y falta de pago de salarios, intimo plazo dos días hábiles aclare situación laboral, recibo de salarios en doble ejemplar —en el que conste la fecha de ingreso y remuneración—, acredite depósitos de aportes previsionales y de obra social, abone SAC y vacaciones adeudadas, todo ello 188   

bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Asimismo, intimo plazo treinta días proceda a regularizar la relación laboral haciéndome entrega de recibos de sueldo en doble ejemplar en los que conste mi fecha de ingreso: [...] en la categoría laboral de [...] y con un salario quincenal de [...], caso contrario iniciaré denuncias istrativas y por la Ley Penal Tributaria que correspondan, me consideraré despedido y accionaré por el cobro de las indemnizaciones por despido arbitrario y de las multas contempladas en los arts. 8º y 15, ley 24.013. 2. Telegrama parte actora: remite copia a la AFIP (art. 47 de la ley 25.345) Señores AFIP, mediante la presente transcribo el texto del TCL enviado a mi empleador, como consecuencia de la no registración y regularización del contrato de trabajo que nos une: "...". Saludo a Uds. atentamente. 3. Contestación del empleador que niega la existencia de vínculo laboral Rechazamos telegrama nro. [...] por improcedente, falso, inexacto y malicioso. Niego expresamente el vínculo laboral invocado. En lo que respecta a sus amenazas de formular falsas denuncias en sede istrativa y penal, lo exhorto a que se abstenga de realizarlas, haciendo reserva por los daños y perjuicios que su accionar pudiere ocasionar y de iniciar querella por calumnias (arts. 75 y 109, en.). 4. Telegrama para solicitar la correcta registración de la relación. Arts. 9º, 10 y 15, ley 24.013 Intímole plazo treinta días registre debidamente el vínculo laboral, consignando como fecha de ingreso el día [...] y la verdadera remuneración que asciende a $ [...] y entregue recibos en legal forma, bajo apercibimiento de accionar de conformidad a lo previsto en los arts. 9º, 10 y 15, ley 24.013. 5. Contestación del empleador que niega la registración incorrecta Niego por falso e improcedente su telegrama de fecha [...]. La relación laboral se halla correctamente registrada en los libros exigidos por las leyes vigentes tanto respecto de la fecha de ingreso como del salario que corresponde a la categoría que ostenta.

JURISPRUDENCIA 1. Libro del art. 52, LCT La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Molla, Romina H. v. INC SA", 17/3/2011, consideró que el hecho de que, como usuaria del servicio, la ley la califique como 189   

empleadora directa del trabajador —como un modo o herramienta para evitar situaciones que puedan dar lugar a fraudes— no habilita una doble registración del trabajador como dependiente de dos empresas diferentes, por un mismo trabajo, con doble carga tributaria o aportes, ya que no se trata de coempleadores o un sujeto empleador pluripersonal, sino de responsabilidad solidaria, lo cual es distinto. La C. Nac. Trab., sala 1ª, en autos "Cassinotti, Daniel A. y otros v. PAMI", 15/2/2011, determinó que si bien la facultad que otorga el art. 16, ley 24.013, corresponde que sea utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados por constituir una excepción al principio según el cual el incumplimiento debe ser sancionado, las características de la relación habida entre las partes llevan a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido "duda razonable" del empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación, pues en las profesiones liberales la subordinación no se presenta con la claridad con que puede plantearse en otras actividades, ya que las características de aquéllas brindan al profesional una independencia que exige valorarlas juntamente con otros elementos —en el caso, los profesionales prestaban servicios una vez por semana, cumpliendo una guardia de 24 horas—. 2. Presunción del art. 55, LCT La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Rojas, Gustavo O. v. Cinco Hermanos SA", 12/7/2011, resolvió que la lubricación y las registraciones tardías de los trabajadores, sin perjuicio de una posible sanción istrativa, no tienen previstos efectos sobre la eficacia de los asientos ni en la Ley de Contrato de Trabajo, ni en el Código de Comercio, puesto que lo que se exige es la correlatividad temporal y el respaldo documental. La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Schulz, Roberto A. v. Kovac, Juan y otros", dispuso que la rubricación y las registraciones tardías, sin perjuicio de que puedan ser pasibles de una sanción istrativa, no producen efectos sobre la eficacia —en el caso, limitada— de los asientos, según lo previsto en la LCT y en las normas del Libro Primero, tít. I, cap. 3, CCom.; por ello, si en ocasión de la exhibición judicial se hallan rubricados y los asientos son correlativos, no caben reproches respecto de la eficacia probatoria (28/7/2009). Cuando la empleadora invoca una jornada reducida —como en el presente caso—, es ella quien tiene la carga de probar esa situación de excepción. Al no demostrar el extremo en cuestión —que el actor laboraba en una jornada reducida a 4 hs por día— y existir prueba de que se desempeñó más allá de esa cantidad de horas, queda claramente evidenciado la falsedad de los datos de la documentación emitida por la demandada sobre la verdadera jornada de trabajo del actor y la falta de exhibición de un correcto registro del vínculo. Dicha situación torna operativa la presunción del art. 55, LCT en favor del horario de trabajo invocado en el escrito inicial. Por ende, cabe concluir que el actor laboró en una jornada de trabajo que se iniciaba a las 6 horas y que, sistemáticamente, se extendía hasta las 13 hs (sala 2ª, 10/5/2015, "Melgar, Maximiliano Juan v. Belclean Servicios Especiales SA y otro). 3. Horas extra Sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el exceso en el libro del art 52, LCT, y la eventual falta de exhibición de éste podría generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art 55, LCT). Pero cuando no se prueba el trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido, por lo que en este último supuesto la ausencia de registro no puede llevar —por vía de presunción— a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción. (Del voto de Pirolo. Maza adhiere 190   

con la salvedad de que la sentencia debe confirmarse exclusivamente en tanto la prueba testimonial no ha sido idónea para demostrar que el actor haya laborado en exceso de la jornada legal máxima) (sala 2ª, 12/3/2008, "Moyano, Edgardo v. Garello, Daniel"). Aun cuando la empresa hubiera quedado incursa en la situación procesal prevista en el art. 71, LO, no puede itirse el reclamo por horas extra, dado que tal rubro se trata de una condición extraordinaria de labor y no basta con saber a qué hora ingresa y egresa el trabajador, sino que es menester saber cuánto tiempo estuvo a disposición de su empleador (sala 1ª, 23/11/2007, "Penayo, Anabella v. Embell SA y otros"). La actora incurre en una confusión de tipo conceptual al reclamar el pago de horas extra por la omisión de otorgársele un descanso compensatorio, en tanto la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, dado que una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio. De dicha confusión proviene la equivocada creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo. En el caso, dado que el trabajador no laboró en exceso de jornada, no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, aunque sí el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art. 204, LCT (sala 2ª, 5/3/2015, "Cruz, María Eva v. OLZA SRL"). 4. Pago en negro. Violación de la ley y del orden público La prueba de los salarios clandestinos no necesita ser analizada con estrictez porque ninguna norma así lo indica y porque la clandestinización salarial, si bien disvaliosa y atentatoria a los derechos humanos, cunde en el país como un virus cultural (sala 6ª, 29/8/2003, "Cascio, Marcelo R. v. San Sebastián SA"). Si bien respecto de la prueba del pago "en negro", no existe norma legal alguna que establezca que la valoración de la prueba deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para istrar cualquier otro hecho litigioso, lo cierto es que debe arrimarse al respecto alguna probanza de entidad convictiva suficiente para sustentar tal aserto. Si bien como dice Palacio, el sistema de la sana crítica no se compadece con la exclusión de la eficacia probatoria de la declaración prestada por un testigo único, en dicho caso el juez debe atenerse a pautas de apreciación más estrictas que cuando media una pluralidad de testigos y dado que en el sub lite el testimonio referido emana de quien reconoce ser acreedor de la demandada y no ha podido ser corroborado por ningún otro elemento de la causa. El mismo, por sí solo, resulta insuficiente para basar en él una sentencia condenatoria (conf. arts. 90, LO, y 386, CCN) (sala 10ª, 10/11/2005, "Rizo, Rodolfo Martín v. Soleve SRL"). Acreditado el daño por el trabajador ya jubilado (percepción de un haber jubilatorio menor al que le correspondía), y corroborada la ilicitud de la conducta del empleador al no abonar las horas extra y pagar parte del salario en forma clandestina, lo cual trajo consigo la merma en la suma depositada en concepto de contribuciones patronales, y sumado a la relación de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio ocasionado al dependiente, llevan a concluir procedente la indemnización por daños y perjuicios. A los efectos de determinar el quantum del resarcimiento derivado del daño material sufrido por el dependiente, debe tenerse, como pauta para fijarlo, las diferencias entre lo que percibió y debió percibir en concepto de haber jubilatorio, de haberse tomado los rubros reconocidos, y ello hasta la fecha de la sentencia. Así el actor, a partir del pronunciamiento que le reconoce el daño, podrá iniciar el reajuste de haber ante la autoridad correspondiente a efectos de que se le 191   

abone en función de su salario real (sala 4ª, 28/4/2015, "Fleita, Román v. Frigorífico Penta SA y otros"). 5. Ley de Empleo 5.1. Generalidades El hecho que, como usuaria del servicio, la ley la califique como empleadora directa del trabajador, como un modo o herramienta para evitar situaciones que puedan dar lugar a fraudes, no habilita una doble registración del trabajador como dependiente de dos empresas diferentes, por un mismo trabajo, con doble carga tributaria o aportes, cuando no existe una suerte de coempleadores o un sujeto empleador pluripersonal, sino responsabilidad solidaria, lo cual es distinto. Si bien en autos se plantea una situación de aristas similares a la que fuera resuelta por esta Cámara en el fallo plenario 323, in re "Vázquez, María Laura v. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", acta 2552 del 30/6/2010; difieren en un aspecto sustancial, desde que en el citado fallo, se discutió la aplicación de la sanción prevista por el art. 8º de la ley 24.013, precepto legal que sanciona o penaliza el trabajo comúnmente denominado "en negro" o no registrado, pero no supuestos como el de autos donde el reclamante estuvo registrado por un periodo de tiempo por la intermediaria, quien cumplimentó, en lo formal, las exigencias legales figurando tales circunstancias también en los libros de la empresa usuaria (sala 10ª, 17/3/2011, "Molla, Romina H. v. INC SA"). El hecho de que las propinas no figuren en los registros laborales no implica clandestinidad o fraude ni autoriza, por sí solo, a extender la condena a terceros (sala 3ª, 20/11/2009, "Martínez, Pablo S. v. EG3 Red SA y otro"). El trabajador se encontraba registrado en los libros de la intermediaria, y si bien ello implicó una irregularidad que conlleva una ilicitud, porque la verdadera empleadora era la beneficiaria de los servicios, no se está ante la maniobra evasora que se sanciona con las multas de la Ley de Empleo. Tanto la ley 24.013 (arts. 8º, 9º, 10 y 15) como el art. 1º, ley 25.323, aspiran a punir el trabajo absolutamente clandestino, o la registración defectuosa de la fecha de ingreso o el quantum auténtico de la remuneración, en desmedro de la financiación de los sistemas de seguridad social, y la ilicitud en examen no está alcanzada por tal normativa (sala 8ª, 15/4/2009, "Przybylski, Mariano A. v. ESPN Sur SRL y otro"). Si el trabajador no estaba registrado por la verdadera titular del contrato de trabajo, se justifica la condena en virtud de lo establecido en la ley 24.013. Los arts. 8º y 15, ley 24.013, pretenden sancionar la ausencia de registro de un contrato de trabajo con el consiguiente perjuicio que ello ocasiona al trabajador y al sistema de seguridad social en su conjunto, supuesto que no se configura cuando no ha existido ausencia de registro, aun cuando el contrato de trabajo tuviera como empleador reconocido a quien no resultaba ser el beneficiario directo de la prestación de la actora —del voto en disidencia de la Dra. Fontana— (sala 6ª, 10/9/2008, "Canclini, Evangelina N. v. Banco Río de la Plata SA y otro"). Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de "promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras" (art. 2º, inc. j]), y ese objetivo no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los términos del art. 7º, ley 24.013. La registración de la relación laboral por el contratante del trabajador no basta para el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7º, ley 24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2º, inc. j), de la ley citada. Si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los subsistemas de seguridad social por parte del tercero contratante permitió a aquél acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por el trabajador, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador (sala 5ª, 26/8/2008, "Palacios, Gustavo M. v. Cervecería y Maltería Quilmes SA y otro"). 192   

5.2. Intimación del art. 11, ley 24.013 La C. Nac. Trab., sala 6ª, en autos "Gómez, Pablo G. y otros v. Cooperativa de Trabajo General San Martín Ltda.", 25/8/2011, determinó que no existe fraude laboral en el uso de la cooperativa de trabajo cuando los asociados solicitaron su ingreso como tales, fueron notificados de la aprobación de dichas solicitudes por el Consejo de istración, se encontraban inscriptos como monotributistas, integraron las cuotas sindicales por ellos suscriptas y fueron convocados a las asambleas anuales realizadas. Para cumplir con el recaudo formal previsto en el art. 11, ap. b), ley 24.013 (texto según art. 47, ley 25.345), a los fines de obtener las indemnizaciones de los arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013, es necesaria la comunicación a la AFIP dentro de las 24 horas de haberse intimado a la empleadora a la regularización registral del contrato de trabajo y el incumplimiento de esta carga conduce a rechazar tales indemnizaciones. Pero esa omisión no perjudica el derecho a la indemnización del art. 15, ley citada, pues como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la remisión dispuesta en el art. 11, inc. b), "solamente resultaría exigible para la indemnización reclamada en el marco del art. 8º de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del mencionado cuerpo legal, ya que ésta no se encuentra comprendida en la enumeración introducida por el art. 47, ley 25.345, que solamente alcanza a las multas previstas en los arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013" (Corte Sup., 31/5/2005, "De Mauro, José v. Ferrocarriles Metropolitanos"; en igual sentido sala 10ª, 27/6/2002, "Milessi, Juan v. Teb SRL y otros") (sala 4ª, 28/4/2006, "Espínola Benítez, Amado v. Visintin, Adriana Josefa y otro"). De la sentencia de primera instancia surge satisfecho el requisito de la intimación previa contemplada por el art. 11, LNE, de allí que no sea procedente la defensa intentada por la empleadora en relación a la improcedencia de la multa del art. 15 de dicha ley. Los recaudos allí exigidos se hallan satisfechos en tanto la extinción del contrato de trabajo de la actora se produjo por el despido directo incausado, perfeccionado dentro de los dos años desde que ella había intimado fehacientemente a su empleadora a que regularice la registración de su contrato de trabajo de acuerdo a las previsiones de los arts. 9º y 10, LNE. Por lo tanto procede la multa del art. 15, LNE a favor de la actora (sala 5ª, 12/5/2015, "Barrio, Ana Lía v. Skul SRL y otro"). 5.3. Multas. Procedencia La aplicación al caso de las facultades concedidas por el art. 16, ley 24.013, en cuanto a la disminución de las multas que ella prevé requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado y que para que tenga lugar la reducción mencionada será menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido una "duda razonable" en el empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual (conf. esta sala, 21/6/2002, "Ruiz, Natividad v. Mainez, Mónica y otro s/despido", sent. 9722). Asimismo, carece de asidero y relevancia el hecho de que la actora haya prestado servicios durante años sin haber requerido la regularización de la relación laboral, toda vez que el silencio del trabajador no puede ser interpretado en su contra, de conformidad con lo normado por el art. 58, LCT (sala 9ª, 28/4/2006, "Cassaiñs, Teresa v. PAMI"). Lo que prescribe transcurrido el término de la prescripción bianual (art. 256, LCT) son las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo. El módulo sobre el que la LNE, art. 8º, toma como base de cálculo de la indemnización por mantener la relación clandestina no es "el crédito" propiamente dicho sino su modo de cálculo, que de acuerdo con el art. 11 de la misma ley se extiende hasta los dos años 193   

anteriores de la entrada en vigencia de la ley, es decir hasta el 26/12/1989 (sala 6ª, 24/4/2003, "Mateos, Miguel v. Fiorot, Mirta"). Aun cuando el trabajador ya hubiera iniciado el procedimiento de conciliación obligatoria ante el SeCLO cuando cursó al empleador la intimación fehaciente con fundamento en la ley 24.013, pero lo hizo en vigencia de la relación laboral, corresponde itir las indemnizaciones previstas en los arts. 8º y 15 de dicho cuerpo legal (sala 1ª, 8/10/2002, "Moreno, Humberto D. v. Dita SA", DT 2003-A-674). 5.4. Plazo La prescripción del crédito relativo a la indemnización contemplada por el art. 8º, ley 24.013, no comienza a correr a partir de los dos años previos a la interposición de la demanda, sino desde el momento en que tal indemnización se tornó exigible, vale decir, realizada la intimación por el trabajador, una vez vencido el plazo consagrado por el art. 11, párr. 2º, de la ley. La indemnización prevista por el art. 8º, ley 24.013, debe calcularse sobre la base de trece salarios por año dado que debe computarse el sueldo anual complementario (sala 3ª, 22/6/2005, "Gulino, Humberto S. v. Romeo Rosín e Hijos SRL"). Si la actora dio por finalizada la relación laboral antes de que venciera el término de 30 días acordado por los arts. 8º y 11, ley 24.013, en mérito de tal ruptura intempestiva perdió la posibilidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Hay que ser exigente y meticuloso en la observación de las formalidades del emplazamiento pues la sanción del incumplimiento es realmente muy grave. Por el principio de la buena fe laboral, el trabajador que ha emplazado al patrón, debe necesariamente esperar el plazo de treinta días, que por otra parte es el término legal para que el mismo dé cumplimiento a la obligación requerida. Aun cuando fuera razonable pensar que el empleador no iba a cumplir, por el grado de irresponsabilidad demostrado, introducir excepciones, cuando las mismas no provienen de la ley, generaría una gran inseguridad jurídica. Cuando las actitudes del empleador marquen claramente la voluntad de negarle el derecho de registración y de regularización del empleo, no es necesario que el trabajador tenga que esperar los treinta días para producir la ruptura de la relación y en ambos casos se justifica el pago de las indemnizaciones agravadas. La vinculación del despido con la pretendida regularización puede ser en forma directa, cuando el empleador se niega o desconoce la intimación o de manera indirecta, cuando niega o pretende negar elementos esenciales de la relación laboral y cuando imperan conductas maliciosas o evasivas tendientes a postergar, desconocer o impedir la regularización del empleo que pretende el trabajador (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 27/9/2004, "Silva, Héctor H. v. Rivas, Francisco R."). 5.5. Art. 15, ley 24.013 Si la situación que generó la injuria de la trabajadora fue anterior a la intimación en los términos de la ley 24.013 y concomitante con otros reclamos, no se verificaron los presupuestos previstos para la aplicación de la sanción del art. 15, LNE, ya que se advierte que no media vinculación directa entre el pedido de registración y la medida extintiva (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala lab., 20/6/2007, "Brizuela, María A. v. Instituto de Intercambio Cultural Argentino - Norte Americano"). Cuando, como en el caso, surge claramente del telegrama de despido cursado por el actor que la causa invocada para decidirlo fue el silencio de la demandada ante su requerimiento por negativa de tareas, así como también de regularización del contrato, le corresponde percibir la multa del art. 15, ley 24.013 (sala 7ª, 14/8/2006, "Pinto, Carlos v. Transportes Moyano SA y otros").

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El agravamiento indemnizatorio del art. 15, ley 24.013, persigue disuadir la represalia que implica la conducta del empleador que despidió al trabajador que lo insta a registrar la relación laboral. Se trata, en definitiva, del agravamiento indemnizatorio de un despido concretado como represalia ante un legítimo reclamo del trabajador. Esta interpretación se ajusta al criterio sostenido por el más alto tribunal de la Nación, in re "Di Mauro, José Santo v. Ferrocarriles Metropolitanos SAEL y otro", 31/5/2005 (sala 5ª, 18/7/2006, "Busto, Osvaldo Valeriano v. Fapromed SA"). Establecida en el caso la procedencia de la multa del art. 15, LNE, esta norma establece que lo que se ha de duplicar es el resarcimiento de los daños emergentes del despido ("...las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido"). El objeto de duplicación no es sólo la multa del art. 245, LCT sino también todos aquellos que fueren consecuencia del despido como es, por ejemplo, la indemnización por maternidad. Se excluye la indemnización por clientela en el viajante de comercio por cuanto ella se percibe por la sola extinción del vínculo, sin que sea condición de su percepción que el distracto sea imputado a la empleadora. Por ese motivo, en el que la indemnización del daño moral es consecuencia del despido, esta suma también debe ser duplicada (sala 5ª, 12/5/2015, "Barrio, Ana Lía v. Skul SRL y otro"). 5.6. Denuncia Toda vez que el art. 17, LNE (24.013) impone la carga de denuncia en el funcionario estatal (istrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por clandestinidad o se ha homologado un acuerdo sobre ellas, esta carga se inscribe en el deber general de no encubrir inconductas (art. 277.6, en.). Por ello, una vez comprobado en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la istración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo con las facultades regladas por la ley 25.212, que reitera las disposiciones establecidas anteriormente por los decs.-leyes 18.694/1970 y 18.695/1970 y sus modificatorias (del voto de Capón Filas) (sala 6ª, 2/7/2001, "Berthier, Enrique v. Acindar Ind. Arg. de Aceros SA"). 5.7. Reducción Si bien la facultad que el art. 16 de la ley 24.013 otorga requiere ser utilizada prudencial y excepcionalmente por los magistrados, por constituir una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado, las características de la relación habida entre las partes lleva a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido "duda razonable" en el empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación pues, en las profesiones liberales la subordinación no se presenta con la claridad con que puede plantearse en otras actividades, ya que las características de éstas brindan al profesional una independencia que exige valorarla juntamente con otros elementos (en el caso, los profesionales prestaban servicios una vez por semana, cumpliendo una guardia de 24 horas). Con fundamento en el art. 16, ley 24.013 corresponde fijar la indemnización del art. 8º de dicho cuerpo legal en cuatro sueldos y rechazar la procedencia de la indemnización del art. 15 (sala 1ª, 15/2/2011, "Cassinotti, Daniel A. y otros v. PAMI"). Si del análisis de la prueba surge sin lugar a dudas la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, en el que se destacan singularidades de la relación que "buscaban evadir" la Ley de Contrato de Trabajo, resulta improcedente utilizar la facultad del art. 16, ley 24.013, sin incurrir en una contradicción. La expresión aplicación del art. 16, ley 24.013, requiere la existencia de "una razonable duda en el empleador respecto de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo", que debe tener respaldo en la valoración previa (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 12/5/2009, "Araujo Albrecht, Alejandra C. v. Vanin SRL"). 195   

Cumplidos los recaudos del art. 8º, ley 24.013 y ausente la causal de reducción a que se refiere el art. 16, el tribunal del trabajo no está legalmente habilitado para morigerar la indemnización (Sup. Corte Bs. As., 11/10/1995, "Alamo, Jorge A. v. Programas Médicos AS", AyS 1995-III-772). 5.8. Regularización El art. 8º, ley 24.013, no se refiere al cumplimiento de los aportes, sino al correcto "registro" del trabajador en el libro especial del "empleador", así como en el Instituto Nacional de Previsión Social, en las cajas de subsidios sociales y en la obra social respectiva (sala 7ª, 6/2/2004, "Tesoriero, Cecilia E. v. Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA y otro"). 5.9. Despido posterior Si una de las injurias justificativas del distracto fue la renuente actitud de la patronal en reflejar la antigüedad y remuneraciones concurre el presupuesto fáctico requerido en el último párrafo del art. 15, ley 24.013, sin que tampoco el principal haya acreditado de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (Sup. Corte Bs. As., 13/8/2003, "Donatti, Horacio A. v. La Veneciana SA y otros"). Si la situación que generó la injuria del trabajador existió antes que la intimación en los términos de la ley 24.013, la presunción del art. 15 debe desplazarse: denunciado por el trabajador el incumplimiento patronal de dar tareas, no se verifica vinculación directa entre el pedido de registración y la medida extintiva (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Laboral, 12/8/2003, "Álvarez, Ramón L. v. Migliavacca, Carlos A. y otro"). 6. Art. 1º, ley 25.323 Cuando el art. 1º de la ley 25.323 alude a deficiente registración lo hace en los términos previstos en los arts. 9º y 10 de la ley 24.013, por lo que los datos de categoría profesional y jornada laboral no son exigidos por el art. 52, LCT, punto básico de la registración laboral. Consecuentemente, no procede la sanción allí prevista en relación con dichos rubros —del voto del Dr. Maza— (sala 2ª, 31/8/2010, "Grandinetti, Lucas Ramón v. Servicios Post Venta SRL"). La empleadora registró el contrato de trabajo en forma defectuosa o insuficiente al omitir consignar íntegramente la remuneración en especie abonada al actor, razón por la que corresponde el pago de la indemnización prevista por el art. 1º, ley 25.323 (sala 2ª, 17/2/2010, "Alassa, Eduardo F. v. Culligan Argentina SA"). Si la utilización de la modalidad prevista en el art. 92 ter, LCT, ha cubierto una conducta elusiva de la empleadora, que de esa forma evitó cumplir en toda la extensión debida con las normas del Sistema de Seguridad Social, a lo que se agrega una situación más gravosa para la dependiente, quien no solamente no ha contado con el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social ni con las ventajas que en la vida cotidiana se derivan de un sueldo más elevado, sino que además trabajó más horas sin percibir la diferencia de salario que le correspondía, corresponde la condena con fundamento en el art. 1º, ley 25.323 (sala 6ª, 30/11/2009, "Paz, Irene I. v. Región Gaucha SRL y otros"). El art. 1º de la ley 25.323 no procede en los casos de renuncia al empleo, dado que la norma requiere que se produzca un despido, término que no puede ser jurídicamente equiparado a la dimisión del trabajador. Lo mismo cabe decir del resarcimiento previsto en el art. 2º de la ley 25.323, dado que este incremento no está previsto para la falta de pago de cualquier crédito laboral, sino exclusivamente para la mora en el abandono de las indemnizaciones que taxativamente menciona el precepto (sala 4ª, 6/10/2009, "Arce, Juan Antonio v. Fidra SRL y otros"). 196   

Resulta procedente la indemnización prevista por el art. 1º, ley 25.323, si al momento del despido la relación no se encontraba correctamente registrada, toda vez que la empleadora no consignó la real fecha de ingreso, esto es, desde la época en que supuestamente fue contratada bajo la modalidad de un contrato de trabajo eventual a través de un tercero —del voto del Dr. Zas—. Al no haber constancias concretas y específicas que acrediten la efectiva retención y el depósito de los aportes jubilatorios y de obra social (ya sea por parte de la empleadora o bien por otras empresas que actuaron como firmas de "servicios eventuales") durante la totalidad de la relación, corresponde itir el reclamo fundado en el art. 1º, ley 25.323 —del voto de la Dra. García Margalejo— (sala 5ª, 12/2/2009, "Acorrinti, Juana V. v. 3M Argentina SA"). Para interpretar los conceptos de "relación no registrada" y "registrada de modo deficiente" referidos en el citado art. 1º, ley 25.323, cabe remitirse a las definiciones contenidas en la ley 24.013, de manera que el segundo supuesto sólo se configura cuando se consignare en la documentación laboral "una fecha de ingreso posterior a la real" —art. 9º, ley 24.013— o "una remuneración menor que la percibida por el trabajador" —art. 10 de la misma ley— (sala 4ª, 31/3/2008, "Castillo, María A. v. Club Atlético Huracán Asoc. Civil"). Si concurren las circunstancias previstas en el art. 1º, ley 25.323, corresponde aplicar esta disposición aun de oficio cuando el accionante haya invocado la ley 24.013, toda vez que ello no es más que la correcta aplicación del derecho a una circunstancia fáctica y jurídica de la causa, conforme el inveterado brocárdico según el cual el tribunal conoce el derecho (iura curia novit) —del voto del Dr. Maza—. La viabilidad de la sanción prevista en el art. 1º, ley 25.323, está dada, únicamente, por la circunstancia de que haya mediado una irregular registración al momento del despido y porque el rubro, aunque en forma subsidiaria, fue expresamente reclamado en la demanda —del voto del Dr. Pirolo— (sala 2ª, 13/12/2007, "Ovejero, Juan C. v. Virrey Olaguer y Feliú 2595 SRL y otros"). La incorrecta calificación profesional, en la medida en que no conlleva una defraudación al sistema previsional, no se inscribe en el presupuesto previsto por el art. 1º, ley 25.323 (sala 2ª, 10/12/2007, "Peralta, María S. v. Buenos Aires Alimentos SA y otros").

CAPÍTULO VII - FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA REGULADA EN LA LCT

I. FRAUDE Y SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Introducción El fraude y la simulación son técnicas elusivas, a las que la ley asigna un tratamiento idéntico, aunque se torna necesario distinguir los diversos supuestos. 197   

Hay que diferenciar el incumplimiento liso y llano de la ley sin utilizar ningún artificio (por ejemplo, retener aportes y no depositarlos), de las maniobras evasivas que se manifiestan mediante la simulación y fraude (por ejemplo, la adopción de figuras no laborales o la interposición de personas). Los actos o negocios simulados o conductas fraudulentas están dirigidos a evitar responsabilidades del empleador y son la contracara del orden público laboral. El art. 14, LCT, sanciona con la nulidad el fraude laboral, al consignar que los contratos serán nulos si las partes actuaron con simulación o fraude, por lo que la relación queda regida por la LCT. También se observan maniobras que tienden a eludir la aplicación de la ley —entre otras, la falta de registración del trabajador, pagos en negro, denominación errónea del contrato— que constituyen conductas evasivas. La LCT protege al trabajador contra el fraude a la ley y la simulación, al decretar la nulidad de los contratos que bajo otra denominación en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas para evitar las consecuencias de la LCT.

2. Fraude Los negocios fraudulentos son negocios reales e indirectos, que tienden a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos, el mismo resultado que la ley prohíbe, o por lo menos uno equivalente. El fraude supone la existencia de un acto que, evaluado de forma aislada, resulta acorde a la normativa jurídica. Sin embargo, ese mismo acto evaluado dentro del ordenamiento jurídico completo, importa la obtención de un resultado contrario a éste y merecedor de reproche. El fraude a la ley frustra la finalidad de la norma, aunque el negocio es real e indirecto y tiende a buscar un resultado similar al que la norma prohíbe. Se produce cuando, amparado en una disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica. Por ejemplo, el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo, y la interposición sucesiva de renuncias, a fin de fragmentar la antigüedad del trabajador.

3. Simulación En términos generales, la simulación es definida como la declaración de un contenido de voluntad irreal, emitido conscientemente, para producir engaño mediante la apariencia de un negocio jurídico que es diferente al que realmente se ha llevado a cabo. En nuestro ámbito, lo que se trata es de disimular una realidad que existe y está protegida por el derecho del trabajo, por lo que se la cubre para que no se pueda determinar su carácter laboral y así poder legalizar el incumplimiento y evitar las respectivas consecuencias derivadas de la aplicación de normativa protectoria. Puede presentarse bajo el disfraz de la evasión total, simulando figuras contractuales no laborales (trabajador dependiente inscripto como autónomo que otorga factura al empleador), o de evasión parcial; por ejemplo, cuando se crea una figura: la renuncia que encubre otro acto (el real) de despido. 198   

También opera cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no se deba calificar de empresario a quien presta el servicio. Su finalidad es ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. La evasión pretendida puede ser total, por medio de la creación aparente de una figura contractual no laboral, o parcial, al aparentar una figura (renuncia) que encubre el acto real (despido). Entre la simulación y el fraude existen diferencias: en la primera hay una mera apariencia —el negocio simulado es ficticio—, mientras que en el fraude hay una situación real, ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado prohibido. Mientras la simulación es un medio para encubrir la violación de la ley, el fraude es una violación a la ley mediante un negocio real.

II. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Solidaridad en el derecho civil. Su trasvasamiento al derecho del trabajo Para analizar la operatividad del instituto de la solidaridad en el derecho del trabajo corresponde, previamente, recordar de qué modo estaba regulado por el Código Civil (ley 340) y cómo lo regula el actual Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). El art. 699, CCiv. definía a las obligaciones solidarias expresando que la obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. Las fuentes de la solidaridad eran: la convención de las partes y la ley, aunque el art. 700, CCiv. disponía que la solidaridad podía también ser constituida por decisión judicial. En cuanto a sus efectos principales se destacaban: 1) exigibilidad (derecho del acreedor al cobro total del crédito, respecto de cualquiera de los deudores) y 2) extinción de la obligación por pago u otro medio equivalente. Actualmente, el art. 827 del CCyCN define a las obligaciones solidarias en los siguientes términos "Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores". En cuanto a las fuentes, el art. 828 del CCyCN indica que la solidaridad no se presume y que ella debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. Los efectos de la solidaridad son: 1) exigibilidad: el 844 del CCyCN establece que el acreedor, o cada acreedor, o todos ellos conjuntamente, pueden reclamar al deudor la totalidad de la obligación y 2) extinción de la obligación: el art. 846 del CCyCN regula los modos extintivos en los siguientes términos: «Sujeto a disposiciones especiales, los modos extintivos inciden, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota de algún acreedor solidario, conforme a las siguientes reglas: a) la obligación se extingue en el todo cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del crédito; b) en tanto alguno de los acreedores solidarios no haya demandado el pago al deudor, la obligación también se extingue en el todo si uno de ellos renuncia a su crédito a favor del deudor, o si se produce 199   

novación, dación en pago o compensación entre uno de ellos y el deudor; c) la confusión entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sólo extingue la cuota del crédito que corresponde a éste; d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto que éstos quieran aprovecharse de ésta. Como puede observarse, al no ser un instituto propio del derecho del trabajo, su marco regulatorio se encuentra en el derecho civil. Por ende, cuando se lo aplica a nuestra disciplina no puede ser distinto, pero tampoco más restringido porque ello atentaría contra el carácter protectorio de la normativa laboral. En consecuencia, la legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declara la nulidad de todo contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art. 14, LCT); 2) establece la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29, LCT); 3) fija la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31, LCT). La finalidad de la solidaridad en el derecho del trabajo, excede la prevención de maniobras fraudulentas y configura básicamente un instrumento destinado a responder a su función esencial, plasmada en el "principio protectorio". De esta forma, y como derivación del principio protectorio, uno de los objetivos centrales del derecho del trabajo radica en proteger la remuneración del trabajador y asegurar la percepción de todos aquellos créditos que el empleador pueda adeudar al trabajador por cualquier cuestión que derive del contrato de trabajo (indemnizaciones, multas por falta o deficiente registro, etc.). En estos casos, la solidaridad constituye un medio para asegurar el crédito del trabajador frente a la posible insolvencia de uno de los contratantes (por lo general el hombre de paja o el contratista, o la empresa subordinada) y otorgarle seguridad en la percepción de su crédito (intermediación en la contratación o de transferencia en la relación laboral). Su fuente es legal; excepcionalmente su origen es la voluntad de las partes, ya que el dependiente no tiene poder negocial como para obtener esa garantía. Siempre es pasiva, es decir que la obligación es contraída por varios deudores que tienen que satisfacer al acreedor la totalidad de la prestación debida; el cumplimiento de uno libera a todos. Se refiere normalmente a obligaciones en las que el trabajador es acreedor de diferencias salariales e indemnizaciones. Cuando el pago es parcial, es tenido como pago a cuenta en virtud de lo dispuesto por el art. 260, LCT, subsistiendo la obligación por el remanente con el mismo carácter de solidario que antes tenía.

2. Art. 705, CCiv. (ley 340): fallo plenario 309, C. Nac. Trab., 3/2/2006, "Ramírez, María I. v. Russo Comunicaciones e Insumos SA" El 3/2/2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el fallo plenario 309 en los autos "Ramírez, María Isidora v. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro s/despido", por el cual se resolvió (por mayoría) que es aplicable el art. 705, CCiv. (ley 340), a la responsabilidad del art. 30, LCT. La aplicación práctica de la doctrina sentada en el fallo plenario consiste en que los trabajadores de los contratistas y/o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente y a su elección irrestricta, contra el contratante o cesionario, o contra éstos y el contratista y/o subcontratista 200   

o contra estos últimos. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario si no se demandó o se desistió de la demanda contra el empleador. En el fallo se sostuvo que se está frente a un régimen de responsabilidad solidaria de origen legal, tal como surge del art. 699, CCiv., resultando claros los términos de aquélla, y no es posible aceptar que tiene carácter autónomo, ya que la Ley de Contrato de Trabajo no define la solidaridad, de forma tal que corresponde remitirse al Código Civil (Scotti, Ferreirós, Zas). No hay ninguna disposición que impida aplicar el efecto del art. 705, CCiv., al art. 30, LCT (Porta, Scotti). No hay incompatibilidad entre la normativa civil y la laboral, no cabe privar al acreedor laboral del derecho especial de elegir que tienen todos los acreedores de las obligaciones solidarias y que consisten en demandar a todos (empleador y contratista) o a uno (contratista o empleador) —dictamen del fiscal general ante la Cámara Nacional del Trabajo—. El fallo plenario modifica una tradicional y mayoritaria doctrina judicial de las salas de la Cámara Nacional del Trabajo, que establecía que para que operara la solidaridad instituida en el art. 30, LCT, el trabajador del contratista o subcontratista debía dirigir su acción juntamente contra su empleador y contra el contratante. Desde el punto de vista normativo, el criterio en cuestión es sólo aplicable al art. 30, LCT, y no a los restantes supuestos en los que la norma laboral instituye la solidaridad pasiva (arts. 29, 29 bis, 31 y 225 a 230, LCT). Se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación previstos en el art. 30, LCT, y no se proyectan al resto del articulado de la Ley de Contrato de Trabajo, donde también se impone la solidaridad. Aun cuando la doctrina y la jurisprudencia es conteste en extender esta interpretación a los casos de interposición e intermediación dispuestos en los arts. 14 y 29, LCT, todavía quedarían sin resolver los supuestos de interrelación (empresas de servicios eventuales), subordinación y relación (empresas controladas y conjunto económico), transferencia del establecimiento, cesión del personal y extensión de responsabilidad a los socios, directores y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusión se podría seguir manteniendo. En relación con la condena al Estado nacional en los términos del art. 30, LCT, la Corte Suprema, a partir del fallo "Mónaco", desestimó la extensión de responsabilidad al Estado en su carácter de contratante, al sostener: "La istración Pública municipal no es empleadora según el Régimen de Contrato de Trabajo—salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito— por lo que mal puede ser alcanzada, entonces, por una responsabilidad solidaria que sólo es inherente a esta clase de sujetos del contrato de trabajo (arts. 2º, inc. a], y 26)". Y agregó que "(c)orresponde dejar sin efecto la sentencia dictada por la Cámara, con posterioridad a que la Corte dejara sin efecto un anterior pronunciamiento, si al declarar responsable solidaria a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por diversas indemnizaciones emergentes del Régimen de Contrato de Trabajo, que la concesionaria de la explotación de playas de estacionamiento debía a los actores, omitió considerar la incidencia de la relación contractual de derecho público que vinculaba a las partes, de acuerdo con las expresas directivas señaladas en su oportunidad por la Corte". Este criterio también en seguido por la Suprema Corte de Buenos Aires. Sin embargo, esta postura, que hasta hace unos años se consideraba pacífica, ha comenzado a ser revisada por la C. Nac. Trab., a punto tal que en la actualidad varias salas (3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª y 10ª) han decidido en determinados casos extender la condena al Estado.

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3. Regla general del art. 14, LCT Con el fin de combatir actitudes abusivas de los empleadores en perjuicio del trabajador y maniobras elusivas, el art. 14, LCT, sanciona con la nulidad todo contrato celebrado con simulación y fraude y torna aplicable las normas laborales. Así, declara "nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley". El principio de primacía de la realidad evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicación del derecho del trabajo: prima la verdad de los hechos (no la forma) sobre la apariencia o por encima de los acuerdos, de lo documentado, de la ficción jurídica. Conforme lo expuesto, para que tenga valor la estipulación contractual el empleador debe acreditarlo por medio de la prueba. Si se demuestra la discordancia entre lo pactado y los hechos ejecutados, lo pactado es nulo y carece de eficacia y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas. Esto se vincula con la presunción del art. 23, LCT y se manifiesta de distintas formas:

3.1. Figuras contractuales no laborales Una de las formas más comunes de simulación para evadir las disposiciones del derecho laboral y de la seguridad social es recurrir a figuras contractuales no laborales para esconder un contrato de trabajo, algunas veces con el consentimiento del propio trabajador (obligado). En estos casos la relación queda regulada por la LCT y las cláusulas contractuales nulas son sustituidas por las disposiciones imperativas y se mantienen las cláusulas válidas y más favorables.

3.2. Interposición de personas En la interposición se reconoce a un sujeto la facultad de inmiscuirse en la esfera de otro sujeto, volcando en ella su propia actividad, y supone el consentimiento del propio interesado o, en casos especiales, su isión por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, el mandato, la gestión de negocios, la comisión y la expedición). Se trataría de un intruso que puede ser real (si la persona interpuesta es el verdadero contratante), colocado por el interesado para que sus negocios recaigan directamente sobre él (el caso del principal que se vale de contratistas), o ficticio, cuando el sujeto interpuesto es sólo un prestanombre; en estos casos se trata de una simulación relativa, de quien hace aparecer al testaferro insolvente, como si fuera el verdadero empleador. No se debe confundir la interposición con la intermediación; el intermediario realiza una actividad dirigida al establecimiento de relaciones jurídicas entre dos o más sujetos, permaneciendo extraño a éstas, ya que quien interviene no asume directamente ninguna de 202   

las obligaciones y derechos que constituyen el contenido de la relación; es una relación de mero acercamiento.

3.3. Interposición de persona física, testaferro u hombre de paja En la práctica es habitual que en determinadas actividades se recurra a personas físicas (sin estructura empresarial) que por su conocimiento del mercado pueden juntar cuadrillas de trabajadores (por ejemplo, en plazas o puertos), en donde es normal que se reúnan para que estos sujetos los convoquen para realizar changas. Obviamente que estas relaciones no se documentan para evitar asumir el rol de contratantes. De todos modos, cuando el trabajador es contratado queda interpuesto como empleador aparente, y cuando la empresa que se beneficia con los servicios personales niega su carácter de empleador descarga su responsabilidad en estos sujetos, que como son insolventes la aceptan para no perder a la empresa (cliente) que le permite lucrar con la intermediación.

3.4. Falsas empresas. Personas jurídicas Esta forma de fraude se produce cuando el sujeto interpuesto toma la apariencia de una empresa en los términos del art. 5º, LCT. Es más compleja y puede surgir de la iniciativa de un falso empresario que recluta personal para asignarlo a empresas verdaderas, actuando como si se tratara de una agencia (art. 29, LCT), figurando ser una empresa que es contratada por otra para realizar determinada tarea en ella (art. 30, LCT), o del acto simulatorio de la propia beneficiaria de la labor que da vida a la empresa aparente para tratar de eludir el vínculo laboral. En estos casos se produce fraude, ya que el sujeto interpuesto o testaferro, unipersonal o no, no tiene organización, y por el principio de primacía de la realidad, se desestima esa persona aparente que se interpone como una empresa, para que surja la auténtica relación entre el trabajador y la empresa que lo incorpora efectivamente en su organización y se beneficia con su trabajo.

III. ARTS. 29 Y 29 BIS, LCT. INTERPOSICIÓN E INTERMEDIACIÓN. EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES. SOLIDARIDAD

1. Interposición e intermediación. Regulación en la LCT

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El art. 29, LCT, establece que los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la presente, y 77 a 80, LNE, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas. Es llamativa la extraña estructura de este artículo, que regula primero en dos párrafos la situación patológica y disvaliosa para la ley y recién en el último contiene la excepción válida, o sea, la situación de las agencias autorizadas. Del análisis de los párrs. 1º y 2º de la norma transcripta se observa claramente como, por aplicación del principio de primacía de la realidad, la LCT reconoce la relación directa entre el trabajador y quien utiliza su prestación e impone, como consecuencia, que tanto el tercero intermediario como quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato. Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestación es el empleador directo, éste es el titular de la relación jurídica, sin perjuicio de que, a posteriori, tanto el tercero como la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. Dicha regulación resulta aplicable a los supuestos de intermediación fraudulenta, en los cuales el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador, resultando el único beneficiario de la prestación quien la recibe y aprovecha, mientras que el contratante aparente no pasa de ser un testaferro o prestanombre, por lo general insolvente, lo cual perfecciona la maniobra.

2. Empresas de servicios eventuales: art. 29, tercer párrafo y 29 bis, LCT Distinto es el caso del párr. 3º, que se plantea cuando el tercero contratante es una agencia de servicios eventuales habilitada para desempeñarse en los términos de los arts. 99, LCT, y 77 y 80, ley 24.013. En este supuesto, el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Ante la existencia de una agencia de servicios eventuales no habilitada (art. 29, párrs. 1º y 2º), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto del tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación (titular de la relación de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales. El art. 29 bis, incorporado por el art. 76, ley 24.013, establece que "el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será representado por el 204   

sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria". Según lo dispuesto en el párr. 1º del art. 29 bis, ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran en juego las previsiones de los párrs. 1º y 2º del art. 29: el trabajador sería considerado permanente en relación con la empresa usuaria y ésta, a su vez, titular de la relación laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador.

2.1. Regulación legal de las Empresas de Servicios Eventuales (ESE) Además de la ley 24.013, que en sus arts. 75 a 80 incorpora requisitos para su constitución y sanciones, deroga y modifica el art. 29 y agrega el 29 bis de la LCT, rige el dec. 1694/2006 —BO 27/11/2006— (que derogó al dec. 342/1992), y las Resoluciones del MTEySS 1225/2007 y ST 267/2008,1285/2008 y 352/2012. De acuerdo a lo establecido en el dec. 1694/2006 y la res. 1225/2007, la autoridad de aplicación a nivel nacional en materia de empresas de servicios eventuales es el MTEySS, que ejerce su competencia a través de la Dirección de Inspección Federal. El art. 2º, dec. 1694/2006 define a las empresas de servicios eventuales como "a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas, en adelante empresas usuarias, a personal industrial, istrativo, técnico, comercial o profesional, para cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". Para poder funcionar como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar constituidas como personas jurídicas y tener como único objeto la intermediación en la contratación de trabajadores eventuales (art. 77, ley 24.013). Asimismo, deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garantía real, ante el MTEySS (art. 78, ley 24.013), pudiendo ser sancionada —en caso de violación a las disposiciones que regulan su funcionamiento— con multa, clausura o cancelación de la habilitación (art. 79, ley 24.013). Esta última sanción provoca la pérdida de la caución, que se destina a satisfacer los créditos laborales que pudieren existir con los trabajadores y los organismos de seguridad social, integrándose el eventual remanente al Fondo Nacional de Empleo (art. 80, ley 24.013).

2.2. Pautas generales sobre la relación entre la ESE y el trabajador eventual Teniendo en cuenta las particularidades de la relación que se genera entre la ESE y el trabajador destinado a prestar tareas en las empresas usuarias, básicamente dadas por el carácter discontinuo de la prestación y por la realización de tareas en diferentes destinos, se establecen las siguientes previsiones: 1) Los sueldos y jornales que abonen las ESE a los 205   

trabajadores no podrán ser inferiores a los que correspondan por la convención colectiva de la actividad o categoría en la que efectivamente presten el servicio contratado y a los efectivamente abonados en la empresa usuaria, en relación a la jornada legal total o parcial desempeñada. 2) El período de suspensión entre las asignaciones que formule la ESE, no podrá superar los cuarenta y cinco días corridos o noventa alternados en un año aniversario. 3) El nuevo destino de trabajo podrá comprender otra actividad o encontrarse regulado por otro CCT y podrá modificar el régimen horario, pero en este último caso, el trabajador no estará obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o parcial cuando no lo haya aceptado anteriormente. Asimismo, el lugar de prestación de tareas deberá estar comprendido dentro de un radio de treinta kilómetros del domicilio del trabajador.

2.3. Causas de la contratación eventual De acuerdo a lo reglamentado por el dec. 1694/2006, sólo podrán asignarse trabajadores a empresas usuarias, cuando los requerimientos de éstas respondan a alguna de las siguientes causas: 1) Cubrir la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período. 2) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. 3) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. 4) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones. 5) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria. 6) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria (art. 6º, dec. 1694/2006). Asimismo, existen dos tipos de limitaciones a la contratación de trabajadores a través de empresas de servicios eventuales que buscan evitar la utilización de la figura de forma abusiva o con fines desviados. El primero de ellos es de tipo numérico y el segundo temporal: el art. 7º, dec. 1694/2006 indica que debe existir una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria, como así también, una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar. Por otro lado, la norma delega en la negociación colectiva de cada rama o sector, la facultad de establecer las pautas que permitan determinar los límites mencionados.

2.4. Registro de la relación

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Las empresas usuarias y las de servicios eventuales deben llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la LCT, en donde harán constar: 1) Empresa usuaria: a) individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales; b) categoría profesional y tareas a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso; d) remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. 2) Empresa de servicios eventuales: a) individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y egreso en cada destino; d) remuneración; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador.

2.5. Denuncia del contrato En cuanto a la ruptura del contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador existen dos previsiones: 1) Denuncia del trabajador: puede formularla cuando transcurran los plazos máximos de suspensión indicados (45 o 90 días, según el caso), sin que la empresa de servicios eventuales le asigne nuevo destino. En tal caso, el trabajador deberá intimar de forma fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas (24), para que se le otorgue nuevo destino y en caso de que esto no ocurra, se hará acreedor de las indemnizaciones por despido sin justa causa y omisión de preaviso. 2) Denuncia de la empresa de servicios eventuales: la empresa podrá denunciar el contrato de trabajo en aquellos casos en que hubiere asignado al trabajador nuevo destino laboral, notificado en forma fehaciente, y éste no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas (art. 244, LCT y art. 5º, dec. 1694/2006).

3. Certificados de trabajo. Jurisprudencia Otra de las cuestiones que resulta controvertida a partir de la solidaridad impuesta por los arts. 29 y 29 bis de la LCT se refiere al cumplimiento de las obligaciones consagradas por el art. 80, LCT, una vez acreditado el fraude laboral por la intermediación de una empresa de servicios eventuales. Conforme lo establece el art. 12, dec. 1694/2006, las empresas usuarias deben retener, respecto de los trabajadores contratados a través de una empresa de servicios eventuales, los importes correspondientes a las obligaciones derivadas de los regímenes de la Seguridad Social y las empresas de servicios eventuales deben abonar en forma directa a los sindicatos las cuotas sindicales, los aportes empresariales y las retenciones que resulten del CCT aplicable a la actividad de la empresa usuaria. El debate se plantea cuando es la empresa de servicios eventuales la que entrega los documentos descriptos en el art. 80, LCT al trabajador, en aquellos supuestos en que ha mediado un abuso de la figura de la contratación eventual y se ha declarado la existencia de 207   

relación de trabajo directa entre el trabajador y quien detentaba el carácter de empresa usuaria. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido, con criterio que comparto, que "habiéndose resuelto que no fue acreditada la eventualidad de los servicios prestados por los trabajadores para la empresa usuaria, ésta tiene la obligación de confeccionar y entregar el certificado de trabajo expresado en el art. 80, LCT. No hay imposibilidad material ni lógica pues tal certificado puede ser confeccionado y extendido por la empresa usuaria con las constancias que surgen de autos, sin perjuicio de dejar aclarado que los aportes jubilatorios y demás por el período en cuestión fueron efectuados por la empresa que proporcionó a los trabajadores (esta sala, 26/12/2006, S.D. 91.957, 'Chazarreta, Alejandro Rafael v. Edenor SA y otro s/ despido'; íd. 30/9/2008, 'Planas, Cristian Ciro v. SEA Servicios Empresarios Argentinos SA y otro s/ despido'; íd. 30/6/2010, S.D. 94.764, 'Castagno, Emanuel Matías v. Química Oeste SA y otro s/ despido'; entre muchos otros (sala V, S.D. 66.498 del 9/6/2003, 'Sanzio, Gabriel y Otro v. American Express Argentina SA y otro s/ despido'), citado en 'Tratado Práctico del Derecho del Trabajo', de Juan Carlos Fernández Madrid, Editorial La Ley, 3ª edición actualizada y ampliada, tomo II, capítulo 'Terminación del contrato', p. 1972. Por otra parte, asiste razón a Bayton SA, en cuanto a que adjuntó oportunamente a la causa el certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones —Formulario ANSeS P.S.6.2— correspondientes al actor. A ello cabe agregar que, de acuerdo a las consideraciones vertidas previamente en torno al sujeto sobre el cual recae la obligación de hacer entrega de los instrumentos que establece el art. 80 de la LCT en las presentes actuaciones, no corresponde hacer extensiva la condena pertinente en forma solidaria a su parte en el caso particular bajo examen. Por todo ello, sugiero modificar la sentencia apelada en lo que resuelve al respecto, y condenar exclusivamente a Andreani Logística SA a entregar al demandante el certificado de trabajo y la constancia documentada de aportes requeridos al inicio, en el plazo y bajo el apercibimiento dispuesto en la instancia de grado anterior, extremos que llegan firmes a esta alzada" (sala 4ª, 28/4/2011, "Barrella, Walter Adrián v. Bayton SA y otro"). Por otro lado y en sentido contrario se ha resuelto que aunque se haya condenado a ambas demandadas en función de lo normado por el art. 29, párr. 1º, LCT, carece de objeto disponer una doble entrega de los certificados de trabajo si los datos correspondientes al trabajador han sido correctamente registrados en los libros laborales de la empresa de trabajos eventuales y, además, se han instrumentado los pagos y retenciones pertinentes en debida forma, ya que sería excesivo adicionar a quien no posee los libros y no ha realizado los pagos, y de acuerdo con las constancias de la causa, aparecen cumplidos dichos extremos por una de las obligadas (sala 2ª, 24/8/2004, "Bossu, Sebastián R. v. Servitemp SA y otro"). Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires consideró en los autos "Abendaño, José L. v. Nestlé Argentina SA y otro", (28/9/2011), que la obligación contenida en el art. 80, párr. 2º, LCT debe ser cumplida por la usuaria que es quien en definitiva revistió carácter de empleador del trabajador. Asimismo, que no corresponde hacer pesar sobre la empresa de servicios eventuales en su carácter de condenada solidaria la multa prevista para el caso de incumplimiento en la entrega.

4. Multa art. 8º, ley 24.013: fallo plenario 323 de la C. Nac. Trab., "Vásquez" (30/6/2010) 208   

El 30/6/2010 se dictó el plenario 323 en la causa "Vásquez, María Laura v. Telefónica de Argentina SA y otro s/despido", en la cual se discutió la procedencia del art. 8º, LNE, cuando se verifica el supuesto previsto en el art. 29, LCT, y quien registró la relación laboral fue la intermediaria. En el plenario se estableció la siguiente doctrina: "Cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8º de la ley 24.013aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria". El fiscal general, Eduardo Álvarez, fue uno de los defensores de la postura mayoritaria, al sostener que "El art. 7º de la ley 24.013 establece algo que, en su momento, cuando se publicó, me pareció sobreabundante y ahora, frente a lo que se discute, me parece trascendente y decisivo. La norma dice de una manera terminante: 'Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador'". "Esta afirmación impone concluir que un contrato de trabajo no ha sido registrado para nuestro derecho positivo, cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona 'ajena' a la relación laboral y que no es parte de ésta en el sentido sustancial del término. La ley 24.013, con cierta sabiduría nacida de la experiencia cotidiana, considera que no se puede sostener con seriedad que la relación de empleo se ha 'regularizado' cuando el registro lo realiza alguien que no es el empleador responsable, sino un sujeto periférico. El art. 8º de la reiteradamente citada ley 24.013, que debemos interpretar en instancia plenaria, establece, en coherencia con el reseñado art. 7º, que 'El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente'". "Como se advertirá, la norma dispone una sanción dirigida al 'empleador', que no cumple con algo tan básico e indelegable como lo es el registro y, para evaluar si se configura o no la tipología que origina la consecuencia legal de contenido pecuniario, cabe remitirse al concepto de 'registración' del art. 7º al que ya me he referido. Las razones expuestas me inclinan a sostener que la existencia de un registro efectuado por un sujeto que se atribuye un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción de marras, y una interpretación disímil podría favorecer a que tuvieran 'beneficios secundarios' las intermediaciones no queridas por el ordenamiento protectorio. El argumento, que se ha vertido en algunos precedentes jurisprudenciales, referido a que la indemnización no sería isible porque al existir —al menos— algún registro se cumpliría con la 'finalidad de la ley', me parece equivocado, porque lo que la ley ha querido es que sea el 'empleador' el que registra al trabajador y no, como dirían los jóvenes, 'cualquiera'". "La finalidad de la ley es la regularización del empleo y el combate contra el trabajo 'no registrado' por la persona que tiene la carga legal de hacerlo. La alusión a la 'falta de perjuicio', efectuada en algunas sentencias, tampoco es compatible porque, como es sabido, las sanciones tarifadas no exigen la acreditación del daño y han sido impuestas, en general, no para 'resarcir', sino para 'disuadir', más allá del nomen iuris. Por otra parte, ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad. Creo necesario poner de relieve, asimismo, que no es correcto afirmar, al menos en forma tan dogmática, que se ha registrado 'una misma relación laboral', porque lo que ha hecho el tercero, o intermediario, es registrar otro contrato bilateral en el cual una de las partes (nada menos que el empleador) era distinta y en el que otro asumía tal condición, indebidamente". "Nadie ha dudado (en teoría general, se entiende) que, más allá de la tenue fungibilidad isible, un contrato es el mismo sólo cuando tiene coincidencias de identidad entre 209   

sujetos, objeto y fecha de celebración. No debería soslayarse que, tal como lo dispone la norma, lo que se registra es el 'contrato', la 'relación laboral' y no al trabajador como persona física. Por último, no creo que deba interpretarse en contra del dependiente una normativa tan clara, destinada a sanear el sistema de relaciones laborales". En cambio, de la postura minoritaria cabe destacar los votos de Pirolo, González y Maza, el último de los cuales señaló que "...estimo que no debe perderse de vista que el Título II de la ley 24.013, dentro del cual se enmarca el Capítulo 1 que contiene las reglas sancionatorias, fue titulado 'De la regularización del empleo no registrado'. Este dato, a mi modesto juicio, así como el recuerdo histórico del debate parlamentario —extenso e intenso, como corresponde en democracia— desde 1989 hasta la sanción de la ley, me llevan a pensar que el Congreso nacional procuró atacar la raíz del problema que era la tríada siguiente: a) clandestinización de trabajadores, es decir dependientes que prestan servicios en forma totalmente irregular, sin ser inscriptos en los libros pertinentes y sin ser dados de alta ante la seguridad social, sea por la mera omisión o mediante la simulación de contratos de naturaleza no laboral; b) ocultamiento de parte de la retribución, abonada de manera marginal y no documentada o simulando prestaciones no salariales; c) cercenamiento de la real antigüedad, haciendo constar fechas de ingreso posteriores a las auténticas". "Las tres conductas, tan generalizadas lamentablemente en nuestra sociedad con carácter crónico, afectan groseramente los derechos de los dependientes tanto en el plano contractual como en el de la seguridad social. Y, a mi juicio, los efectos de este segundo ámbito son los más graves porque el trabajador no registrado, que no consta para los órganos gestores de la seguridad social como un dependiente, no tendrá cobertura inmediata de una ART ante el infortunio; no gozará de los beneficios de contar con una obra social; no recibirá la ayuda social de las asignaciones familiares; si sufre una incapacidad total y permanente no podrá en principio obtener el retiro por invalidez; si fallecen sus derechohabientes no tendrán derecho a una pensión; ante el desempleo no accederán al subsidio instaurado por la ley 24.013; en su hora de vejez no podrá obtener la jubilación ordinaria; etc.". "Creo, pues, que el legislador de 1991 propiciaba terminar con estas prácticas tan nocivas y censurables mediante dos instrumentos: por un lado, un régimen de blanqueo con facilidades, perdones tributarios y otras medidas para acoger al empleador arrepentido, régimen que se prolongó por varios meses; y, por el otro, un sistema sancionatorio complementario para disuadir a quienes no mostraban voluntad propia de salir de la situación de infractores en la que estaban. Sólo faltó completar esas acciones con un ejercicio eficaz de la inspección del trabajo, realizado con la frecuencia y el esmero exigidos por los convenios 81 y 129 de la OIT, que nuestro país ratificara, omisión que, en mi opinión, ha jugado un papel preponderante para el fracaso de los objetivos de la ley 24.013. Recuerdo, en esa línea de pensamiento, que las sanciones reguladas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la Ley Nacional de Empleo —como toda norma represiva— no buscaban prioritariamente sancionar sino vencer la pertinaz actitud de aquellos empresarios que mantenían trabajadores desempeñándose en la clandestinidad, o con salarios sólo parcialmente reconocidos como tales y/o a los que se les había reconocido y anotado una antigüedad inferior a la real mediante la inscripción tardía". "En abono de la tesis que sustento, en el sentido de que la clandestinidad sancionada por la ley 24.013 es la que priva al dependiente de la cobertura de la seguridad social y no la mera irregularidad en el sujeto que aparece como empleador, quiero recordar que la autoridad istrativa del trabajo nacional parece participar de esta idea, pues, según consigna en su página web en el capítulo virtual 'El rol de la inspección', lo que persigue la inspección del trabajo es que los trabajadores no registrados recuperen sus derechos, accedan a una cobertura social: obra social, jubilación, condiciones de salud y seguridad 210   

laboral, jornada de trabajo que no exceda los límites legales y el cumplimiento de las normas emanadas de los convenios colectivos de trabajo. Por eso, a mi modo de ver, lo que debe sancionarse es la conducta tenida en miras por el legislador, es decir mantener un contrato en la clandestinidad, parte de la retribución disimulada o en las sombras y/o un segmento de la antigüedad oculto y no registrado". De lo expuesto se infiere que procede la indemnización prevista en el art. 8º, ley 24.013,aun cuando la intermediaria haya registrado la relación laboral. En el plenario no se hace distinción si ésta es una simple proveedora de mano de obra, o si, por el contrario, es una empresa de servicios eventuales, en los supuestos en que no se provee personal para cumplir una finalidad eventual, por lo que parecería que se aplica a ambas situaciones pese a lo dispuesto en el art. 13, dec. 1694/2006, que será tratado en el capítulo siguiente.

5. Decreto 762/2014 (BO del 30/5/2014). Riesgos del Trabajo. Empresas de Servicios Eventuales El decreto establece que serán los propios s de trabajadores de Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que deberán declarar a los trabajadores mencionados en sus propias Declaraciones Juradas (DD.JJ.) y abonarán a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) contratada por la Empresa Usuaria (EU), el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de Servicios Eventuales (ESE). En virtud de lo dicho, a partir del 1º de septiembre de 2014, a los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, los trabajadores provistos por las ESE deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la EU, mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los artículos 23 y siguientes de la LRT, referidos a cotizaciones, tratamiento impositivo, etc. Mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para la EU, la ART contratada por ella deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas en Régimen de Riesgos de Trabajo. Las obligaciones a cargo de la ART del EU, cesarán por las siguientes causales: 1) Cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria; y 2) Por las causales que establece la ley 24.557 y sus modificaciones (por ejemplo, falta de pago de cuotas a la ART). Por su parte, la Empresa Usuaria debe retener de los pagos que deba efectuar a la ESE, los importes correspondientes a las cuotas de las ART, que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo. También está obligada a denunciar de manera inmediata a su ART, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la ESE que presten servicios a su favor.

IV. ART. 30, LCT. CONTRATACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN. FALLOS DE LA CORTE SUP., "RODRÍGUEZ" (15/4/1993) Y "BENÍTEZ" (22/12/2009) El art. 30, LCT, dispone que "quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera 211   

sea el acto que les dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social". El art. 17, ley 25.013 (BO 24/9/1998), sustituyó el párr. 2º del art. 30, LCT y estableció que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número del CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador y/o de la autoridad istrativa. Esta responsabilidad no se puede delegar en terceros; el incumplimiento de alguno de los requisitos hace responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral. Por expresa disposición de la norma, lo instituido también es aplicable al régimen de solidaridad establecido en el art. 32, ley 22.250 que regula el régimen del personal de la construcción. De esta forma, se pretende garantizar al trabajador y al sistema de seguridad social el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Asimismo, se busca certeza en las contrataciones efectuadas por el principal verificando la solvencia del contratista y exigiéndole el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social respecto de sus dependientes. Por lo tanto, se mantienen vigentes las obligaciones que tienen quienes ceden total o parcialmente a otros el establecimiento o contraten o subcontraten, de exigir el acabado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad (art. 30, párr. 1º). Con el agregado del art. 17, ley 25.013 se ha especificado puntualmente la exigencia del cumplimiento de algunos requisitos, sin desvirtuar lo expuesto en el primer párrafo del art. 30, que no fue modificado. Hasta antes de la reforma introducida por la ley 25.013, los cedentes y contratantes, debían exigir de sus cesionarios, contratistas o subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social; siendo "en todos los casos" responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado. Ello implicaba una verdadera responsabilidad objetiva, que surgía de la propia contratación interempresarial en virtud de la cual, sin convertirse el contratante en empleador y por expresa disposición legal, resultaba obligado vicario de los créditos emergentes de esa relación laboral (con los trabajadores y los organismos de la seguridad social). En la actualidad, con el cumplimiento de todos los controles exigidos por la ley (tomando en consideración la totalidad del art. 30), incluyendo la exhibición de las constancias documentales que acrediten los cumplimientos del contratista, el principal puede exonerarse de la responsabilidad solidaria. Así, por ejemplo, se deberá confeccionar una copia más del recibo de haberes (triplicado), que deberá ser suscripta por el trabajador, y de los comprobantes de pagos mensuales al sistema de la seguridad social; constancias que deberán quedar en poder del empresario principal para ser exhibida ante el requerimiento del trabajador y/o de la autoridad istrativa(1). En consecuencia, para lograr tal objetivo no resulta suficiente el cumplimiento de los requisitos formales incorporados por la reforma del art. 17, ley 25.013. 212   

Asimismo, en virtud de lo dispuesto por el primer párrafo del art. 136, LCT, los trabajadores conservan el derecho de exigir al empresario principal que retenga de lo que deben percibir los cesionarios o contratistas y le haga pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral (conf. art. 136, 1º párr., LCT). De igual modo, los contratantes están facultados para retener de lo que deben percibir los contratistas, los importes que éstos adeudaren a los organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los trabajadores contratados, y deberán depositarlo dentro de los 15 días de retenido al organismo correspondiente. Dicha retención procederá aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los conceptos indicados en el primer párrafo del art. 136, LCT (conf. art. 136, 2º párr., LCT). Con la nueva redacción del art. 30, LCT, el principal, además de velar por el adecuado cumplimiento, debe respetar una serie de recaudos; algunos de ellos reproducen en el empresario principal las obligaciones del contratista o subcontratista, porque la ley especifica que estos recaudos no los puede delegar en terceros. La empresa contratante es la que exige a la empresa contratista; si el contratista no cumple con los requisitos, éstos deberían ser cumplidos por la contratante. Sin lugar a dudas, la razón de ser de esta norma representa otro de los medios técnicos jurídicos utilizados por el derecho del trabajo para que sus principios no queden en una mera declaración y puedan plasmarse en la práctica. La incorporación de este "tercero" como responsable solidario se justifica en el principio de que quien se beneficia con una actividad debe responder por la misma, cuando razonablemente ello pueda serle exigido de conformidad con la naturaleza de la actividad de que se trate. Sin embargo, si bien la norma y su posterior modificación parecen enunciar supuestos claros, aun persiste tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la discusión sobre los alcances que debe darse al primer párrafo del art. 30, que prevé dos supuestos diferentes: 1) la cesión: que a su vez podrá ser total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, y; 2) la contratación y subcontratación —cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento— dentro o fuera de su ámbito.

1. Cesión, contratación y subcontratación

1.1. Cesión total o parcial La cesión —total o parcial— importa para el cedente la posibilidad de que otro sujeto (cesionario) ejerza los derechos que el primero posee sobre un establecimiento o explotación cuya habilitación conserva. A diferencia de lo que ocurre en los supuestos contemplados por los arts. 225 a 229, LCT, en la figura contemplada por el art. 30, LCT lo que se ceden son derechos y es el cesionario quien contrata a los trabajadores. Como puede observarse, sea que la cesión revista carácter de total o parcial o que se trate del establecimiento o explotación, es necesario que el cedente conserve la habilitación a su nombre. En tal sentido, se entiende por habilitación al reconocimiento formal emitido 213   

por la autoridad competente para hacerlo, dando cuenta de que cierta persona es la responsable de determinado establecimiento o explotación. En estos supuestos, la norma del art. 30, LCT impone una serie de requisitos que el cedente debe respetar, cuya finalidad es reforzar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social y evitar el fraude a los derechos de los trabajadores. Si alguna de las obligaciones impuestas en la norma es incumplida, cedente y cesionario son responsables de forma solidaria frente al trabajador, lo que se justifica según Foglia, en que el cedente y cesionario colaboran con el proceso productivo y además, ello refuerza la protección del trabajador frente a la posible insolvencia del cesionario. En este caso, la responsabilidad aparece como la "respuesta" que debe dar el empresario que decidió ceder total o parcialmente a otro su establecimiento o explotación, por los daños que puedan sufrir los trabajadores contratados por este último que en definitiva, forma parte del desarrollo integral de su actividad. No nos encontramos ante una situación ilícita, sino ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia, que responda por los riesgos que originen daños.

1.2. Contratación y subcontratación El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios empleados (a los cuales contrata directamente) o delegar parte de su actividad, mediante la contratación de otra u otras organizaciones empresariales, las cuales con medios y personal propios contribuyen (en mayor o menor medida) al logro de sus objetivos. Esta delegación, que se justifica en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia ha generado las figuras del contratista y el subcontratista. Ante esta realidad y siempre considerando la especial tutela que merece el trabajador es que el legislador ha impuesto al principal el deber de exigir del contratista —o en su caso, del subcontratista— el adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social a su cargo. En este orden de ideas, y como sostiene Krotoschin, es contratista quien, disponiendo de elementos propios de trabajo y cierta solvencia económica, presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta, dependiendo su calificación de criterios económicos y sociológicos más que jurídicos. Cabe agregar que esta tercerización es lícita si se trata de contratantes reales, porque de lo contrario no se aplicaría el art. 30, LCT, sino el 29 y, en su caso, el principio general adoptado en el art. 14, LCT. En cuanto a lo que debe entenderse por subcontratación; este tema no es menor, ya que fue materia de discusión tanto en la 85ª Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1997) como en la 86ª Conferencia (Ginebra, 1998), con la finalidad de dictar un convenio y una recomendación relativos al trabajo en régimen de subcontratación, sin que se arribara a ningún acuerdo. La LCT elimina cualquier tipo de discusión sobre este tema, al incluir dentro de las previsiones del art. 30 a la contratación y a la subcontratación. El art. 30, LCT, continúa señalando que esa contratación y la subcontratación —y agrega "cualquiera sea el acto que le dé origen"— deben corresponder a trabajos y servicios. Es decir que esta contratación o subcontratación puede realizarse mediante una pluralidad de negocios jurídicos y no se limita sólo a la locación o arrendamiento de obras o de servicios,

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como sucede en otros países como España, donde se excluyen negocios jurídicos como la compraventa o el suministro (ver art. 42, Estatuto de los Trabajadores). De limitarse sólo la contratación al arrendamiento de obras o de servicios, quedarían excluidos de las previsiones del art. 30, LCT, todos los supuestos de tercerización horizontal, donde se produce una segmentación o fragmentación del proceso productivo entre distintas empresas que se encuentran relacionadas por contratos comerciales distintos a la locación (compraventa en la mayoría de los supuestos). Sin embargo, las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le dé origen), sino sólo aquellas que se refieran a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.

1.3. Contratación vertical y horizontal La contratación es clasificada por la doctrina en horizontal o vertical aludiendo en el primero de los casos, al supuesto en que se produce la fragmentación del proceso productivo a partir del cual el contratante realiza una o varias etapas del proceso, pero delega en otras empresas la realización de ciertas fases o etapas que juntas conllevan a la finalización del producto. La contratación vertical supone la realización íntegra de las etapas que conllevan a la finalización del producto de parte del contratante y la delegación en terceras empresas de actividades que, periféricas o principales, no hacen al proceso productivo. En la práctica pueden presentarse ambos tipos de contratación al mismo tiempo.

2. Actividad normal y específica propia del establecimiento. Delimitación. Posturas Para poder centrar el ámbito de aplicación del art. 30, LCT es preciso determinar qué tipo de actividades son consideradas como "normal y específica propia del establecimiento". El concepto de lo que se debe entender por "actividad normal y específica propia del establecimiento" ha dado origen a dos posturas antagónicas que intentan delimitar su extensión. Justamente, la excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio del derecho del trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado del fallo "Rodríguez" como la reforma del régimen anterior por la ley 25.013, y que fuera dejado sin efecto por la propia Corte Sup. en el fallo "Benítez" (22/12/2009). Una posición doctrinaria propone una interpretación amplia del artículo, comprendiendo no sólo la actividad principal, sino también las rias y secundarias. Asimismo, la doctrina aclara que para calificar a una actividad como "normal" es preciso considerar la forma en que el empresario ha delineado el proyecto de trabajo que finalmente le permitirá lograr su fin económico. En tal sentido, será actividad "normal y específica" aquella que posibilite la concreción del objeto de la empresa.

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En esta misma línea, se señala que deberían quedar incluidos los trabajos secundarios o rios que se encuentren integrados al establecimiento y sean prestados de forma permanente por los trabajadores lo que permitiría excluir de la cobertura de la norma, a aquellos trabajos accidentales o excepcionales. Capón Filas recurre a la teoría sistémica y expresa que en una economía abierta resulta esencial ubicar a las tareas de la empresa o explotación dentro de un segmento económico marco (actividad) en que la empresa se desarrolla. De esta forma, distingue las tareas esenciales y las tareas conducentes. Las tareas esenciales son las que definen a la empresa mientras que las conducentes la condicionan de modo tal que, suprimidas, al corto plazo resulta imposible llevar a cabo las primeras. En ese orden, tanto las primeras como las segundas responsabilizan a la empresa. El art. 30, LCT, sujeta la solidaridad a que se compruebe la contratación de trabajos o servicios propios de la actividad normal y específica del establecimiento, comprendiendo no sólo la principal sino también las secundarias de aquélla, con tal de que se encuentren integradas permanentemente y con las cuales se persigue el logro de los fines empresariales (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Bonelli, Mario A. y otros v. Gaiad, Emilio", en el mismo sentido, 19/10/1999, "Morello, Víctor H. y otros v. Giuliano, Luis y otra"). En cambio, la corriente que postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión entiende que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que están estrechamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o rios. Para ello, sostienen que es necesario analizar la finalidad u objetivo hacia el cual se dirige el emprendimiento, examinar el contrato social, los estatutos, y cualquier otro acto que de algún modo sirva para poder encuadrar la actividad. A partir de allí las actividades secundarias, aunque imprescindibles para alcanzar los objetivos de la empresa, quedaran fuera de la calificación aunque revistan carácter de ordinarias y permanentes. Según esta corriente, es importante analizar a la actividad propia del establecimiento de forma conjunta con lo expresado por el art. 6º, LCT en cuanto refiere a la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, y confrontar esa actividad con la que lleva a cabo la empresa contratada o subcontratada para así determinar sobre la procedencia de la solidaridad establecida en la norma. Conforme lo expuesto hasta ahora, en aquellos casos en que alguien se propone un emprendimiento y en lugar de realizarlo con sus trabajadores propios lo materializa con una tercera persona que se ocupa de contratar personal y se hace cargo del desarrollo, se produce la llamada "tercerización" del proceso productivo. En virtud de la complejidad del proceso productivo, determinar si una obra o servicio configura la actividad específica es complicado, ya que aun en una misma actividad a veces la empresa, por razones de producción y económicas, se vincula con otra. En los últimos tiempos aparece la segmentación del proceso productivo, en el cual las empresas, por razones operativas, no se ocupan de todo el proceso de producción, limitando su actividad a determinado ámbito. Aquí una persona física o jurídica (comitente), resuelve no brindar un servicio o no llevar a cabo una obra, sino realizarlo por medio de otro, a quien encomienda esa tarea (contratista o subcontratista). Un típico ejemplo son las empresas automotrices que tienen varios establecimientos independientes dirigidos a fabricar determinadas partes del producto final y cuya actividad específica es diferente. Siguiendo a Hierrezuelo y Núñez entiendo que los términos "específica" y "propia", utilizados por el legislador para calificar la actividad contratada, aluden sólo a aquellos servicios o trabajos permanentemente integrados e inseparablemente relacionados con la 216   

actividad que se desarrolla en el establecimiento (sea que se efectúe dentro o fuera de su ámbito). De ahí que se deben excluir aquellas tareas que, aunque necesarias para el funcionamiento del establecimiento, resulten rias y perfectamente escindibles de la actividad desarrollada por la contratante, por no formar parte del giro normal y específico (propio) de la empresa. En tal sentido, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que la actividad normal y específica propia del establecimiento contemplada en la aludida prescripción legal comprende a la principal como a las secundarias, siempre que se encuentren integradas permanentemente y persigan el logro de los fines empresariales (conf. causas L. 78.407, "Zelaya", sent. de 24/9/2003; L. 81.336, "Godoy", sent. de 2/10/2002; L. 73.452, "Ramírez", sent. de 19/2/2002; L. 72.347, "Coca", sent. de 13/6/2001; L. 69.055, "Giménez", sent. de 21/6/2000; L. 61.890, "Acosta", sent. de 21/10/1997; L. 53.537, "Huichal", sent. de 10/9/1996). (Sup. Corte Bs. As., 28/9/2011, L. 91.290, "De Lorenzo, Edgardo Raúl v. Smits, Gaidis"). Si bien considero que esta interpretación puede no resultar la más justa, entiendo que es la única posible, a la luz de los antecedentes legislativos que inspiraron la redacción del párr. 1º del art. 30, LCT. En efecto, el art. 32, ley 20.744 (ahora 30), no sólo utilizaba el vocablo "rio" para regular una situación similar a la actual, sino que, además, por el párr. 2º de ese artículo, en los casos en que se contrataran servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento (aunque limitada dentro de su ámbito), la relación de trabajo de ese personal quedaba constituida con el principal (contratante). De lo expuesto se puede inferir que éste era un supuesto excepcional, que debía ser analizado estrictamente, pues establecía una relación directa entre el contratante y los trabajadores del contratista o subcontratista.

3. Corte Sup., "Rodríguez v. Compañía Embotelladora SA" (15/4/1993) La Corte Suprema, en su anterior integración y a partir del fallo "Rodríguez v. Compañía Embotelladora SA", del 15/4/1993, había efectuado una interpretación estricta del art. 30, LCT, la cual mantuvo durante más de diez años y que reiteró en supuestos de contratación vertical ("Luna, Antonio v. Agencia Marítima Rigel SA", del 2/7/1993). En "Rodríguez" nuestro Máximo Tribunal no se limitó a descalificar la sentencia de Cámara sino que, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, ley 48 y fundado en la importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional y en el propósito de "afianzar la seguridad jurídica", "contribuir al desarrollo del derecho en la materia" y "poner un necesario quietus en la evolución de las diversas tendencias jurisprudenciales que distan de ser pacíficas, como surge de numerosos pronunciamientos del fuero laboral", decidió analizar y resolver el fondo de la cuestión, que giraba en torno a determinar si el art. 30 de la LCT resultaba aplicable a los "contratos de empresa". En esta inteligencia, nuestro más Alto Tribunal delimitó la extensión del artículo al señalar que "el art. 30 de la LCT contempla supuestos distintos de los que son materia de recurso. La norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento...". En cambio, "en los contratos de 217   

concesión, distribución y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 de la LCT". Por otra parte, indica que a fin de determinar la aplicación del art. 30, se debe estar a la actividad real propia del establecimiento, con abstracción de la capacidad societaria del objeto, que ordinariamente tiene por fin asegurar la capacidad y el ámbito de actuación eventual de la persona jurídica. Sin embargo, si bien en un principio la mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo adhirieron a esta postura estricta, el hecho de resultar una solución casuística y no conceptual dejó abierto el tema e imposibilitó la unificación del criterio pretendida por el Alto Tribunal llevando con el paso de los años, al dictado de sentencias contrapuestas entre las distintas salas.

4. Corte Sup., "Benítez, Horacio Osvaldo v. Plataforma Cero SA y otros" (22/12/2009) Finalmente, esta interpretación fue dejada sin efecto por la propia Corte Suprema en los autos "Benítez, Horacio Osvaldo v. Plataforma Cero SA y otros", del 22/12/2009. La Corte Suprema, por mayoría, decidió dejar sin efecto la sentencia de la sala 9ª en lo que respecta a la extensión de solidaridad de la codemandada Club River Plate, al entender que la decisión del a quo no se apoyaba en un criterio propio de interpretación y alcances del art. 30, LCT, sino que se redujo a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de "Rodríguez". Para ello, no tuvo en cuenta el dictamen de la Procuración Fiscal, que había aconsejado desestimar los agravios relativos a la inteligencia y aplicación del art. 30, LCT, porque "sólo trasuntan una mera discrepancia con la practicada y con la ponderación de los hechos y las pruebas efectuadas por los jueces del caso, lo que no sustenta la tacha de arbitrariedad formulada por el apelante (...), máxime, en el supuesto del art. 30, in fine, LCT, dado lo genérico y colateral de la crítica esgrimida". En cambio, nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la interpretación del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo "Rodríguez" y que fue sistemáticamente mantenida durante más de diez años, por las siguientes razones: 1) Es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en materia de derecho común, en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales; 3) La alegación de haberse dictado sentencias que se dicen contradictorias en materia de derecho común, no plantea problema constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a conocer el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad de la jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la igualdad constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios de diversos tribunales del 218   

país sobre la misma cuestión en material laboral, ejercería una facultad ajena al recurso extraordinario; 5) Debe advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el tribunal sostuviera que la vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una Cámara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la extraordinaria. Por su parte, Argibay, en disidencia, si bien compartió las objeciones formuladas al mantenimiento de la interpretación del art. 30, LCT, efectuada en "Rodríguez", entendió que los jueces habían fallado según la interpretación que ellos hicieron de una norma de derecho no federal, en la que concluyeron que se encontraban verificadas las circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la codemandada Club River Plate en los términos de dicha norma. Señaló que la sentencia de alzada fue confirmatoria de la dictada por la jueza de primera instancia, quien, a su vez, había resuelto en el mismo sentido sin siquiera mencionar el caso "Rodríguez" y sobre la base de los elementos de juicio que proporcionaba la prueba rendida. Por ello, concluyó que los agravios del apelante no habilitaban la competencia de la Corte en los términos del art. 14, ley 48.

5. Certificados de trabajo. Jurisprudencia Teniendo en cuenta que la norma del art. 80, LCT impone estos deberes al empleador, es decir, al titular de la relación jurídica contractual, la jurisprudencia se encuentra dividida en torno a la posibilidad de condenar a la entrega de los instrumentos (en los términos del art. 30, LCT), a quien no ha sido parte de este vínculo y sólo interviene solidariamente por expresa imposición legal. En sentido favorable se ha dicho que: "debe hacer entrega de los certificados de trabajo el responsable solidario aunque no haya sido empleador en sentido estricto. Ello se desprende de lo dispuesto en el art. 30, LCT, que en su parte pertinente dispone: '...El incumplimiento de algunos de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios, y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social'. Y dentro del ámbito comprendido en la solidaridad está incluida la obligación de entregar el certificado de trabajo". (Del voto de Zas, en mayoría) (sala 4ª, 31/10/2008, "Balizan, Rosario del Carmen v. Soifer Hermanos SA"). En sentido opuesto, se ha resuelto que: "la solidaridad prevista en el art. 30, LCT no se hace extensiva a la entrega del certificado de trabajo, pues dicha solidaridad no constituye a los empleados de los contratistas en empleados directos de la principal, motivo por el cual mal podría estar obligada a entregar certificaciones de trabajo. Al no haber sido la principal empleadora del actor en sentido estricto sino sólo responsable en virtud de un vínculo de solidaridad, no puede hacer entrega de los certificados de trabajo, pues carece de los elementos necesarios para su confección" (sala 3ª, 19/5/2008, "Herrera, Vicente Ceferino v. Edenor SA y otros")(2). Con respecto a la posición sobre la solidaridad y el art. 80, LCT, también resulta interesante destacar lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "De Lorenzo, Edgardo Raúl v. Smits, Gaidis" (28/9/2011), respecto a la obligación de entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT en la medida que, por 219   

un lado, consideró improcedente la condena a la entrega de parte del deudor solidario teniendo en cuenta que se trata de una obligación intuitu personae a cargo del empleador, pero por otro, si entendió procedente la condena solidaria en cuanto a la multa consagrada por la ley 25.345.

6. Operatividad de la solidaridad Cabe reiterar que conforme lo regula la norma en estudio, la responsabilidad solidaria se torna operativa cuando el contratista no da adecuado cumplimiento a las normas relativas al trabajo, a los organismos de seguridad social o a los requisitos exigidos por el art. 17, ley 25.013. Al contrario, si se acredita el cumplimiento del control exigido y lo prescripto en el párr. 1º del art. 30, LCT, no existe responsabilidad solidaria del principal. Aun cuando pareciera que el artículo —salvo en lo atinente a la industria de la construcción— no habría cambiado sustancialmente el art. 30, LCT, lo cierto es que el párr. 4º del art. 30, al reemplazar la expresión "en todos los casos" por "el incumplimiento de alguno de los requisitos", modifica estructuralmente el sistema de responsabilidad solidaria de los contratantes articulado a partir de la ley 20.744. Con anterioridad, la responsabilidad surgía por el simple hecho de la contratación; en cambio, ahora sólo se responde solidariamente ante la inobservancia de alguno de los requisitos contemplados en el artículo. Por ejemplo, si el contratista no paga las remuneraciones o las paga pero no otorga recibos, ese incumplimiento torna solidaria la responsabilidad del principal; del mismo modo que si otorga recibos consignando menos de lo que efectivamente paga (parte de esa remuneración se paga en negro). Por el contrario, no se aplicaría la responsabilidad solidaria en caso de que el contratista despida con causa al trabajador, porque no habría incumplimiento de éste. En cambio, si el trabajador se considera despedido invocando falta de pago de salarios, de acreditar tal causal sería solidariamente responsable el principal por el incumplimiento del contratista. De todos modos, se debe recordar que al no detentar el cedente carácter de deudor principal, ya que los trabajadores contratados por el contratista son dependientes de éste, sólo en caso de incumplimiento por el contratista de las obligaciones respecto de sus dependientes surge la responsabilidad solidaria. Por tanto, se trata simplemente de proteger el crédito del trabajador, ya que el principal tiene expedita la vía judicial para accionar contra el contratista. Sin embargo, estimo que en este sentido la reforma ha resultado inconveniente, porque al liberar al contratante de responder por las obligaciones laborales de sus contratistas con sólo observar determinadas exigencias formales, alienta nuevamente la utilización de estas figuras con fines evasores, a la vez que suprime la protección con la que contaban los trabajadores frente a la posible insolvencia del contratista. Tampoco existe uniformidad de criterios en cuanto a las condiciones de operatividad de la sanción del art. 30, LCT, es decir, si la obligación que se le impone al principal o cedente es de medios o de resultado. En tal sentido, Etala resume la opinión de los autores, al sostener que se pueden diferenciar tres posturas: 1) Interpretación amplia: conforme este criterio, la responsabilidad emergente de la ley deriva de una obligación de resultado y no de medios, por lo que el empresario principal no

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podría eludirla acreditando haber dirigido al contratista o subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros. 2) Interpretación restrictiva: para esta tesis, el deber de exigir impuesto por la ley al empresario principal es una obligación de medios o de actividad en las que la diligencia opera como criterio para valorar la exactitud del cumplimiento. Por medio del criterio de la diligencia se determina en el caso concreto cuál es el comportamiento debido por el deudor. 3) Tesis intermedia: comparte básicamente los fundamentos expuestos por la tesis restrictiva pero entiende que la obligación del empresario principal no se detiene simplemente en el "deber de exigir" a sus contratistas y subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas del trabajo y de la seguridad social, sino que ha de observarse su comportamiento posterior. Conforme a esta postura si el empresario principal ha verificado el incumplimiento por parte de cesionarios, contratista o subcontratistas de sus obligaciones laborales y de seguridad social respecto del personal, debe poner en movimiento los mecanismos previstos contractualmente destinados a rescindir el contrato celebrado porque, de otro modo, su conducta omisiva ha de interpretarse como la asunción de los riesgos del incumplimiento de su contratista o subcontratista y por consiguiente, se hará pasible de la responsabilidad legal solidaria consecuente(3).

7. Industria de la construcción En la industria de la construcción, el art. 32, ley 22.250, establece como obligación del empresario principal exigirle al contratista su inscripción en el registro y avisar el inicio de la obra; la sola omisión de ese registro lo torna solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto del personal ocupado en la obra. Al respecto coexisten dos líneas de interpretación: una posición rígida que establece que por la mera falta de inscripción en el registro —aunque diera cumplimiento a los demás recaudos— el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) está inscripto, queda liberado de la responsabilidad solidaria. La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, los cuales en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17, ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32, ley 22.250, al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no sólo las modificaciones del art. 17. Sin embargo, ello ha motivado diversos criterios en la jurisprudencia partiendo en primer lugar de lo dispuesto por el fallo plenario de la C. Nac. Trab., nro. 265 dictado en los autos "Medina, Santiago v. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA" en el que se estableció que: El art. 30 de la LCT (t.o.), no es aplicable a una relación regida por la ley 22.250. Con respecto al plenario la jurisprudencia ha dicho que aunque la modificación introducida por la ley 25.013 parecería contraponerse a ese criterio, si se lee detenidamente el último párrafo incorporado al art. 30, LCT podrá advertirse que no existe tal contradicción con los términos de la doctrina plenaria ya que, según el párrafo 221   

mencionado, las disposiciones insertas en el citado art. 30, LCT"...resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", que no es lo mismo que decir que resultan aplicables a los contratos regidos por el régimen estatutario. La cuestión tiene importancia porque el art. 30 exige que exista coincidencia entre la actividad de la contratista y la normal y específica propia del establecimiento del contratante principal, en tanto que el art. 32 de la ley 22.250 sólo prevé la posibilidad de extender solidariamente la responsabilidad contemplada en la norma a los empresarios, propietarios y profesionales cuando éstos se desempeñen como constructores de obra, de manera que en el esquema previsto por el art. 32 de la ley 22.250 —dentro de cuyo marco específico de regulación pueden considerarse aplicables las disposiciones del art. 30, LCT— sólo es posible extender la responsabilidad en forma solidaria al contratante principal, en la medida que éste despliegue una actividad comprendida en el ámbito de la industria de la construcción (sala 2ª, 30/4/2009, "Martínez, Julio César v. EDELAP SA y otro"). A partir de allí se ha dispuesto que el régimen de responsabilidad vicaria del art. 30, LCT no es aplicable en forma directa a obligaciones nacidas del empleo en el marco del estatuto de la ley 22.250, requiriéndose como condición previa que resulte viable la solidaridad de acuerdo al art. 32 de este régimen legal particular. En sentido contrario a la vigencia del plenario 265 se ha dicho que con la modificación que al art. 30 de la LCTintrodujo el art. 17 de la ley 25.013 al establecer que "Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley 22.250", ha perdido vigencia la doctrina plenaria sentada in re "Medina, Santiago v. Nicolás y Enrique Hernán Flamingo SA" del 27/12/1988 (plenario 265 C. Nac. Trab.), por lo que ya no basta con que se trate de una empresa subcontratista debidamente inscripta en el IERIC, para eximirla de la responsabilidad que se le atribuye en el marco del supuesto de solidaridad previsto en el art. 32 de la ley 22.250, al que le resultan aplicables las directrices del art. 30 de la LCT (sala 2ª, 26/8/2010, "Ovando, Abel v. Servicios Petroleros Argentinos SA y otro s/ley 22.250", del voto de Graciela A. González). La ley 25.345 (BO del 17/11/2000) establece en el cap. IV un régimen especial para la determinación y percepción de los aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social para las pequeñas y medianas empresas constructoras que efectúen respecto de su personal en relación de dependencia. Este tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas".

V. ART. 31, LCT. EMPRESAS RELACIONADAS Y SUBORDINADAS. SOLIDARIDAD

1. Empresas relacionadas y subordinadas La LCT, en el art. 31, hace referencia a la solidaridad entre empresas subordinadas o relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente en caso de haber mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

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El mencionado artículo expresa que "siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control, istración de otras o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria". Para una cabal comprensión del artículo es preciso determinar algunas cuestiones.

1.1. Empresa, empresario y la personalidad jurídica La primera cuestión a dilucidar es el alcance que el legislador ha querido otorgar al término "empresa" ya que la norma del art. 31, LCT regula las relaciones entre empresas, "aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia" y precisamente la empresa carece de personalidad jurídica propia. El que si posee personalidad jurídica propia es el empresario, al que el art. 5º, LCT define como aquel que dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". A partir de lo expuesto, parte de la doctrina entiende que la redacción del actual art. 31 no hace más que reflejar el equívoco del legislador al asimilar la empresa con la sociedad. En sentido contrario y asumiendo una postura amplia, autores como Vázquez Vialard señalan que el término "empresa" alude al empresario, sea éste persona física o jurídica, es decir, sea una sociedad o no.

1.2. Tipos de relación empresaria Tal como surge del texto del artículo en análisis, la responsabilidad solidaria recae sobre dos formas de conexión entre empresas: el control societario y el conjunto económico. — Control societario: tratando de las formas de agrupamiento de empresas, la doctrina argentina ha señalado como el elemento unificador del grupo, al "control" que puede ser definido como la peculiar situación en virtud de la cual un sujeto está en condición de dirigir con su voluntad la actividad económica de otro sujeto. De acuerdo a lo normado por el art. 33, LGS se consideran sociedades controladas a aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada, posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias o ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas partes de interés poseídas, o por especiales vínculos existentes entre las sociedades. — Conjunto económico: el conjunto económico, también denominado grupo de sociedades o grupo económico, aparece como una relación empresaria distinta al caso anterior ya que aquí resulta difícil determinar la existencia de sujetos con personalidad jurídica diferente e independiente entre sí, debido al uso común de los medios personales, materiales e inmateriales.

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En este caso, los sujetos utilizan los mismos bienes a los fines de llevar a cabo su finalidad económica y existe superposición patrimonial y confusión en cuanto a la titularidad de los mismos. Se discute en doctrina cuál es el elemento que determina la existencia del grupo económico. Para algunos autores el elemento o factor a tener en cuenta es la tenencia de capital mientras que para otros debe asumirse una postura más amplia y tomar en consideración otras circunstancias como ser, la unidad de dirección de los negocios o el reparto de utilidades entre los mismos titulares. Otros autores sostienen que lo importante es la dirección efectiva del negocio aunque no por ello, debe dejar de darse preeminencia a la realidad económica por sobre las formas o estructuras jurídicas adoptadas, considerando que el instituto persigue como finalidad el evitar el fraude. En el derecho fiscal y con el fin de impedir la evasión impositiva, se considera al conjunto económico como el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas que pudiendo considerarse jurídicamente independientes, mantienen estrechos lazos de unión en cuanto a sus capitales, dirección y distribución de utilidades que permite tratarlas como un solo sujeto pasivo del tributo. En derecho concursal también ha sido tratado el tema y se ha desarrollado la teoría de la "unidad patrimonial" que involucra a grupos de personas físicas o jurídicas con intereses y dirección comunes. El concepto de "unidad patrimonial" fue delineado por la Corte Suprema en el caso "Compañía Swift de La Plata SA s/quiebra" (4/9/1973) como "la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas" con el efecto de considerar en "función patrimonial los bienes en cabeza de los otros titulares aparentes" y con fundamento en la doctrina de la "verdad jurídica objetiva" del mismo Tribunal Supremo. Agrega que la unidad socioeconómica con la fallida se produce en razón de no poder ser distinguidos los bienes, en razón de hallarse confundidos los patrimonios razón por la cual extiende los efectos de la quiebra de Swift SAF a Deltec International Limited.

1.3. La regulación del control y el conjunto económico en la LCT — El control en la LCT: el art. 31, LCT en su primera parte refiere a la existencia de dirección, control o istración lo que ha llevado a la doctrina a intentar delimitar la amplitud de situaciones que pueden quedar comprendidas dentro de la amplia terminología utilizada por el legislador. Para Martorell el legislador ha optado por conceptualizar la idea de subordinación llevándolo a un plano más amplio de lo que podría implicar la idea de control accionario. Otros autores distinguen los conceptos de dirección, control y istración expresando que el primero de ellos refiere a la organización del negocio, el segundo a las alternativas de hecho y de derecho y el tercero comprende funciones intrasocietarias que no pueden llevarse a cabo por empresas. Justo López señala que de lo expresado por el art. 31, LCT puede inferirse que la norma refiere al control interno pero que ello no puede implicar descartar que también regule el control externo. Para Vázquez Vialard lo definitorio es el control de la dirección ya que la istración está sujeta a aquél, y expresa que éste puede ser interno o externo. Para 224   

este autor, lo que define la existencia de control es que exista una efectiva subordinación económica en virtud de la cual la empresa subordinada pierda su independencia para desenvolverse como ente con capacidad propia. Hierrezuelo y Núñez expresan que por la forma en que se encuentra redactado el art. 31 no es posible distinguir si se refiere a control interno o externo, razón por la que entienden, se aplica a ambos supuestos. Estos autores destacan como imprescindible la presencia de dos sujetos: el controlante y el controlado y entienden que la norma del art. 31, LCT no resulta aplicable cuando estamos frente a una empresa perteneciente a una sociedad comercial dominada por una persona individual porque en ese supuesto no hay sujeción sino identidad y fraude a la ley a partir de la creación de una pantalla para violar la ley. — El conjunto económico en la LCT: en este caso, resulta aplicable el art. 31 en tanto el trabajador preste servicios para alguno de los integrantes del grupo ya que si lo hace para todos estamos frente a un empleador plural o complejo y se aplica el art. 26, LCT. En tal sentido, se diferencia el empleador complejo del conjunto económico en que en el primero de los casos no existen lazos de dependencia ni sometimiento a un mismo centro de dirección. La doctrina señala como elementos o caracteres del conjunto económico a la unidad de domicilio patrimonial de la empresa, la utilización en común de implementos industriales, identidad de organización istrativa o comercial o en la integración de los directores o mandatarios de las empresas referidas, utilización de locales comunes, entre otros. La Corte Suprema en los autos "Pellegrino, Jorge Eugenio v. High Band SA y otros" (23/11/1995), itió el recurso extraordinario federal interpuesto por la codemandada High Band SA e invalidó lo resuelto por la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en cuanto modificó parcialmente el fallo de primera instancia e hizo extensiva la condena a la recurrente en cuanto al pago de salarios e indemnizaciones motivadas en la ruptura de la relación laboral invocada por el demandante. Para así decidir, la sala 3ª de la Cámara encontró configurado en el caso un "grupo económico" en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. En tal sentido, sostuvo la sala que High Band SA resultaba solidariamente responsable pues "continuó" la explotación de la restante codemandada —Videco SA—, utilizando la documentación de esta última, haciéndose cargo de sus deudas e incorporando a su personal. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que tal circunstancia, amén de la posibilidad de encontrar su causa en los términos del convenio firmado entre ambas empresas, no resultaba por sí sola concluyente para acreditar una relación de carácter permanente en los términos exigidos por el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. Asimismo, consideró que tampoco lo resultaba el paso de empleados de Videco SA a High Band SA, ni la utilización por parte de esta última de documentación perteneciente a la primera; sobre todo atendiendo tanto al número de dependientes de Videco SA que se vinculó laboralmente con High Band SA —cuatro trabajadores—, frente a los que permanecieron en aquélla, como al breve período durante el cual se habría producido la sostenida utilización de documentos El Alto Tribunal señaló que las deficiencias apuntadas adquieren singular gravedad en la medida de que si bien incumbe a los magistrados de la causa la función de apreciar la configuración de la hipótesis contemplada en el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo según su prudente juicio, ello exige una muy cuidadosa ponderación de los presupuestos fácticos establecidos en la norma.

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1.4. El carácter permanente Tal como ya fuera expuesto, el actual art. 31, a diferencia de lo que establecía el original art. 33, ley 20.744, no se refiere a los grupos de carácter accidental, sino sólo a los permanentes. El requisito de la permanencia para el grupo económico fue introducido por la reforma de la ley 21.297 con el fin de excluir de su ámbito de aplicación a los denominados contratos de colaboración empresaria (por ejemplo, la unión transitoria de empresas). A diferencia del régimen del art. 31, LCT, la norma del art. 33 era evidentemente protectoria, ya que era suficiente para que existiera solidaridad la sola acreditación de que se trataba de empresas integrantes de los denominados grupos económicos. Conforme la regulación actual, en el caso del conjunto económico se exige la permanencia lo cual ha sido criticado por cierto sector de la doctrina por considerar que si se supedita la aplicación de la norma a la acreditación de conducción temeraria o maniobras fraudulentas, deviene innecesaria la distinción entre el carácter permanente o no del grupo. En el caso del control empresario no se exige el requisito de la permanencia, aunque ella es un rasgo típico del control externo. Esa permanencia que impone el legislador se contrapone, con la mera provisionalidad de la vinculación de los sujetos involucrados con las denominadas "uniones transitorias de empresas" (UTE). Jurisprudencialmente se ha resuelto que las UTE no son sociedades ni sujetos de derecho, no responden solidariamente por los actos y operaciones que realicen (arts. 377 y 381, ley 19.550), no siéndoles aplicable el art. 31, LCT, toda vez que no son un conjunto económico de carácter permanente. Parte de la doctrina entiende que cuando una UTE es empleadora, la relación se da con los integrantes de ella, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados, por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está convenida (art. 381, LSC) y, de omitirse toda estipulación al respecto, responderán en partes iguales (conf. arts. 690 y 691, CCiv.). Sin embargo, entiendo con Ferreirós e Hierrezuelo que la postura mayoritaria no se condice con el espíritu de la LCT. En efecto, si la unión transitoria de empresas no es persona jurídica ni sujeto de derecho, por ende, no puede adquirir derechos ni contraer obligaciones; es decir, no puede contratar. Ahora bien, la contratación que el realice se debe entender efectuada en beneficio de todos los integrantes de la UTE, y al trabajador, en relación de dependencia con cada uno de ellos. En consecuencia, estamos en presencia de una pluralidad o conjunto de empleadores, tal como prevé el art. 26 de la LCT, aunque por una omisión se lo limita sólo a las personas físicas. El punto neurálgico de la cuestión radica en determinar cómo debe responder cada uno de los empleadores. Para Justo López, aplicando analógicamente el art. 1747 del CCiv. sobre responsabilidad de los socios de las sociedades civiles, deben responder en partes iguales, ya que la solidaridad no se presume y debe ser expresada en términos inequívocos o impuestas, también en forma expresa, por la ley. Este criterio no se condice con el espíritu ni con las previsiones de la LCT(4). Es cierto que técnicamente no resulta correcto hablar de solidaridad, al no haber alguna norma que la disponga frente a una pluralidad de empleadores, como lo exige el art. 701 del CCiv. Pero esa norma se torna innecesaria cuando existen otras que imponen la solidaridad a terceras personas que no revisten el estatus jurídico de empleador. Si la ley, con el fin de garantizar el crédito del trabajador, impuso que determinadas personas, pese a no ser empleadoras, debían actuar como garantes de los derechos del dependiente, al menos el empleador debe responder en esos mismos términos, esto es, por la totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de sujetos. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes de una UTE, éstos deberían responder sólo por la parte que le 226   

corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador, debería responder en forma solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador, estaría en peores condiciones de quien lo es, debiendo responder por la totalidad de la deuda, mientras que cada uno de los empleadores, sólo debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste el menor análisis(5). La finalidad del art. 31, LCT, es evitar la evasión de responsabilidades por intermedio de acciones fraudulentas de las empresas "independientes" (o con personalidad jurídica propia) que en realidad están ligadas entre sí por las figuras de control.

1.5. Maniobras fraudulentas y conducción temeraria Otra de las introducciones formuladas por el art. 31, LCT fue el presupuesto subjetivo en virtud del cual es necesaria la maniobra fraudulenta o conducción temeraria para que proceda la responsabilidad. A diferencia de la actual redacción, el art. 33, LCT imponía un tipo de solidaridad que procedía por la mera existencia de relación interempresarial. El supuesto de responsabilidad solidaria dispuesto se torna operativo porque algunas empresas llegan a desdibujar su gestión mediante la introducción de sociedades o entidades controladas —que responden a una gestión de mando común— con una istración y patrimonio independiente y las convierte en invulnerables a las acciones de los acreedores. Por lo tanto, el fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31, LCT, pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo. En síntesis, para que se verifique lo previsto en el art. 31, LCT—además de que se trate de empresas subordinadas o de un conjunto económico de carácter permanente— y se extienda la responsabilidad deben darse algunos de estos presupuestos: — Maniobras fraudulentas: son aquellas conductas o actitudes tendientes a burlar los derechos del trabajador (por medio de empresas relacionadas o subordinadas, traspasos, artificios con la finalidad de sustraerse de las obligaciones que impone la legislación laboral o de la seguridad social). Se trata de lograr el incumplimiento de las normas imperativas. Por ejemplo, cuando se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la que efectivamente no presta servicios con la finalidad de evitar la aplicación de un convenio o para fraccionar su antigüedad. Asimismo, se verifica el presupuesto cuando se registra la relación laboral en una de las integrantes del grupo que carece de patrimonio o solvencia para responder frente a eventuales incumplimientos. — Conducción temeraria: se trata de un manejo de la empresa irresponsable, en el que por negligencia, imprudencia o dolo se le ocasiona al trabajador un daño. Por ejemplo, la insolvencia del empleador por maniobras imprudentes, o vaciamiento de una de las empresas que la integran.

2. La responsabilidad laboral de la Unión Transitoria de Empresas 227   

2.1. Regulación legal Las uniones transitorias de empresas (UTE), se encuentran reguladas en los arts. 1463 a 1469 del CCyCN. Previo a la reforma, se encontraban reguladas en el capítulo III de la ley 19.550, bajo el título de "Contratos de colaboración empresaria", que fuera introducido en 1983 por la ley 22.903. El art. 1463 del CCyCN las define estableciendo que hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República; pudiendo desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y rios al objeto principal. Tienen naturaleza contractual y no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. En materia de responsabilidad, y a diferencia de lo que ocurre con las agrupaciones de colaboración, donde la misma es ilimitada y solidaria; en la UTE el art. 1467 del CCyCN, establece que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.

2.2. La falta de personalidad jurídica de las UTE Uno de los temas que más debate genera es el relativo a la carencia de personalidad jurídica de las UTE, carencia que ha sido reiteradamente cuestionada por la doctrina e incluso ha sido dejada de lado por la Corte Suprema al considerar a las UTE como sujeto de derecho en materia tributaria en los autos "IBM Argentina SA v. DGI s/Dirección General Impositiva", (4/3/2003). Para Otaegui, esta declaración no parece compatibilizarse con la existencia de un fondo común; la concreta posibilidad de distribuir ganancias, que no veda el fin de lucro; una gestión común; y la affectio societatis. Por su parte, Verón entiende que por más terminante que sea la expresión utilizada por la norma, la realidad asociacional puede, sin titubeos, sobrepasar la imperatividad de la norma, y constituirse una especie de sociedad (llámese como se llame, "anómala", "regular" o "irregular), más que una suerte de convenio o contrato innominado o circunstancial. Sin embargo, y aun cuando la mayoría de la doctrina, frente a los claros términos del art. 377, LSC (actualmente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación), le niega el carácter de sujeto de derecho a la unión transitoria de empresas, no dudan en asignárselo cuando se produce una exorbitación de los límites operativos del contrato celebrado, y en la práctica, actúa como un sujeto distinto de cada uno de los que la componen.

2.3. Los criterios jurisprudenciales en materia de trabajadores contratados por las UTE

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Tal como lo señalan Ferreirós e Hierrezuelo, hasta no hace mucho tiempo existían en la jurisprudencia dos posturas con relación a los trabajadores que prestaban servicios en la agrupación empresaria según fueran contratados por algunos de sus o por el representante de las UTE. La primera de ellas sostenía que los integrantes de una UTE no tenían responsabilidad alguna respecto de las obligaciones laborales, en la medida en que los trabajadores hubieran sido contratados por los individualmente considerados y no por el representante de la agrupación. La segunda, entendía que cuando los dependientes eran contratados por el representante para realizar tareas de utilidad común, debía responderse sólo por el fondo común operativo y no con el patrimonio individual de cada miembro de la unión, en atención a la transitoriedad que excluía la aplicación del art. 31 de la LCT y considerando que la solidaridad de las empresas por las obligaciones contraídas frente a terceros no se presume. Sin embargo, también la jurisprudencia se ha expedido estableciendo la obligación de responder solidariamente por las obligaciones laborales de los trabajadores contratados por la agrupación empresaria.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador al deudor solidario en los términos de los arts. 29 bis, 30 ó 31, LCT, ante incumplimientos laborales En su carácter de deudor solidario en los términos del art. [...] LCT, transcribo telegrama remitido a mi empleador: [...] [transcribir el texto del telegrama enviado al empleador por reclamo de incumplimientos laborales]. 2. Telegrama del trabajador a la empresa usuaria en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, ante negativa de tareas por invocación de finalización de contrato eventual Ante negativa de tareas y en su carácter de empleador en los términos del art. 29, párrs. 1º y 2º, LCT, toda vez que los servicios prestados no revisten el carácter de extraordinarios y transitorios, sino que corresponden al giro normal de su actividad empresaria, intimo plazo 48 horas aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa.

JURISPRUDENCIA 1. Arts. 29 y 29 bis, LCT. Interposición e intermediación. Solidaridad Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza) y esta la derivó a cumplir funciones en la Clínica Santa Isabel que gira bajo la denominación de CS Salud SA y, en el caso se acreditó que los servicios eran prestados en el seno de la 229   

clínica y que su personal efectuaba la supervisión correspondiente a fin de que se cumpliera con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar solidariamente a la Clínica Santa Isabel SA, en los términos del art. 29, LCT, toda vez que ha asumido el carácter de empleador directo" (sala 6ª, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena v. Sanitor SRL y otro"). Dada la orfandad probatoria por parte de la codemandadas respecto a la concurrencia de alguno de los supuestos fácticos que autorizaban la contratación de personal eventual a través de las empresas previstas en el art. 29 bis, LCT—necesidad de cubrir necesidades transitorias y eventuales del personal o realización de tareas extraordinarias—, sumado a que la duración del vínculo superó los límites previstos en el art. 72 inc. b) de la ley 24.013, llevan a concluir que, por aplicación del art. 29, LCT, la accionada que se benefició con la prestación de los servicios de la trabajadora ostentó la calidad de empleadora directa, mientras que la otra no fue más que una mera intermediaria, lo que las torna solidariamente responsables de las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que derivan de la seguridad social (sala 6ª, 26/8/2014, "Del Castillo, Claudio Daniel v. Tiempo Laboral SA y otro"). El caso más común de fraude que se puede enmascarar bajo la forma de "cooperativas de trabajo" se presenta cuando la única finalidad del ente consiste en proveer servicios a terceros. Los interesados recurren a la cooperativa (una suerte de agencia) a fin de obtener empleo, deben hacerse socios de ella y ésta, en tal carácter, los envía a terceros (clientes) que les asignan trabajo efectivo. A diferencia de lo que acontece en el derecho civil (en que no hay acción entre los copartícipes de la simulación ilícita, art. 959 del CCiv.) en este caso, sometidas las normas del derecho común a un examen de compatibilidad con los principios especiales de derecho de trabajo, tendremos que en virtud del principio protectorio se impone que se considere irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas de derecho laboral de modo que siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas. En este sentido la sanción del dec. 2015/1994 consideró al margen de la naturaleza propia de la institución cooperativa, a toda organización que se dirija a brindar servicios a terceros a través de la utilización por parte de éstos de la fuerza de trabajo de sus asociados, circunstancia receptada actualmente en el art. 40 de la ley 25.877 (sala 10ª, 12/2/2015, "Lovrincevich, Walter Gerardo v. Cooperativa de Trabajo Solucionar Ltda."). 2. Art. 30, LCT. Contratación y subcontratación. Solidaridad En el caso, Bridgestone Firestone Argentina SAIC, cuya actividad principal consiste en la fabricación y venta de neumáticos, contrató con otra empresa tareas de mantenimiento de determinadas máquinas e instalaciones de equipos para la fabricación de los productos. La actividad contratada integró la normal y específica de la demandada. Si esta empresa, por motivos de conveniencia propia, mayor eficiencia, etc., "fragmentó" su actividad, justo es que responda de igual modo que si hubiera utilizado su propia estructura productiva y personal para llenar funciones inescindibles del núcleo de su actividad. Cabe recordar que el art. 30, LCT establece la solidaridad del contratista principal cuando el subcontratista de trabajos o servicios "correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento" omita, respecto de su personal, el cumplimiento "de las normas relativas al trabajo y a los organismos de la seguridad social" (sala 4ª, 31/3/2011, "Schoenfeld, Alberto Andrés v. Bridgestone Firestone Argentina SAIC y otro"). En el ámbito del art. 30, LCT, por actividad normal no debe entenderse aquella que directamente se vincula al objeto o fin perseguido por la empresa, sino también aquellas otras que resultan coadyuvantes y necesarias, de manera que aun cuando puedan ser 230   

consideradas secundarias o rias resultan imprescindibles e integran normalmente la actividad. En tal sentido, las tareas de limpieza complementan de manera imprescindible las de un hipermercado que se dedica a la comercialización de mercaderías diversas, alimentos inclusive, pues hace a la confiabilidad de los productos que se consumen en un lugar adecuadamente limpio e higienizado (sala 5ª, 30/10/2013, "González, Carina Elizabeth v. Vadelux SA y otro"). Resulta improcedente condenar solidariamente a la codemandada Irsa Inversiones y Representaciones SA con sustento en el art. 30, LCT en tanto su actividad principal estaba constituida para la realización de negocios inmobiliarios, los cuales son ajenos a la actividad gastronómica y de eventos sociales y publicitarios que concretamente desarrollaba la empleadora de la actora (sala 10ª, 1/12/2014, "Carrizo, Nadia Patricia v. Renault Argentina SA y otros"). Los servicios prestados por el trabajador a las órdenes de las codemandadas y la actividad desplegada por éstas para Franquicias Argentinas SA, con quienes había contratado mediante el otorgamiento de una franquicia la colocación en el mercado de empanadas elaboradas según su propio método y sistema bajo el nombre de fantasía «Solo empanadas», listas y aptas para el consumo, configuraron la actividad normal y específica de esta última. Tal comercialización no sólo coincide con la actividad principal de la comitente principal, sino que además se lleva a cabo bajo su poder de organización y control forma directa, circunstancia que constituye el presupuesto fáctico ineludible al cual el art. 30, LCT supedita la viabilidad de la solidaridad que consagra (sala 4ª, 18/2/2014, «Núñez, Sergio Hernán v. Madejo SA y otros»). Más allá de que el pronunciamiento deba necesariamente conformarse a la doctrina del fallo de la Corte Suprema, «Gómez, Susana Gladys v. Golden Chef SA y otro» y por tanto resolver no atribuir responsabilidad solidaria a la codemandada Lotería Nacional SE en los términos del art. 30, LCT y si bien en otras ocasiones se ha señalado que el Estado Nacional se desenvuelve a través de sus entes públicos estatales en funciones inherentes a su finalidad propia y excluyente, y no se encuentra comprendido en el marco de las previsiones allí contenidas, cabe dejar sentado un criterio contrario. Al resolver en autos «Orrijola, Cintia Lorena v. UTA SA y otro s/ despido» se señaló que el Estado Nacional no actuaba en cumplimiento de una finalidad inherente a su esencia sino a través de una sociedad especial (sociedad del estado) con el único fin de organizar y controlar una actividad comercial que se considera de interés público, así como también que Lotería Nacional SE, en atención a su tipo societario, no se hallaba excluido de la aplicación del régimen de contrato de trabajo (sala 2ª, 25/3/2015, "Nosmor, Rosa Natalia v. National Game SA y otro"). 2.1. Art. 30, LCT. Improcedencia Toda vez que la empresa de limpieza de automóviles (Pronto Wash SA) obtuvo un "permiso de uso y la prestación de servicios" por parte de la empresa que explota una playa de estacionamiento (Plaza Intendente Alvear SA), para explotar por su cuenta y riesgo el negocio del lavado de automóviles que constituye su objeto y la actividad social, y no habiendo la empresa titular de la concesión del predio asumido tales servicios, no puede hablarse de la contratación o subcontratación de servicios que hagan al giro empresario de esta última. No cabe presumir que el lavado de automóviles haga a la actividad específica y propia de un garage. Se trata de un servicio claramente rio o complementario que puede o no brindarse en el ámbito de un estacionamiento, el que, como tal, puede válidamente operar en el mercado sin asumir tales tareas, puesto que no integran el contrato de depósito o garage, como podrían ser, en su caso, el servicio de los auxiliares para el 231   

traslado de los vehículos o el del personal afectado a la custodia de los mismos. En consecuencia, la empresa que explota el servicio de playa de estacionamiento no es responsable frente al trabajador de la empresa de limpieza de autos, en los términos del art. 30, LCT (sala 2ª, 31/8/2006, "Díaz, Roberto Martín v. Pronto Wash SA y otro"). No es posible extender la responsabilidad del art. 30, LCT a la codemandada Corporación del Mercado Central de Buenos Aires. La normativa que rige en dicho establecimiento es ajena al ámbito privado en cuanto se trata de un ente de carácter público que, incluso, mantiene con sus empleados una relación de empleo público (cfr. ley 17.422 y CCT E 927/2007). Asimismo, tampoco puede concluirse que dicha corporación efectuó en favor de la empleadora del actor una delegación de la actividad normal y específica propia del establecimiento, ya que su función no es la de comercializar frutos y/o productos alimenticios sino la de «...proyectar, construir y istrar el mercado central...» (art. 3ºde la ley 17.422) lo que permite concluir que las actividades de ambas demandadas eran ajenas y escindibles. Si bien no es isible que el Estado a través de cualquiera de sus órganos se desinterese en absoluto del cumplimiento de las obligaciones que pesan en cabeza de sus contratistas, no por ello será solidariamente responsable (sala 8ª, 20/2/2015, "Mansilla, Luis Roberto v. Pontotiero, Pascual Antonio y otro"). El suministro o venta de combustibles y lubricantes para su posterior reventa, no implica ninguna cesión o subcontratación en los términos previstos por el art. 30, LCT, sino que obsta a ello que las bocas de expendio lleven los colores y la marca de «YPF» o que ésta efectúe el control de calidad de los productos que se venden, porque tales circunstancias efectivamente emergen del art. 17 del dec. 1212/1989 que estipula que la propietaria de la marca del combustible es quien responde y garantiza la especificación, calidad y control del producto, lo que obliga a su identificación, como así al cumplimiento de distintos tipos de control y supervisión. Las pautas impuestas respecto a la publicidad, higiene, conservación, vestimenta y atención al público, no responden más que al tipo de contrato, que lleva ínsito la imagen de la empresa (YPF). Por lo tanto cabe revocar la sentencia que dispuso la extensión de la condena a YPF SA en los términos del art. 30, LCT (Del voto del Dr. Brandolino, en minoría) (sala 10ª, 17/3/2015, "Francischelli, Sandra Patricia v. I C Ferrarotti y Cía. SA y otro). 2.2. Tareas de vigilancia Corresponde la condena solidaria a la codemandada IRSA con sustento en lo normado por el art. 30, LCT puesto que, más allá de los argumentos que expusiera en cuanto a que su actividad principal radicaba "en distintos emprendimientos de índole inmobiliaria, como es la venta y adquisición de distintos inmuebles y/o empresas de envergadura", lo cierto es que las tareas de vigilancia desempeñadas por el personal de Seguridad Integral Empresaria SA —entre los que se encontraba el actor— dentro del centro comercial "Buenos Aires Design" aparecían como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y específica, en tanto hacían posible lograr la finalidad de la empresa, pues se encontraban vinculadas con la seguridad de las personas que concurrían al establecimiento comercial (sala 4ª, 27/02/2015 "Cartolano, Nicolás Gonzalo Bernabe v. Seguridad Integral Empresaria SA y otros). Las tareas de vigilancia resultan indispensables para la operatoria de un aeropuerto, en tanto la vigilancia es de indiscutible importancia en dicho establecimiento. Para analizar la atribución de responsabilidad prevista en el art. 30, LCT debe tenerse en cuenta no sólo el modo en que se estructura la actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se reconoce a la usuaria en el mercado. Para que resulte de aplicación el supuesto atributivo de responsabilidad en cuestión, es necesario determinar que dentro de la actividad 232   

subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal. Esta condición aparece en el cuarto párrafo del referido art. 30, donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el «personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios» (sala 2ª, 9/2/2015, "Juárez, Juan Ramón v. Seguridad Argentina SA y otro"). Corresponde la condena solidaria a la codemandada IRSA con sustento en lo normado por el art. 30, LCT puesto que, más allá de los argumentos que expusiera en cuanto a que su actividad principal radicaba "en distintos emprendimientos de índole inmobiliaria, como es la venta y adquisición de distintos inmuebles y/o empresas de envergadura», lo cierto es que las tareas de vigilancia desempeñadas por el personal de Seguridad Integral Empresaria SA —entre los que se encontraba el actor— dentro del centro comercial «Buenos Aires Design» aparecían como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y específica, en tanto hacían posible lograr la finalidad de la empresa, pues se encontraban vinculadas con la seguridad de las personas que concurrían al establecimiento comercial (sala 4ª, 27/2/2015, "Cartolano, Nicolás Gonzalo Bernabé v. Seguridad Integral Empresaria SA y otros"). Las tareas de vigilancia resultan propias e imprescindibles de la actividad comercial de un laboratorio medicinal, consistente en la elaboración y comercialización de productos medicinales, en tanto no puede negarse que la seguridad resulta hoy en día un elemento de importancia para el normal funcionamiento de una empresa de tal magnitud. Es decir la actividad de seguridad y vigilancia desempeñada por el demandante, se encuentra integrada al establecimiento de la codemandada y resulta coadyuvante y necesaria para que la empresa cumpla con sus fines. De allí que el laboratorio codemandado deba responder solidariamente en los términos del art. 30, LCT (sala 6ª, 31/8/2015, "Juárez, Ronald Augusto v. Seguridad Argentina SA y otro). 2.3. Tareas de limpieza Si la actora fue contratada por Sanitor SRL (empresa que se dedica al servicio de limpieza) y esta la derivó a cumplir funciones en la Clínica Santa Isabel que gira bajo la denominación de CS Salud SA y, en el caso se acreditó que los servicios eran prestados en el seno de la clínica y que su personal efectuaba la supervisión correspondiente a fin de que se cumpliera con el manual de procedimientos de higiene hospitalaria, corresponde condenar solidariamente a la Clínica Santa Isabel SA, en los términos del art. 29, LCT, toda vez que ha asumido el carácter de empleador directo" (sala 6ª, 12/11/2014, "Zalazar, Liliana Lorena v. Sanitor SRL y otro"). Debe juzgarse solidariamente responsable al colegio codemandado respecto de la actora, pues, las tareas que fueron tercerizadas por dicha codemandada aparecían como coadyuvantes, complementarias de su actividad principal, normal y específica, en tanto no puede sostenerse que un establecimiento educativo pueda funcionar correctamente si los lugares donde se dictan clases o bien sirven para el esparcimiento de los alumnos no se higienizan en debida forma. Las tareas realizadas por la actora constituyeron una actividad inescindible de la principal, pues resultaban esenciales para el cumplimiento adecuado de los fines de un establecimiento educacional. Por lo tanto cabe condenar solidariamente al colegio codemandado en los términos del art. 30, LCT al pago del monto de condena más intereses (Del voto de la Dra. Pinto Varela, en mayoría) (sala 4ª, 20/8/2015, "Marin, Carmen v. Zitto, Rubén Norberto y otros"). La limpieza diaria de las instalaciones de un colegio no hace a la actividad específica del establecimiento ya que es evidente que todas las oficinas y plantas fabriles las realizan, por ello, no existe solidaridad en la contratación o subcontratación de dichos trabajos, en los 233   

términos del art. 30, LCT. La tarea de limpieza en un colegio es normal —como lo es en cualquier otro establecimiento— pero no es específica y propia de aquél y es perfectamente escindible, por lo que no procede la responsabilidad solidaria del referido art. 30 (Del voto del Dr. Guisado, en minoría) (sala 4ª, 28/8/2015, "Marin, Carmen v. Zitto, Rubén Norberto y otros"). 2.4. Empresas telefónicas. Data Entry La actora fue contratada como "operadora telefónica" por una empresa que funcionaba como call center para coordinar los turnos y traslados de los pacientes que una ART asistía en su carácter de prestataria de los servicios previstos en la Ley de Riesgos de Trabajo. No es posible escindir la actividad de ambas empresas, ya que la resolución 310 del 10/9/2002 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo dispuso como carácter obligatorio que las aseguradoras de riesgos de trabajo debían dar una credencial a cada afiliado con los datos que identifiquen a los trabajadores cubiertos, consignando como datos mínimos el nombre de la ART, su dirección y "un teléfono de gratuito a fin de que puedan realizar las denuncias de siniestros o solicitar asistencia". Asimismo, dicha norma dispuso como obligación que las aseguradoras de riesgos de trabajo cuenten "con un Centro Coordinador de Atención Permanente (CeCAP) para afiliados". La función de este centro era la ejecutada por la actora "asistencia telefónica de pacientes en situaciones de gravedad, asignación de prestadores adecuados". Por todo ello la ART que contrató a una tercera empresa que empleó a la actora para efectuar tareas de su incumbencia, resulta solidariamente responsable en los términos del art. 30, LCT con dicha empresa (sala 2ª, 25/3/2008, "Rodríguez, Lorena Gabriela v. Siamec SRL y otro"). Si bien las accionadas itieron que tenían objetos diferentes, en tanto una proveía servicios de Data Entry (Inter — Gabo SRL) y la otra prestaba servicios financieros (Banco Santander Río SA), no hay dudas que las tareas desempeñadas por la actora constituyeron parte de la actividad normal y específica del banco, por cuanto su actividad financiera —que desarrollaba como su objeto principal—, no hubiese podido alcanzarse sin la actividad desarrollada por la demandante. En consecuencia, la utilización de servicios de la actora por parte del banco para la prestación de labores que le son propias, coadyuvantes y necesarias para el normal y habitual desarrollo de su actividad financiera —mediante la interposición de la empresa codemandada Inter-Grabo SRL—, conduce a considerarlo solidariamente responsable en los términos del art. 30, LCT (sala 5ª, 27/3/2015, "Cisneros, Juan Manuel v. Banco Santander Río SA y otro"). 2.5. Servicios gastronómicos La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Godoy, Juan Á. v. Gastro Eventos SA y otros", 6/7/2011, responsabilizó en los términos del art. 30, LCT, al club deportivo por los reclamos laborales del vendedor que trabajó para las sucesivas concesionarias del servicio gastronómico de la entidad, vendiendo productos alimenticios y bebidas en las tribunas del estadio en ocasión de realizarse eventos deportivos o recitales, al entender que para responsabilizarlo solidariamente no basta con analizar el objeto descripto en el estatuto social —práctica de actividades deportistas—, pues no siempre tales datos permiten discernir qué aspectos o facetas integran el "establecimiento" al que alude el art. 6º, LCT. El hecho de que una cadena de cines (Village Cinema SA) haya cedido la explotación de la comercialización de un servicio gastronómico, no la convierte en responsable solidaria en materia laboral en los términos del art. 30, LCT, ya que su objeto social es la exhibición de cinematografía (sala 8ª, 21/9/2010, "Vázquez, José Luis v. Catom SRL y otro"). La Corte Suprema ha sostenido que la presunción de legitimidad de los actos istrativos aparece en pugna con lo dispuesto por el art. 30, LCT, puesto que su 234   

aplicación presupone la realización de una actividad en fraude a la ley respecto de los trabajadores, lo que impide extender dicha norma a la istración Pública cuando se haya vinculado con un contrato de carácter istrativo con un empresario privado (conf. Corte Sup., sent. del 2/9/1986, "Mónaco, Nicolás y otro v. Cañogal SRL y otro", TSS 1992842). (En el caso, la sociedad demandada explotaba el servicio de comedor y nutrición del Hospital Moyano, dependiente este último del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a quien se demanda solidariamente en los términos del art. 30, LCT) —del voto de la Dra. Porta, en minoría— (sala 3ª, 13/5/2008, "Ciancio, Sandra Cristina v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros"). 2.6. Transporte y distribución de mercaderías Aun cuando el demandante no haya acreditado los elementos esenciales para hacer viable la solidaridad invocada en los arts. 29, 30 y 31, LCT, por no haber probado la interposición fraudulenta, ni la subcontratación ni la delegación, como tampoco la existencia de un conjunto económico, todo ello resulta irrelevante en la medida en que el juez haya condenado al demandado en cuanto sucesor de quien fuera efectivamente empleador del trabajador. En este sentido el art. 3410 del CCiv. establece que "cuando la sucesión tiene lugar entre ascendiente, descendiente y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces...". Y el art. 3417 de la misma norma dispone que "el heredero que ha entrado en posesión de la herencia, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión". No resulta necesario, a los fines de la responsabilidad, emitir una declaratoria de herederos, ni poner en posesión judicial de la herencia al demandado (sala 3ª, 11/4/2008, "Pazos, Víctor Hugo v. Mannocci, Héctor Roberto y otros"). El actor trabajaba en la remisería propiedad del codemandado Villar, quien a su vez lo enviaba a prestar servicios a Met Group para que se ocupara de trasladar y entregar determinados productos a clientes Coca Cola —premios/canje—, en el marco de la acción de marketing pactada entre ambas empresas, con el fin último de aumentar o mejorar la comercialización (ventas) de los productos de Coca Cola SA. En tanto dichos servicios se vinculaban de manera directa y permanente al giro comercial de la codemandada Coca Cola por consistir en la distribución de premios y canjes a aquellos clientes de Coca Cola que alcanzaran determinadas metas en las ventas de los productos elaborados y comercializados por dicha empresa, y dado que dicho sistema de fidelización y premios era organizado con el fin de incrementar sus ventas, cabe concluir que existió un contrato de trabajo dependiente y subordinado por cuyas consecuencias los demandados resultan solidariamente responsables en los términos de los arts. 29 y 30, LCT (sala 5ª, 9/3/2015, "Burone, Fabián Hugo v. Coca Cola Femsa de Bs. As. SA y otro"). Corresponde extender la condena respecto a la codemandada Disco conforme lo establecido en el art. 30, LCT, en la medida en que las tareas cumplidas por el actor como repartidor y chofer, haciendo entrega de mercaderías que los clientes adquirían en el supermercado Disco, coadyuvaron para el eficaz desarrollo de la principal actividad de la empresa Jumbo. En el caso resulta aplicable el primer párrafo del referido art. 30, que se refiere a quienes contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, debiendo exigir a sus contratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social (sala 7ª, 20/2/2015, "Leiva, Carlos Alberto v. Jumbo Retail Argentina SA"). 235   

2.7. Art. 80, LCT. Alcances de la solidaridad La responsabilidad solidaria prevista por el art. 30, LCT, se proyecta también respecto de la entrega de las certificaciones del art. 80 del mismo cuerpo legal, a partir del alcance literal de aquella norma, en cuanto se refiere a las obligaciones "...emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y [...] las obligaciones de la seguridad social". Más allá del amplio espectro que conlleva el sentido literal del texto normativo, no se advierten escollos de orden material o jurídico que obsten a la posibilidad de que un tercero, en el caso el cedente no cesionario, se haga cargo de la obligación en cuestión, teniendo en cuenta los extremos fácticos acreditados en la causa, sobre cuya base es posible el cumplimiento de la obligación de hacer que conlleva la condena en tal sentido (sala 4ª, 31/3/2006, "Menéndez, Enrique v. ADT Security Services SA y otro"). Corresponde la condena a la entrega de los certificados previstos en el art. 80, LCT, a todas las empresas que resultan solidariamente responsables por las obligaciones laborales y provisionales contraídas en relación al trabajador (art. 30, LCT), ya que su confección y entrega no es sino una consecuencia más de dicha solidaridad (en el caso, se había ordenado la entrega de los certificados sólo a una codemandada) (sala 10ª, 10/8/2006, "Baeza Medina, Luis Alberto v. Hecmir SRL y otros"). 2.8. Doctrina del fallo plenario 309, C. Nac. Trab., "Ramírez" (3/2/2006) En el caso no se encuentra controvertido que ambas empresas se dedican a la industria de la construcción y que el actor fue contratado por la subcontratista. En tal caso, la circunstancia de que en la especie se tuviera por desistida la acción contra el empleador directo resulta indiferente, ya que tal como se expresó en el plenario 309, del 3/2/2006, "Ramírez, María v. Comunicaciones e Insumos SA y otro", es común que la ley obligue a un tercero a garantizar, frente al trabajador, el cumplimiento de una obligación que no le incumbe directamente. El Esquema es semejante al de la fianza solidaria en el derecho civil y el dependiente puede reclamar sus créditos a cualquiera de los responsables solidarios, en forma conjunta o indistinta, hasta ser totalmente satisfecho, sin estar obligado a demandarlos conjuntamente (art. 705, CCiv.) (sala 3ª, 27/3/2006, "Leguizamón, Alberto v. Teyma Abengoa SA y otro"). El hecho de que el sindicato y la obra social ocupasen espacios físicos dentro del edificio donde funcionaba el sanatorio (segundo y primer piso, respectivamente) y que hayan cedido a una empresa prestadora de salud parte de su establecimiento para la explotación de un sanatorio destinado principalmente a la atención de pacientes de PAMI y de la propia obra social, configura el primer supuesto de responsabilidad solidaria contemplado por el art. 30, LCT, es decir, cesión total o parcial a otros del establecimiento habilitado a su nombre. La circunstancia de que la empresa prestadora de servicios de salud, empleadora del actor, no se halle demandada en la causa, no empece a la extensión de responsabilidad a la obra social con fundamento en el art. 30, LCT, ya que, en virtud del carácter solidario de tal responsabilidad, el actor se hallaba habilitado a dirigir su reclamo exclusivamente contra esta última (arg. arts. 699 y 705, CCiv.), criterio corroborado en el fallo plenario "Ramírez, María Isadora v. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro", del 3/2/2006 (sala 3ª, 17/3/2006, "Aldrey, Marcos Hernán v. Milenium Salud SA y otros"). 2.9. Doctrina de la Corte Suprema Tal como se sigue de las disidencias formuladas en el precedente "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro", es impropio de su cometido jurisdiccional, en el marco del recurso extraordinario, formular una determinada interpretación del art. 30, LCT, dado el carácter común que ésta posee. La vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas de una Cámara Nacional es la del recurso de inaplicabilidad 236   

de ley (y no la extraordinaria). Cabe entender configurada la "inconveniencia" de mantener la ratio decidendi de "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) para habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el art. 30, LCT (doct. Fallos 183:409, 183:413). La decisión del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la interpretación y los alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doctrina mayoritaria de "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro", debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa —del voto de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni—. La interpretación del derecho del trabajo que se hace en el fallo "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) (consids. 8º a 11), así como la finalidad de establecer un quietus en la práctica de los tribunales correspondientes (consid. 7º), carecen de toda fuerza normativa, por un doble orden de razones: porque no versan específicamente sobre derecho federal, para cuya aplicación tiene competencia apelada esta Corte (arts. 116, CN, 14, ley 48 y 6º, ley 4055), y porque no forman parte del fundamento central o ratio decidendi del pronunciamiento emitido en el caso citado. (De la disidencia de la Dra. Argibay). No son las intenciones que abrigan los jueces que suscriben el fallo de la Corte lo que vale como precedente, sino la regla que sirvió de base a la decisión que efectivamente se tomó. Por lo expuesto, el alcance del deber que tienen los demás tribunales de seguir los precedentes de esta Corte, no sirve como apoyo, en este caso, al argumento sobre la posible presión moral que la decisión tomada en "Rodríguez, Juan Ramón v. Cía. Embotelladora Argentina SA y otro" (Fallos 316:713) pueda haber ejercido sobre los del tribunal a quo, al punto tal de forzarlos a resolver el caso como lo hicieron. (De la disidencia de la Dra. Argibay). Al haberse fallado la presente contienda según la interpretación que los jueces de la causa hicieron de una norma de derecho no federal, en la que concluyeron que se encontraban verificadas las circunstancias excluyentes de la responsabilidad de la codemandada Club River Plate, en los términos del art. 30, LCT, los agravios de la apelante no habilitan la competencia apelada de esta Corte en los términos del art. 14 de la ley 48 —de la disidencia de la Dra. Argibay— (Corte Sup., 22/12/2009, "Benítez, Horacio v. Plataforma Cero SA y otros"). En el subcontrato, hay un contrato principal y uno derivado, lo que permite al acreedor del subcontratista accionar contra el deudor del contrato principal, dada la coincidencia de objetos y dependencia unilateral. En cambio, cuando se trata de un contrato que celebra una parte con otra, la regla es que no hay acción directa de los empleados de la segunda respecto de la primera, porque se aplica el principio del efecto relativo. Las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con terceros, están sujetas a la responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla (art. 1195, CCiv.) —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). El art. 30, LCT, contempla supuestos que guardan cierta analogía, y por ello es necesario interpretar que la contratación en el caso de una actividad normal y específica debe tener alguna relación con los supuestos de subcontrato, es decir, con actividades propias que se delegan con dependencia unilateral. La lógica de esta norma es evidente, ya que no es posible responsabilizar a un sujeto por deudas laborales que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los proveedores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática, publicidad, servicios 237   

educativos, alimentación, vigilancia, gerenciamiento y muchos otros —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). Una interpretación laxa borraría toda frontera entre la delegación laboral, en la que predomina el control sobre el hacer de la persona con los vínculos de colaboración gestoria, en los que el control, aunque existe, es sobre la prestación. La subordinación jurídica, económica y técnica de la trabajadora se da, en el caso, respecto del prestador del servicio médico, quien, por otra parte, es el titular del interés, lo que es claramente diferente de la delegación gestoria en la que no se da ninguno de esos elementos. Por lo tanto, en los supuestos de contratos con terceros, la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y específica, entendiéndose por tal aquélla inherente al proceso productivo —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F.1258.XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). La interpretación estricta que lleva a la conclusión de que la prestación de servicios médicos por medio de terceros no es una actividad normal y específica propia de las obras sociales, condice con los precedentes de esta Corte, que ha dicho que, para que surja la solidaridad, debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, conforme a la implícita remisión que hace a la norma en debate al art. 6º del mismo ordenamiento laboral (Fallos 316:713, 1609; 318:366, 1382; 319:1114; 322:440; 323:2552). A ello cabe añadir que la regulación legal no implica que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercialización (ya se trate de bienes o servicios), máxime frente a la gran variedad de contratos que se generan actualmente en el seno de las relaciones interempresariales y el vasto campo comercial de las relaciones que así se manifiestan. Puede señalarse, a modo de ejemplo, los contratos de concesión, distribución, franquicia, engineering, fabricación de partes, rios, etc., y su posterior venta, entre muchos otros (Fallos 306:712, 1609) —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F. 1258 XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). La protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios, como la propiedad, la seguridad jurídica y libertad de ejercer una industria lícita. En este aspecto, la descentralización de actividades de la empresa es lícita en el ordenamiento jurídico argentino y constituye una de las opciones que tienen las empresas para decidir su organización. En cambio, las empresas no puede desnaturalizar esta actividad mediante la utilización de figuras jurídicas simuladas, fraudulentas, o con una evidente conexidad que lleven a la frustración de los derechos del trabajador. Tampoco pueden, de acuerdo con el art. 30 de la LCT, contratar sin controlar en los términos que fija la ley. En estos casos, los jueces deben procurar la defensa activa del crédito del trabajador, pero lo que no puede hacerse, porque no se ajusta a la Constitución, es transformar la excepción en regla y derivar responsabilidades automáticas por la sola presencia de un contrato con terceros —de la disidencia parcial del ministro Lorenzetti— (Corte Sup., F. 1258 XXXIX, 29/5/2007, "Fiorentino, Roxana v. Socialmed SA y otro"). 2.14. Solidaridad. Alcances. Control Para la existencia de una verdadera tercerización debe acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando la asunción de riesgos por parte de cada persona involucrada en dicha tercerización. El riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su ausencia deja de lado la posibilidad de 238   

acreditar la organización empresaria con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude alguno. No cualquier encargo parcial a un tercero es necesariamente tercerización, sino que debe tratarse de una fase del proceso, separable del mismo, y que sea llevado a cabo por otro que aprovecha para sí los beneficios del trabajo ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de esta gestión como dueño del capital y organizador de los medios de producción (sala 7ª, 30/9/2010, "Menichino, Andrea Karina v. Empresa Distribuidora Sur SA y otro"). De la simple lectura del art. 30, LCT, en su actual redacción se desprende con toda claridad que el segundo párrafo contiene un agregado que se suma a la responsabilidad prevista ya en el primer párrafo. No puede ser otro el sentido de las palabras "...deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas...". Es decir, que la codemandada debía exigir el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social, lo que obviamente incluye el debido registro de la jornada cumplida y el pago de la remuneración acorde con la jornada efectivamente cumplida. Además de ello la codemandada debía exigirle a la empleadora las constancias establecidas en el segundo párrafo del art. 30, LCT. Pero la responsabilidad solidaria establecida en el cuarto párrafo del artículo citado corresponde al incumplimiento de cualquiera de los requisitos previamente mencionados (sala 6ª, 30/7/2009, "Juárez, Nora v. Data online SRL y otro"). La obligación de control que se establece en la hipótesis de tercerización establecida en el art. 30, LCT, descarta toda posibilidad de ajenidad del cesionario respecto de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas por el subcontratista, por lo que mal puede invocar su desconocimiento de las condiciones laborales del actor como eximente de la responsabilidad solidaria dispuesta en autos (sala 6ª, 28/11/2008, "González Duarte, Victoria v. Garbarino y otro"). 3. Art. 31, LCT. Empresas relacionadas y subordinadas. Solidaridad 3.1. Conjunto económico. Maniobras fraudulentas Cabe condenar solidariamente al pago de una indemnización por despido a aquellas sociedades para las cuales el actor prestó tareas de manera indistinta, toda vez que las mismas se encuentran bajo una dirección, control o istración unificada, configurando un conjunto económico en los términos del art. 31, LCT, solidaridad que por su amplitud, no ite distingos temporales de cada una de las sociedades frente a las obligaciones contraídas con los trabajadores y con los organismos de seguridad social. Corresponde tener por configurada la existencia de maniobras fraudulentas o conducción temeraria en los términos del art. 31, LCT, y condenar solidariamente a las sociedades que conforman un grupo económico cuando, a pesar de que las tareas adjudicadas al trabajador poseen las notas de subordinación propias de una relación laboral, éste no se encuentra registrado y su contraprestación es abonada en concepto de honorarios, ni se abonaron, en consecuencia, los aportes correspondientes a la seguridad social (sala 9ª, 30/12/2003, "Mascarell, César L. v. Heptario SA y otros", DT 2004-B-1079). La existencia de "maniobras fraudulentas o conducción temeraria", incorporada por la ley 21.297 al primitivo art. 33, LCT, ha establecido una exigencia propia de los procesos concursales, ya que, en el marco de una controversia individual de trabajo es, si no imposible, ciertamente difícil, la valoración de la conducción del conjunto que la norma requiere como presupuesto de operatividad de la extensión de la responsabilidad de sus componentes. La existencia de pagos efectuados al margen de los registrados no constituyen las maniobras fraudulentas o la conducción temeraria que prevé el art. 31, LCT (sala 8ª, 28/2/2003, "Rodríguez, José A. v. Cablo Pampeana SA y otros"). Si bien el fraude a la ley es un elemento esencial para que se configure la responsabilidad empresaria solidaria del art. 31, LCT, no significa que debe probarse el dolo del empleador 239   

o un propósito fraudulento del mismo. No se requiere intención subjetiva de evasión de normas laborales tuitivas del trabajador ni la demostración de una intención evasiva, basta que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a esas normas laborales —que en el caso se plasma en la falta de inscripción de la relación— (sala 7ª, 26/3/2003, "Godoy, Fernando A. v. Marabierto SRL y otros"). 3.2. Unión transitoria de empresas La C. Nac. Trab., sala 4ª, en autos "Estévez, Rafael A. v. SIBA UTE y otros", 26/4/2011, consideró que si bien el art. 381, LSC, establece que, salvo disposición en contrario, no se presume la solidaridad de las empresas que conforman una UTE por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar ni por las obligaciones contraídas frente a terceros, este principio general debe dejarse de lado cuando está demostrado que el trabajador formó parte de los medios personales de la UTE y los servicios que prestaba estaban encaminados a la concreción del objeto que determinó ese contrato de colaboración empresaria. Ante el caso en que una unión transitoria de empresas haya exorbitado los términos del contrato y actúe como sujeto de derecho con autonomía e individualidad diferenciada de cada uno de sus integrantes, deberá considerarse que se está en presencia de una sociedad irregular y, en consecuencia, cada uno de los responderá en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones emergentes del contrato de trabajo (sala 7ª, 23/11/2005, "Vidaurreta, Fermín y otro v. Alte. Brown SAL - Sita SRL - El Práctico SA - UTE y otros"). La limitación de la responsabilidad a que alude la Ley de Sociedades no puede ser oponible a acreedores protegidos como son los trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el derecho al caso concreto. Uno de los principios rectores del derecho del trabajo es el principio protectorio, al que se contrapone toda limitación en materia de solidaridad que puedan pactar los interesados en desmedro de los derechos de los trabajadores, a quienes le resultará inoponible, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir. En consecuencia, los contratos de colaboración empresaria y las uniones transitorias de empresas (que no son sociedades ni sujetos de derecho, art. 377, LS) no pueden ser empleadores en los términos del art. 26, LCT, por lo que sus integrantes responden frente al dependiente (art. 378, incs. 6º y 8º, LS) solidariamente (sala 10ª, 12/12/2003, "Fitz Maurice, Mario v. Coconor SA UTE y otros").

CAPÍTULO VIII - RESPONSABILIDAD DE SOCIOS, GERENTES Y DIRECTORES. TRANSFERENCIA Y CESIÓN DEL CONTRATO

I. INTRODUCCIÓN Un tema trascendente es la posibilidad de extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de

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ellas) cuando se verifican reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular. La particularidad del caso radica en que no existen normas específicas que desde la LCT regulen o impongan algún tipo de responsabilidad a dichas personas, mucho menos la solidaridad, lo que llevó a la justicia laboral a dar respuesta a los planteos formulados por los trabajadores recurriendo a normas comerciales y también civiles.

II. LA PERSONALIDAD JURÍDICA: SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO ARGENTINO Nuestro ordenamiento jurídico ha receptado el reconocimiento de la personalidad jurídica de los entes colectivos tanto en la Constitución Nacional como en el Código Civil (actual Código Civil y Comercial de la Nación), la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (actualmente denominada Ley General de Sociedades), la Ley de Fundaciones 19.836, las leyes de creación de entes autárquicos, entre otros.

III. INCUMPLIMIENTOS LABORALES DE PARTE DE SOCIEDADES COMERCIALES Cuando el legislador ite la existencia de personas jurídicas está permitiendo que las personas físicas que la integran, realicen actividades económicas bajo la forma de un patrimonio de afectación —capital societario— sin correr, en forma personal, mayores riesgos patrimoniales. Como contrapartida, explica Pose, se les impone una mayor responsabilidad social en el cumplimiento de sus obligaciones frente a terceros. No resulta intención del legislador la aceptación de figuras societarias que conduzcan al fraude o a la burla de los derechos patrimoniales de terceros(1). Partiendo de esta premisa y frente a la constatación y aparente falta de control de los incumplimientos registrales de índole laboral cometidos por sociedades comerciales, cuya estructura jurídica limita la responsabilidad de quienes las componen —en particular sociedad anónima y de responsabilidad limitada— la justicia del trabajo de la Nación comenzó a extender la responsabilidad a socios, directores o es, no sólo en supuestos de infracapitalización del ente ideal, sino en todos los casos de incumplimientos a la normativa atinente al registro de un contrato de trabajo.

1. La respuesta de la justicia del trabajo de la Nación: orígenes, evolución y posturas Frente a la falta total o parcial de registro de un contrato de trabajo en aquellos casos en que la empleadora es una sociedad comercial, y ante la inexistencia de normativa laboral específica, la Justicia del Trabajo de la Nación inició el camino recurriendo a normativa 241   

comercial y también civil, para resolver en forma favorable a los pedidos de extensión de responsabilidad a socios, directores y gerentes. Si bien esta línea de pensamiento generó una rápida expansión, no tardaron en dispararse reacciones doctrinarias y jurisprudenciales opuestas, no sólo en lo referente a aceptar la posibilidad de correr el velo societario o extender la responsabilidad del ente a ciertas personas físicas sino además, en cuanto a los requisitos de procedencia de dicha extensión y sus efectos. Dada la evolución jurisprudencial operada hasta nuestros días, es posible sistematizar las posturas vigentes de la siguiente forma: — Responsabilidad de todos los socios por la ruptura de la cáscara societaria: art. 54, LGS; — Responsabilidad del director o directores de la SA o del socio o socios gerentes de la SRL por violación a los deberes del "buen hombre de negocios" y en función del juego armónico de los arts. 59, 157 y 274, LGS.

2. Corrimiento del velo societario. Art. 54, LGS El art. 54, ley 19.550, en el último párrafo agregado por la ley 22.903, dispone que: "la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".

2.1. Posturas favorables a la extensión En materia laboral la aplicación de la teoría del disregard o corrimiento del velo societario no es reciente puesto que se utilizó tanto para desestimar a sociedades constituidas para encubrir un fraude como para responsabilizar a socios y controlantes de las mismas aunque no se hiciera específica referencia al art. 54, LGS. En el plano laboral los primeros fallos que se registran refieren especialmente al fraude y datan de fines de los años sesenta. Uno de los más destacados, dictado por la sala 1ª el 27/4/1967, en los autos "Mecánica Italiana SRL s/tercería en autos 'Muscolino, Eduardo y otro v. La Pavón SRL'" trataba de una tercería de dominio interpuesta por una sociedad cuyos socios eran los mismos que los de la sociedad embargada. La sentencia estableció que la personalidad jurídica de la tercerista no era oponible, ya que se trataba de una utilización in fraudem legis de la misma. Luego, en 1973, la sala 2ª adoptó una postura similar en los autos "Aybar Rubén y otro v. Pizzería Viturro SRL y otros", del 9/5/1973. Finalmente, con el dictado de la ley 22.903 del año 1983 (sancionada y promulgada el 9/9/83 - BO 15/9/1983), se incorpora legislativamente la figura de la inoponibilidad de la persona jurídica a través del tercer párrafo del art. 54, LGS. A partir de allí, más precisamente en el año 1997 y con el dictado por parte de la sala 3ª del fallo "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell SA y otros" (11/4/1997) se abre un importante camino en la jurisprudencia del trabajo que se inclina por aplicar la teoría de la penetración o desestimación de la personalidad jurídica —también denominada de corrimiento de velo 242   

societario— para responsabilizar a los socios que conforman el ente societario en aquellos supuestos donde se verifica la existencia de contrataciones de trabajadores en violación a la normativa atinente al registro del contrato de trabajo (sea que se trate de la falta total o parcial de registro), argumentando que en dichos casos, la figura societaria es utilizada como un recurso para violar la ley laboral (20.744, 24.013, entre otras), el orden público expresado en los arts. 7º, 12, 13 y 14, LCT, las garantías constitucionales consagradas en el art. 14 bis, CN y pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, la buena fe impuesta por el art. 63, LCT, frustrando además, los derechos del sector pasivo e incurriendo en competencia desleal al abaratar costos respecto de aquellas empresas que cumplen con la obligación de registro y pago de aportes con destino a los organismos recaudadores. En "Delgadillo" la actora percibía parte de su salario por fuera de registro o lo que comúnmente se denomina "en negro" razón por la que dirige su demanda contra la sociedad que revestía carácter de empleadora y contra dos personas físicas en su carácter de "...directivos, socios, gerentes, es o controlantes de la misma" persiguiendo el pago de las indemnizaciones por despido incausado y las multas de la ley 24.013. En primera instancia se rechaza el pedido de extensión de responsabilidad a las personas físicas y el Fiscal General del Trabajo emite su dictamen donde expresa que consideraba pertinente extender la condena a los demandados integrantes de la sociedad de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 54 y 274, LSC (actual LGS) por entender que "...se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en los supuestos de ilicitud que, como en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, configurativa de un arquetípico fraude laboral" (11/2/1997). Finalmente, la sala 3ª dicta sentencia resolviendo que la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional, que si bien no encubre la consecución de fines extrasocietarios, perjudica al trabajador, al sector pasivo y a la comunidad comercial a partir de lo cual considera aplicable el tercer párrafo del art. 54, LSC (actual LGS) y hace extensiva la condena en forma solidaria a los integrantes de la SA.

2.2. Posturas contrarias a la extensión En sentido contrario a lo expuesto están quienes sostienen que la aplicación de la teoría de la inoponibilidad consagrada en el art. 54, LGS debe ser prudente, excepcional, restrictiva y para casos extremos, aclarando que sólo será aplicable cuando: 1) se verifique la consecución de fines extrasocietarios; 2) se constate que la sociedad sólo es una pantalla o máscara que carece de contenido operativo real; 3) el ente constituya un mero recurso para frustrar derechos de terceros, violar la ley, el orden público o la buena fe. Quienes se enrolan en esta postura expresan que la diferenciación de la personalidad de la sociedad con respecto a la de sus socios y la limitación de responsabilidad de los socios y es, constituyen pilares fundamentales en los que se asienta el régimen de las sociedades comerciales cuyo ataque indiscriminado, genera un clima de inseguridad jurídica, y, por ende, afecta la inversión y creación genuina de empleo. Asimismo, fortalecen su postura con apoyo y cita en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tres fallos: el primero de ellos dictado en la causa "Cingiale, María C. y otro v. Polledo Agropecuaria SA y otros" (2/3/2002), donde si bien el recurso directo fue rechazado en los términos del art. 280, CCN, por medio de sus votos en disidencia los 243   

Dres. Moliné O'Connor y López fijaron un criterio que posteriormente en otros decisorios la Corte adoptó por mayoría. El segundo de los fallos es "Carballo, Atilano v. Kammar SA (en liquidación) y otros" (31/10/2002), donde la mayoría revocó el pronunciamiento emanado de la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había hecho extensiva la condena al presidente del directorio de una de las sociedades demandadas aplicando la norma contenida en el art. 59, Ley de Sociedades. Si bien este pronunciamiento se refirió a la responsabilidad de un director de una sociedad anónima en los términos del art. 59, LSC, y no al supuesto previsto en el art. 54 del mismo cuerpo legal, estableció determinados parámetros para limitar la responsabilidad de los directores que se utilizan también para delimitar la aplicación de la responsabilidad solidaria en los términos del art. 54, LSC. El tercero, de fecha 3/4/2003, es "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth SA y otro", en el que se dejó sin efecto la sentencia dictada por la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que había condenado a los socios con fundamento en el art. 54, in fine, LSC en el entendimiento que, el simple incumplimiento de obligaciones laborales no autoriza por sí solo a concluir que la sociedad sea fraudulenta o ficticia, constituida para violar la ley o frustrar derechos de terceros.

3. Responsabilidad de es, directores y gerentes: arts. 59, 157, 274, LGS La persona jurídica, para conformar y exteriorizar su voluntad se vale de la acción de otras personas físicas que han sido designadas por los socios para istrarla o representarla. La voluntad de la sociedad comercial es conformada por personas físicas en el seno del órgano de gobierno. Quien ejecuta la voluntad social de una sociedad comercial es el órgano de istración, cuya denominación y composición varía de acuerdo a los distintos tipos sociales previstos en la LGS. En el caso de la SRL la istración se encuentra a cargo de la gerencia —individual o plural— y en la SA, representa a la sociedad el presidente del directorio y istra el directorio que puede estar conformado por uno o más dependiendo de las especiales características de la sociedad. Las diferencias entre representación y istración sólo se observan con claridad en la SA para la que el legislador previó la actuación colegiada del directorio pero quitó la posibilidad de que sus integrantes obliguen a la sociedad frente a terceros. En ambos tipos societarios resulta irrelevante que la persona física que lleva a cabo la función de revista calidad de socio o accionista. Si bien la LGS no establece concretamente las atribuciones del órgano y sólo refiere a la "istración y representación" en el título dedicado a la SA, se establece que le corresponde a dicho órgano el ejercicio de todas las acciones necesarias para dirigir, istrar y representar a la sociedad con el fin de dar cumplimiento al objeto social.

3.1. La regulación de la responsabilidad del societario en la ley 19.550 244   

Tal como fuera expuesto, la responsabilidad de directores, gerentes y es, se encuentra regulada por los arts. 59, 157 y 274, LGS. La norma genérica: art. 59, LGS: este artículo sienta la regla o parámetro de conducta que debe seguir el societario en el desempeño de sus funciones al disponer que: Los es y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (...). Con esta norma, el legislador no hace más que exigir al cierto grado de idoneidad y eficiencia en el desempeño de su función, pleno respeto por el deber de actuar de buena fe y el desarrollar los negocios de la sociedad con el mismo cuidado que aplicaría para desarrollar los propios, por la simple razón de que, en principio, los actos realizados y decisiones tomadas en el seno del órgano son tenidos como realizados por la sociedad y surten plenos efectos para ésta, la obligan, benefician, perjudican, etc. La última parte del art. 59, ley 19.550 reza: "...Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Con esto la norma cierra el circuito ya que quienes no cumplan con el parámetro de conducta fijado y a raíz de ello causen perjuicios, sea que éstos ocurran por acción o por omisión, responderán solidaria e ilimitadamente. Lo dispuesto en el art. 59 es un parámetro que rige para todos los tipos societarios, y se completa, en el caso de la actividad de los gerentes, con lo dispuesto en el tercer y cuarto párrafo del art. 157, el que a su vez remite a las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores de las SA y de esa forma completa la figura.

3.1.1. Las normas específicas son los arts. 157 y 274, LGS Dentro de la sección destinada a regular el funcionamiento y la composición de los órganos de la SRL, el art. 157 regula la responsabilidad del societario y establece en su parte pertinente que: (...) Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la sociedad anónima. No pueden participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios. Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada (...). Dentro de los capítulos destinados a la regulación de la SA, se encuentran las restantes normas que posibilitan el análisis de la responsabilidad de directores y es. En especial el art. 274 dispone que: los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (...). El párrafo transcripto remite al parámetro de conducta del art. 59, pero también aclara que el director será responsable: por la violación de la ley, estatuto, reglamento y por los daños causados por dolo, abuso de facultades o culpa grave, con lo cual a simple vista, se

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amplía el marco de la responsabilidad de los directores de las SA y por la remisión efectuada por el art. 157, la de los gerentes de la SRL. Establece además la norma que, de darse alguno de estos supuestos, la responsabilidad del será solidaria e ilimitada con lo cual lo despoja de aquel beneficio señalado como distintivo, esto es, la limitación de responsabilidad patrimonial. Con la ley 22.903 se agregó al art. 274 el siguiente texto: (...) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o la decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo. En cuanto a esta última agregado, la doctrina ha dicho que ello no invalida la regla de la responsabilidad solidaria sino que importa —para el caso en que se hubieran asignado funciones en forma personal— una presunción de responsabilidad individual imputable sólo al director que asume determinadas tareas. El último párrafo del art. 274, LGS reza: (...) Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial. Nissen opina que este párrafo peca por "manifiesta insuficiencia" en la medida que contempla la posibilidad de exonerarse de responsabilidad mediante constancia escrita de protesta y anoticiamiento al síndico cuando la realidad demuestra que, generalmente, la actuación ilegítima del directorio no deja rastros en los libros sociales. Si el director o estuvo ausente en la reunión del órgano que resolvió la actuación generadora de responsabilidad, ello tampoco lo exonera de responsabilidad salvo que la decisión haya sido adoptada en forma clandestina, omitiendo deliberadamente la participación de aquél.

4. Extensión de responsabilidad en el fuero del trabajo a directores, es y gerentes El primer fallo dictado al respecto fue "Duquelsy, Silvia v. Fuar SA y otro" (19/2/1998) donde la sala 3ª condenó a la presidenta del directorio de una SA —que no revestía carácter de socia del ente— por irregularidades registrales en la contratación de un trabajador, valiéndose para ello de la norma del art. 274, LGS, en el entendimiento de que, en su carácter de directora, no acreditó su oposición al actuar societario, ni su protesta o anoticiamiento al síndico, único medio de eximirse de tal responsabilidad frente a una contratación laboral en fraude a la ley. No se aplicó "Delgadillo", por cuanto no se había acreditado que la codemandada fuera socia, pero se estableció que "la presidenta del directorio de la sociedad comercial, aun no demostrada su calidad de socia, no responde ilimitada y solidariamente en virtud del art. 54, ley 19.550, pero sí del art. 274 de dicha normativa". Del análisis de la jurisprudencia emanada desde entonces, las sentencias que entienden procedente la extensión de responsabilidad a directores y es parten de considerar los siguientes elementos:

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— el incumplimiento legal que motiva el pedido de extensión: la falta total o parcial de registro del contrato de trabajo, aunque también se verifican algunas sentencias que entienden procedente la extensión de responsabilidad frente a la retención y falta de depósito de aportes con destino a los organismos de la Seguridad Social. — las normas a partir de las cuales debe juzgarse la responsabilidad del director o gerente: los arts. 59, 157, 274 y 279 y concs., LGS y por entonces, art. 902, CCiv. Luego del dictado de "Duquelsy", fueron delineándose a la vez diferentes posturas dentro de la misma corriente favorable a la responsabilidad, que difieren entre sí con relación a los siguientes puntos: a) En cuanto a los presupuestos que activan la responsabilidad del director o : una parte de la jurisprudencia entiende que para responsabilizar al director o gerente hay que analizar su actuación personal y la forma en que éste ha participado para conformar la voluntad del ente que aparece contratando al trabajador, bajo el parámetro de los presupuestos de la responsabilidad civil. Para otro sector, procede la condena casi automáticamente por la acreditación de que cierta persona física reviste la calidad de director o de la sociedad que incumplió con el registro laboral. b) En cuanto a la figura aplicable una vez decidida la existencia de responsabilidad del o director: un sector de la jurisprudencia recurre al instituto de la solidaridad y lo aplica condenando al director o por el total de los rubros que integran la sentencia, sin efectuar discriminaciones, mientras que otra corriente sostiene que el sólo debe responder por el daño causado limitando la condena a aquellos rubros que guardan estricta relación de causalidad con su obrar antijurídico.

5. Extensión de responsabilidad en caso de sociedades extranjeras Un reciente fallo dictado por la sala 6ª de la C. Nac. Trab., en los autos "López, Héctor Miguel v. El Porteño Apartments Ltda. y otro", del 28/2/2013, confirma la sentencia de 1ª instancia en la que se hizo lugar a la demanda iniciada por un trabajador contra su empleadora —El Porteño Apartments Ltda.— y contra la persona física que revestía carácter de director y representante legal a quien se condenó de forma solidaria con el ente. En el caso, la nota relevante se encuentra dada por la existencia de una sociedad extranjera actuando como empleadora y por el análisis efectuado por los magistrados a la hora de fundar la extensión de responsabilidad de su director. En tal sentido, y para así decidir, el Tribunal descarta la existencia de la figura de empleador múltiple en los términos del art. 26, LCT y procede a responsabilizar a la persona física codemandada basándose, para ello, en la normativa comercial contenida en la LGS para la regulación de sociedades extranjeras (arts. 118 y concs., LGS). Específicamente el art. 121, LGS dispone que: "el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los es prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas". Es decir que la norma remite a lo dispuesto por los arts. 59, 274 y concs., LGS. En el fallo se destaca que la persona física codemandada reviste calidad de director general y representante legal de la sociedad extranjera codemandada y, además, es el representante legal de la sucursal argentina de la misma. A partir de allí, se pone de resalto

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que para las autoridades argentinas, es el máximo responsable de dicha sociedad y se procede a su condena(2).

IV. NOVACIÓN SUBJETIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO Conforme la regulación actual, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador, es decir, del titular de los poderes jerárquicos a que hacen referencia los arts. 64 a 68, LCT, y de los créditos y deudas relacionados con su actividad. El concepto de transferencia del establecimiento regulado en la LCT es complejo, ya que luego de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido de que puede producirse "por cualquier título", en distintos artículos establece una serie de ejemplos meramente enunciativos. En el art. 227 se refiere al arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, en el art. 228, párr. 3º, menciona al arrendatario, usufructuario y al tenedor a título precario o por cualquier otro modo; y en su último párrafo hace mención al contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y su carácter. Se aprecian entonces, diversos supuestos de transferencia, que a su vez tiene orígenes diversos, a saber: transferencia mortis causa y por actos entre vivos. En la transferencia mortis causa debe distinguirse entre la producida como consecuencia de una sucesión universal de la particular (legado de cuota del legado particular); y a su vez, la segunda, puede tratarse de una transferencia definitiva o transitoria.

1. Transferencia mortis causa El contrato de trabajo es intuitu personae para el trabajador, por lo que su muerte produce indefectiblemente la extinción del vínculo laboral. Por el contrario, la muerte del empleador, a diferencia de lo que sucede en caso del trabajador, sólo excepcionalmente produce la extinción del contrato de trabajo, ya que el deceso no es óbice para la continuidad de la explotación en la persona de sus sucesores, salvo que la relación de trabajo sea también intuitu personae para el empleador. Esto se produce en contadas situaciones, que la ley enumera en forma meramente enunciativa: —cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de una habilitación o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los herederos (caso de los farmacéuticos, despachantes de aduana, martilleros, médicos, abogados, odontólogos, etc.); —cuando las tareas son de estrecha confianza personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador que no pueden ser continuadas con los sucesores del causante (secretario privado, enfermera, entre otros)(3). El fallecimiento del empleador produce que su posición jurídica sea ocupada por sus sucesores, ello en virtud de la amplitud de redacción del art. 225, LCT, cuando expresa "en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento", sumada a la expresión "sucesor", que no vuelve a ser reiterada en los artículos posteriores. El inconveniente que plantea determinar cuándo se adquiere el status jurídico de empleador, se resuelve según la normativa civil, que reza que si bien la transmisión 248   

hereditaria se produce en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesión, queda supeditada a la aceptación de la herencia que puede ser expresa o tácita (art. 2293 del CCyCN), la cual se presume hecha con beneficio de inventario. Es decir, el beneficio de inventario se concede al heredero para eludir la responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante, respondiendo sólo con los bienes dejados por éste, pero no con los propios. De todos modos, es común que no haya por lo general un solo heredero sino varios y que casi todos acepten la herencia con beneficio de inventario, por lo que resulta necesario abrir el sucesorio y designar un que puede realizar actos conservatorios y de istración, e incluso algunos de disposición con autorización judicial, pero no a título personal, sino como representante de la sucesión (arts. 2345 y ss., del CCyCN). Dentro de esos actos que puede realizar el heredero designado se encuentra la continuación de la explotación del establecimiento, pero aun cuando frente a los trabajadores pareciera actuar como verdadero empleador, en realidad no es más que un representante de la sucesión. Cuando se produce la adjudicación al heredero de los bienes de la herencia y la respuesta es en la partición, se conocerá con certeza el o los herederos que continuarán con la actividad y que revestirán el status jurídico de empleador, aunque esa situación se retrotraiga al momento mismo de la muerte; hasta ese instante, tanto los contratos de trabajo extinguidos antes de la muerte del causante, como después del deceso pero con anterioridad a la partición, deben dirigir su acción contra la sucesión y no contra los herederos en forma individual. La aparente contradicción que pareciera existir entre la normativa laboral en materia de transferencia, que establecen la solidaridad del sucesor por las obligaciones contraídas por el causante antes del fallecimiento (conf. art. 228, LCT), y las normas del CCyCN, que imponen la presunción de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, desaparece si se entiende que el beneficio de inventario le permitirá al heredero decidir si continúa o no con la explotación de la empresa, pero su continuidad importa la automática aplicación de las disposiciones de la LCT, en materia de transmisión y la obligación de responder por las deudas incluso anteriores a la muerte del causante.

2. Transferencia por actos entre vivos Se parte del presupuesto de la subsistencia y presencia actual de un transmitente —cuya voluntad es causa de la transmisión— y de un adquirente. Comprende un número importante de situaciones, en un intento legal por comprender la mayor cantidad de posibilidades y evitar intentos de fraude. La norma se refiere a la transmisión por las siguientes causas: 1) arrendamiento del establecimiento 2) usufructo; 3) a título precario; 4) por cualquier otro modo; 5) contrato de locación de obra; 6) contrato de explotación; 7) contrato análogo a los precitados; 8) cualquier título. Sin perjuicio de las diferentes posturas existentes respecto del instituto, una amplia y otra estricta, resulta evidente que la noción de transferencia que contempla la LCT es sumamente amplia, al no fijar un numerus clausus y utilizar una apreciable cantidad de expresiones a la hora de contemplar las diversas figuras.

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2.1. Transferencia definitiva A su vez, la transferencia del establecimiento puede ser definitiva o transitoria según sea que el cedente se desprenda en modo permanente de la unidad productiva o retome la gestión de ella luego de un determinado plazo. La más común es la transferencia definitiva, que se produce cuando el cedente transfiere el establecimiento o la unidad productiva autónoma por algún título que invariablemente no importe que vuelva a asumir la titularidad de aquél. El ejemplo clásico es el de la compraventa. No requiere que la novación se produzca sin solución de continuidad, ya que es posible que el establecimiento deba permanecer un tiempo cerrado para realizar todas aquellas refacciones o modificaciones que considere oportunas el nuevo adquirente; pero sí que exista algún título cualquiera que permita considerar adquirente a quien continúa con la explotación.

2.2. Transferencia transitoria El art. 227 de la LCT también prevé la posibilidad de que exista arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. En estos casos, se transfiere al arrendatario o cesionario (adquirente) transitorio tanto la relación de trabajo, como la responsabilidad por las deudas devengadas al tiempo de la transferencia u originadas en la misma, asimismo, el derecho de los trabajadores de considerarse despedidos si se verifican los supuestos previstos en el art. 226 de la LCT. A modo de ejemplo, puede citarse como supuesto de transmisión transitoria a la locación de cosas, comodato, usufructo, entre otros. Como consecuencia de la transitoriedad de la cesión, se opera un doble traspaso: a) del primer empleador cedente al nuevo, que tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa y; b) terminado el contrato, el reintegro del segundo empleador al cedente originario, de la explotación del establecimiento. En este caso, el cedente, es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento(4). Finalmente, el segundo párrafo del art. 227 de la LCT establece que: al vencimiento de los plazos de éstos, el propietario del establecimiento, con relación al arrendatario y en todos los demás casos de cesión transitoria, el cedente, con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente. Es decir que, la titularidad del establecimiento y con ella la condición de empleador no se vuelve a adquirir automáticamente con el vencimiento del plazo, sino con la recuperación del establecimiento.

3. La novación subjetiva en la LCT

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La legislación laboral se ocupa de la transferencia del contrato de trabajo, conceptualizándola como todos aquellos casos en que en forma transitoria o definitiva surja un nuevo receptor y director del trabajo, se trate de un particular o del Estado. Desde el punto de vista doctrinario, la novación puede ser objetiva o subjetiva. La novación es objetiva cuando los cambios afectan las condiciones de trabajo pactadas al momento de la celebración del contrato y modifican las prestaciones debidas por las partes (remuneración, jornada, etcétera). Por otro lado, existe novación subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT se ocupa de dos casos: 1) la transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en el que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del "personal transferido" (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos); y, 2) la "cesión del trabajador" sin transferencia (art. 229), en el cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad. 1) Transferencia del establecimiento o actividad (colectiva): puede manifestarse de dos formas: a) como cesión del establecimiento o cesión de la titularidad del "dominio". Puede ser definitiva o transitoria: en el supuesto del art. 227 se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de éste a aquél); en el caso del art. 228, párr. 3º como "arrendatario, usufructuario, tenedor a título precario o por cualquier otro modo", venta, cesión, donación, etcétera; b) como transferencia de la actividad a la que estuviere afectado el grupo, cesión del contrato de locación de obra, explotación, concesión u otro análogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, párr. 5º). En la práctica esto produce no sólo la transferencia de las personas que integran el grupo, sino también la del servicio o plan de trabajo (por ejemplo, se da en la explotación minera y servicios públicos). 2) Cesión de personal (individual): aquí el cambio de empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión), sino que es el propio trabajador —con su expresa conformidad— el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Es habitual en la práctica profesional del fútbol. En estos casos, la figura del trabajador es imprescindible para la configuración de la transferencia, porque es de carácter individual y afecta directa y exclusivamente al trabajador. Debido a la situación particular generada, la ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia y pretende asegurar la conformidad del trabajador en pasar a depender de otro empleador sin que con él se traslade la unidad técnica productiva donde prestaba servicios hasta ese momento, ni tampoco sus compañeros de trabajo, imponiendo dos exigencias (una de fondo y otra de forma): la aceptación del trabajador y el modo de su instrumentación. No hay un nuevo contrato; continúa el anterior con cambio de la persona del empleador y el anterior empleador responde "solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida" (art. 229, LCT); constituye un caso de transferencia pura de la relación laboral.

V. TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO 251   

La transferencia del establecimiento importa una modificación en la figura de la persona (sea física o jurídica) de quien dirige y organiza la unidad técnica o de ejecución, cualquiera sea la causa o título por la cual se haya gestado. Existe transferencia de establecimiento siempre que haya un cambio de empleador, es decir, del titular de los poderes jerárquicos (empresario, del art. 5º, segundo párrafo, LCT) a que hacen referencia los arts. 64 a 68, LCT, y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del mismo(5). La LCT contempla la situación del adquirente o sucesor de un establecimiento en caso de transferencia y las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. El art. 225 expresa que en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continúa con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. Para que exista transferencia de establecimiento debe haber un cambio de empleador y de los créditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento. Deben ser incluidos la venta, la cesión, la donación, la transferencia mercantil de un fondo de comercio (ley 11.867), el arrendamiento o la cesión transitoria del establecimiento (art. 227, LCT), el caso del usufructuario o tenedor a título precario (art. 228, LCT), la sucesión mortis causa, el traspaso mediante compraventa en subasta pública y la fusión de sociedades (art. 82, ley 19.550). Resulta claro que el empleador se puede sustituir durante la relación laboral sin que se extinga el contrato de trabajo, ya que es personalísimo e infungible sólo respecto del trabajador (en caso de muerte no se transmite a los herederos). La empresa puede sufrir transformaciones —por ejemplo, ser transferida total o parcialmente por venta o cesión— y dichos cambios, en principio, no afectan al trabajador. Si continúa el contrato, conserva todos sus derechos (entre ellos la antigüedad), resultando nulo todo pacto en contrario fijado entre cedente y adquirente. En los casos de transferencia del establecimiento, se produce también la transferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen de los contratos individuales de trabajo vigentes al momento del cambio de titular. El adquirente debe reconocer al trabajador todos sus derechos, entre ellos la antigüedad. No necesariamente la transferencia debe abarcar toda la empresa; podrían ser transferidas sólo algunas sucursales o secciones. Lo que resulta imprescindible es que la parte de la empresa transferida pueda operar como una unidad técnica productiva. La circunstancia de que cambie la titularidad de la empresa no modifica la relación que el dependiente mantiene con el grupo que integra y, en el caso, no se han visto modificadas en modo alguno el lugar de trabajo, las modalidades de la prestación, ni las tareas, horarios, etc., Por lo tanto, cuando el empleado reingresa a prestar servicios en el mismo establecimiento corresponde adicionar a la antigüedad la anterior ya devengada, aunque la titularidad del establecimiento haya mutado, siempre y cuando ello fuere producto de una transferencia por un acto jurídico negocial entre antecesor y sucesor en la titularidad de la explotación y del establecimiento (arts. 225 y 228, LCT). La excepción a esa regla está contenida en el art. 199, ley 24.522, que establece que en caso de quiebra con continuación de la explotación, el adquirente de la empresa "no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia"; en tal caso, todas las deudas salariales o indemnizatorias de causa u origen anterior a la enajenación "serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". 252   

En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior —transmitente— y del actual —adquirente—, cabe distinguir lo siguiente: a) Obligaciones existentes al momento de la transferencia: ambos son solidariamente responsables; Incluso, la jurisprudencia ha dispuesto la solidaridad aún en casos en que la relación laboral se había extinguido con anterioridad a la transferencia. En tal sentido, la sala 2ª estableció en los autos "Vargas Raúl Alberto y otros v. Trenes de Buenos Aires SA" (6/6/2012) que: de acuerdo a lo que surge de lo expuesto por nuestro más Alto Tribunal en el caso "Di Tullio", medió transferencia del establecimiento en los términos de los arts. 225 y concordantes de la LCT, pues Trenes de Buenos Aires SA por vía del proceso de privatización derivado de la ley 23.696 resultó adjudicataria de la concesión que explota el servicio de transportes en el que prestaban tareas los demandantes (ex Ferrocarriles Argentinos). En virtud de la doctrina sentada en el plenario 289, in re "Baglieri, Osvaldo D. v. Nemec, Francisco y Cía. SRL y otro" "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". A la luz de esta doctrina plenaria, es indudable que, aunque uno de los co-actores haya egresado con anterioridad a la fecha en la cual la demandada se hizo cargo de la concesión, también rige a su respecto la directiva en torno a la responsabilidad del adquirente o cesionario que emerge del art. 228, LCT. b) Obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la transmisión): el nuevo empleador es responsable exclusivo. Por lo tanto, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia (art. 228, LCT). El fundamento radica en proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas, como, por ejemplo, la transmisión del establecimiento a un adquirente insolvente. Las obligaciones "existentes a la época de la transmisión" son tanto las obligaciones exigibles en ese momento como las obligaciones devengadas en favor del trabajador, aunque no tengan el plazo vencido. Por ejemplo, si se transfiere el contrato el 30 de septiembre, el SAC devengado antes de la transferencia, por haber trabajado entre julio y septiembre, no es exigible en ese momento, pero el adquirente lo tendrá que pagar el 31 de diciembre junto con el correspondiente a la fracción del semestre en el cual el dependiente trabajó para él. Es importante destacar que la solidaridad no sólo abarca las deudas con los trabajadores que siguieron trabajando para el adquirente, sino también las deudas de los dependientes cuyos contratos de trabajo se extinguieron con anterioridad a la transferencia. Asimismo, tal como lo expresan Hierrezuelo y Núñez, existe un caso donde el cedente responde por las deudas contraídas por el cesionario con posterioridad a la cesión y ello se produce cuando la misma es precaria o transitoria, pero ello al momento de recuperar el establecimiento y de conformidad con lo establecido por el art. 227 de la LCT. Este artículo expresamente establece que al momento de producirse la segunda transmisión del cesionario al cedente original, pasan a este último todas las obligaciones que aquél tuviera al momento de la transferencia, que incluyen aquellas deudas generadas con posterioridad a la primera transmisión. Por lo demás, esto se encuentra igualmente consagrado en el cuarto párrafo del art. 228 que prevé que la solidaridad también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del art. 227. 253   

c) Obligaciones contraídas al momento de la transferencia: si la transferencia causa un perjuicio grave al trabajador que no consienta la prosecución del vínculo laboral, puede verse obligado a rescindir el contrato en los términos del art. 226, LCT, que define en su párr. 1º el principio general que da derecho a rescindir el vínculo laboral, para luego en el párr. 2º efectuar una enunciación no taxativa. Así, la primera parte de la norma reza: el trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 242, justificare el acto de denuncia. En este punto, debe aclararse que las situaciones que justifican la ruptura del vínculo laboral por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio restrictivo, según se ha itido uniformemente en doctrina. La pauta para establecer si el empleado tiene derecho a resolver el contrato con motivo de la transferencia, se relaciona con la acreditación real, actual o futura pero no sólo hipotética, de un daño. Si bien la reforma introducida por la ley 21.297 al texto primitivo de la LCT suprimió la expresión "actual o futuro" para referirse a los perjuicios causados al trabajador, ello en modo alguno obsta a que el trabajador acredite que tal transmisión le ocasionará un perjuicio real no potencial en el futuro para justificar la rescisión del vínculo contractual. En la segunda parte del art. 226, LCT, enumera tres supuestos, que no constituyen una enunciación exhaustiva de posibilidades en que el trabajador puede colocarse en situación de despido indirecto. No obstante, la ejemplificación no es acertada porque sólo uno de los tres supuestos tiene relación directa con la transferencia, dado que los dos primeros no son consecuencias necesarias de la transmisión sino decisiones del adquirente que importan una verdadera mutación de las condiciones de trabajo existentes hasta ese momento o, dicho de otra forma, constituyen casos de novación objetiva. Las situaciones enumeradas son el cambio de objeto de la explotación, la alteración de funciones, cargo o empleo y la separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador.

1. Fallo plenario 289, "Baglieri v. Nemec" La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al dictar el fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. SRL"), resolvió la controversia respecto de la aplicación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad a la cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. Estableció que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión". La postura mayoritaria en dicho plenario —avalada por la opinión del fiscal general del Trabajo y los votos de Guibourg y Fernández Madrid— sostiene que existe una necesidad imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intención del legislador fue otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difícil cumplimiento. Entiende que resulta conveniente priorizar el principio de unidad de empresa y garantizar los créditos laborales anteriores o posteriores a la transferencia del establecimiento y la reivindicación 254   

de la interpretación normativa más favorable al trabajador mediante la aplicación del principio in dubio pro operario. La postura minoritaria —encabezada por Morando— entiende que deben ser analizados los arts. 228 y 225, LCT en concurrencia, ya que este último se refiere a las "obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión", sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes.

2. Supuestos particulares de transferencia Determinadas situaciones han merecido una regulación específica; por ejemplo: la transferencia del fondo de comercio, licitación, concesión (pública o privada), subasta judicial, fusión, escisión y transformación de sociedades comerciales, y la quiebra del empleador en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 24.522.

2.1. Transferencia del fondo de comercio En el caso de la transferencia de fondo de comercio(6) que en nuestro país se rige por la ley 11.867, se considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística(7). La validez ante terceros de la enajenación del fondo de comercio, requiere la publicación de edictos, el otorgamiento del instrumento de venta y su inscripción en el Registro Público de Comercio; requisitos éstos sin los cuales el acto no puede ser opuesto a los acreedores del vendedor (conf. arts. 2º, 4º y 7º, ley 11.687). Debe resaltarse que en materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss., LCT, incluyen también la transferencia del fondo de comercio. Por ello, la transmisión de las obligaciones emergentes de la relación laboral por estas causas opera automáticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposición prevista por el art. 4º, ley 11.687, o deba cumplir con las demás cargas establecidas en esas disposiciones. El trabajador puede, de todas formas, invocar el régimen de responsabilidad solidaria de la ley 11.867, que involucra no sólo al adquirente y transmitente, sino también al martillero o escribano actuante. Ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la norma citada, que establecen que si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, queda obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

2.2. Licitación y concesión 255   

En lo referido a la licitación y concesión, la doctrina se encuentra dividida aunque la mayoría, entre ellos Krotoschin, Fernández Madrid, Vázquez Vialard, Hierrezuelo y Núñez, sostienen que no se aplican aquí las disposiciones de la transferencia. También se encuentran divididas las opiniones en el caso de la subasta pública, donde Krotoschin y Vázquez Vialard la excluyen, y Fernández Madrid y Justo López, la iten. Un caso singular lo presenta la transformación que, según el art. 74, ley 19.550, opera cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos, no se disuelve ni se alteran sus derechos y obligaciones. No se trata de un supuesto de novación subjetiva, porque no hay un cambio de sujeto, sino que continúa la misma persona con un tipo societario distinto; sin embargo, la adopción de otro tipo societario podría traer aparejada, según el caso, una disminución de la garantía del trabajador.

2.3. Fusión y escisión En cuanto a las figuras de fusión y escisión, están reguladas en la secc. XI de la ley 19.550, que en su art. 82 establece que hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelvan sin liquidarse para constituir una nueva o cuando una ya existente incorpore a una u otras, que sin liquidarse sean disueltas. El artículo agrega que la nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante. Por su parte, el art. 88, LCT, prevé que la escisión opera: 1) cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad; 2) cuando sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas; 3) cuando se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.

2.4. Quiebra del empleador Respecto de los supuestos de quiebra del empleador, con la sanción de la ley 24.522, el principio de conservación de la empresa sufrió profundas transformaciones ya que ahora el síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa en forma excepcional, en aquellos casos en los que de la interrupción de la explotación pudiera resultar, con evidencia, un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio. Sin embargo, el juez podría poner fin a ésta, antes del vencimiento del plazo fijado, si la explotación resulta deficitaria o de cualquier otro modo importa un perjuicio para los acreedores(8). Asimismo, cabe recordar que sustrajo la competencia de los jueces laborales en el conocimiento de dichas causas, con consecuencias negativas. El tema se desarrolla en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato".

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2.5. Subasta pública Respecto de este supuesto la doctrina no es pacífica: por un lado, Krotoschin y Vázquez Vialard lo excluyen, y por el otro, Fernández Madrid y Justo López lo iten. Por su parte, Alonso Olea y Casas Baamonde, señalan que en las adquisiciones en subasta judicial hay también subrogación si lo adjudicado es la empresa o el negocio como totalidad o conjunto operante de bienes y derechos, o si comprende los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. No así, en cambio, si lo adquirido son bienes muebles o inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposición (por el embargo o para la subasta) de la explotación sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(9).

3. Efectos de la transferencia del establecimiento La transferencia del establecimiento, genera determinadas consecuencias jurídicas, resultando la principal la continuación de la relación de trabajo, o sea, la mutación en la persona jurídica del empleador. El art. 225, LCT, categóricamente dispone que el contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven. En el mismo sentido, el art. 227 —referido a la transferencia transitoria del establecimiento— establece que el art. 225 se aplica a estos supuestos, tanto al momento de la transmisión precaria o transitoria, como en el instante en que el propietario del establecimiento o el cedente original recuperen el establecimiento cedido. Así, el adquirente ocupa la misma posición jurídica que antes ocupaba el transmitente, pasando a aquél la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, como también la totalidad de derechos y deberes, incluidas todas las relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia inclusive aquellas preavisadas. El adquirente debe reconocer a los trabajadores la antigüedad, la categoría, jornada de trabajo, remuneración y demás condiciones mantenidas con el transmitente, siendo res inter alios acta los acuerdos que hayan celebrado las partes en sentido contrario. Pero no sólo se transfieren las obligaciones de ejecución, sino también las de conducta, es decir, aquellos imperativos de tipo moral que deben ser respetados siempre por las partes (buena fe, colaboración, solidaridad, diligencia, etc.). De ahí, que los antecedentes tanto favorables como desfavorables del trabajador deben ser tenidos en cuenta por el nuevo empleador. En lo que hace a la antigüedad, por imperio de lo dispuesto por el art. 18, LCT, debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior empleador y no sólo en el establecimiento si la empresa tenía varios y el trabajador se desempeñó en algunos de ellos. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigüedad a un trabajador que antes se había desempeñado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia del nuevo empleador. Algunos entienden que de acuerdo con la interpretación que cabe asignar a la norma que al efecto expresa, "conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven"; esto se debe concatenar con la referencia a que "pasarán al sucesor 257   

o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia" (art. 225, LCT). En el caso del reingresante, no se podría acumular la anterior antigüedad que hubiera tenido. Otro sector, entre ellos Vázquez Vialard, sostiene que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relación laboral no es la persona física sino la organización dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempeña, no es exagerado itir un cierto grado de personalización de la empresa. Sin embargo, hay que distinguir antigüedad de fecha de ingreso. Lo que debe reconocer el adquirente es la antigüedad adquirida con el anterior empleador, pero debe registrar como fecha de ingreso la de la transferencia, porque es en realidad el momento en el cual comienza a ser empleado del adquirente.

4. Cesión del contrato y cesión temporaria de personal En caso de cesión del contrato —sin necesidad de cesión del establecimiento—, éste se transfiere a otro empleador, es decir que se produce la cesión del personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea isible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (art. 229, LCT). En cuanto a la aceptación del trabajador, debe destacarse que ésta es condición de validez del acuerdo arribado entre el cedente y el cesionario a tal punto que, si no existe tal aceptación, el acuerdo es ineficaz por sí solo y únicamente será válido si se integra con la conformidad del trabajador. La exigencia de forma importa que la aceptación sea expresa y por escrito: queda fuera la expresión de la voluntad mediante el comportamiento inequívoco del trabajador (tácita) y aún dentro de la forma expresa, la verbal. Para Vázquez Vialard no se trata de un requisito ad solemnitaten a que el negocio de la cesión está condicionado, sino que sólo se refiere a la limitación de la prueba itida para su acreditación, por lo que la misma sólo puede hacerse por ese medio o por el reconocimiento judicial que realice el propio trabajador(10). Justo López adhiere a esta postura y agrega que no parece que haga falta más para proteger; por ejemplo, los intereses del trabajador y que si él confiesa judicialmente su aceptación de la transferencia, haya que darla a ésta por no producida, en defecto de constancia escrita de aceptación(11). La solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y —salvo caso de fraude (art. 14, LCT)— no se extiende a las que surjan en el período posterior de la relación transferida. Es diferente cuando una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, de seguridad e higiene). Éste no es el supuesto de las empresas de servicios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores, que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas. En caso de cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento, se aplican los arts. 225 y 226, LCT, pero al vencimiento de los plazos previstos el propietario (cedente o locador) 258   

asume las mismas obligaciones establecidas en el art. 225 para el momento en el cual recupere el establecimiento cedido precariamente (art. 227, LCT). Atento al carácter transitorio de la cesión, el nuevo empleador tendrá a su cargo exclusivo la gestión transitoria de la empresa, pero, finalizado el contrato, debe reintegrar al cedente originario la explotación del establecimiento. El cedente es solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la recuperación del establecimiento.

5. Situación de despido Si la transferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio —que, valorado con el criterio del art. 242, LCT, configure injuria que torne imposible la continuación del contrato—, se podrá considerar extinguido el vínculo laboral. En principio, el trabajador no puede considerarse despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador, salvo que estas circunstancias le produzcan un daño. Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido, invocando que la transferencia o el cambio del empleador le ha provocado una injuria que imposibilita la continuación del vínculo (art. 226, LCT). El art. 226, LCT—que efectúa una enumeración enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajador— debe ser valorado en concordancia con el art. 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, y con los arts. 12 y concs., que se ocupan de la irrenunciabilidad de los derechos. Resulta claro que con motivo de la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral, excediendo tal actitud el ejercicio legítimo del ius variandi. Para hacerlo se requiere el consentimiento de ambas partes, y ya no se trata de un caso de ius variandi, sino que debe ser analizado a la luz del principio de irrenunciabilidad. De imponer el empleador unilateralmente modificaciones esenciales, el trabajador puede considerarse despedido en forma justificada. En este caso, tanto el transmitente como el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnización pertinente (art. 225, LCT). Si la transferencia produce para el trabajador un cambio de régimen jurídico por la aplicación de otras normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplicación anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antigüedad), es justificado el despido indirecto en que se coloca el trabajador. En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado. Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Quienes continúen trabajando con el adquirente inician una nueva relación laboral; por tanto, no corresponde el reconocimiento de los beneficios anteriores (por ejemplo, la antigüedad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior.

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VI. TRANSFERENCIA EN FAVOR DEL ESTADO. PRIVATIZACIONES El art. 230, LCT dispone expresamente que lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado; en estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado. Se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de una de carácter privado a otra regida por el derecho istrativo laboral. Puede producirse por un acuerdo entre el Estado y el cedente, o puede concretarse mediante expropiación. En ambos casos, salvo acto expreso en contrario, y debido precisamente al cambio de régimen legal aplicable, al trabajador no se le reconoce la antigüedad, el régimen jurídico ni las condiciones de trabajo que tenía con su empleador, por lo que podría no aceptar el cambio y considerarse en situación de despido indirecto en los términos del art. 246, LCT. En este caso, no existe responsabilidad solidaria, por lo que incluso en los casos de expropiación, es el empleador quien debe abonar las indemnizaciones por despido incausado de aquellos trabajadores que se consideren en situación de despido indirecto en caso de no aceptar el pase al Estado; obviamente, al menos en el supuesto de la expropiación, esta circunstancia debería ser tenida en cuenta por el Estado para indemnizar al empleador. Lo expuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228, LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la solidaridad entre los adquirentes o, al contrario, si las normas particulares en materia de privatización (ley 23.982 y distintos decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT. Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la LCT tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación internacional que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado Nacional. La ley 23.696 es una norma particular que regula el proceso privatizador y que desplaza la aplicación de la LCT, ya que representa la reforma del Estado y establece expresamente que el Poder Ejecutivo puede fijar las condiciones y las políticas referidas a las empresas (arts. 11 y 15, inc. 12). El Congreso de la Nación legitimó, en el marco de una emergencia, dicha facultad, al otorgar respaldo legal a las prerrogativas tendientes a facilitar las condiciones de contratación que excluye el amplio espectro de responsabilidad dispuesto en los arts. 225, 228 y concs., LCT e impide invocar la solidaridad pasiva por la transferencia. No obstante, el art. 42, ley 23.696, estableció que "durante el proceso de privatización ejecutado según las disposiciones de esta ley, por cualesquiera de las modalidades y procedimientos previstos en sus arts. 17 y 18 el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y istrativas del derecho del trabajo". De lo transcripto puede colegirse que los arts. 225, 226 y 228, LCT, son aplicables en los procesos de privatización. De allí que se declara inconstitucional —por exceso en la reglamentación— el art. 44, dec. 1105/1989, que establece que podrá convenirse que el Estado nacional se hará cargo, total o parcialmente, de aquellas obligaciones cuyas causas se originen con anterioridad a 260   

la privatización, aunque se exterioricen con posterioridad a ella, o que "en ningún caso será responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los que estarán a cargo del Estado nacional". Asimismo, en los decretos de privatización de las distintas empresas se estableció que el Estado nacional se haría cargo total o parcialmente de las obligaciones cuyas causas se originaran con anterioridad a las privatizaciones, aunque se exteriorizaran con posterioridad a ellas (debe darse intervención al Ministerio de Economía). Pero también determinaron claramente que en ningún caso sería responsable el ente privatizado por los incumplimientos laborales o previsionales anteriores a la privatización, los cuales están a cargo del Estado nacional. Sin embargo, la sala 10ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que, tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 17/12/1996, en el caso "Di Tulio, Hilda" ("González, Carlos, y otros v. Entel"), las empresas privatizadas que brindan el servicio de telefonía han constituido su patrimonio con una universalidad de hecho, escindida de la que antes había pertenecido al ente estatal, y sucedieron a éste —en las regiones asignadas— en la prestación del servicio público de telecomunicaciones, todo lo cual configura, al decir de la Corte, una "transferencia de establecimiento" en los términos de los arts. 225 y concs., LCT. En ese precedente, la Corte Suprema indicó que el art. 42, ley 23.696, establece claramente que el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y istrativas del derecho del trabajo, entre las cuales se cuentan las que tutelan el crédito laboral en los casos de transferencia de establecimiento, directiva legal que no puede ser desconocida por el Poder Ejecutivo mediante los decs. 1105/1989 (art. 44, último párrafo) y 1803/1992, porque ello implicaría transgredir el marco legislativo que el Congreso ha impuesto a la ejecución de la política de reforma del Estado y, por ende, quebrar el principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley. Por ello resulta aplicable a los procesos de privatización lo dispuesto por los arts. 225 y 228, LCT (sala 10ª, 30/6/1997, "Micó, Daniel y otro v. Telecom Argentina, Stet , Telecom SA"). El Máximo Tribunal concluyó que resulta aplicable al caso en que se reclama una deuda de índole laboral, devengada con anterioridad a que se privatizara el servicio de telecomunicaciones, la tutela que la LCT otorga créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 y 228), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquellos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente. Desde tal perspectiva, en el caso de las empresas ferroviarias, ha mediado transferencia del establecimiento en los términos de los arts. 225 y concordantes de la LCT. Es decir, que los actores, al ser transferidos, mantienen los mismos derechos y obligaciones que tenían en el ámbito de la empresa transmitente (sala 1ª, 12/7/2011, "Velasco, Domingo Alcides y otro v. Ferrocarril General Belgrano Cargas SA").

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama del trabajador por considerarse despedido ante perjuicio por transferencia del establecimiento Habiéndose causado perjuicios a mi persona por transferencia efectuada por Uds. con la firma [...] al haberse alterado funciones realizadas hasta la fecha, me considero gravemente injuriado y 261   

despedido por su exclusiva culpa. Intímole plazo dos días hábiles abone liquidación por despido injustificado bajo apercibimiento de accionar judicialmente. 2. Telegrama del trabajador aceptando cesión del contrato Presto formal y expreso consentimiento a mi transferencia efectuada por la firma [...] a la firma [...] como parte del personal de la primera cedido a la segunda.

JURISPRUDENCIA El standard de la confusión personal en la doctrina del alter ego, piercing of the veil, penetración o disregard tradicional, se presenta cuando una sola persona física domina la sociedad, como socio mayoritario, a veces presidente y prácticamente dueño. Los libros de actas constituyen el registro de la vida societaria y, su ausencia, puede hacer sospechar que no existe tal entidad, al menos en términos acordes con la ley. Si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus orígenes (sala 3ª, 11/8/2011, "Girado, Sergio A. v. Rioja, Ricardo M. y otros"). Independientemente del encuadre legal que pueda darse a la conducta reprochada que resulta facultad del juzgador a través del iura curia novit lo cierto es que los apelantes no se hacen cargo ni desactivan los elementos probatorios que los signan como participando de un acto ilícito al no registrar correctamente la relación laboral con el actor. Ello implica incurrir en la violación del deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, lo que acarrea su responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños que resultaren de su acción u omisión (arts. 59 y274, ley 19.550). La falta de datos esenciales registrales del trabajador por parte del empleador y en el caso lo constituye una registración parcial de una parte importante de la retribución de un vendedor a comisión constituye una infracción grave (art. 3º inc. a], ley 25.212) que implica infracciones a la legislación laboral vigente susceptible de multas, sobre las que la ley 25.212 impone en forma solidaria a la persona jurídica de la sociedad y a su ...directores, gerentes, síndicos, del consejo de vigilancia, es, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado (art. 10, ley 25.212), lo que impone a la luz de la normativa societaria citada con más razón extender la responsabilidad frente a la víctima del hecho dañoso (sala 6ª, 27/6/2011, "Díaz, Juan José v. Pulenta, Hugo José y otros"). Ante una empresa que pretende "desaparecer" del ejercicio del comercio sin afrontar las consecuencias de sus deudas impagas luce verosímil el consecuente vaciamiento y frustración de los derechos de los acreedores y los socios que se ha desentendido de la sociedad, dado que no han recurrido al procedimiento de disolución y liquidación que marca la ley y que debe cumplimentarse (cfr. arts. 94 y ss., ley 19.550) y tampoco han recurrido a las herramientas provistas por la ley concursal, no pueden escudarse en la existencia de una figura societaria, para no responder, por lo que resulta aplicable el art. 54 tercer párrafo de la normativa societaria para responsabilizar en forma solidaria e ilimitada a los mismos, quienes no sólo han frustrado los derechos de terceros a través de la actuación societaria, sino que además no han cumplido con el standard de conducta marcado por el art. 59, ley 262   

19.550 por lo que resulta responsable en virtud de lo normado por el art. 157 de aquel cuerpo legal (sala 1ª, 26/5/2011, "Ardusso, Aldo I. v. Ferros SA y otros"). No resulta factible extender la responsabilidad de una persona jurídica a sus integrantes aplicando la "teoría de la penetración en la personalidad jurídica", cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria; (...). La extensión de responsabilidad a los directores, socios gerentes o es de una entidad podría resultar viable cuando éstos hayan incurrido en maniobras ilícitas tendientes a defraudar al trabajador o a terceros, siempre que se acreditare su actuación personal en tales hechos. Por tal razón, cuando una sociedad anónima o una de responsabilidad limitada realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los es y directores por vía de lo dispuesto en los arts. 59 y 274, LS (arg. arts. 1072, 1073 y 1074, CCiv.) (sala 1ª, 18/2/2010, "Márquez, Víctor Hugo v. Imagen Postal SRL y otros"). No advierto obstáculo para itir la demanda contra las personas físicas demandadas, en tanto, dadas sus calidades de socios gerentes, son ellos quienes resultan responsables por el pago "en negro" de parte del salario de Chiliutti. El art. 59, Ley de Sociedades expresa que los es y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y si faltan a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión. En el caso de la SRL —que es el que nos ocupa— los gerentes son responsables individual o solidariamente según la organización de la gerencia y en virtud de ello corresponde que respondan por los perjuicios que actuación personal ocasionó. Los demandados Svarinsky y Koblinc eran socios gerentes de J. && Electronics SRL, y por lo tanto están incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación del artículo referido precedentemente. Para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista por el art. 59, LS, se requiere la existencia de daños y perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita. A mi modo de ver, resulta evidente el perjuicio sufrido no sólo por la actora, sino también por el sistema provisional en general, como consecuencia de la falta de registración de una parte de su remuneración, para evitar la aplicación de las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La relación causal adecuada entre ese daño y las ilicitudes imputadas a las personas físicas demandadas también es evidente. Corresponde, por ende, extender en forma solidaria la condena a Juan José Svarinski y Silvia Irene Koblinc la responsabilidad por la condena impuesta a J. && Electronics SRL" (sala 5ª, 26/10/2010, "Chiliutti, Giselle Mariel v. J && Electronic SRL y otro"). Cabe recordar que no está negada la calidad de gerente de la Sra. Chiabai y que quedó acreditado que la empresa Ascensores Carli SRL mantuvo parte del salario de la reclamante en la clandestinidad. Resta analizar entonces si esta circunstancia habilita la responsabilidad personal solidaria e ilimitada excepcionalmente prevista en los arts. 59, 157 y concs., ley 19.550. Y bien, a mi juicio, tal comportamiento de Chiabai, como representante legal y directivo principal de la sociedad, es altamente censurable y permite responsabilizarla en forma personal ya que tenía a su cargo la gestión istrativa y ha dispuesto o permitido mantener parte de la remuneración del trabajador en la clandestinidad, con lo que ha violado lisa y llanamente la legislación laboral, de orden público, y, de paso, las normas de la seguridad social, provocando perjuicios no sólo al actor, sino incluso a la entidad dirigida y a terceros. Este comportamiento ilícito, evidencia una utilización indebida de la entidad y habilita, a mi juicio, a responsabilizar a quien ha actuado incorrectamente al frente de la entidad social, violando la ley y cometiendo actos contra la ley laboral. Para ello recurro a las reglas de los arts. 59 y 157, ley 19.550. En efecto, estos dispositivos legales prevén que 263   

los de los órganos directivos serán solidariamente responsables de la gestión istrativa durante el término de su mandato y ejercicio de sus funciones, salvo que existiera constancia fehaciente de su oposición al acto que perjudique los intereses de la asociación. El art. 59, ley 19.550, en especial, establece que los es y representantes son responsables ilimitada y solidariamente con la sociedad por los daños que causen con sus acciones u omisiones dolosas o aun negligentes. Pues bien, no cabe ninguna duda, luego de lo reseñado, que la coaccionada, como gerente de la entidad empleadora, ha violado radicalmente las leyes laborales de orden público al pagar las retribuciones irregularmente, amén de que, con esta maniobra, la sociedad ha evadido obligaciones patrimoniales frente al sistema de seguridad social y ello permite dudar del origen de los recursos con los que se abonaran los salarios clandestinos. No advierto que esta actitud haya podido ser involuntaria o provocada por algún error, y sólo cabe presumirla —salvo una alegación y prueba en contrario que no se verificaron— como intencional. En síntesis, sostengo que el art. 157, LSC, aplicable al sublite en razón del cargo detentado por la codemandada Chiabai, permite imponer responsabilidad solidaria e ilimitada a quien violando la ley perjudica los intereses de otros, sin necesidad de apartar la persona jurídica cuya validez, existencia y regularidad no fue puesta en cuestión en el sub examine (sala 2ª, 29/9/2010, "Mayorga, Agüero David Justo v. Ascensores Carli SRL y otro"). En el caso la relación laboral mantenida por el actor con Quaro SRL se mantuvo parcialmente sin registrar con pagos parciales de la remuneración "en negro" e inclusive con retención indebida de aportes destinados a los organismos sindicales y de la seguridad social (ver consid. 9º). Desde la precitada perspectiva de enfoque, entiendo que cabe revocar este tramo del fallo y condenar solidariamente a las mencionadas personas físicas demandadas —socios gerentes de la sociedad empleadora, extremo no controvertido— por cuanto la clandestinidad parcial en la que se mantuvo el vínculo laboral habido con Quaro SRL sumado a la indebida retención de aportes constituyó un recurso para violar la ley (LCT y la LNE), el orden público laboral (arts. 7º, 12, 13 y 14, LCT), la buena fe (art. 63, LCT) y para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial) que los hacen responsables frente a terceros de los daños ocasionados como consecuencia de los referidos incumplimientos. En conclusión, la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad demandada como empleadora se extiende a los es, representantes y directores cuando, como en el presente y específico caso, se incurrió en la práctica desleal e incumplimientos antes mencionados, contraviniendo de ese modo los deberes de conducta impuestos por los arts. 62 y 63, Ley de Contrato de Trabajo (conf. arts. 59 y 274) (sala 10ª, 28/4/2010, "Padilla, Carlos Basilio v. Quaro SRL y otros"). Más allá de los motivos por los que unas personas que conformaban una sociedad de responsabilidad limitada que no se liquidó ni se extinguió (pero sí dejó de funcionar) decidieron crear una sociedad anónima con identidad cabal y real del emprendimiento empresario, lo que resulta claro es que es válido considerar que existe un solo patrimonio sin perjuicio de la subsistencia formal de los entes diferenciados. La violación genérica de la ley o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere al frente a terceros es siempre de tipo delictual o cuasidelictual, por lo que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual. El vaciamiento de la sociedad constituye un ilícito civil y la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho

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que no sea penado por el derecho criminal (sala 3ª, 27/2/2009, "Cruz Serrano, José v. Construcciones Madero y Cía. SA y otros"). No corresponde hacer extensiva la condena a los socios y es de la sociedad si no ha quedado acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales —del dictamen del procurador fiscal al que la Corte se remite y comparte—. La personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y es constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía —del dictamen del procurador fiscal al que la Corte se remite y comparte—. Debe revocarse la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si el contexto probatorio del caso no posee virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional —del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo— (Corte Sup., 3/4/2003, "Palomeque, Aldo R. v. Benemeth SA y otro", LL 2003-C-864; DT 2003-B-1004; ED del 6/6/2003, p. 493). 1. Transferencia del contrato 1.1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión (en pleno, 8/8/1997, fallo plenario 289, "Baglieri, Osvaldo D. v. Francisco Nemec y Cía. SRL y otro s/despido"). 1.2. Cesión y cambio de firma No puede considerarse que media transferencia en los términos de los arts. 225/228, LCT cuando a través de un acuerdo marco, suscripto entre una empresa y un sindicato, se dispone que dicha empresa procederá al despido sin causa de determinado número de trabajadores y a solicitar el ingreso de parte del personal a otra empresa. La cesión debe pactarse entre las empresas cedente y cesionaria, y los trabajadores prestar servicios para la cesionaria sin solución de continuidad (sala 2ª, SD 98.945 del 23/2/2011, "Novillo, Andrés Eusebio v. Servicios Com de Argentina"). En el caso, la actora ingresó a trabajar como odontóloga general para Salud Total SA en un centro médico en la provincia de Buenos Aires, perteneciente a la Obra Social de Choferes de Camiones, siendo Salud Total SA la prestadora exclusiva de dicha Obra Social. Luego Iarai SA comenzó a brindar los servicios odontológicos en el mismo lugar y sustituyó a Salud Total SA. La actora intimó a Iarai SA y a la Obra Social codemandada para que registraran la relación laboral. Las codemandadas desconocieron el vínculo y la actora se dio por despedida. A los fines de establecer si se configuró el supuesto previsto en los arts. 225 y 228 de la LCT, basta establecer si el sujeto empleador es desplazado por un nuevo titular en el establecimiento de que se trate por un vínculo de sucesión convencional. Así, en el caso, la sucesión en la istración de los establecimientos sanitarios en los que trabajó la actora fue implementada por la Obra Social codemandada a través de sucesivos contratos de "gerenciamiento" con Salud Total SA y luego con Iarai SA; y es evidente que el traspaso de dicho "gerenciamiento" de una a otra no implicó el nacimiento de un nuevo establecimiento o explotación., es decir se trata de la continuidad de la explotación de un mismo establecimiento (sala 2ª, 14/3/2011, "Ferro Susana Beatriz v. Iarai SA y otros"). 265   

Para que el contrato de compraventa de fondo de comercio sea oponible a terceros, debe efectuarse la inscripción en el Registro Público de Comercio que exige el art. 7º de la ley 11.867. Por su parte, el art. 11 de la misma ley establece que las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, hacen responsables solidariamente al comprador y vendedor del fondo de comercio. La falta de inscripción hace inoponible la transferencia al trabajador, y la situación resulta encuadrable en las directivas que emanan de los arts. 225, 228 y concs. de la LCT. De acuerdo con dichas directivas, y en especial con la doctrina fijada en el acuerdo plenario nro. 289, "Baglieri, Osvaldo D. v. Nemec Francisco y Cía. SRL y otro" del 8/8/1997 el transmitente y el adquirente del establecimiento resultan solidariamente responsables de las obligaciones laborales incumplidas frente al trabajador (sala 2ª, 27/9/2010, "Mansilla Roldán, Pedro César v. Quan Yu Lin u otros"). En tanto se encuentra acreditado que en el año 1999 se produjo una transferencia, transmisión o cesión del establecimiento y de explotación en cuyo ámbito trabajó originalmente el actor para Aeroservice en favor de Aircraft Service SA, no quedan dudas de que el trabajador prestó servicios en un mismo establecimiento en beneficio de quienes tuvieron a su cargo la explotación del hangar desde al menos 1994 —fecha en la cual el actor ingreso a trabajar— hasta mediados de 1999, momento en el cual la demandada Aircraft Service SA se hizo cargo de su explotación. Por ende, de conformidad con lo previsto por los arts. 225 y 228 de la LCT y lo establecido por la doctrina que emerge del acuerdo plenario 289 no cabe duda que la demandada —cesionaria del establecimiento que venía explotando Aeroservice—, al asumir la explotación, debió reconocer la antigüedad adquirida por el actor con motivo del vínculo laboral que se venía desarrollando en ese establecimiento desde febrero de 1994. En consecuencia, cabe reconocer que el contrato que unió a Aircraft Service SA con el actor tiene una antigüedad computable desde febrero/1994 —momento a partir del cual prestó servicios a las órdenes de quienes tuvieron a su cargo la explotación del hangar— (sala 2ª, 27/3/2015, "Escobar, Eugenio v. Aircraft Service SA"). No resulta de aplicación lo previsto en el art. 230, LCT respecto de la transferencia a favor del Estado, sino lo previsto en el art. 225 de dicho cuerpo legal donde se contempla como presupuesto legal la "transferencia por cualquier título", como consecuencia de la transferencia del establecimiento donde prestaba tareas el actor (Hospital Francés) por la expropiación dispuesta por la ley 26.272, a raíz de su quiebra, a favor del PAMI. No existen razones que justifiquen excepcionar la aplicación del referido art. 225 al presente caso, toda vez que no corresponde itir un condicionamiento no determinado expresamente por la norma sustantiva, por aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Por otra parte el PAMI, conforme la normativa que dispuso su creación (ley 19.032 y su modificatoria ley 25.615) es una persona jurídica de naturaleza pública no estatal (sala 5ª, 10/8/2015, "Literas, Pedro Andrés v. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro"). 1.3. Reconocimiento de antigüedad Habiendo mediado transferencia de establecimiento con cesión de personal mediante licitación pública de Estación Terminal de Ómnibus de Retiro (ETOR) a "Teba SA", no resulta válido el acuerdo por el cual la cesionaria no se haría cargo de la antigüedad de los trabajadores en cuestión. Ello resulta de aplicar lo dispuesto por el máximo tribunal nacional en el precedente "Di Tullio" (sentencia del 17/12/1996, registrada en Fallos 319:3071), donde se estableció que: a) no se puede desconocer válidamente —aun cuando la decisión de hacerlo involucre al Estado mismo y éste invoque razones de necesidad y urgencia— lo dispuesto en los arts. 225 a 228, LCT, mediante la subordinación de éstos a normas de inferior jerarquía; b) corresponde hablar de transferencia de establecimiento frente a un 266   

procedimiento licitatorio efectuado por el Estado o entes estatales en el contexto de áreas o activos afectados al servicio (sala 6ª, 17/8/2006, "Fenoglio, Juan Carlos v. TEBA SA"). Ninguna norma obliga a registrar la relación con una fecha anterior a la del real inicio, independientemente de la existencia de alguno de los supuestos previstos en los arts. 225 o 229, LCT (sala 8ª, 29/7/2005, "Sánchez, Rodrigo v. Con Ser SA y otros"). 1.4. Solidaridad. Arts. 225 a 228, LCT La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Guirin, Juan A. v. Transur SA y otros" (31/8/2011), consideró que el art. 225, LCT, resulta aplicable a las transferencias "por cualquier título del establecimiento", con lo cual una concesión, aunque fuera precaria y provocada por el Estado, encuadra en el tipo. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Aren Acosta, Iracema v. Postres Balcarce SA" (8/6/2011), consideró que la directiva de los arts. 225 y 228, LCT, no instituye al sucesor o adquirente en empleador del dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de éste con el transmitente, por lo que no está obligado a entregar constancias que certifiquen los datos de la totalidad del lapso en que se mantuvo el contrato de trabajo, es decir, no tiene obligación de certificar la etapa anterior a su actuación. En caso de transferencia del establecimiento, el plazo previsto en el art. 256, LCT, debe computarse a partir del momento en que el actor tomó conocimiento de dicha transferencia. Ello así, toda vez que desde ese momento el actor podía hacer valer el derecho cuya aplicación invocara (la responsabilidad solidaria de transmitente y adquirente), debido a que recién cuando se conoció la existencia del supuesto previsto por el art. 225, LCT— transferencia del establecimiento— se tornó aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa (sala 7ª, 21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo v. Fundación Formar Futuro y otros"). El régimen de los arts. 225 a 228, LCT, no resulta aplicable frente la deducción de la acción de derecho común orientada al cobro de una indemnización por las secuelas de un siniestro laboral, ya que ésta sustrae el conflicto del régimen de las normas de derecho del trabajo relativas a la solidaridad por transferencia del establecimiento pues de lo contrario se fractura la economía del sistema legislativo (sala 8ª, 28/12/2007, "López, Ceferino v. Provincia ART SA y otro"). 1.5. Responsabilidad de las empresas privatizadas. Solidaridad Si bien la codemandada AySA SA se constituyó como una nueva empresa prestataria del servicio, ello no configuró una transferencia a la luz de lo dispuesto en los arts. 225/228, LCT. El límite establecido en el art. 230, LCT, sólo se aplica cuando se produce un eventual cambio en la relación jurídica entre empleador y trabajador, de forma tal que la relación, de estar regida por el derecho privado, pasa al régimen público. Aguas Argentinas SA no cedió ni renunció a favor de Agua y Saneamientos Argentinos SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un servicio de agua público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le rescindió la concesión, por lo que en tales condiciones no se dan los presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3ª, 10/12/2008, "Ibarra, Lorenzo v. Recruiters y Trainers SRL y otros"). Correo Argentino SA no cedió su establecimiento ni renunció a favor de Correo Oficial de la República Argentina SA, sino que fue privada de los derechos de explotación de un servicio postal público que ejercía hasta ese momento, ya que el Estado le revocó la concesión, por lo que no se dan en autos los presupuestos fácticos que habiliten la aplicación de los arts. 225 y concs., LCT (sala 3ª, 30/4/2008, "Vera, Andrés J. v. Correo Oficial de la RA SA"). 267   

La ley 23.696 contempla la vigencia de las instituciones del derecho laboral que tutelan al trabajador en los procesos de privatizaciones, y si bien con el dictado del citado cuerpo legal y su dec. regl. 1101/1989, el objetivo del legislador ha sido impulsar un programa de privatizaciones tendiente a superar la grave crisis financiera del Estado, y a tal efecto le ha otorgado amplias facultades al Poder Ejecutivo, también aquél ha querido —y así lo dispuso claramente en el texto legal— que en la ejecución de ese programa los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del derecho del trabajo (art. 42, ley 23.696), entre las que cobra una particular relevancia la que tutela el crédito laboral en el caso de transferencia de establecimientos. (Corte Sup., 9/5/2006, "Barrientos, Hugo Luis y otros v. Entel". Mayoría: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Argibay. Abstención: Lorenzetti). 2. Cesión del personal. Art. 229, LCT. Conformidad por escrito Transcurridos seis años de la nueva relación laboral con el empleador al que fue cedido el contrato de trabajo, no resulta posible extenderle al cedente responsabilidad solidaria por aquella transmisión (sala 1ª, 28/6/2005, "Schneider de Szyld, Norma v. Sociedad Hebraica Argentina y otro"). Al no haber prestado los actores conformidad expresa a la cesión del contrato de trabajo, se configuró un supuesto de despido arbitrario que justifica la procedencia del reclamo. Por aplicación del art. 229, LCT, la transferencia no es "despido" y la diferencia de condiciones de trabajo que han perjudicado a los trabajadores porque la segunda empresa simplemente los contrató sin reconocerles antigüedad, es responsabilidad de la segunda pero no de la demandada. —Del voto en disidencia de Capón Filas— (sala 6ª, 27/7/2005, "Seguer, Roberto R. y otro v. Poliservicios SA"). Si el actor trabajaba en un establecimiento, cuyo titular era una sociedad, y pasó a hacerlo en otro, del que lo era una sociedad diferente (aunque ambas integradas por la persona física codemandada), no hubo transferencia de un establecimiento, lo que excluye la aplicación del art. 225, LCT, por lo que la única hipótesis que permitiría sostener que medió un único contrato, sería la del art. 229, LCT, que ninguna de las partes invocó, y cuyos presupuestos sustanciales y formales tampoco aparecen configurados (sala 8ª, 10/12/2004, "Rolando, Marcelo N. v. Speed Good FA SRL y otros"). La circunstancia de que el acuerdo de cesión de personal no haya sido homologado por la autoridad istrativa, no le quita validez. El principio de irrenunciabilidad que establece el art. 12, LCT, a cuya protección se dirige el requisito de homologación previsto en el art. 15 del mismo cuerpo legal, no se ve afectado en modo alguno cuando del acuerdo no surge la renuncia a algún beneficio acordado por las leyes laborales (sala 8ª, 23/9/2003, "Oviedo, José v. Asociación Cristiana de Jóvenes de la República Argentina y otros"). Capítulo IX - Período de prueba. Modalidades del contrato

CAPÍTULO IX - PERÍODO DE PRUEBA. MODALIDADES DEL CONTRATO

I. DEFINICIÓN 268   

El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse. Hasta 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente el período de prueba. Sin embargo, desde 1934 (ley 11.729) existía de hecho, ya que durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antigüedad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12.981 de Encargados de Casa de Rentas.

II. FINALIDAD El período de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo. No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador sólo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante. Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante(1).

III. ANTECEDENTES NACIONALES Previo a analizar el sistema instaurado por el art. 92 bis, LCT, conforme a la redacción del art. 2º, Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), cabe recordar la evolución histórica del período de prueba dentro del derecho laboral argentino, y particularmente las modificaciones introducidas por la reforma de la ley 25.250 al instituto. Aun antes de la entrada en vigencia del art. 92 bis, LCT en su redacción original (texto según ley 24.465), el período de prueba fue receptado en el derecho positivo a través de determinados estatutos especiales y para regular algunas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de actividades específicas. Así, entre los más conocidos se encuentran: 1) el régimen del estatuto de encargados de casa de renta (art. 6º, ley 12.981) y el de los conductores particulares (art. 1º, ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días, luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes del trabajo; 2) el régimen de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3º, dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses; 3) Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25, 39, inc. e], y 68, ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el 269   

sueldo que corresponde a su categoría y, "probada" su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos. Actualmente, el contrato de trabajo agrario se entiende celebrado con carácter permanente y como de prestación continua, salvo los casos previstos expresamente en la ley 26.727, reglamentada por el dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013). No puede ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción se rige por la LCT. El período de prueba aparece en la legislación laboral argentina en el año 1995, con la incorporación del art. 92 bis a la LCT mediante la ley 24.465 (BO del 28/3/1995) con una duración de 3 meses, extensible a 6 por CCT. Posteriormente fue reformado por el art. 3º, ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses a 30 días — aunque extensible a seis meses por convenio colectivo— y otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del ap. 4 del art. 92 bis, LCT, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización. Por su parte, el art. 1º, ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83, ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios.

IV. RÉGIMEN ACTUAL. EL ART. 92 BIS, LCT (TEXTO SEGÚN LEY 25.877, BO DEL 19/3/2004) Actualmente rige la redacción del art. 92 bis modificada por la ley 25.877 (BO del 19/3/2004), que dispone lo siguiente: El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba. 2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período.

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4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social. 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el párr. 4º del art. 212. 7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social".

1. Principales cambios Las principales modificaciones introducidas por el art. 2º, ley 25.877 al art. 92 bis, LCT (según la redacción de la derogada ley 25.250) son las siguientes: se unifica la duración del período de prueba sin distinción del tipo de empresa, y deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Además, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232, LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido.

2. Reglas A modo de síntesis, se pueden enumerar las principales reglas del período de prueba que surgen del art. 92 bis, LCT. a) Forma parte del contrato por tiempo indeterminado. El contrato comienza desde el momento de su celebración, pero durante los primeros tres meses "se entiende celebrado a prueba"; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar o reducir la duración de dicho período. No existe un contrato a prueba, sino una presunción legal que permite concluir que todo contrato por tiempo indeterminado se celebra a prueba durante el término legal, motivo por el cual no existe una forma concreta establecida, salvo el registro del contrato, ya que su ausencia permite concluir que las partes han renunciado al período de prueba (sala 6ª, 16/11/2005, "Monzón, Julia A. y otros v. Bayton SA"). b) Sólo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje, ni tampoco en el contrato de trabajo por temporada (art. 96). c) No se puede contratar a un trabajador más de una vez utilizando el período de prueba. 271   

d) En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no cuenta con el beneficio de dicho período. e) Se condena en forma expresa el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, estableciendo la aplicación de las sanciones por infracciones a las leyes laborales (ley 25.212). Considera especialmente abusiva (abuso del derecho) la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos dependientes —rotación indefinida de trabajadores a prueba— en un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. f) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, y aunque no se especifica la inscripción debe ser efectuada en el libro del art. 52, LCT (libro especial) y en el del art. 84, ley 24.467 (Registro Único de Personal), que son los libros donde se debe registrar la relación laboral. La falta de registración (art. 7º, ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. La finalidad del art. 92 bis, LCT, no se ve comprometida por el mero retraso en la comunicación de alta temprana de un dependiente, cuyo empleador, quizá, podría ser objeto de una sanción de tipo istrativo. La tesis de que la notificación tardía del alta temprana configura el supuesto del art. 92 bis, inc. 2º, LCT, es decir que el empleador ha renunciado al período de prueba, no se ajusta a las previsiones de la norma, que sólo requiere la registración del contrato desde el período de prueba (sala 8ª, 28/2/2006, "Giusti, María C. v. Tarsitano, Carlos H. y otro"). Al no considerarse válido el supuesto previsto en el art. 92 bis, LCT, en el transcurso inicial de la relación laboral, motivado por el incumplimiento de las formalidades exigidas en el régimen previsto legalmente, corresponde el pago de la indemnización por despido (sala 7ª, 5/10/2007, "Fox Boivin, Fernando A. v. Furo SA"). g) Las partes tienen los derechos y obligaciones propios del vínculo jurídico, incluidos los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley. h) Si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo tienen lugar hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. En cambio, no resulta aplicable la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el art. 212, párr. 4º, LCT. i) Las partes están obligadas al pago de los aportes y las contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta al empleador beneficio adicional en este sentido. j) En el período de prueba la extinción no se produce en forma automática sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 días de antelación; de lo contrario deberá abonar la indemnización sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar la integración del mes de despido. Efectuando un análisis más exhaustivo de las reglas que deben cumplirse durante el período de prueba, cabe consignar lo siguiente: distingue la conducta prohibida (aps. 1 y 3) de la conducta abusiva (ap. 2). La conducta prohibida se verifica cuando el empleador no registra el período de prueba o contrata más de una vez al mismo trabajador utilizando el período de prueba; genera la presunción de que el empleador renunció al instituto. La conducta abusiva se produce cuando el empleador contrata en forma sucesiva a distintos trabajadores para el mismo 272   

puesto de trabajo de naturaleza permanente; genera sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes laborales. El ap. 1) mantiene la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando dicha figura; su incumplimiento produce que se considere de pleno derecho que el empleador ha renunciado al período de prueba. Planteado de este modo, se podría pensar que resulta correcto utilizar el período de prueba cuando el trabajador prestó servicios en la misma empresa o para el mismo empleador por medio de un contrato a plazo fijo o eventual, ya que en éstos no se puede utilizar el período de prueba. Sin embargo, esta actitud del empleador no resiste el análisis valorándola desde la óptica del deber de buena fe (art. 63, LCT). En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el período de prueba, si el trabajador reingresa a órdenes del mismo empleador, éste ya no cuenta con el beneficio de dicho período, salvo que la disolución anterior hubiera sido dispuesta por voluntad del trabajador (renuncia), en cuyo caso podría completar el período de prueba con los días faltantes. El ap. 2) condena el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores; se considera especialmente abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. La sanción es la multa prevista en el Pacto Federal (ley 25.212).

3. Obligación de registro El ap. 3) prevé que el empleador debe registrar el contrato que comienza su relación laboral por el período de prueba, ya que de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a ese período. Consignando la obligación de registrar el legislador pretende evitar que el empleador invoque el período de prueba respecto de un trabajador no registrado: la omisión del registro —incumplimiento voluntario a una obligación legal— genera la presunción iure et de iure de que renunció tácitamente a él (conf. art. 949 del CCyCN).

4. Sanción por omisión de registro La falta de registración (art. 7º, ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a período de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios. Esto significa que es inoponible al trabajador y éste resulta acreedor a la indemnización sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. Como quedara dicho, el período de prueba no es una modalidad autónoma; se trata de un lapso inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. De allí que no sea exigible la instrumentación por escrito y que rija el art. 48, LCT, que establece el principio de libertad de formas. La exigencia de registrar la relación laboral en el libro especial del art. 52, LCT, como también en el Sistema Único de Registro Laboral son obligaciones conjuntas y no alternativas; así, el período de prueba sólo puede ser invocado por el empleador cuando se 273   

trate de un trabajador inscripto no sólo en los libros, sino también en los registros laborales (art. 52, LCT; arts. 7º y 18, ley 24.013 y art. 2º, dec. regl. 2725/1991).

5. Derechos y obligaciones de las partes Al igual que en el régimen anterior, el apart. 4) dispone que las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluido los derechos sindicales del trabajador, con las excepciones previstas en la propia ley. Sin embargo, cabe recordar que para ser delegado de personal se requiere una antigüedad mínima en el empleo de un año, por lo cual esta cláusula es de relativa aplicación práctica, y se reduce a los supuestos en que se trate de una nueva empresa o establecimiento.

6. Pago de aportes y contribuciones El apart. 5) mantiene lo prescripto en la ley 25.250 en el sentido de que durante el período de prueba las partes están obligadas al pago de los aportes y las contribuciones a la seguridad social, con lo cual el período de prueba en sí mismo no le reporta algún beneficio adicional al empleador en este sentido.

7. Prestaciones por accidente y enfermedad El apart. 6) dispone que el trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos emergentes del accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato durante ese lapso. Sólo se excluye la aplicación de lo dispuesto en el párr. 4º del art. 212, LCT. En definitiva, si bien durante el período de prueba el trabajador tiene derecho a gozar de las prestaciones por accidente o enfermedad (del trabajo o inculpables), si el empleador extingue el contrato antes de la finalización del período de prueba, las prestaciones de ejecución sucesiva sólo rigen hasta el vencimiento del plazo del período de prueba. Un aspecto que podría haberse corregido es la situación del trabajador que se encuentra en uso de licencia por enfermedad o accidente inculpable, ya que el período de prueba no se suspende.

8. Cómputo del período de prueba a todos los efectos 274   

En el apart. 7 del art. 92 bis, LCT, receptando las disposiciones anteriores, expresamente se dispone que el período de prueba se debe computar como tiempo de servicios a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

9. Plazo de duración del período de prueba El art. 92 bis, LCT, dispone que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho indemnizatorio con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 233, LCT. Debe quedar claro que el período de prueba al que se refiere la ley 25.877 es exclusivamente el de los contratos celebrados dentro del ámbito de la LCT, ya que ésa es la intención del legislador al establecerlo dentro del texto de esa ley. Respecto de los plazos se advierten dos grandes diferencias con el régimen anterior. La primera es que se reduce y unifica la extensión del período de prueba para todo tipo de empleadores, sin distinción del número de trabajadores de las empresas. La segunda es que deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que el período de prueba es de 3 meses y no puede ser extendido por convenio como sucedía con la ley 25.250. Sin embargo, no hay inconveniente para que un convenio colectivo redujera el período de prueba o incluso lo suprimiera, ya que se trata de una disposición más favorable para el trabajador. El período de prueba sólo se aplica en el contrato de tiempo indeterminado. No rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual y contrato de aprendizaje. Tampoco rige en el contrato de trabajo de temporada (art. 96), a pesar de tratarse de un contrato permanente discontinuo. Evidentemente la intención del legislador fue evitar el fraude, ya que a pesar de tratarse de un contrato de tiempo indeterminado, el período de actividad —la temporada— puede durar menos de 3 meses. Esto llevaría a que en la práctica podría haberse transformado cada temporada en un período de prueba distinto. El período de prueba es aplicable al contrato a tiempo parcial si se trata de un contrato por tiempo indeterminado, aun cuando la prestación sea discontinua (por ejemplo, si el trabajador presta servicios 3 días a la semana). En este caso los 3 meses del período de prueba deben computarse en forma corrida y no tomando en cuenta los días de prestación efectiva; este criterio surge claramente del art. 92 bis, LCT cuando hace referencia a los primeros tres meses. En cambio, el período de prueba no es aplicable a la industria de la construcción ya que habitualmente la relación laboral del operario de la construcción es de corta duración y no percibe la indemnización por despido sin justa causa.

10. Carácter no formal Tal como lo señala Etala, la redacción otorgada por el artículo ("se entenderá celebrado a prueba...") permite inferir que la ley considera al período de prueba implícito en el contrato 275   

de trabajo por tiempo indeterminado (con la excepción del trabajo de temporada), lo que significa que no se exige una forma determinada ni es necesario convenirlo expresamente. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado es un contrato no formal porque la ley no impone una forma determinada para su validez y, en consecuencia, el consentimiento de ambas partes puede expresarse incluso verbalmente. Habitualmente, el consentimiento se manifiesta por medio de la efectiva prestación del servicio, es decir, por la existencia de la relación de trabajo (art. 22 LCT). Si se suprimiera o redujera el plazo del período de prueba, entonces sí, sería exigible la forma escrita ad probationem, con la finalidad de acreditar cabalmente tal supresión o reducción, que puede ser producto de una decisión unilateral del empleador o convenida contractualmente por ambas partes(2).

V. INDEMNIZACIÓN Y PREAVISO Respecto de la indemnización por antigüedad y preaviso, en términos similares a los que preveía el art. 3º, ley 25.013, el inc. 4º), ley 25.250 establecía que: durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En tal caso, dicha extinción no genera derecho indemnizatorio alguno. La ley 25.877 prevé que cualquiera de las partes puede extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción. De esta forma se mantiene la disposición que exime al empleador del deber de abonar la indemnización por antigüedad, de la cual también se encuentra eximido aun en el caso de haber renunciado al período de prueba y producirse la extinción durante los primeros 3 meses. Sin embargo, la ley introduce la obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232, LCT. En tal sentido, el art. 231, LCT, también fue modificado por la ley 25.877, que establece que durante el período de prueba el empleador tiene la obligación de preavisar con una anticipación de 15 días, plazo que comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. El trabajador también tiene la obligación de preavisar durante ese plazo, ya que la ley hace referencia genérica a las partes y no sólo al empleador. Si no se cumple tal requerimiento, el empleador (o el trabajador, en su caso), debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso. En cambio, el empleador, en caso de extinguir el vínculo laboral durante el período de prueba registrado y no otorgar el preaviso, no debe abonar la integración del mes de despido, ya que se encuentra expresamente eximido de ello, según lo prevé el texto del art. 233, LCT, modificado por la Ley de Ordenamiento Laboral. Un supuesto diferente se verifica cuando las partes deciden de común acuerdo prescindir del período de prueba, o el empleador renuncia a su utilización, o el empleador contrató más de una vez a un mismo trabajador, o el empleador no registró la relación laboral. En cualquiera de estos casos, el preaviso es de 1 mes y no de 15 días, aunque ocurra dentro de los primeros tres meses de relación laboral. Asimismo, en caso de extinguir el vínculo sin haberlo otorgado, además de la indemnización sustitutiva del preaviso, debe abonar la integración del mes de despido. En principio no corresponde abonar indemnización por antigüedad, ya que al reformarse el art. 245, LCT y retornar a la fracción mayor de 3 meses, recobra su operatividad la doctrina 276   

plenaria de los autos "Sawady, Manfredo v. Sadaic", que establecía que no es procedente abonar la indemnización por antigüedad si el despido se produjo dentro de los tres primeros meses de la relación laboral. Al contrario, un sector minoritario de la doctrina considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado) debe abonar la indemnización por antigüedad, aun si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual. Otro caso particular se podría presentar si el empleador preavisara al trabajador, por ejemplo, faltando 2 días para expirar el período de prueba (2 días antes de cumplirse los 3 meses del período de prueba). En este supuesto, no resulta controvertido que el plazo de preaviso es de 15 días y no de 1 mes, pero es discutible si en ese caso se debe pagar la indemnización por antigüedad (el piso mínimo de 1 mes de sueldo según el art. 245 en su nueva redacción). Podría sostenerse el derecho al cobro de la indemnización por antigüedad en la circunstancia de que al finalizar el preaviso otorgado ya habría terminado el período de prueba. En la práctica el empleador debería preavisar al trabajador hasta los 2 meses y medio. Pasado ese período, el empleador podría optar entre extinguir el vínculo laboral sin otorgar preaviso y abonar una indemnización sustitutiva de 15 días, o bien, preavisarlo y abonar el mes de antigüedad, ya que a la finalización del período de preaviso habría terminado el período de prueba.

1. Supuestos especiales Podría existir una responsabilidad precontractual de alguna de las partes si, previo a la formalización del contrato, una de ellas no cumpliera el negocio acordado. Si se produce la extinción del contrato sin prestación efectiva de servicios cualquiera de las partes tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios y originarse una indemnización de daños y perjuicios regida por el derecho común, que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración pactada o convencional, es decir, que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente. Esto es así, ya que de la lectura del art. 92 bis, LCT, surge que el empleador se libera de responsabilidad indemnizatoria (salvo preaviso) si se extingue "la relación". En cambio, si el trabajador prestó servicios, aunque sea 1 día, sólo tiene derecho a la indemnización sustitutiva de preaviso, que es de 15 días. También puede sostenerse que serían viables la indemnización sustitutiva de preaviso (1 mes) e integración del mes de despido en supuestos especiales, por ejemplo, en el despido indirecto con justa causa si el empleador no abona los salarios y luego de la intimación (en tiempo y forma) el trabajador debe considerarse despedido. Asimismo, en caso de que el empleador asuma alguna conducta adicional sería aplicable una reparación por daño moral.

1.1. Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba 277   

Resulta discutible si durante el período de prueba la mujer trabajadora conserva la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los arts. 177, 178 y 180 a 182, LCT, no habiendo producido la reforma introducida al art. 92 bis modificación alguna al respecto. Martínez Vivot —en criterio compartido por Etala y Carcavallo— sostiene que "las presunciones no son isibles en este caso en la órbita laboral, porque la propia ley lo eximió (al empleador) de expresar la causa de su voluntad de extinguir la relación, sin que jueguen en esta situación los textos legales, que iten hacer valer la presunción en materia de maternidad, contenidos en la LCT. Que durante el período de prueba el empleador haya extinguido la relación laboral inmediatamente de saber que la trabajadora estaba embarazada, no afecta las posibilidades legales que tiene el mismo para disponer la rescisión, ya que conforme al orden legal, no tiene restricciones al efecto. Es decir que en tal período, cualquiera de las partes puede extinguir la relación, sin expresar causa al respecto, sin otra consecuencia legal que la cesación del período de prueba en trámite, y sin otras eventuales consecuencias laborales que las previstas en el citado art. 92 bis, LCT, y ello es así porque la conducta del empleador fue legítima". Al contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia iten que la garantía de estabilidad tiene operatividad también en el período de prueba, generando el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización especial del art. 182, LCT (en este caso no da derecho a la indemnización por antigüedad). Parte de la doctrina ha sostenido que cuando se notifica el estado de embarazo el empleador debe expresar y justificar objetivamente los motivos de la decisión rupturista. Jurisprudencialmente se ha decidido que la precariedad de la vinculación que se da en el período de prueba queda claramente definida cuando se reconoce a ambos contratantes el derecho de rescindir ad libitum y en ese marco sólo se puede apreciar con estrictez la prueba que intente brindar uno de ellos acerca de la intencionalidad del otro de decidir el cese por una causa que, a su vez, configura discriminación. Desde tal perspectiva, las presunciones, en principio, serían desechables, salvo que fueran serias, graves y concordantes, como lo exige la ley procesal.

1.2. Despido de los representantes sindicales Al reducir la ley 25.877 la extensión del período de prueba a un plazo genérico de 3 meses, se torna menos factible la posibilidad de un despido de un representante gremial (ya sea candidato o electo) en ese período. Cabe recordar, de todos modos, que el art. 41, ley 23.551 no impone antigüedad en el empleo para la postulación a un cargo de delegado de personal cuando se trata de un nuevo establecimiento. Parte de la doctrina —entre ellos Carcavallo— sostiene que en el período de prueba no resulta aplicable el juicio de exclusión de tutela sindical (arts. 48, 49, 50 y 52, ley 23.551) para extinguir el contrato. Otro sector —entre ellos Sappia— afirma que el empleador debe accionar para que excluya la garantía y que el trabajador puede invocar la protección especial de la ley 23.551 porque el art. 52 no ite excepciones. Habrá que valorar en qué supuestos el empleador debería acudir al juicio de exclusión (art. 52, ley 23.551), para lo cual el trabajador debería mínimamente en forma indiciaria aludir a un móvil antisindical.

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1.3. Fallecimiento del trabajador. Procedencia de la indemnización del art. 248, LCT Enrique Herrera, citando a Unsain, refiere que es "una especie de seguro de vida a favor de los familiares del trabajador, del cual el empleador es tomador y asegurador y cuyos beneficiarios (y capital) los establece imperativamente la ley". A su vez, Rodolfo Capón Filas, en su voto para el plenario 280 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sostiene que se trata de una indemnización por daños, en la que el factor de atribución estaría dado "por haberse apropiado el empleador del resultado económico causado por el trabajo del fallecido". En opinión de Machado, para que los familiares del trabajador se hagan acreedores a la indemnización prevista en el art. 248, LCT, éste debe haber trabajado durante un lapso mínimo de tres meses, por lo que no correspondería dicha indemnización si falleciera durante el período de prueba y no hubiese cumplido tres meses de trabajo. Sin embargo, la sala 7ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido contrariamente a lo expuesto. Ante el fallecimiento del empleado durante el período de prueba no cabe aplicar la doctrina del plenario "Sawady v. Sadaic", del 30/3/1979, mediante el cual se dispuso que "el trabajador con antigüedad no mayor de tres meses despedido sin causa no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266, LCT". Por su parte el art. 92 bis prevé la ausencia de responsabilidad resarcitoria frente a la ruptura del contrato de trabajo cuando dispone que "cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción". Sin embargo, un supuesto muy distinto es la extinción del contrato de trabajo, aun durante el período de prueba, por fallecimiento del empleado. Dicha indemnización es autónoma, al punto tal que ha sido incluida en el cap. VI (con un único artículo, el 248) en el tít. XII de la LCT, denominado "De la extinción del contrato de trabajo" (sala 7ª, 26/9/2007, "Lemos, Fortunata v. Unión Argentina de Limpiadores SRL s/despido"). El fallo hace remisión a la forma en que la Ley de Contrato de Trabajo contempla la situación de la muerte del trabajador, constando el art. 248 en un capítulo aparte titulado "De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador". Según lo expresa Fage, se hace lugar a dicha indemnización —aunque la extinción del contrato ocurre durante el período de prueba— debido a la intención tuitiva que tiene la misma, esto es, aportar un ingreso a los familiares, por un lado, con el fin de afrontar los gastos que origina la circunstancia del fallecimiento y, por otro, de compensar la pérdida de los ingresos que el trabajador producía. En el caso la extinción de la relación no se produce por la renuncia del trabajador al período de prueba, ni tampoco por la decisión del empleador de poner fin al contrato de trabajo por disconformidad con el rendimiento laboral, sino que estamos en presencia de una causal más grave, que produce consecuencias delicadas que el art. 248 se encarga de prever. El fallo contempla la situación aplicando el principio protectorio, en este caso, para asistir a los familiares, y apartándose de la letra fría de la ley(3). Ley 25.250 3 meses ampliables a 6 por convenio colectivo

Ley 25.877 3 meses para todos los trabajadores, sin distinción entre empresas 279 

 

Ley 25.250

Período de prueba

Ley 25.877

6 meses en las pequeñas empresas ampliables a 12 por convenio colectivo cuando se tratara de trabajadores calificados Extinción sin expresión de causa, sin obligación de preavisar y sin derecho a ninguna indemnización

Extinción sin expresión de causa, sin derecho a indemnización por antigüedad ni integración, pero con obligación de preavisar por 15 días o indemnización sustitutiva de preaviso

VI. LOS TIPOS DE CONTRATO SEGÚN SU DURACIÓN

1. Principio general: indeterminación del plazo El principio general consagrado en la LCT—y ratificado por la propia Ley Nacional de Empleo (art. 27, ley 24.013)— es el de la preferencia por el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90, LCT). En nuestro sistema, el contrato de trabajo de tiempo indeterminado tiene fecha formal de inicio que da comienzo a su vigencia, pero carece de fecha de terminación. Así, en el Capítulo I denominado De las Modalidades del Contrato de Trabajo, el art. 90 de la LCT establece que el contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. Es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extinción que enumera la ley (art. 91, LCT). En el contrato de trabajo está ínsita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador (que se manifiesta en la regla de que "a actividades permanentes corresponden contratos permanentes"), prevista en el art. 14 bis, CN, que protege al trabajador contra el despido arbitrario. La estabilidad es una característica de ciertos contratos en los que la relación personal tiene un lugar preferencial, como ocurre también en el matrimonio civil y en el contrato de sociedad, en el que el intercambio de prestaciones adquiere permanencia.

2. La regulación actual y fundamento de las modalidades contractuales

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Dentro del derecho individual del trabajo, coexisten dos tipos diferenciados de contratación de carácter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado; y 2) las modalidades, que incluyen contratos por tiempo determinado. Asimismo, existen formas de contratación no laborales que también se han incorporado a nuestra legislación razón por la cual es posible realizar la siguiente distinción:

— Contratos no laborales. 1) Pasantías; 2) Pronapas; 3) Becas. Las modalidades del contrato de trabajo son formas de contratación de carácter excepcional, sujetas —en la mayoría de los casos— a un plazo determinado o determinable. Tal como ya fuera expuesto, la utilización de este tipo de contratos no depende sólo de la voluntad del empleador, sino que —además de cumplimentar los requisitos de forma establecidos por la ley— deben existir y probarse razones objetivas que permitan apartarse del principio general, que es el contrato por tiempo indeterminado. Se las puede clasificar de la siguiente manera: a) a plazo fijo; b) de temporada; c) de trabajo eventual; d) de equipo; e) a tiempo parcial; y, f) de aprendizaje.

VII. LAS MODALIDADES CONTRACTUALES EN LA LCT

1. Contrato a plazo fijo Teniendo en cuenta que la indeterminación del plazo es la regla consagrada y promovida por nuestro ordenamiento laboral, el contrato por tiempo determinado o a plazo fijo aparece como una de las excepciones y como tal, la LCT establece expresamente en qué condiciones lo puede realizar el empleador: 1) cuando tenga término cierto, 2) se haya formalizado por escrito, 3) con una duración de no más de cinco años (no tiene plazo mínimo), y; 4) en caso de que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen (arts. 90 y 93, LCT). Por lo tanto, está sujeto a requisitos formales y materiales. Los requisitos formales, para que resulte válido, son los siguientes: debe ser realizado por escrito expresándose la causa, y el plazo debe estar determinado (cierto), es decir que el trabajador debe saber de antemano cuándo va a terminar. El requisito sustancial consiste en la existencia de una causa objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la actividad que justifique este tipo de contratación. Es importante destacar que ambos requisitos no son alternativos sino acumulativos, es decir, deben concurrir en forma conjunta. Cabe citar, como ejemplo, el caso de una licencia por embarazo: el reemplazo de la trabajadora se hace mediante un contrato a plazo fijo y resulta válido, porque están cumplimentados los requisitos formales y sustanciales; pero si al concluir la licencia por maternidad la trabajadora se reintegra a su empleo y la reemplazante —contratada a plazo fijo— sigue prestando tareas en la empresa, el contrato se transforma en uno de tiempo indeterminado.

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1.1. Requisitos a) Forma escrita: como una de las excepciones a la ausencia de formas para la celebración del contrato de trabajo que consagra el ordenamiento laboral como principio general, aparece la exigencia de que el contrato de trabajo a plazo fijo se formalice por escrito, en doble ejemplar, para que una copia permanezca en poder del trabajador y la otra en poder del empleador junto al legajo del primero. Con respecto a este requisito, o mejor dicho, para el caso en que el mismo falte, debe destacarse que si bien no afecta la validez del contrato de trabajo, la ausencia de forma escrita hace que el empleador no pueda invocar la existencia de un contrato a plazo fijo y se entienda como un contrato de tiempo indeterminado. b) Expresión de causa: la expresión de la causa que justifica la contratación a plazo fijo resulta esencial a los fines de poder revisar si la contratación del trabajador responde a causas objetivas o no, es decir, para poder descartar la posibilidad de utilización fraudulenta e indiscriminada de una figura que resulta ser excepción al principio general de indeterminación del plazo del contrato. En tal sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina son pacíficas al entender que debe mediar una necesidad objetiva de la empresa que amerite la contratación y ello puede ser evaluado a través de la causa expresada en el contrato. c) Plazo cierto: el plazo determinado constituye la principal característica de esta contratación y permite diferenciar a la modalidad de plazo fijo respecto del contrato de trabajo eventual y del principio general de indeterminación del plazo. Desde el inicio de sus tareas, el trabajador debe saber cuándo finaliza su vínculo con la empresa. d) Duración máxima del contrato: de acuerdo a lo establecido por el art. 93, LCT, el contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del plazo convenido, pero la misma norma dispone que este plazo no podrá exceder los cinco años. Esto implica que cualquier contrato de trabajo a plazo fijo reconoce un límite máximo de duración legal de cinco años, no así con el plazo mínimo respecto del cual la regulación legal no establece limitación al respecto. En cuanto a la duración del contrato y el traspaso de los límites legales, la doctrina ha presentado diversas opiniones al respecto. Una posición doctrinaria sostiene que en aquellos casos en que las partes hubieran fijado un plazo de duración superior al máximo legal permitido, y, partiendo del hecho de que las partes efectivamente han querido celebrar un contrato a plazo, debe estarse al plazo máximo legal(4). Etala entiende que al estar la prohibición del objeto dirigida al empleador, quien no puede invocarla en virtud de lo normado en el art. 40, LCT, queda librado al trabajador decidir entre dar por finalizado el contrato una vez vencido el plazo de 5 años, considerar al contrato convertido en uno por tiempo indeterminado o invocar el plazo del contrato superior al legalmente permitido si esto lo beneficia, ya que esa limitación está fijada en su resguardo(5). Considero —con Aronna— más acorde con los principios que informan nuestra disciplina, que el exceso en el plazo máximo fijado por el art. 90 produce la conversión del contrato en uno de tiempo indeterminado, ya que como se ha señalado "ni el principio de conservación del mismo ni el aún subsistente disfavor legal hacia la limitación del término contractual concilia con la reducción de la vigencia de la relación de empleo"(6). Es importante destacar que el máximo legal de cinco años establecido por el art. 93, LCT rige tanto para el caso en que se celebre un solo contrato como para aquellos supuestos en que se formalicen distintos contratos sucesivos a plazo fijo entre un mismo empleador y 282   

trabajador, siempre que las sucesivas contrataciones encuentren razones objetivas de ser, es decir, siempre que no se trate de maniobras tendientes a encubrir una relación laboral de tipo indeterminado o a fraccionar la antigüedad del trabajador. e) Trabajadores discapacitados: se da una situación particular en el caso de los trabajadores discapacitados ya que el art. 42, ley 24.013 contempla la posibilidad de que, acreditando la discapacidad de acuerdo a la normativa vigente, el plazo máximo del contrato a plazo fijo pueda duplicarse, esto es, pueda extenderse hasta un máximo de diez años. De esta forma, se configura una excepción a la norma en cuanto al tiempo máximo de contratación. f) Preaviso: en virtud de lo establecido por el art. 94, LCT, las partes deberán preavisar la extinción del contrato a plazo fijo con una antelación no menor de un mes ni mayor de dos, salvo en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un mes. Conforme lo expuesto, cuando corresponda preavisar, el plazo comenzará a correr desde el día siguiente al de su notificación. A pesar de que las partes saben desde el inicio del vínculo la fecha en que éste finaliza, en el contrato a plazo fijo el preaviso tiene la función especial de ratificar el vencimiento y confirmar la extinción del contrato, lo que guarda íntima relación con el principio general de indeterminación del plazo en la medida que, omitido el preaviso, el contrato se convierte en uno de plazo indeterminado. Por lo tanto, a pesar de que pueda aparecer como contradictorio dentro de esta modalidad contractual, el otorgamiento del preaviso determina la extinción del contrato y la omisión de preavisar importa la transformación del contrato en uno de tiempo indeterminado. Si las partes no otorgan el preaviso en tales términos, se entiende que aceptan la conversión del contrato como de plazo indeterminado. Si la duración del contrato es inferior a un mes, no se debe otorgar preaviso (arts. 94 y 95, LCT). Sin embargo, antes de la reforma formulada por la ley 21.297 al art. 94, LCT se aceptó jurisprudencialmente el preaviso otorgado al comienzo del contrato y la inclusión de fórmulas tales como que el contrato "caducará indefectiblemente" en la fecha indicada en el instrumento. Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido respecto del preaviso en el contrato a plazo fijo en dos fallos plenarios. El primero es el fallo plenario 182 dictado en los autos "Natale, Susana E. v. Bonafide SA" del 5/10/1972 donde se dispuso que: No es válido el preaviso otorgado al concentrarse un contrato de trabajo a plazo fijo por cuatro meses. El segundo es el plenario 201 dictado en los autos "Acevedo, Juan C. v. Guillermo Kraft Ltda. SA" del 9/12/1974 donde se dispuso que: No es válido el preaviso otorgado al concertarse un contrato a plazo fijo, por lapsos superiores a los fijados por en los arts. 157 y 158 del CCom. reformado por la ley 11.729.

1.2. Extinción del contrato Teniendo en cuenta que se trata de una excepción al régimen promovido, la extinción del contrato a plazo fijo presenta diversos matices que es preciso analizar en particular. a) Despido sin causa del trabajador antes del vencimiento del plazo: si se produce el despido del trabajador sin causa justificada antes del vencimiento del plazo —extinción anticipada del contrato o ante tempus—, al trabajador le corresponde una doble vía reparatoria dada no sólo por las indemnizaciones por antigüedad (art. 245, LCT), sino 283   

también por los daños y perjuicios provenientes del derecho común (art. 95, párrs. 1º y 3º, LCT) que comprenden tanto el daño material como el daño moral producido, esto es la reparación plena e indemnización de las consecuencias no patrimoniales, en los términos de los arts. 1740, 1741 y conc., del CCyCN. Reiteradamente la jurisprudencia ha establecido con respecto a la cuantificación de la indemnización por los daños y perjuicios, que dicha suma es equivalente al total de las remuneraciones que el trabajador debía percibir hasta la finalización del contrato, es decir, hasta el vencimiento del plazo. El juez o el tribunal, prudencialmente, lo determinará según las circunstancias de cada caso, pudiendo resultar mayor —por ejemplo, si el trabajador demuestra gastos de traslado motivados por la celebración del contrato— o menor —si, por ejemplo, el empleador demuestra que el trabajador consiguió un nuevo empleo, previamente al plazo de vencimiento del contrato—. Para que en caso de ruptura ante tempus del contrato a plazo fijo la indemnización por daños (art. 95, LCT) suplante a la de preaviso, aquélla debe ser igual o superior a ésta. Cuando el plazo faltante es igual o mayor al que corresponde por preaviso, la indemnización sustitutiva no procede, ya que la reconocida por lucro cesante cumple la misma finalidad; de lo contrario se superpondrían dos indemnizaciones por la misma causa. Asimismo, la jurisprudencia ha dispuesto que habiendo existido una ruptura ante tempus del contrato por incumplimiento de deberes del empleador (injuria), y no su negativa a seguir dando trabajo una vez expirado el plazo de duración pactado en el contrato, resulta improcedente exigir la prueba de la justificación de la modalidad escogida por las partes al vincularse laboralmente. b) Ruptura ante tempus del contrato por parte del trabajador: excepcionalmente, la ruptura ante tempus del trabajador —a pesar de la falta de previsión legislativa al respecto— podría obligarlo a responder con una indemnización de daños y perjuicios por la ruptura anticipada del contrato (supuesto que comprende tanto la renuncia al empleo como el despido indirecto sin justa causa). Algunos autores sostienen que para la fijación del daño debe tenerse presente los salarios que el trabajador ya percibió, aunque la mayoría coincide en que ello no es un parámetro adecuado. Para fijar el daño presunto —sobre la base de los perjuicios que el empleador invoque y demuestre— se debe tener en cuenta la producción perdida o los perjuicios que surgen de la ausencia de prestación de servicios —por ejemplo— de un profesional, técnico, artista o deportista, que por sus condiciones personales resulta irremplazable. c) Vencimiento del plazo: como principio general, la llegada del término establecido produce la extinción del vínculo contractual en todos los casos y siempre que se den las condiciones ya descriptas. Sin embargo, es preciso distinguir las consecuencias de la extinción contractual ya que las mismas varían en función de la duración que haya tenido el contrato. — Duración del contrato superior a un año: Si el contrato tuvo una duración superior a un año, habiendo mediado el correspondiente preaviso (no menos de un mes ni más de dos, art. 94) al trabajador le corresponde una indemnización equivalente a la prevista en el art. 250, LCT, que remite al art. 247 y que equivale al 50% de la indemnización del art. 245. No se trata de un supuesto de falta de trabajo ni de fuerza mayor: más que una indemnización lo que el trabajador tiene derecho a percibir es una compensación por tiempo de servicio.

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El contrato de trabajo a plazo fijo también se puede extinguir por cualquiera de las causas de extinción establecidas en la LCT (arts. 242 a 255): renuncia, muerte del trabajador, voluntad concurrente de las partes, quiebra del empleador, etcétera. — Duración del contrato inferior a un año: Si el contrato tuvo una duración inferior a un año, el empleador no debe abonar indemnización alguna, salvo los rubros de pago obligatorios (sueldo anual complementario proporcional y vacaciones proporcionales). Se aplica igual solución si el trabajador renuncia antes de producirse el vencimiento del plazo. En síntesis, en la extinción del contrato a plazo fijo se pueden presentar distintos supuestos: — Si el contrato tiene una duración de 1 año o más y se halla cumplido: la indemnización es el 50% de la prevista en el art. 245, LCT para el despido sin causa (arts. 95, 247 y 250, LCT). — Si el despido se produce antes del vencimiento: le corresponde la indemnización del art. 245, LCT más la indemnización por daños que, por lo general, será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato. — Si el trabajador renuncia antes del vencimiento: sólo resulta procedente el pago de los rubros contemplados en los arts. 123 y 156, LCT (SAC proporcional y vacaciones proporcionales). Aunque no esté expresamente previsto, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador y extinguir el contrato a plazo fijo; obviamente, no requiere preaviso y no genera derecho a indemnizaciones. Respecto de la operatividad de la garantía de estabilidad por maternidad y matrimonio conferida por los arts. 177, 178 y 180 a 182, LCT, resulta aplicable a cualquier tipo de contrato laboral, incluso a los contratos a plazo fijo, temporada y eventual, sin perjuicio de que la sanción del art. 182, LCT está referida a los contratos de tiempo indeterminado. Esto es así ya que la garantía de la estabilidad surge no sólo del art. 177, LCT, sino también del art. 11, inc. 2º, apart. a), Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Organización de las Naciones Unidas, res. 34/180, aprobada por ley 23.179). En caso de producirse un despido ante tempus —tanto en un contrato a plazo fijo como en un contrato eventual— de una trabajadora que notificó fehacientemente alguna de estas circunstancias (maternidad o matrimonio), si bien no resulta aplicable el art. 182, LCT, el juez debe fijar un resarcimiento del daño provocado sobre la base del derecho común, ya que constituye un acto discriminatorio. Ello es así ya que, si bien el contrato debía finalizar en un tiempo determinado, existe un acto ilícito, discriminatorio, que afecta la garantía de estabilidad. Obviamente, una vez que comienza un contrato a plazo fijo (o eventual), y la trabajadora comunica su estado de embarazo o su futuro enlace, si el contrato se extingue por cumplimiento de plazo, no corresponde indemnización alguna, ya que no se afecta la estabilidad que garantiza la LCT ni existe acto discriminatorio por maternidad o matrimonio.

2. Contrato de temporada El art. 96, LCT, dispone que habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa 285   

o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. De acuerdo a lo establecido en la norma, el contrato de temporada posee los siguientes caracteres o elementos: 1) la tarea a desarrollar es de las que hacen a la actividad propia del giro normal de la empresa, 2) las tareas se cumplen en determinadas épocas del año, 3) la actividad desarrollada se repite por ciclos. Si bien en los orígenes del debate doctrinario se discutía si este tipo de contrato generaba una relación de tiempo indeterminado, hoy no caben dudas al respecto, habiéndose diferenciado debidamente los conceptos de permanencia —relacionada con la naturaleza del vínculo— y de continuidad —asociada a la frecuencia de las prestaciones—. El contrato de temporada es un contrato de trabajo permanente —de tiempo indeterminado— pero discontinuo en cuanto a la prestación: el trabajador pone a disposición su fuerza de trabajo y el empleador paga la correspondiente remuneración sólo durante una determinada época del año. Los derechos y obligaciones de las partes durante cada temporada quedan suspendidas en el receso (período de carencia o espera). El trabajador tiene derecho al régimen de protección contra el despido arbitrario y adquiere la estabilidad impropia "a partir de su contratación en la primera temporada".

2.1. Modalidades del contrato de temporada El contrato de temporada presenta a su vez, dos supuestos: 1) cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa sólo existe ocupación durante una época determinada del año —temporada—, o; 2) cuando durante esa época, en forma reiterada, la actividad se incremente de tal manera que haga necesaria la contratación de más trabajadores. De lo expuesto surge que el contrato de temporada puede manifestarse de dos formas: 1) El de temporada típico, es aquel que se cumple exclusivamente en una época preestablecida y cierta del año y se repite en los años sucesivos, produciéndose un receso hasta el inicio de la nueva temporada: se relaciona con la estacionalidad de la actividad. Cabe citar, como ejemplo, los guardavidas, los trabajadores de la zafra azucarera y la cosecha de trigo o maíz. 2) El de temporada atípico, es aquel que se efectúa para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad; en este caso, la actividad se realiza durante todo el año sin interrupciones pero en la temporada adquiere un ritmo más intenso. Se puede citar, como ejemplos, el personal de los hoteles de la costa atlántica en época estival y la elaboración y venta de cerveza o helados. El fallo plenario 34 (24/7/1956, "Acuña, Alejandro v. Frigorífico La Negra") estableció que en los contratos típicos de temporada —actuación en establecimientos donde se realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas del año— la prolongación del período real de actividad no implica una modificación en el carácter de la relación. En cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización —sin mediar oportuna reclamación del empleado—, asigna al contrato el carácter de permanente continuo. La adopción o no de esta modalidad contractual no está sujeta a la voluntad de las partes sino a causas objetivas ajenas a ella; la calificación del vínculo no depende del encuadre 286   

que las partes le hayan querido dar sino de las características de la relación o la naturaleza del trabajo, que justifican el empleo de la modalidad.

2.2. Comportamiento de las partes al inicio de cada temporada El art. 98, LCT—que fue modificado por el art. 67, ley 24.013—, establece el comportamiento que debe seguir cada una de las partes en el momento de reiniciarse la temporada e impone obligaciones a cada una de ellas. Así, la norma dispone que: con una antelación no menor a treinta días respecto del inicio de cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador. En caso que el empleador no cursara la notificación a que se hace referencia en el párrafo anterior, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo. a) Comportamiento del empleador: el empleador —con una antelación no menor a 30 días del comienzo de cada temporada— debe notificar, en forma personal o por medios públicos idóneos, su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. Si no cursa la notificación se considera que rescinde unilateralmente el contrato y debe responder por las consecuencias de la extinción: indemnización por despido sin justa causa. b) Comportamiento del trabajador: el trabajador, dentro de los cinco días de notificado, debe expresar —por escrito, o en forma personal presentándose ante el empleador— su decisión de continuar con la relación. La LCT no establece lo que ocurre si el trabajador no contesta por escrito ni se presenta ante el empleador; su falta de respuesta produce una situación singular, ya que no se trata de un supuesto de renuncia ni de abandono de tareas, salvo que el empleador lo hubiera intimado, configurándose un abandono de trabajo (art. 244, LCT). Teniendo en cuenta que la renuncia no se presume, la actitud del trabajador se podría interpretar como un "comportamiento inequívoco" de no retomar las tareas, una renuncia tácita al empleo, y en tal sentido correspondería entender que el contrato finaliza conforme al último párrafo del art. 241 en tanto después del silencio del trabajador y hasta el comienzo del ciclo el empleador no realiza actividad positiva alguna en procura del trabajador. Etala lo considera un comportamiento inequívoco en el sentido de la última parte del art. 58, LCT, asimilable a una renuncia tácita al empleo(7) mientras que Aronna entiende que debe aplicarse la solución contemplada para el caso de incumplimiento por parte del empleador y tener por extinguido el vínculo contractual, ya que la ley subordina la subsistencia del contrato a dicho requisito. c) Medios para la notificación: El empleador puede notificar al trabajador no sólo por medios fehacientes (carta documento enviada al domicilio que consta en la ficha de la empresa), sino también por la publicación en los diarios o por radio de la zona donde se halle el establecimiento y se domicilie el trabajador; lo importante es que el trabajador se entere de la propuesta. Los medios para la notificación por parte del empleador incluyen la notificación personal, la escrita y la verbal —utilizada en la práctica pese a las eventuales dificultades en materia 287   

probatoria que presenta—; también se pueden utilizar medios públicos idóneos, comprensivo de todos aquellos que sean aptos para hacer llegar el mensaje al destinatario, sin que implique la necesidad de acreditar que efectivamente llegó a su conocimiento, por ejemplo, la publicación en diarios del lugar o la difusión del mensaje por radio y televisión. De todos modos, se debe tener en cuenta que jurisprudencialmente se condicionó la idoneidad de esta vía a que el trabajador tenga noticia cierta acerca del día y del medio en que la convocatoria ha de ser publicada. En virtud de las dificultades que representa esta notificación a los trabajadores migrantes, Martínez Vivot sugirió la posibilidad de que antes del término de la temporada estos trabajadores informen por escrito su domicilio real, para allí cursarles las comunicaciones que la ley impone al empleador(8). Por ejemplo, es común que en la provincia de Río Negro los productores de frutas citen a los trabajadores por medio de un aviso publicado en el diario de la zona; cabe destacar que la mayoría de los trabajadores que se dedican a la cosecha son trabajadores "golondrinas" —varían su residencia en función del trabajo que efectúan— y generalmente no tienen un domicilio fijo. También podría efectuarse con una camioneta con altoparlantes en un pueblo chico, solicitadas en publicaciones de gran circulación o de la actividad en grandes ciudades. El art. 98, LCT estableció concretamente que sobre el empleador recae la obligación de notificar a sus trabajadores dependientes, en forma personal o por otros medios idóneos, su voluntad de reiterar la continuación de la relación o contrato de trabajo con el alcance otorgado en el ciclo anterior.

2.3. Cómputo y goce de las vacaciones En virtud de las características distintivas del trabajo de temporada, el art. 163, LCT, dispone que las vacaciones habrán de gozarse al concluir cada ciclo de trabajo, estableciéndose su extensión en proporción de un día de descanso por cada veinte de trabajo efectivo (art. 153, LCT). Algunos convenios colectivos establecen categorías de trabajadores de temporada, y los plazos vacacionales correspondientes.

2.4. Asignaciones familiares También le corresponden las asignaciones familiares, pero sólo son percibidas en los períodos de actividad, ya que no corresponde su pago cuando no se percibe salario (en el período de receso).

2.5. Salarios por enfermedad o accidente inculpable

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En cuanto a los salarios por enfermedad inculpable —como también respecto de los beneficios por embarazo y maternidad—, el empleador tiene el deber de abonarlos sólo durante los períodos de actividad. Por ejemplo, si en la temporada el trabajador padece una enfermedad, sólo percibirá salarios hasta la finalización de la temporada y no en el período de receso. Si la enfermedad se manifiesta y se cura en el período de receso, el empleador nada adeuda; pero si subsiste al comienzo de la nueva temporada o si el trabajador al comienzo de ella se encuentra imposibilitado de prestar tareas como consecuencia de un accidente o enfermedad inculpable, y hubiese manifestado oportunamente su voluntad de retomar tareas y la imposibilidad de hacerlo debido al accidente o enfermedad inculpable (arts. 98 y 209, LCT), el empleador está obligado al pago de los salarios hasta su reincorporación efectiva o hasta el vencimiento del plazo remunerado.

2.6. Extinción del contrato Tratándose de un contrato de tiempo indeterminado, el contrato de temporada no se extingue al finalizar el ciclo de prestación (no tiene vencimiento), ya que es un contrato permanente discontinuo. En el período de receso el contrato sigue vigente y se mantienen los deberes de conducta de ambas partes (buena fe, lealtad, guardar secretos, etc.); en consecuencia, de producirse un incumplimiento de tal magnitud que impida la prosecución del contrato (injuria en los términos del art. 242, LCT), la parte afectada podría rescindir el vínculo. a) Renuncia del trabajador: en caso de renuncia del trabajador durante su vigencia, el empleador sólo deberá pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. b) Despido del trabajador: en caso de despido durante el período de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad, que será igual a la suma de los períodos trabajados hasta el distracto. Respecto de la indemnización por antigüedad, la doctrina y jurisprudencia consideran que como antigüedad se debe computar el tiempo trabajado durante los lapsos de actividad en la explotación; no se deben tomar en cuenta los intervalos entre un ciclo y otro. Por ejemplo, si un trabajador prestara servicios 4 meses por año (temporada), transcurridos 3 años su antigüedad será de un año (12 meses) y no de 3 años (36 meses). Así lo estableció el fallo plenario 50, al disponer que en el trabajo de temporada, a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación (13/5/1959, "Bonanata, Gorizia Emma v. Nestlé SA"). Cuando el despido se produce durante la temporada —es decir, mientras está prestando efectivamente tareas— debe adicionarse a la indemnización por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura anticipada. El art. 97 establece que el despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el art. 95 (daños y perjuicios del derecho común). La jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada, salvo mediar circunstancias particulares.

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c) Fallecimiento del trabajador: si durante el receso se produjese el fallecimiento del trabajador, sus causahabientes tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248, LCT. Ello en virtud de que la muerte extingue el contrato que vincula a las partes de un modo permanente, pese a que algunos de sus efectos pudieran hallarse suspendidos(9).

3. Contrato de trabajo eventual El contrato de trabajo eventual está dirigido, básicamente, a cubrir un lugar de trabajo en circunstancias excepcionales y apunta a la obtención de resultados concretos y temporales. En este tipo de contratos, las partes desconocen el plazo de finalización exacto del vínculo ya que lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo. Lo que caracteriza al contrato eventual propiamente dicho es la falta de certeza del plazo de terminación. Puede efectuarse cuando no se puede determinar el plazo (requisito que surge de la ley 24.013 y colisiona con el art. 3º, dec. 342/1992) e indicando en el contrato en caso de suplencias el nombre del reemplazado. Los casos más comunes de contratación eventual son: 1) Para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa; por ejemplo, la refacción del establecimiento devastado por una tormenta o inundación. Lo que caracteriza el contrato eventual es la ausencia de un plazo predeterminado de duración: se sabe cuándo comienza pero no se sabe con certeza cuándo finaliza; el plazo se determina por el desarrollo y duración de la obra, ya que empieza y termina con la obra para la cual se contrató al trabajador. Cabe citar distintos ejemplos: pintar una oficina, desagotar un sótano inundado o arreglar los bancos de las aulas de una facultad: se contrata a un carpintero para reparar tales bancos, y su tarea empieza y termina con la obra, es decir, con la reparación del último banco. 2) Para atender un aumento circunstancial del trabajo ("pico"), que responde a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa —tareas propias del giro normal— ; por ejemplo, la contratación de un extra común en el gremio gastronómico. 3) Para cubrir una ausencia temporaria de personal; por ejemplo, la suplencia de un trabajador con licencia por enfermedad. La característica de la tarea objeto de la prestación debe ser intrínsecamente eventual (efímera, extraordinaria, transitoria) y predeterminada por el empresario. La vinculación entre las partes debe comenzar y terminar con la realización de la tarea comprometida o con la prestación del servicio. Existe precariedad de vínculo y esto debe ser conocido por el trabajador desde el comienzo. Ninguna de las partes debe conocer el plazo de finalización exacto; de lo contrario, el empleador debería recurrir al contrato a plazo fijo. Si bien en principio es un contrato no formal y puede efectuarse verbalmente, es aconsejable realizarlo por escrito; además, la forma escrita está impuesta en los supuestos de los arts. 69 —sustitución transitoria de un trabajador permanente— y 72 —contratación para atender exigencias extraordinarias del mercado—, ley 24.013.

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3.1. Caracteres de la contratación eventual En realidad, lo que caracteriza al contrato eventual propiamente dicho no es la causa sino la falta de certeza del plazo de terminación. La causalidad justifica la celebración de contratos por tiempo determinado, del cual el contrato eventual es una de sus variantes. La causalidad se ubica en el principio general establecido en el art. 90, inc. b), LCT, que sólo habilita la contratación bajo algunos de los contratos regulados cuando "las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen". De ahí que los casos regulados en la primera parte del párr. 1º del art. 99, no constituyen supuestos autónomos, sino simples caracterizaciones del contrato eventual, "toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato". En definitiva, en la primera parte del párr. 1º del art. 99, LCT, se encuentra regulado el contrato eventual propiamente dicho, en la medida en que los trabajos a realizar, que responden a una necesidad extraordinaria y transitoria de la empresa (propia o ajena a su actividad), no tengan un plazo cierto de terminación. Si los servicios son ordinarios o normales y por ende, permanentes, se trata de un contrato por tiempo indefinido. Si los servicios tienen plazo cierto de terminación, es un contrato a plazo fijo. La segunda parte del párr. 1º del art. 99, LCT, es la que presenta mayor complejidad, toda vez que la ley asimila al contrato de trabajo eventual algo que esencialmente no lo es. Por ello comienza diciendo "se entenderá además que media tal tipo de relación": quiere significar que también debe considerarse eventual, aunque de hecho no lo sea. A diferencia de lo que sucede en la primera parte, aquí los servicios no son extraordinarios ni transitorios de la empresa, sino permanentes, ya que tienden a satisfacer necesidades normales y propias de la empresa. Pero, aun así, la ley considera eventual este tipo de contratación, por cuanto la naturaleza de la prestación comprometida por el trabajador es transitoria. La transitoriedad está en la esencia misma del compromiso asumido por el trabajador, aun cuando el trabajo tenga plazo cierto de terminación. Es obvio que en la mayoría de los casos, la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio que da comienzo y terminación al vínculo no tendrá plazo cierto de culminación, pero puede no serlo. Así, en las contrataciones fugaces (estibadores, changadores, mozos extra común), la relación laboral comienza y termina en el día, por lo que el contrato tiene plazo cierto, ya que dura ese día. En cambio, si una editorial contrata a un trabajador para escribir un libro, aun cuando se trate de una actividad permanente de la empresa, el contrato seguirá siendo eventual, porque se agota con la realización del libro. Sin embargo, hay que tener sumo cuidado en la utilización de esta figura y sólo proceder a la contratación de trabajadores cuando su prestación sea realmente transitoria, ya que de lo contrario, si se hace uso de ella para encubrir un servicio permanente, el contrato se convertirá automáticamente en uno por tiempo indefinido.

3.2. Diferencias con otras modalidades b.1) Diferencias con el contrato a plazo fijo: si bien, tanto el contrato a plazo fijo como el eventual constituyen excepciones al principio general de indeterminación del contrato, erigiéndose como modalidades contractuales por tiempo determinado, se diferencian uno del otro en cuanto a la certeza o falta de certeza del dies ad quem. 291   

b.2) Diferencias con el contrato de temporada: el eventual es un contrato por tiempo determinado, mientras que el contrato de temporada es por tiempo indefinido aunque con prestaciones discontinuas.

3.3. Forma del contrato Actualmente, el contrato eventual, salvo los supuestos específicamente establecidos por la norma, es no formal, ya que no se exige la forma escrita. Sin perjuicio de ello, y aun cuando al ser no formal puede efectuarse verbalmente, es aconsejable realizarlo por escrito, detallando pormenorizadamente las razones que justifican la contratación bajo esa modalidad. No se aplica en este caso lo dispuesto por el art. 90, inc. a), LCT, ya que tal norma exige que se fije en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración, y en el contrato eventual no hay plazo cierto de terminación. Sin embargo, la ley 24.013exige la forma escrita para sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa y cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado (conf. arts. 69 y 72). En tal sentido, el art. 69, ley 24.013 establece que para el caso de que el contrato de trabajo eventual tenga por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Asimismo, dispone que si al reincorporarse el trabajador reemplazado o al vencer la licencia o reserva de puesto el trabajador eventual continuare prestando servicios, su contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Por su parte, el art. 72, ley 24.013 dispone que cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá consignarse con precisión y claridad la causa que lo justifique y la duración de dicha causa no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años.

3.4. Prueba del contrato En cuanto a la prueba, tanto el art. 92 como el art. 99, in fine, LCT, le imponen al empleador la carga de la prueba de que el contrato es eventual, creando una presunción iuris tantum de que el contrato es por tiempo indefinido, acorde con el principio general establecido en el art. 90, LCT. Es decir que sea que el contrato haya sido verbal o se haya instrumentado por escrito, y que la ley exigiera o no la forma escrita, en todos los supuestos el empleador tiene la carga de probar no sólo la existencia del contrato sino además los motivos que lo llevaron a utilizar esta modalidad contractual valiéndose para ello de medios e instrumentos idóneos y complementando su prueba con testigos, medios técnicos o pruebas escritas. En caso de que el contrato sea verbal, el trabajador debe conocer desde el principio la precariedad del vínculo, ya que de lo contrario, se entenderá que fue contratado por tiempo indeterminado.

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3.5. Supuestos previstos en la normativa El art. 99, LCT, regula dos situaciones bien definidas en la primera y en la segunda parte del párr. 1º, dando origen a una variedad de supuestos que es conveniente analizar. La norma en cuestión —modificada por el art. 68 de la LNE— expresa que: cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.

3.6. Servicios extraordinarios determinados de antemano La norma se refiere a aquellos trabajos extraordinarios y transitorios que no forman parte de la actividad normal de la empresa, es decir, el trabajador es contratado para la realización de una obra determinada, relacionada con servicios extraordinarios preestablecidos y ajenos al giro de la empresa; por ejemplo, la refacción de un establecimiento devastado por una tormenta o una inundación.

3.7. Exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento En este caso, las actividades a desarrollar por el trabajador eventual forman parte de aquellas que hacen al giro normal de la empresa pero se distinguen de éstas, en que vienen a atender necesidades que exceden la media normal en la producción. Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, la situación se encuentra regulada no sólo por el art. 99, LCT sino además por el art. 72, ley 24.013 que dispone: "en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de 3 años". En este último aspecto, la doctrina considera que el cómputo de los seis meses en un año o de un año en los últimos tres, debe realizarse a partir de la primera contratación del trabajador y no en función del año calendario. Tal como fuera expuesto, la característica de este tipo de contratación radica en que los servicios extraordinarios requeridos del trabajador son propios del giro normal de la 293   

empresa, lo que puede darse, por ejemplo, porque se registró un aumento imprevisible de trabajo provocado por exigencias del mercado, o porque se debe reemplazar a un trabajador permanente que se encuentra en uso de una licencia legal o convencional o con derecho a reserva del puesto, como lo ejemplifican los arts. 69 y 72, LNE. Cuando sea para cubrir exigencias extraordinarias, es necesaria la comunicación expresa de esa circunstancia a los trabajadores al momento de su contratación puesto que, de no hacerlo, éstos podrían crearse falsas expectativas de permanencia del vínculo; así lo impone el precepto de deber genérico de buena fe contractual plasmado en el art. 63, LCT. a) Sustitución de trabajadores permanentes: respecto de la sustitución transitoria de un trabajador permanente, el art. 69, ley 24.013 establece que para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado. De los términos del artículo se infiere que sólo se permite la sustitución de trabajadores permanentes, lo cual en principio, no tiene sentido ya que no se justifica que un trabajador temporal, que se enferma y no puede concurrir a prestar servicios, no pueda ser reemplazado por otro trabajador hasta su reincorporación, hasta el vencimiento de la licencia o reserva del puesto o hasta la reincorporación del trabajador permanente reemplazado. Lo que resulta imprescindible es que el trabajador a reemplazar esté gozando de una licencia legal o convencional o que tenga derecho a reserva de puesto (en caso de accidentes o enfermedades inculpables), o se encuentre en estado de excedencia, entre otros, siempre que el plazo resulte incierto, ya que de lo contrario, el empleador deberá recurrir al contrato a plazo fijo. Cabe aclarar que no están comprendidos en esta modalidad los suplentes o franqueros, esto es, aquellos trabajadores que están relacionados por un contrato por tiempo indefinido y cuya tarea consiste justamente en suplantar a los trabajadores que se encuentran gozando de alguna licencia legal o convencional. Sin embargo, las posibilidades de recurrir a este tipo de contratación reconocen dos limitaciones esenciales consagradas en los arts. 70 y 71, ley 24.013: — El art. 70, ley 24.013 prohíbe la contratación de trabajadores bajo la modalidad eventual cuando de lo que se trata es de sustituir trabajadores que no prestaran servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical. A la actitud de sustituir trabajadores que se pliegan a una medida de fuerza — huelguistas— se la denomina esquirolaje, y lo que la norma de la ley 24.013 busca resguardar mediante esta limitación es el ejercicio de parte de los trabajadores de una medida consagrada en nuestra Carta Magna, como es el derecho a la huelga que perdería toda su fuerza si se le permitiera al empleador sustituir a los trabajadores que la ejercen a través de contrataciones eventuales. — En el art. 71, la ley 24.013introduce una norma antifraude al consignar que las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los 6 meses anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas. b) Exigencias extraordinarias del mercado: si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, el art. 72, ley 24.013 dispone que "en los 294   

casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique; b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de 1 año en un período de 3 años". El legislador quiere que cuando la causa supere los 6 meses en un año o el año en un período de 3 años el contrato deba considerarse por tiempo indefinido. Debe distinguirse entre pico extraordinario de trabajo, que supone exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, del incremento del giro comercial de la empresa que se origina en una mejora en los negocios y que se torna perdurable al menos durante un tiempo que supera lo que razonablemente podemos considerar como "extraordinario", y que es lo que acontece si durante tres años el empleador debió recurrir a la contratación constante e interesante de trabajadores "eventuales". c) Contrato de obra determinada: se incluyen dentro de esta categoría tanto los contratos fugaces, como aquellos que si bien cubren necesidades de la empresa, la prestación del trabajador es esencialmente transitoria. Entre los primeros se encuentran los estibadores, los changarines y los mozos extra común del gremio gastronómico, cuya prestación comienza y termina en el día. Cabe advertir que aun cuando el plazo de terminación es cierto, la ley los equiparó a los trabajadores eventuales debido a la fugacidad de la prestación comprometida. Aun cuando en la mayoría de los casos las relaciones de carácter eventual se dan para satisfacer exigencias extraordinarias del empleador, los servicios transitorios pueden tener lugar para atender a necesidades permanentes de este último, tal el caso de cualquier changarín que es contratado en un mercado cualesquiera, por un día o a veces por unas horas para realizar tareas —por ejemplo, descarga de mercadería— que hacen a necesidades que en modo alguno pueden considerarse transitorias. Pero también puede suceder que el trabajador sea contratado para la realización de una obra que si bien forma parte de la actividad permanente de la empresa, sea intrínsecamente transitoria, por lo cual sólo subsistirá el contrato de trabajo mientras dure la obra. Por ejemplo, el trabajador que es contratado por una editorial para escribir un libro. En este caso, la actividad para la que fue contratado el escritor forma parte de la actividad permanente de la editorial. Sin embargo, la prestación es esencialmente transitoria, toda vez que se extinguirá irremediablemente cuando el trabajador termine de escribir el libro.

3.8. Régimen jurídico Como primera cuestión, es preciso destacar que la protección brindada por la LCT resulta plenamente aplicable a los trabajadores eventuales. Así, el art. 100, LCT, dispone que los beneficios provenientes de esa ley se aplican también a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho de aquélla. Esto implica subordinar la aplicación de la ley a que: 1) los beneficios sean compatibles con la relación entablada, y; 2) que se cumplan los requisitos que la ley exige para la adquisición de determinados derechos. Conforme lo expuesto, es preciso resaltar las siguientes cuestiones: a) Preaviso: Como ha sido analizado, el contrato de trabajo eventual se caracteriza por tener un plazo de vigencia incierto pero determinable cuando el evento o 295   

la exigencia extraordinaria se cumple; es decir, cuando se agota el objeto que motivó la contratación. Consecuencia de lo expuesto, el empleador no tiene el deber de preavisar su finalización (art. 73, ley 24.013) porque la misma depende del agotamiento de la eventualidad —hecho que si bien se sabe que acaecerá no es posible determinar con precisión cuándo—. b) Indemnizaciones por extinción del contrato: teniendo en cuenta que la contratación eventual carece de estabilidad, aunque sea del tipo impropia, no resultan aplicables a este tipo de contratos las normas que establecen el derecho del trabajador a las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo (arts. 245, 232 y 233, LCT). Ello no importa desconocer que el trabajador eventual tiene derecho a que se le respete su contrato de forma completa, esto es, que no puede el empleador arbitrariamente poner fin al vínculo en la medida que no se encuentre cumplido el objeto que motivó la contratación y siempre que no medie justa causa para despedir de forma anticipada al trabajador. En caso de que el empleador ponga fin al contrato antes de finalizado y sin causa que lo justifique, el trabajador tendrá derecho a ser indemnizado por dicha ruptura ya que a pesar de la certidumbre sobre la finalización de su vínculo contractual, el trabajador eventual tiene garantizada la permanencia en su puesto mientras duren las razones por las que fue contratado. c) Otros beneficios: los trabajadores eventuales gozan del derecho a percibir el sueldo anual complementario (arts. 121 y concs., LCT), a que se respeten las limitaciones en la jornada establecidas por la ley o CCT aplicable (ley 11.544, dec. regl. 16.115/1933, ley 20.744), a lo dispuesto en materia de remuneraciones y régimen del salario mínimo (arts. 103 y concs., LCT), a que se apliquen las normas atinentes a las condiciones de trabajo que surgen tanto de la LCT como del convenio colectivo aplicable a la actividad, indemnizaciones por accidentes (ley 24.557), y salarios por enfermedad o accidente inculpable hasta la finalización del contrato (arts. 208 y concs., LCT).

3.9. Improcedencia del período de prueba en los contratos de trabajo eventual Si se pactara un período de prueba en el contrato eventual éste sería nulo y la extinción del contrato de trabajo durante ese lapso deberá entenderse como una ruptura ante tempus, generando derecho a las indemnizaciones correspondientes.

3.10. Extinción del contrato a) Extinción por cumplimiento del objeto: en caso de extinción del contrato por haberse cumplido su objeto, es decir, finalizada la obra o la tarea asignada, el trabajador no tiene derecho a percibir indemnización alguna, porque el carácter eventual de su contratación no le genera expectativas de permanencia laboral (art. 74, ley 24.013). En estos supuestos, la finalización del contrato resulta una consecuencia natural del cumplimiento del objeto que lo motivó o de la finalización de la necesidad extraordinaria. Sólo deben abonarse las vacaciones y el sueldo anual complementario proporcional. Igual solución se aplica cuando es el trabajador el que renuncia al empleo de forma anticipada. 296   

b) Despido del trabajador: en caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada —antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato— corresponde abonar la indemnización por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho común fijado en el art. 95, LCT. Se trata del daño presunto —daño emergente y lucro cesante— esto es la reparación plena e indemnización de las consecuencias no patrimoniales, en los términos de los arts. 1740, 1741 y conc., del CCyCN. Excepcionalmente la ausencia del dependiente podría ocasionarle al empleador un perjuicio, por ejemplo, en caso de tratarse de un trabajador que por sus condiciones sea irreemplazable (artista, deportista), y en tal caso le correspondería percibir la indemnización. Si la ruptura contractual de parte del empleador es causada (art. 242, LCT), dicha extinción no genera al trabajador derechos indemnizatorios.

4. Empresas de servicios eventuales

4.1. Regulación legal de las empresas de servicios eventuales La normativa que regula todo lo relativo a las empresas de servicios eventuales (ESE) es la ley 24.013, que en sus arts. 75 a 80 incorpora requisitos para su constitución y sanciones, deroga y modifica el art. 29 y agrega el 29 bis de la LCT. A su vez rige el dec. 1694/2006 (BO del 27/11/2006), que derogó al dec. 342/1992 —derogatorio del dec. 1455/1985—, y las res. 182/2007 y 1225/2007 MTEySS y res. 267/2008 y 352/2012 Secretaría de Trabajo. De acuerdo a lo establecido en el dec. 1694/2006 y la res. 1225/2007, la autoridad de aplicación a nivel nacional en materia de empresas de servicios eventuales es el MTEySS, que ejerce su competencia a través de la Dirección de Inspección Federal. El art. 2º, dec. 1694/2006 (BO del 27/11/2006) —que derogó el dec. 342/1992— define la empresa de servicios eventuales, como a la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas (usuarias) personal industrial, istrativo, técnico o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato.

4.2. Elementos esenciales para la contratación a través de una ESE De la definición citada surgen los elementos que deben concurrir para que la contratación de trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales resulte válida. Los dos primeros refieren a la empresa propiamente dicha y los dos segundos a los caracteres del trabajo prestado: 297   

1) Personalidad jurídica: sólo puede ser empresa de servicios eventuales aquella entidad que se encuentre constituida como persona jurídica. 2) Objeto exclusivo: a su vez, esta persona jurídica debe tener como objeto exclusivo la puesta a disposición de personal a empresas usuarias. En forma concordante, el art. 77, ley 24.013 dispone que: las empresas de servicios eventuales deberán estar constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único. Sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual. Asimismo, las empresas de servicios eventuales deben cumplir, como requisito de validez, con la correspondiente habilitación ante el MTEySS a los fines de obtener su inscripción en el Registro pertinente. El MTEySS es la autoridad exclusiva y excluyente para la habilitación y cancelación de las empresas de servicios eventuales y para la fiscalización de la calidad y condiciones de trabajo de los trabajadores vinculados por contrato permanente discontinuo. 3) Carácter temporal: los servicios a cumplir por el personal deben revestir carácter de temporarios. 4) Exclusión del plazo cierto: debe tratarse de aquellos supuestos en los que no puede preverse el plazo de finalización del contrato (ya que de lo contrario, la modalidad debería ser el plazo fijo). Por su parte, el dec. 1694/2006 le exige a la empresa de servicios eventuales consignar en toda la documentación (folletos, tarjetas, contratos con las empresas usuarias, carteles que las anuncien y cuando se las promocione), y especialmente en la de índole laboral, la leyenda "Empresa de Servicios Eventuales" y su número de habilitación.

4.3. Relación entre la ESE y el trabajador Salvo en aquellos casos en que la figura es utilizada para cometer fraude, esto es, para proporcionar trabajadores a empresas usuarias a fin de que cumplan tareas no eventuales, o cuando la empresa de servicios eventuales no se encuentra habilitada, el vínculo de trabajo dependiente se genera entre el trabajador y la empresa de servicios eventuales, siendo la usuaria un tercero respecto del trabajador que aprovecha de sus servicios frente a necesidades de carácter eventual. Se trata de empresas que tienen por objeto cubrir necesidades de personal de otras empresas por un tiempo determinado, lo cual origina una relación comercial con la empresa usuaria y una relación de dependencia con los trabajadores destinados a ellas. Por lo tanto, los trabajadores de las empresas de servicios eventuales están en relación de dependencia con ésta por medio de un contrato indeterminado de prestación discontinua, ya que en algunos momentos son asignados a las empresas usuarias y en otros (hasta tener una nueva asignación) no prestan servicios. Si bien efectúan intermediación de mano de obra, las personas que derivan y asignan a otras empresas son dependientes suyos y, haya o no trabajo efectivo, le deben garantizar la estabilidad en el empleo. El empleador, a pesar de que el trabajador presta servicios en diversas empresas y cambia de lugar de trabajo, sigue siendo la empresa de servicios eventuales. La empresa usuaria —beneficiaria de la prestación— conserva las facultades y poderes del empleador (es una especie de cuasiempleador), pero no forma parte de la relación jurídica laboral, adquiriendo el carácter de deudor solidario (situación inversa a la prevista en el art. 29, LCT). 298   

Las empresas de servicios eventuales tienen a su cargo dos tipos de trabajadores: 1) Trabajadores que prestan servicios en sus oficinas de forma ininterrumpida, vinculados por un contrato de trabajo indeterminado y de prestaciones continuas. 2) Trabajadores que prestarán servicios en las empresas usuarias, vinculados por un contrato de trabajo indeterminado pero de prestaciones discontinuas. La empresa usuaria es responsable solidaria por las deudas laborales y de la seguridad social contraídas por las empresas de servicios eventuales (art. 29 bis, LCT) y está obligada a retener de los pagos a realizar a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones de los trabajadores y depositarlos en los organismos de la seguridad social.

4.4. Causas que justifican la contratación eventual De acuerdo a lo reglamentado por el dec. 1694/2006, sólo podrán asignarse trabajadores a empresas usuarias, cuando los requerimientos de éstas respondan a alguna de las siguientes causas: 1) Cubrir la ausencia de un trabajador permanente, durante empresas de servicios eventuales período. 2) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo. 3) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores. 4) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones. 5) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria. 6) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria (art. 6º, dec. 1694/2006). Mientras la empresa de servicios eventuales y la usuaria cumplan su cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede caber a la última, pues ambos sujetos de derecho están actuando conforme a una norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto. Sin embargo si no se cumpliera algunos de los requisitos legales, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque se ha utilizado el art. 29LCT, como norma de cobertura a los efectos de violar el orden público laboral. Además, existen dos tipos de limitaciones a la contratación de trabajadores a través de empresas de servicios eventuales que buscan evitar la utilización de la figura de forma abusiva o con fines desviados. La primera de ellas es de tipo numérico y la segundo temporal. El art. 7º del dec. 1694/2006 indica que debe existir una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria, como así también, una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar.

4.5. Registro de los contratos 299   

En cuanto a la registración, de conformidad con lo dispuesto por el art. 13, dec. 1694/2006, las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52, LCT, que contendrá: — Registro de parte de la empresa usuaria: a) Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de servicios eventuales. b) Categoría profesional y tareas a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso. d) Remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe total de la facturación. e) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT, número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la cual fue contratado el trabajador. — Registro de parte de la ESE: a) Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual. b) Categoría profesional y tarea a desarrollar. c) Fecha de ingreso y egreso en cada destino. d) Remuneración. e) Nombre, denominación o razón social, número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el trabajador.

4.6. Períodos de receso. Deber de dar ocupación Durante los períodos de inactividad laboral que surgen de la imposibilidad de la empresa de servicios eventuales de asignar al trabajador un empleo acorde con su categoría y especialidad, cesa el deber de ocupación de la empresa de servicios eventuales y el trabajador no percibe remuneración. En caso de excederse los plazos de interrupción, renacen los derechos remuneratorios del trabajador, aunque la empresa no tenga ocupación efectiva para darle. La empresa de servicios eventuales debe otorgar ocupación al trabajador —siempre que la hubiera— para la categoría y especialidad para la cual fue contratado, aunque el nuevo destino que se le asignara fuera en otra actividad o convenio colectivo. Transcurrido el plazo máximo fijado sin que la empresa de servicios eventuales hubiera asignado al trabajador nuevo destino, éste puede denunciar el contrato de trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de 24 horas, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa y por falta de preaviso. Obviamente que nada impide al trabajador ponerse a disposición del empleador una vez que ha transcurrido el plazo máximo, y si éste no le asigna tareas, de todas formas la remuneración le es debida. Sin embargo, como el deber de dar ocupación efectiva constituye una obligación contractual, su incumplimiento resulta injurioso y habilita al trabajador a colocarse en situación de despido. La empresa de servicios eventuales no sólo debe abonar la remuneración del trabajador en los períodos en que lo ocupe efectivamente sino también cuando se excedan los plazos máximos de inactividad, sin que pueda otorgarle nueva ocupación y el trabajador se mantenga a su disposición sin hacer uso del derecho de rescindir el contrato de trabajo por injuria de la empresa. Finalizada la misión asignada al trabajador, la empresa de servicios eventuales podrá asignarle nuevo destino laboral en la categoría laboral y especialidad para la cual fue contratado —aunque sea en otra actividad o convenio colectivo— o variar el horario de la jornada (no está obligado a aceptar un trabajo nocturno o insalubre); cuando la empresa de servicios eventuales comunique al trabajador su nuevo destino laboral en el período de inactividad en forma fehaciente, y si el trabajador no retomara sus tareas en el término

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de 48 horas, la empresa de servicios eventuales podrá denunciar el contrato de trabajo en los términos y condiciones previstos en el art. 244, LCT, y sus modificaciones. La empresa de servicios eventuales puede incurrir en incumplimientos de deberes de tal entidad que justifiquen que el trabajador se considere indirectamente despedido, previa intimación fehaciente al empleador para que corrija tal actitud. Estas injurias podrían consistir en pretender asignarle nuevo destino laboral en menoscabo de la categoría laboral o especialidad para la cual fue contratado por la empresa, asignar una jornada de trabajo nocturno o insalubre cuando no lo haya aceptado anteriormente, un nuevo destino laboral fuera del radio de 30 kilómetros de su domicilio y si se hubiera excedido el plazo máximo de inactividad (sesenta días corridos o ciento veinte alternados en un año aniversario) y no se le otorgare nuevo destino laboral.

4.7. Denuncia del contrato En cuanto a la ruptura del contrato de trabajo existente entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador existen dos previsiones: 1) Denuncia de la empresa de servicios eventuales: la empresa podrá denunciar el contrato de trabajo en aquellos casos en que hubiere asignado al trabajador nuevo destino laboral, notificado en forma fehaciente, y éste no retome sus tareas en el término de cuarenta y ocho horas (art. 244, LCT y art. 5º, dec. 1694/2006). 2) Denuncia del trabajador: puede formularla cuando transcurran los plazos máximos de suspensión indicados (45 ó 90 días, según el caso), sin que la empresa de servicios eventuales le asigne nuevo destino. En tal caso, el trabajador deberá intimar de forma fehaciente, por un plazo de veinticuatro horas (24), para que se le otorgue nuevo destino y en caso de que esto no ocurra, se hará acreedor de las indemnizaciones por despido sin justa causa y omisión de preaviso.

5. Contrato de equipo En el contrato de trabajo de equipo nos encontramos frente a la interacción de tres elementos: 1) una empresa que requiere los servicios del grupo o equipo; 2) un organizador o coordinador que representa a dicho grupo de trabajadores, y 3) un equipo de trabajadores que cumplen alguna actividad que los nuclea y les resulta común. Asimismo, el contrato de equipo se caracteriza por la existencia de: 1) un grupo de sujetos pasivos que intervienen por medio de la actuación de un representante, coordinador o jefe de equipo, y; 2) una sola relación jurídica con múltiples vínculos individuales. En general, se entiende que la recepción de la figura de parte del ordenamiento legal encuentra su fundamento en razones de economía o simplificación de tipo operativo o técnico ya que posibilita la celebración de un solo contrato para tareas que requieren una pluralidad de trabajadores. El párr. 1º del art. 101, LCT, establece que habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representantes, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. 301   

El contrato de equipo, de grupo o de cuadrilla consiste en un acuerdo celebrado entre el empleador —persona física o empresa— con un coordinador que representa al grupo de trabajadores. En estos casos, el empleador contrata con un capataz, jefe de equipo, encargado de una cuadrilla (de cinco, diez o veinte personas, por ejemplo) que hace las veces de intermediario y los coloca a disposición del empleador para cumplir con el objeto contractual. Ese intermediario (capataz), es quien pacta las condiciones de trabajo y tiene la facultad y responsabilidad de contratar en nombre de todos. Es un contrato poco utilizado en la actualidad. Si bien el empleador arregla el contrato con ese coordinador del grupo, se lo entiende realizado con todos y cada uno de los trabajadores individualmente; esto significa que cada uno de los trabajadores está en relación de dependencia con el empleador. Puede citarse el típico ejemplo de la orquesta de música: el empresario arregla con el director de la orquesta y a su vez los integrantes del conjunto son fungibles, intercambiables (si, por ejemplo, el saxofonista no viene, otro trabajador lo reemplaza).

5.1. Facultades del jefe de equipo El jefe del equipo tiene facultades específicas, entre las que se encuentran: 1) la elección de las personas que integrarán el conjunto tanto al tiempo de la formalización del contrato como durante su desarrollo, salvo que por la índole de las prestaciones resulte indispensable su determinación anticipada; 2) proponer al candidato a la aceptación del empleador, si resultase indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo (art. 101, párr. 3º, in fine, LCT), y; 3) acordar con el empleador el monto de la remuneración y con los integrantes del grupo su distribución.

5.2. Integrantes del equipo Tal como ha sido expuesto, una vez designados los integrantes del grupo éstos tendrán con respecto al empleador, y de forma individual, los derechos y obligaciones que imponga no sólo la ley sino además la forma en que ha sido pactada la realización de las tareas. Por ello, el incumplimiento contractual de uno de los integrantes del grupo no es causal suficiente para configurar que hay un incumplimiento contractual grupal y rescindir el contrato con todos sus integrantes, ya que no existe la posibilidad de aplicar la normativa del derecho común referida a las obligaciones mancomunadas. Paralelamente, el art. 101, LCT, establece que: el empleador tendrá, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a efectuarse y la conformación del grupo. Cuando un trabajador dejare el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del grupo.

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En todos los casos, el trabajador que se hubiese retirado tendrá derecho a la liquidación de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado.

5.3. Remuneración El segundo párrafo del art. 101, LCT establece que: si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo. La remuneración común pactada no implica que el empleador esté eximido del pago personal y directo del salario correspondiente; si optase por pagarlo al representante del equipo deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva percepción y distribución del salario entre los integrantes del grupo(10). El personal contratado directamente por el empleador para colaborar con el grupo o equipo (último párrafo del art. 101, LCT) no participa del salario común del grupo, y su retribución correrá por cuenta del propio empleador. En esa situación están los que efectúan un mismo trabajo y no pueden realizarlo solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores (mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderías en puertos, mercados o estaciones.

5.4. Diferencias con el contrato por equipos de la ley 11.544 El contrato de grupo o equipo no debe confundirse con el trabajo por equipos contemplado en la ley 11.544, que es una forma de prestar las tareas: los trabajadores efectúan un trabajo en conjunto que comienza y termina en el mismo momento. Una de las diferencias destacables que existe entre el contrato de equipo y el trabajo por equipo, es que en éste el empleador puede cambiar la composición del equipo (o grupo) e inclusive despedir a uno de sus integrantes. En cambio, en el contrato de equipo el empleador —por lo general— no tiene influencia en la conformación del grupo ni puede despedir a uno de ellos independientemente de los demás, ya que al sustituir a uno de sus integrantes modifica el contrato.

5.5. Norma antifraude. Art. 102, LCT El art. 102 prescribe que el contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personería jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos. Es una típica norma antifraude íntimamente vinculada con el principio de primacía de la realidad consagrado en el art. 14, LCT. Se ocupa del supuesto de ocultamiento (simulación) de una verdadera relación laboral entre los integrantes de una sociedad, asociación, 303   

comunidad o grupo de personas "con o sin personería jurídica", con un tercero —empresa, persona física o de existencia ideal— que aprovecha de la prestación de aquéllos, consistente en servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo. En caso de constatarse la existencia de una relación laboral subyacente u oculta, cada uno de los integrantes de la sociedad, asociación, etc., utilizada como fachada, será considerado integrante de un equipo o grupo de trabajo y se aplicarán las disposiciones del art. 101. Las personas interpuestas no son sólo conjuntos de personas físicas (comunidades o grupos de personas), sino sociedades y asociaciones, con o sin personería jurídica. El objetivo es evitar el fraude al presentar a los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia para un empleador como integrantes de una sociedad, generalmente de responsabilidad limitada o cooperativa, aunque en la práctica puede adoptar cualquier forma societaria. Con esto se aparentaría que la contratación se realiza de empresa a empresa, cuando en realidad se trata de simples trabajadores dependientes contratados por un empleador.

6. Contrato a tiempo parcial La figura del contrato a tiempo parcial está regulada en la ley 24.465 (art. 2º) que modificó de la Ley de Contrato de Trabajo el art. 92 ter que ha quedado redactado de la siguiente forma: 1. El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa. 2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento. 3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá. 4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra social será la que corresponda a un trabajador, de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador. 5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

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6.1. Limitación temporal Al contrato de trabajo a tiempo parcial se lo puede definir como aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad. El convenio 175 y la recomendación 182 de la OIT, sobre el trabajo a tiempo parcial, definen al "trabajador a tiempo parcial" como todo trabajador asalariado cuya actividad tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable. Sin embargo, no cualquier jornada inferior a la habitual configura un contrato de este tipo, ya que la ley determina expresamente que el número de horas trabajadas requeridas habrá de ser inferior a las dos terceras partes (2/3) de esa jornada habitual, por lo que una jornada levemente superior a esas dos terceras partes no permitirá hacer aplicable los efectos del contrato a tiempo parcial(11). Por el contrario, al no establecer el ordenamiento una jornada mínima permite utilizar esta figura para jornadas muy reducidas. El concepto de jornada habitual de la actividad no se confunde necesariamente con el de jornada legal de la actividad. La ley utiliza como módulo de referencia la jornada habitual de la actividad. Por tal razón debe estimarse que, de existir un convenio colectivo de empresa que estableciera una duración de tareas inferior, ésta sería irrelevante a estos efectos, manteniéndose como módulo de referencia sólo la jornada habitual de la actividad.

6.2. Modalidades contractuales a las que resulta aplicable Puede tratarse de un contrato por tiempo indeterminado en el cual rige el período de prueba, o de un contrato por tiempo determinado. Al no contener la ley disposición alguna al respecto, se entiende que la contratación a tiempo parcial puede ser utilizada no sólo en los contratos por tiempo indeterminado, sino también en las modalidades excepcionales a dicho principio (a plazo fijo, eventual). Su nota característica es la reducción del tiempo normal de trabajo (diario, semanal o mensual), pero siempre en un lapso inferior a las dos terceras partes del tiempo de trabajo habitual de la actividad. Lo que se reduce es la duración del tiempo de trabajo y no la duración del contrato. El destinatario es el trabajador que presta servicios durante un determinado número de horas (al día, semana o mes) inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual. Por ejemplo, se podría prestar servicios todos los días (3 horas de lunes a viernes) o también algunos días de la semana o del mes, en jornada completa (8 horas) y/o en jornadas reducidas (3 horas). En el particular caso de la industria de la construcción, se considera jornada reducida de trabajo cuando el trabajador jornalizado trabaja hasta 176 horas en el mes, sin perjuicio de la extensión de cada jornada. La ley 26.474 dispone que si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador debe abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa. La

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violación del límite de jornada genera la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa de ese mes.

6.3. Cálculo de la remuneración Para el cálculo de la remuneración, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, que encuentra su fundamento en el principio de igualdad (de rango constitucional). En consecuencia, no puede ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador de tiempo completo, fijada por ley o convenio colectivo de la misma categoría o puesto de trabajo. Por ejemplo, si la jornada de trabajo del trabajador a tiempo parcial es la mitad de la habitual de la actividad, su remuneración no podrá ser inferior a la mitad de la que percibe un trabajador a tiempo completo de la misma categoría. Los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social se efectúan en proporción a la remuneración efectivamente percibida, salvo los aportes y contribuciones para la obra social, que es la que corresponda a un trabajador de tiempo completo de acuerdo con la categoría en que se desempeña (cfr. ley 26.474). Con relación a las asignaciones familiares de pago mensual, en principio, a los trabajadores contratados a tiempo parcial les corresponde percibirlas (esposa, hijos, escolaridad, etc.), aplicando el dec. 968/1996 —que no fue derogado por la ley 24.714—, que establece que para tener derecho a las prestaciones el trabajador debe cumplir con un horario mínimo de 4 horas diarias o 25 semanales o 100 mensuales, y para trabajadores jornalizados el mínimo fijado es de 12 jornadas y media, pudiendo alcanzar ese mínimo acumulando los servicios prestados en el mismo mes con otros empleadores. En caso de pluriempleo, el trabajador debe comunicar a sus empleadores la obra social elegida; de esta forma se unifican los aportes y contribuciones, y el empleador debe transferirlos a ella. Las cotizaciones al régimen previsional se realizarán en proporción a la remuneración efectivamente percibida por el trabajador. La base imponible de los aportes y contribuciones destinados a estos entes se calcula también sobre la remuneración real del dependiente. La ley 26.474 establece que los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

6.4. Prohibición de realizar horas extra Dadas las características particulares de esta forma de contratación, los trabajadores contratados a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en casos de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa. De todos modos, si se trabajaron horas en exceso de la jornada convenida, no se consideran extraordinarias sino que el trabajador debe cobrar en forma simple y sin los recargos legales (arts. 40 y 43, LCT).

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El art. 92 ter, LCT habilita un tipo de contratación a tiempo parcial a modo de excepción con la expresa prohibición de realización de horas extra, por lo que queda determinar el modo en que debe ser remunerada aquella tarea cumplida por el trabajador en exceso de la jornada pactada, en casos como el de autos, cuando existía una expresa prohibición legal a ese respecto, y la misma no ha sido respetada.

6.5. Contrato a tiempo parcial y jornada reducida. Diferencias Es preciso distinguir la figura de la contratación a tiempo parcial de la denominada "jornada reducida", en la que el tiempo de trabajo es inferior al legal diario o semanal. En este caso no es aplicable la normativa del art. 92 ter (LCT), sino el art. 198, LCT (artículo sustituido por art. 25 de la ley 24.013, BO 17/12/1991), que establece: la reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad. En términos generales, la jornada reducida se ha incorporado por la vía de los usos y costumbres y por razones operativas funcionales u organizativas de la empresa, lo que ha llevado a que no exista límite ni proporción, con la sola excepción de las que imponen las condiciones de razonabilidad y el debido respeto de los institutos que regulan el derecho del trabajo.

6.6. Extinción del contrato En cuanto a la extinción, la indemnización que le corresponde al trabajador, en caso de despido, es similar a la del contrato por tiempo indeterminado o del contrato de tiempo determinado que corresponda. La remuneración a tomar en cuenta es la proporcional a la cantidad de horas trabajadas con relación a la jornada completa. Se puede trabajar desde lo mínimo pactado hasta las dos terceras partes de la jornada legal de la actividad (diaria, semanal o mensual). Por ejemplo, si la actividad es de 48 horas semanales, se podrá trabajar hasta 32 horas (dos tercios de las 48 horas), con prescindencia de la cantidad de horas que integren cada jornada.

7. Contrato de aprendizaje

7.1. Introducción 307   

El art. 1º, ley 25.013 modificado por el art. 22 de la ley 26.390 (BO del 25/6/2008), se ocupa del régimen del contrato de aprendizaje disponiendo específicamente su naturaleza laboral: debe estar registrado en el libro especial del art. 52, LCT, y ante los organismos de seguridad social y tributarios en la misma forma y oportunidad que los contratos de trabajo por tiempo indeterminado (art. 19, ley 25.013). Su finalidad formativa teórico-práctica; esta forma de contratación está vedada expresamente para las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales. El antecedente de los contratos de aprendizaje son los de menores de hasta 18 años de los decs. 14.538/1944 y 6648/1945, el menor ayudante obrero (estudiante) en las escuelas fábricas (industrias), aunque la regulación actual del contrato dista bastante de aquel antecedente. Anteriormente estaba regido por el art. 4º, ley 24.465 (que derogó la ley 25.013). Es un contrato de trabajo que tiene en mira como prestación principal el aprendizaje de un arte u oficio y como prestación ria la realización de un servicio. En sus orígenes la doctrina discutía si esta modalidad de contratación constituía o no contrato de trabajo. En tal sentido, se lo definió como un contrato de trabajo especial, como contrato de enseñanza, y también como contrato autónomo o mixto(12).

7.2. Caracteres del contrato. Forma y plazo La obligación de formación teórico-práctica por parte del empleador configura uno de sus deberes principales y un elemento esencial del contrato que no se compensa con el mero aprendizaje práctico derivado del desempeño del trabajo, de modo de que si no se presentara o dejara de constituir la razón del contrato se estaría ante un contrato de aprendizaje simulado, es decir, frente a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. El contrato de aprendizaje se debe celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre 16 y 28 años y tiene una duración mínima de 3 meses y una máxima de 1 año. La jornada de trabajo no puede superar las 40 horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica; si se contrata a menores se debe respetar su jornada de trabajo reducida. Asimismo, el empleador tiene el deber de entregar al aprendiz un certificado (suscripto por el responsable legal de la empresa) que acredite la experiencia o especialidad adquirida. El incumplimiento del empleador de otorgar el correspondiente certificado al finalizar el contrato otorga derecho al trabajador no sólo a reclamarlo sino también a los daños que tal actitud le hubiera causado, estando a su cargo la acreditación de los mismos.

7.3. Límites a la contratación La ley impone límites a la posibilidad de contratación al consignar que no se puede contratar como aprendices a aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador, ni al mismo aprendiz una vez agotado su plazo máximo. Asimismo, el número total de aprendices contratados no debe superar el 10% de los trabajadores permanentes del establecimiento. Si se trata de una empresa de hasta 10 trabajadores, o de un empleador que no tuviese personal en relación de dependencia, se podrá contratar un aprendiz. 308   

7.4. Preaviso. Conversión del contrato El empleador debe otorgar preaviso con 30 días de anticipación a la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el empleador no está obligado al pago de indemnización alguna. En los demás casos rige la indemnización por despido incausado (art. 245, LCT). En caso de que el empleador incumpliera sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se convertirá en un contrato por tiempo indeterminado.

VIII. CONTRATOS NO LABORALES Se trata de contratos que tienen por finalidad la capacitación de un futuro trabajador. Se los denomina "prelaborales" y su objetivo es otorgarle conocimientos en determinado oficio, arte o profesión para que luego se pueda desempeñar en un contrato en relación de dependencia. Las principales son:

1. Pasantías

1.1. Pasantías educativas: ley 26.427 (BO del 22/12/2008) y reglamentación El régimen de pasantías vigente es el establecido en la ley 26.427 (BO del 22/12/2008) — reglamentado por res. conj. 825/2009 y 338/2009 de los Ministerios de Trabajo y de Educación (BO del 27/10/2009)— que regula el Sistema de Pasantías Educativas en el marco del sistema educativo nacional para los estudiantes de la educación superior (cap. V, ley 26.206), la educación permanente de jóvenes y adultos (cap. IX, ley 26.206) y de la formación profesional (cap. III, ley 26.058), en todos los casos para personas mayores de 18 años, a cumplirse en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, con excepción de aquellas de servicios eventuales aun cuando adopten la forma de cooperativas. a) Definición: la ley 26.427 define como pasantía educativa al conjunto de actividades formativas que realicen los estudiantes en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio (art. 2º). 309   

b) Objetivos: entre otros, sus objetivos son lograr que los pasantes: a) profundicen la valoración del trabajo como elemento indispensable y dignificador para la vida, desde una concepción cultural y no meramente utilitaria; b) realicen prácticas complementarias a su formación académica, que enriquezcan la propuesta curricular de los estudios que cursan; c) incorporen saberes, habilidades y actitudes vinculados a situaciones reales del mundo del trabajo; d) adquieran conocimientos que contribuyan a mejorar sus posibilidades de inserción en el ámbito laboral; e) aumenten el conocimiento y manejo de tecnologías vigentes; etc. Las pasantías educativas no originan ningún tipo de relación laboral entre el pasante y la empresa u organización en la que éstas se desarrollan. Esta figura no podrá ser utilizada para cubrir vacantes o creación de empleo nuevo ni para reemplazar al personal de las empresas y organismos públicos o privados. Si luego de la pasantía educativa se contrata a la persona por tiempo indeterminado, no se puede hacer uso del período de prueba del art. 92 bis, LCT. c) Duración de la pasantía: la duración y la carga horaria de las pasantías educativas se definen en función de las características y la complejidad de las actividades a desarrollar, por un plazo mínimo de 2 meses y máximo de 12 meses, con una carga horaria semanal de hasta 20 horas. Cumplido el plazo máximo establecido, una vacante de pasantía educativa puede renovarse a favor del mismo pasante, por hasta 6 meses adicionales, debiéndose firmar un nuevo acuerdo individual entre todas las partes, conforme el art. 9º. d) Lugar: las actividades de las pasantías educativas se llevan a cabo en las instalaciones de las empresas u organismos, o en los lugares que éstas dispongan según el tipo de labor a desarrollar. Dichos ámbitos tienen que reunir las condiciones de higiene y seguridad dispuestas por la Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo y sus normas reglamentarias. Además, las empresas u organismos deben incorporar obligatoriamente a los pasantes al ámbito de aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo y sus normas reglamentarias, y acreditarlos ante la unidad educativa correspondiente. e) Retribución del pasante y beneficios: en cuanto a la retribución por las tareas, el art. 15 establece que los pasantes reciben una suma de dinero en carácter no remunerativo en calidad de asignación estímulo, que se calculará sobre el salario básico del convenio colectivo aplicable a la empresa, y que será proporcional a la carga horaria de la pasantía. En caso de haber más de un convenio aplicable, se tomará en cuenta el más favorable para el pasante. Para el caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se aplicará para el cálculo de la asignación estímulo, el salario mínimo, vital y móvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasantía. Los pasantes reciben, conforme a las características de las actividades que realicen, todos los beneficios regulares y licencias que se acuerden al personal según se especifique en la reglamentación. Asimismo, se debe otorgar al pasante una cobertura de salud, cuyas prestaciones serán las previstas en la ley 23.660 —Ley de Obras Sociales—.

2. Decreto 1547/1994 (Pronapas) El Programa Nacional de Pasantías (Pronapas) es un contrato no laboral y está reglamentado por el dec. 1547/1994 y la res. 1051/1994 MT. Tiene por finalidad capacitar en un oficio o profesión a personas sin ninguna formación por medio de un subsidio del Estado. Por tratarse de un vínculo no laboral no tiene cargas sociales ni genera indemnización alguna. 310   

En este contrato intervienen los trabajadores desempleados y la empresa. Los trabajadores desempleados deben estar inscriptos en la Red de Servicios de Empleo prevista por la ley 24.013, no gozar de prestaciones por desempleo y no ser jubilados ni pensionados. La empresa debe estar adherida al programa —previa solicitud ante el Ministerio de Trabajo— y suscribir con el trabajador un compromiso de pasantía. El plazo es de uno a tres meses, y puede ser prorrogado por el Ministerio de Trabajo por un único período adicional de hasta tres meses a pedido de ambas partes. En cuanto a la jornada, en ningún caso el tiempo de trabajo podrá superar las 6 horas diarias y las 33 horas semanales. Al momento del cese, este tipo de contrato no genera indemnización ni requiere preaviso. Sólo al término de la pasantía se expedirá el certificado correspondiente, convalidado por la autoridad de aplicación. Regímenes vigentes Pasantías

Ley 26.427

Decreto 1547/1994

Ámbito de aplicación

Estudiantes de la Educación Superior, Educación Permanente de Jóvenes y Adultos, y de la Formación Profesional

Trabajadores desempleados inscriptos en la red de servicio de empleo

Duración

Mínimo: 2 meses Máximo: 12 meses

Mínimo: 1 mes Máximo: 3 meses

Actividad diaria

Hasta 20 horas semanales Hasta 6 horas y 30 minutos por día

Hasta 6 horas diarias y 36 semanales

Regímenes de pasantías derogados por la ley 26.427 (BO del 22/12/2008) Decreto 340/1992

Ley 25.165

Decreto 1227/2001

Ámbito de aplicación

Estudiantes y docentes del SEN mayores de 16 años (secundario y polimodal)

Todos los estudiantes Estudiantes y docentes del (primario y secundario) SEN de Educación Superior desocupados entre 15 y 26 (terciarios y universitarios) años

Duración

Mínimo: no fija Máximo: 4 años

Mínimo: 2 meses Máximo: 1 año (4 años según dec. 487/2000)

Mínimo: 3 meses Máximo: 2 años

Actividad diaria

Mínimo: 2 horas Máximo: 8 horas Entre 8 y 18 horas

Hasta 4 horas diarias en no más de cinco días (6 horas según dec. 487/2000)

Hasta 6 horas diarias y 36 semanales

3. Reglamentación del Sistema de Pasantías. Dec. 1374/2011 (BO del 19/9/2011)

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A diferencia del sistema de pasantías en el marco del sistema educativo superior que regula la ley 26.427, el Régimen General de Pasantías que rige en el ámbito de nivel de educación secundaria se encuentra regulado por un decreto dictado por el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades que le confiere el inc. 1 del art. 99 de la CN (ver último párrafo de los considerandos del decreto). Sin embargo, del mismo texto de la norma se desprende que, en realidad, regula —en uso de las facultades del inc. 2 del art. 99 de la CN— determinados artículos de la Ley Nacional de Educación (26.206) y la de Educación Técnico Profesional (26.058). La vigencia no queda supeditada al art. 2º del CCiv., porque no se trata de una ley sino de un decreto y que, por ende, la norma entró en vigencia desde el día de su publicación en el Boletín Oficial, es decir el 19/9/2011 Sistematización del contenido de la norma Decreto 1374/11

Concepto

Se la define como la extensión orgánica de la Educación Secundaria (de cualquier orientación y modalidad), a empresas e instituciones, de carácter público o privado, para la realización por parte de los alumnos, de prácticas relacionadas con su educación y formación, de acuerdo a la especialización que reciben, bajo organización, control y supervisión de la unidad educativa a la que pertenecen y formando parte indivisible de la propuesta curricular, durante un lapso determinado (art. 1º, anexo I). Agrega que las pasantías se materializarán con la asistencia y participación de los alumnos en las actividades de las instituciones y empresas del sector socio-productivo o de servicios, públicas o privadas, en los ámbitos donde se desarrolla la actividad en el horario y bajo las modalidades que se establecen en el decreto (art. 2º, anexo I).

Sujetos

Se determinan como partes involucradas: a) Las autoridades educativas jurisdiccionales, b) La autoridad de cada unidad educativa, c) El tutor designado por la unidad educativa, d) Las organizaciones oferentes de pasantías, e) Los instructores designados por las organizaciones oferentes, f) Los entes colectivos (organismos de gobierno, cámaras, federaciones, confederaciones empresarias), g) Los estudiantes de las unidades educativas que adopten el Sistema, y sus padres o representantes legales en el caso de los menores de dieciocho (18) años (art. 5º, Anexo I). El art. 13 del anexo I establece 16 años (cumplidos al momento de iniciar la pasantía) como edad mínima para ingresar en cualquiera de las modalidades y exige contar con autorización escrita de los padres o representantes legales del pasante.

Duración

Máximo de seis meses, con una jornada máxima de veinte horas (reloj) semanales y un mínimo de cien horas reloj (art. 12, anexo I). El tope máximo de horas diarias es de 6 y el horario de salida no puede exceder de las 18 hs. Deberá tenerse en cuenta las tareas específicas a desarrollar y la compatibilización con los horarios escolares (Anexo III, cláusula 5ª). Decreto 1374/11

Contraprestación

Según el inc. d) del art. 16, las instituciones que ingresen en el Régimen tienen como obligación otorgar los beneficios que sean acordados previamente en los Protocolos y Convenios Individuales de Pasantía tales 312 

 

Decreto 1374/11 como refrigerio, estímulos para traslados y viáticos, gastos educativos, entre otros (el inc. c] menciona transportes, comedor y tiempo de descanso). Por otro lado, en el Anexo III la cláusula décimo segunda, determina que la organización "podrá" establecer asignaciones estímulo que cubran, como mínimo, viáticos y gastos escolares. Asimismo, los pasantes podrán recibir de la organización todos los beneficios regulares que se acuerden a su personal, o los que libremente acuerden en el Convenio Individual.

Tipo de vínculo

La Pasantía no genera relación laboral ni jurídica alguna con la institución, de la naturaleza que sea, o la empresa receptora de los pasantes (art. 3º, cláusula décimo primera del Anexo III). El Régimen sólo reconoce el vínculo existente entre el pasante y la unidad educativa. Sin embargo, al establecerse derechos y obligaciones recíprocas, existe —en rigor— una relación jurídica.

Autoridad de Contralor

Se instruye a la AFIP, MTEySS, MECON y SRT la implementación de medidas útiles; y al Instituto Nacional de Educación Tecnológica (Min. de Educación) se lo faculta para establecer las condiciones que deberán cumplir las pasantías (arts. 4º y 5º). Sin embargo, queda en cabeza de la Autoridad Educativa Jurisdiccional o la Unidad Educativa, el control y fiscalización de la relación de pasantía (incs. c] y d] del arts. 18 y art. 19 del anexo I), quienes a su vez son parte en el Acuerdo Marco (Anexo II) y el Convenio/Acta Acuerdo (Anexo III), y tienen el derecho de supervisar su cumplimiento y denunciar los Convenios por incumplimientos (inc. l, art. 19, Anexo I).

Requisitos

Edad mínima de 16 años (los menores de 18 años deben contar con autorización de sus padres o representantes, art. 13, Anexo I, ver nota al pie nro. 12). Los pasantes deben presentar un certificado de aptitud psicofísica (art. 13, Anexo I) y mantener su condición de alumnos regulares de los últimos 2 años de la formación secundaria (art. 12, Anexo I).

Cantidad máxima de pasantes

Según la cantidad total de trabajadores "regulares" que presten servicios en el establecimiento (art. 4º, anexo I) se permite [13]: Hasta 5 trabajadores: 1 pasante. Entre 6 y 10 trabajadores: 2 pasantes. Entre 11 y 25 trabajadores: 3 pasantes. Entre 26 y 40 trabajadores: 4 pasantes. Entre 41 y 50 trabajadores: 5 pasantes. Más de 50 trabajadores: 10%. Decreto 1374/11

Forma

Suscripción de: (arts. 8º y 9º, Anexo I). a) Acuerdo Marco de Cooperación celebrado entre entes colectivos u organizaciones oferentes que faciliten el o y colaboración de sus asociados y las unidades educativas (ver Anexo II, el decreto no los supone obligatorios). 313 

 

Decreto 1374/11 b) un Convenio/Acta Acuerdo de Pasantías entre la organización oferente y la autoridad jurisdiccional (en el Anexo III existe un modelo). c) un Convenio/Acta Acuerdo Individual por parte de los sujetos intervinientes (el modelo se encuentra en el Anexo IV). También se impone a Autoridad Educativa Jurisdiccional llevar un registro de los Convenios/Actas Acuerdo y sus resultados (incs. a] y b], art. 18, Anexo I).

Controles

Se designa un Tutor por parte de la Institución Educativa, y un Instructor por la organización oferente de la pasantía, quienes tienen a su cargo elaborar el plan, orientar, evaluar, supervisar y planificar las actividades del pasante (arts. 16, incs. f], g], 19, inc. c], 20 y 21 del Anexo I).

Otros derechos y deberes de las partes

El pasante tiene como deberes cumplir con las tareas asignadas, guardar confidencialidad y observar el reglamento interno de la organización oferente, así como de reportar cualquier cambio en el plan de pasantía (art. 22, Anexo I). La organización oferente tiene el deber de preavisar la suspensión o la denuncia de los Convenios con una anticipación no menor de 60 días (art. 17, Anexo I) y participar en la elaboración del programa anual de pasantías (art. 11, Anexo I). El lugar donde se cumpla la pasantía debe observar la reglamentación de Seguridad e Higiene y la LRT. El pasante goza de una cobertura contra las contingencias previstas por la ley 24.557 (arts. 7º y 16, inc. e], Anexo I).

Extinción

Se prevé la extinción de la pasantía en caso de quiebra del oferente (inc. d], art. 18, Anexo I). Se obliga a la entidad oferente a extender al pasante un certificado que acredite el período de asistencia, las funciones desempeñadas y las actividades realizadas (inc. h], art. 16, anexo I y cláusula X del Anexo III).

No cabe duda que las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo, pero también su configuración jurídica debe ser auténtica, de manera que no sirva para encubrir, mediante fraude, relaciones de trabajo subordinadas. Para que se justifique la contratación bajo el régimen invocado por la demandada, no basta con la acreditación de los elementos meramente formales, sino que —a la luz de lo dispuesto en el art. 14 de la LCT— es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de la LCT, que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa. Sin embargo, no surgen de la causa elementos que demuestren que los servicios desarrollados por la trabajadora se ejecutaron en función de una finalidad formativa (sala 6ª, 22/3/2012, "González, Andrea Roxana v. Telefónica de Argentina SA").

4. Becas Las becas, también llamadas prácticas rentadas, tienen como finalidad la capacitación y entrenamiento del becado por la empresa becaria y la posterior inserción laboral en la 314   

compañía que ha contratado la beca o en otra que necesite de sus servicios. Se trata de un contrato no laboral celebrado entre un becario y un empleador, destinado a la práctica y prestación laboral de quienes requieren aprender un oficio o profesión. Sin embargo, a pesar de que la circunstancia de la asistencia a un curso con o sin prestación de tareas sea pagada por la empresa (asignación por beca), y en principio excluye la figura del contrato de trabajo, en determinados casos puede también analizarse partiendo de la presunción del art. 23, LCT. La ley 24.241 —de jubilaciones y pensiones—, en sus arts. 6º y 7º, establece como prestaciones no remuneratorias a las asignaciones pagadas en concepto de becas. Las becas están tangencialmente itidas en la legislación. El art. 7º, ley 24.241, del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, excluye del concepto de remuneración, a los efectos del pago de aportes y contribuciones de la seguridad social, a "las asignaciones pagadas en concepto de becas". Si bien la ley no define qué se entiende por becas, se trata de contratos no laborales (salvo el caso de fraude) y atípicos, celebrados entre empresas y entidades educativas o estudiantiles que tienen como objeto la práctica de un oficio y propenden a la capacitación y el perfeccionamiento. En este contrato intervienen: la persona becada y la empresa becaria. El contrato de beca se debe realizar por escrito y debe contemplar el sistema de evaluaciones y el programa de capacitación y entrenamiento. Debe ser breve (no superior a un año), ya que el objeto principal del contrato es el aprendizaje y excepcionalmente debería renovarse. Además, no genera indemnización ni preaviso. La empresa deberá entregar certificado que acredite la capacitación y entrenamiento, y la especialización u oficio adquirido.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para solicitar aclaración de situación laboral Ante negativa de tareas intímole plazo dos días hábiles aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa. 2. Contestación que aduce contrato por tiempo determinado Rechazo su telegrama nro. [...]. Resulta inexistente la negativa de tareas aducidas ya que entre las partes medió un contrato de plazo fijo iniciado el [...] y que se extinguió el día [...] habiendo sido preavisado oportunamente. Absténgase de efectuar reclamos afirmando una inexistente vinculación de tiempo indeterminado. Obra en mi poder contrato a plazo fijo suscripto por usted y comunicación telegráfica del preaviso. 3. Telegrama de preaviso en el contrato a plazo fijo Preavisámosle la terminación del contrato a plazo fijo el día 20 de agosto. Queda Ud. notificado. 4. Telegrama de rechazo de invocación de plazo fijo Rechazo preaviso de telegrama nro. [...] otorgado sin cumplimiento de las formalidades que prescribe la LCT. El 315   

contrato al que hace referencia es por tiempo indeterminado pues no obedece a necesidades extraordinarias de la empresa. Efectúo reclamo indemnizaciones por despido injustificado. 5. Contrato de trabajo a plazo fijo Entre [...] con domicilio en la calle [...] de esta Capital, representada en este acto por el Sr. [...] con DNI nro. [...] en su carácter de apoderado —en adelante la empleadora—, por una parte, y por la otra el Sr. [...] con DNI nro. [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital —en adelante el trabajador—, se celebra el presente "contrato de trabajo a plazo fijo", sujeto a la legislación vigente y a las siguientes condiciones: Primera: El empleador contrata al trabajador y éste acepta desempeñarse a sus órdenes durante la vigencia del presente contrato. Segunda: El trabajador realizará las siguientes tareas [...]. Tercera: El plazo del presente contrato será de 180 días, a partir del día [...]/[...]/[...], por lo que finalizará el día [...]/[...]/[...]. Cuarta: La contratación del trabajador por el plazo del presente acuerdo obedece a razones operativas de la empresa [...especificar la causa...]. Quinta: El trabajador percibirá durante el tiempo de la prestación de sus servicios una remuneración (mensual, quincenal, diaria, etc.) de $ [...]. Sexta: El trabajador deberá realizar sus tareas los días [...] en el horario de [...]. (firma del empleador) (firma del trabajador). 6. Contrato de trabajo eventual En Buenos Aires, a los [...] de [...] de [...] entre la empresa [...] —en adelante la empleadora—, representada en este acto por el Sr. [...] en su carácter de apoderado, con domicilio en [...], por una parte, y por la otra el Sr. [...] con DNI nro. [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital, en adelante —el trabajador— se conviene en formalizar el siguiente contrato de trabajo eventual con arreglo a las siguientes cláusulas. Primera: El empleador contrata al trabajador y éste acepta desempeñarse a sus órdenes durante la vigencia del presente contrato. Segunda: La causa que motiva la contratación de [..trabajador...] obedece a una exigencia extraordinaria de la empleadora debido a [...consignar con precisión y claridad los motivos por los que se contrata al trabajador...]; o debido a la sustitución transitoria de un trabajador permanente de la empresa [...poner nombre del trabajador reemplazado...] quien se encuentra con goce de licencia por [...]. 316   

Tercera: El presente contrato de trabajo eventual se extenderá desde el [...] hasta la finalización de la causa por la cual el trabajador fue contratado. Cuarta: El trabajador percibirá durante el tiempo de la prestación de sus servicios una remuneración (mensual, quincenal, diaria, etc.) de $ [...]. Quinta: El trabajador deberá realizar sus tareas los días [...] en el horario de [...]. (firma del empleador) (firma del trabajador). 7. Modelo de acuerdo individual de pasantía Dentro del acuerdo de pasantías suscripto entre [...] (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), y [...] (nombre del instituto educativo) se conviene el siguiente programa individual para la pasantía del Sr./a (nombre del pasante) con DNI nro. [...] domiciliado en la calle [...] de esta Capital —en adelante el PASANTE— alumno regular de la carrera [...] (nombre de la carrera cursada por el pasante). Primero: La pasantía se realizará en el sector [...], desde el [...] hasta el [...], en el horario de [...], los días [...]. Segundo: El pasante recibirá una asignación estímulo para gastos de estudio de $ [...]. Tercero: El programa formativo de la pasantía tendrá por objetivos promover en el alumno las siguientes experiencias de campo relacionadas con su especialidad: [...] (detallar las tareas que va a realizar el pasante). Cuarto: Esta pasantía se realizará en cumplimiento del acuerdo firmado entre las partes citadas y las disposiciones de la ley 25.165. Quinto: El pasante declara conocer y comprometerse a cumplir las disposiciones generales del acuerdo celebrado entre (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía) y (nombre del instituto educativo). Sexto: El pasante se obliga a cumplir las normas internas de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), efectuar sus obligaciones con diligencia y prestar los servicios con puntualidad, asistencia regular y dedicación. Séptimo: El pasante deberá considerar información confidencial y, por consiguiente, guardar reserva sobre la misma, a toda la información que llegue a su conocimiento con motivo del desarrollo de su práctica en (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), sea información relacionada con las actividades de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), y/o sus clientes o proveedores, los procesos, métodos o fórmulas y toda otra información a la que tenga directa 317   

o indirectamente, fuere durante o después de la expiración del presente convenio. Octavo: El pasante no deberá realizar ningún tipo de actividad ajena a las tareas que se le encomiendan en el ámbito de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), ni tampoco ningún acto u omisión que atente contra el orden o disciplina de la misma. Noveno: El pasante deberá presentar en (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía), un certificado médico expedido por la autoridad sanitaria oficial que lo califique como "apto" para desarrollar la labor asignada a la misma. Décimo: (Nombre del instituto educativo) designa como tutor académico al Sr./a. Undécimo: (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía) notificará a (nombre del instituto educativo) el nombre de la persona que designare como responsable y el área en la cual puede ser ada. Los representantes de (nombre de la empresa donde se desarrollará la pasantía) (nombre del instituto educativo), y el alumno que realizará la pasantía firman tres ejemplares del presente en el mismo tenor y a un solo efecto, en la Ciudad de Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...]. 8. Modelo de contrato de beca (práctica rentada) En Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...], entre [...] (nombre de la empresa becaria), representada en este acto por [...] DNI [...], con domicilio en [...] —en adelante empresa becaria— por una parte, y el señor [...] domiciliado en [...] en adelante el becario, se conviene la celebración del presente contrato de beca sujeto a las siguientes condiciones: Primero: La empresa becaria concede al becario una beca cuyo objetivo es la formación y capacitación profesional del mismo, consistente en (describir objetivo general de la beca) conforme al programa que se adjunta como anexo "A" (El anexo debe contener el programa de estudios y prácticas, las evaluaciones, etc.). Segundo: El becario deberá aprobar a satisfacción de la empresa becaria cada una de las evaluaciones periódicas, programadas o no programadas. La empresa becaria designará un tutor para que evalúe al becario durante el curso de la presente Beca. Tercero: La capacitación del becario se realizará a través de prácticas rentadas a realizar por el mismo en la empresa becaria con domicilio en [...], o en el lugar que la empresa becaria designe posteriormente, circunstancia que se notificará al becario con [...] días de anticipación.

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Cuarto: El becario se desempeñará en (definir el arte, oficio o profesión prevista) siendo facultad de la empresa becaria asignarle nuevas prácticas y/o modificar el lugar de las mismas y de la capacitación, estando obligado a realizar todas las tareas propias de dicha categoría. Quinto: El becario realizará sus prácticas por un máximo de [...] horas semanales comenzando su jornada a las [...] horas. Es facultad de la empresa becaria la determinación de los días y horas en que se efectuaran las prácticas dentro del máximo preestablecido. En caso de que el becario se encuentre cursando estudios de cualquier índole, deberá acreditar la circunstancia, así como los horarios en que cumpla dicha actividad, a la firma del presente contrato. En este caso, la empresa becaria podrá determinar un horario fijo a fin de que el becario desarrolle su práctica, siempre dentro del máximo de horas establecido en este artículo. Sexto: El plazo de duración de este contrato es de [...] (días, meses, etc.), comenzando el día [...] y finalizando o el día [...], fecha en que concluirá el ciclo de capacitación y práctica rentada en todos sus aspectos y efectos en forma automática y sin necesidad de notificación previa alguna. Séptimo: Aparte de la capacitación a que se refiere el artículo segundo, la empresa becaria bonificará mensualmente al becario con la suma de $ [...] mensuales en concepto de subsidio no remuneratorio, hasta la finalización del presente contrato o hasta que el mismo quede sin efecto por cualquier causa. Las sumas a pagar estarán exentas de aportes y contribuciones a la seguridad social, así como no serán computables a los fines de los beneficios otorgados por la Ley de Contrato de Trabajo y normas conexas, en orden a lo dispuesto en el artículo octavo del presente. Octavo: El becario se obliga en forma irrevocable ante la empresa a no revelar, divulgar o facilitar —bajo cualquier forma—, a ninguna persona física o jurídica, sea esta pública o privada, y a no utilizar para su propio beneficio o para beneficio de cualquier otra persona física o jurídica, pública o privada, toda información relacionada con las políticas de istración, finanzas, legales y/o cualquier otra información vinculada al giro comercial de la empresa becaria. En consecuencia, el becario asume la obligación de confidencialidad por el plazo de [...] años contados a partir de la fecha del presente, por lo que la misma se extinguirá de pleno derecho y sin necesidad de comunicación alguna entre las partes a partir del día [...] de [...] del [...] inclusive. Noveno: En el caso de que el becario no cumpliere fielmente con las obligaciones que contrae de acuerdo con el presente contrato, e incurriera en inasistencias injustificadas, llegadas tarde, o en otras faltas, actitudes o conductas perjudiciales para 319   

el funcionamiento de la beca y/o los intereses de la empresa becaria, ésta podrá declarar rescindido el presente contrato antes de la fecha mencionada en el artículo quinto, sin obligación indemnizatoria alguna por parte de la empresa becaria. Décimo: La empresa becaria no asume obligaciones propias del contrato de trabajo en relación de dependencia, ni el becario podrá invocar derecho alguno en el mismo sentido, habida cuenta que el objeto central de este acuerdo es la capacitación y el entrenamiento en la empresa becaria del beneficiario. En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y efecto en el lugar y fecha precedentemente indicados.

JURISPRUDENCIA 1. Período de prueba El período de prueba está suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional. La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el onus probandi y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc. (sala 7ª, 5/8/2011, "Lugones, Elisa Magdalena v. Qualytel de Latinoamérica SA"). La relación estaba regida por las leyes 12.908, 15.532 y el CCT 123/75, el período de prueba era el previsto en los arts. 25 y 28 de la norma estatutaria, de cuyos términos se desprende que sólo tiene operatividad en caso de que el empleador manifieste por escrito su voluntad de implementarlo y por un plazo máximo de treinta días. Aún en la hipótesis de que se considerara cumplido tal requisito, lo cierto es que el vínculo cesó con posterioridad al mencionado plazo. Por otra parte, el período de prueba no tiene los efectos que caracterizan al instituto en la LCT porque, dentro del lapso de "prueba" el empleador no está facultado a resolver el vínculo sin expresión de causa y sin obligación indemnizatoria, salvo que acreditara la falta de idoneidad, aspecto que no ha integrado la litis (sala 2ª, 7/9/2011, "Fuentes Sergio Adrián v. Adecco Argentina SA y otro"). En caso de no haberse registrado el vínculo durante la vigencia del período de prueba, por imperativo de lo dispuesto en el ap. 3º del art. 92 bis, LCT (conf. reforma introducida por la ley 25.877), cabe considerar que el empleador renunció al período de prueba y, en consecuencia, a los beneficios que a nivel indemnizatorio se derivan ante la ruptura injustificada del contrato durante el lapso previsto en dicha norma, por lo que resultan procedentes las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245, LCT (sala 2ª, 31/8/2010, "Grandinetti, Lucas Román v. Servicios Post Venta SRL"). La idea de que existe una relación de género a especie entre las normas del art. 198, RCT y 92 bis es un error técnico que contradice la razón diacrónica de aparición de la norma 320   

del art. 198 como así el análisis sincrónico de los textos en juego en el corpus del derecho argentino. Y como si fuera poco es la interpretación más perjudicial para el trabajador, contrariando la regla del art. 9º, RCT (pues si fuera el género y no un concepto distinto habilitaría a la reducción de la jornada) (sala 5ª, 26/2/2015, "Abait, Norma Beatriz v. Teletech Argentina SA"). 2. Despido de la mujer embarazada durante el período de prueba La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Granieri Navas, Anabel Y. v. MAPFRE Argentina Seguros SA", estableció que durante la vigencia del período de prueba no rige la presunción del art. 178, LCT, y, en consecuencia, el despido de la mujer embarazada durante ese lapso dará lugar a la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT, cuando se acredite que la cesantía fue motivada por dicho estado de embarazo (23/3/2009). La facultad de despedir en las condiciones que establece el art. 92 bis, LCT, encuentra un reparo ante la notificación que la trabajadora efectúe denunciando su embarazo, correspondiendo al empleador demostrar que el despido sin causa no obedeció a una práctica discriminatoria y que se debió, realmente, a que la trabajadora no superó el lapso de prueba (sala 10ª, 28/8/2008, "Ballerino, Patricia v. Adecco Argentina SA y otro"). A partir del momento mismo de la comunicación del embarazo nace una garantía de estabilidad (art. 177, LCT) cuya vigencia no está condicionada a la operatividad de la presunción que establece el art. 178, LCT, la que fue creada, precisamente, para evitar que se discrimine a la mujer en razón de su gravidez. Por lo tanto, si se produce el despido sin causa dentro del período de prueba (art. 92 bis, LCT), pero con posterioridad a la comunicación del estado de embarazo, no es imprescindible que la trabajadora acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, porque, en realidad, tiene garantizada una estabilidad temporalmente limitada, cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de estabilidad (sala 7ª, 5/12/2005, "Altamirano, Nilda Vanesa v. Organización Fiel SA"). La protección a la trabajadora embarazada prevalece sobre el derecho de las partes de concluir dentro del período de prueba con el contrato laboral sin expresión de causa y sin derecho a indemnización. El hecho de que la actora haya notificado su estado de embarazo con anterioridad a comunicársele el despido la incluye automáticamente en el ámbito protectorio de la presunción receptada en el art. 178, LCT y, por lo tanto, emplaza en cabeza de la demandada la carga de probar las razones jurídicamente isibles que hicieron preceder el despido. El fundamento esgrimido por la demandada como justificación de la medida rupturista de que la actora se encontraba dentro del denominado "período de prueba", plazo en el cual "cualquiera de las partes podrá extinguir la relación... sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción", no la exime de su obligación indemnizatoria. La indemnización prevista en el art. 178 encuentra sus sustento normativo en normas de jerarquía constitucional y supralegal según el art. 75, inc. 22, CN (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y Convenios 103, 111 de la OIT), no así el art. 92 bis, LCT, de jerarquía inferior (sala 5ª, 6/8/2015, "Tocino, Jesica Paola v. Education Group SA"). 3. Contratos por tiempo determinado. Generalidades La carga probatoria a la que se refiere el art. 92, LCT, no se agota con la documentación del contrato (art. 90, inc. a]); además, es necesario que se acrediten las modalidades de las tareas o actividad que justifiquen ese tipo de contratación (art. 90, inc. b]) (sala 1ª, 31/8/2001, "Altamirano, Oscar C. v. Ledesma SA y otro", DT, 2002-A-73). 321   

No obstante el nomen iuris utilizado por la empleadora para formalizar los sucesivos contratos con el dependiente, no caben dudas de que estando reglamentado que la contratación de personal no permanente es de carácter excepcional y extraordinario, justificada únicamente por necesidades imposibles de cubrir con los procedimientos normales, la relación laboral debe considerase regida por la LCT. Es inisible argumentar que se trata de contratos de derecho público de carácter "temporario" o "excepcional", si la relación laboral se prolongó por veintiún años. Resolver lo contrario importaría desconocer derechos como el de la protección contra el despido arbitrario y la directiva de esta Corte en el sentido que en los litigios laborales debe actuarse con suma cautela para llegar a la denegación de beneficios reconocidos por las leyes de la materia (Corte Sup., 27/12/1988). 4. Contrato a plazo fijo. Justificación. Procedencia. Preaviso Corresponde casar el pronunciamiento que rechazó la demanda laboral al tener por cierto que el vínculo laboral que unió a las partes fue a plazo fijo, pues a tal fin no resulta eficaz sólo la redacción por escrito de un contrato estableciendo un plazo de vencimiento, sino que es imprescindible avalar la voluntad de las partes con razones objetivas que condicionen la necesidad de apartarse del principio general de indeterminación consagrado en los arts. 10 y 90, LCT (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 14/11/2003, "Traverzaro, Julio C. v. Toranzo, Carlos y/u otro", DT 2004-B-943). Para que se vea justificada la implementación del contrato a plazo fijo debe existir una necesidad objetiva —vale decir, no meramente subjetiva, emanada de la sola voluntad de las partes— de carácter temporal que justifique suficientemente la marginación de una contratación por tiempo indeterminado (en el caso, curiosamente a la inversa de lo que ocurre en la generalidad, el trabajador afirma la existencia de una modalidad contractual especial y niega haber sido un dependiente común en relación de dependencia vinculado por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado) (sala 5ª, 9/2/2005, "Adhemar, Jorge Alberto v. Facapel SA"). 5. Ruptura ante tempus. Indemnización por daños y perjuicios (art. 95, LCT) El resarcimiento previsto en el art. 95, LCT, tiene como finalidad tutelar la ruptura intempestiva de un contrato que tenía un plazo cierto de terminación, y en el caso el empleador debe abonar una reparación con origen en el derecho común equivalente a los meses de salarios que restaban para la finalización del contrato. El art. 16, ley 25.561, tiene como objetivo directo evitar la destrucción de puestos de trabajo, en el marco de la situación de emergencia social que motivó su dictado y es reconocida por la misma ley (art. 1º). Para tal fin se incrementó el costo del despido sujeto al esquema indemnizatorio clásico que, claro está, abarca a la generalidad de los trabajadores. Por tal motivo, no cabe computar la indemnización que prevé el art. 95, LCT, para cuantificar la duplicación indemnizatoria (sala 3ª, 30/6/2006, "Selfeni, Jorge Daniel v. Citibank NA"). La indemnización fijada por los daños y perjuicios derivada de la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, si bien normalmente se determina tomando en consideración los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la finalización del plazo previsto originariamente para el contrato, no implica que el juez o tribunal actuante no se encuentre facultado para establecer una suma mayor o menor a ésta, según las probanzas colectadas en la causa, ni impide que se adicione el daño emergente y el lucro cesante, determinado según las circunstancias de cada caso y además el daño moral producido, ya que el art. 522, CCiv., prevé la reparación de este tipo de daño "de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso" (sala 2ª, 10/2/2005, "Vellettaz, Carlos Hernán v. GE Compañía Financiera SA"). 322   

6. Contrato de temporada 6.1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo En los contratos típicos de temporada —actuación en establecimiento donde se realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas del año— la prolongación del período real de actividad no implica una modificación en el carácter de la relación; en cambio, cuando en los contratos de temporada realizados en establecimientos cuya actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al vencimiento del límite máximo establecido para su finalización — sin mediar oportuna reclamación del empleado—, asigna al contrato el carácter de permanente continuo (fallo plenario 34, 24/7/1956, "Acuña, Alejandro v. Frigorífico La Negra"). En el trabajo de temporada a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación (fallo plenario 50, 13/5/1959, "Bonanata, Grozia Emma v. Nestlé SA"). 6.2. Generalidades Para que se configure el contrato de trabajo por temporada elart. 96 de la LCT menciona una serie de requisitos, a saber: a) que se refiera a actividades propias del giro normal de la empresa o explotación: para que esta relación que vincula a las partes solamente en determinadas épocas del año se perfeccione, no resultará necesario comprobar si existen necesidades permanentes de la empresa sino simplemente verificar si el recurrir al trabajo en ciertas épocas del año es propio del giro normal de aquéllas; b) que las tareas se cumplan en determinadas épocas del año, y c) que la tarea esté sujeta a repetirse por un lapso dado en cada ciclo, en razón de la naturaleza de la actividad (sala 2ª, 26/8/2010, "Colman, Estela Isabel v. Servicios Laborales SRL"). Se encuentra en cabeza de la empleadora la obligación legal de notificar el reinicio de la temporada, conforme lo establece el art. 98, LCT. Un llamado telefónico es insuficiente para tener por cumplida fehacientemente la comunicación personal que exige este artículo, y debido a la trascendencia del acto es dable exigir que la manifestación de voluntad del empleador de reiniciar la temporada, sea notificada de manera fehaciente, siendo capaz de probar de manera indudable el hecho de la comunicación y su contenido, tal como lo requiere el ordenamiento, puesto que asigna a un acto jurídico virtualidad para considerar extinguido el contrato. La empleadora, para cumplir con la obligación que le impone la ley, debe notificar a través de un medio fehaciente e idóneo a tales fines (normalmente un medio escrito como, por ejemplo, telegrama, carta documento, etc.) su voluntad de reiniciar el ciclo del contrato de temporada (sala 2ª, 13/7/2010, "Gentile, Silvana Vanesa v. Gate Gourmet Argentina SRL"). 7. Contrato eventual El CCT 370/1971 ite el contrato de ajuste por viajes, sin embargo ello no implica que sea válido el contrato de este tipo que no se ajuste a las pautas de validez que, para la aplicación de modalidades, determina la LCT. En tal sentido, sólo puede ser considerado contrato de ajuste por viajes aquel que responda a necesidades extraordinarias de la navegación, de conformidad con lo normado en el art. 91, LCT. No basta para demostrar la contratación eventual la sola firma de un contrato de ajuste, sino que es necesario demostrar que las modalidades de la prestación esperada justificaban la modalidad de contratación elegida (sala 6ª, 14/12/2011, "Guevara Carlos Armando v. Compañía Marítima Austral SA").

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La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Domínguez Bonazzi, Fiorella v. International Health Services Argentina", 13/6/2011, consideró procedente la indemnización por despido incausado cuando se le comunica a un trabajador la extinción de un contrato de trabajo celebrado bajo la modalidad eventual —para el reemplazo de una trabajadora hasta que culminasen las razones de embarazo—, antes de que la causal objetiva cese, por cuanto constituye un uso de la facultad rescisoria del empleador previa a la configuración de la causal de finalización del embarazo —prevista por el propio principal—, ello aunque la trabajadora embarazada reemplazada retome anticipadamente su actividad. Si no se acreditó uno de los requisitos exigidos en el tercer párrafo del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuál es que el actor hubiera sido contratado para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la ley mencionada y 77 a 80 de la ley 24.013, la relación recae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra, consagrado en el primer párrafo del citado art. 29, según el cual se establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó los servicios del trabajador, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario (sala 8ª, 30/12/2010, "Zárate, Néstor Fabián v. DHL Exel Supply Chain Argentina SA y otro"). En toda contratación eventual lo decisivo es que ésta responda a una exigencia extraordinaria y transitoria (arts. 90, inc. b], 99, LCT y 3º, dec. 342/1992 — posteriormente reemplazado por el dec. 1694/2006—). Para que las tareas desempeñadas por el trabajador se encuadren en la excepción del último párrafo del art. 29, LCT, no basta con que haya sido suministrado por una empresa de servicios eventuales reconocida al efecto por la autoridad de aplicación, sino que, además, es necesario que los servicios prestados se adecuen a las pautas contempladas en el art. 99 del mismo cuerpo legal (sala 9ª, 18/10/2010, "Fernández, Jorge Luis v. Servicios Laborales SRL y otro"). 8. Empresas de servicios eventuales. Responsabilidad solidaria Las empresas de servicios eventuales sólo se encuentran autorizadas para proveer personal a terceros, para cumplir en forma temporaria servicios determinados de antemano, o responder a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, cuando no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato (arts. 29, párr. 3º, LCT; 77, ley 24.013; 1º y 2º, dec. 342/1992). Sólo en estos supuestos se establece, entre los trabajadores y la empresa de servicios eventuales, una relación de trabajo de carácter permanente, continuo o discontinuo (sala 4ª, 28/10/2010, "Bocconi, Alfredo Ubaldo y otro v. Adecco Argentina SA y otro"). Ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de necesidad objetiva eventual, justificativa de esta modalidad contractual. Ello así, pues en nuestro ordenamiento jurídico no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades (sala 4ª, 28/10/2010, "Bocconi, Alfredo Ubaldo y otro v. Adecco Argentina SA y otro"). Aunque la ley no lo diga expresamente, debe entenderse que la solidaridad de la empresa usuaria se limita exclusivamente a las obligaciones laborales originadas o devengadas durante el tiempo que ella aprovechó los servicios del trabajador eventual contratado y no más allá de dicho lapso. Por ello, si la vinculación del actor con la usuaria había finalizado dos meses antes de la ruptura del vínculo, ocurrida ésta como consecuencia de la falta de asignación de un nuevo destino laboral, ya vencido el plazo legalmente previsto para ello y habiéndose cursado un emplazamiento a tal efecto, no corresponde la responsabilidad 324   

solidaria de la usuaria con respecto a las indemnizaciones derivadas del despido. Ello así por cuanto los supuestos de solidaridad objetiva de fuente legal impuestos por la LCT son de interpretación restrictiva. No obstante sí corresponde mantener la condena a la usuaria referida a la extensión de las constancias del art. 80LCT (arts. 7º y 13 del dec. 342/1992 y arts. 29 bis y 80 de la LCT) (sala 2ª, 17/9/2008, "Mena, Adrián v. SEA SA y otro"). 9. Contrato a tiempo parcial El art. 92 ter de la LCT habilita un tipo de contratación a tiempo parcial a modo de excepción con la expresa prohibición de realización de horas extra, por lo que queda determinar el modo en que debe ser remunerada aquella tarea cumplida por el trabajador en exceso de la jornada pactada, en casos como el de autos, cuando existía una expresa prohibición legal a ese respecto, y la misma no ha sido respetada. De modo que la tarea cumplida en exceso del límite previsto en la disposición legal, debe entenderse de objeto prohibido en los términos del art. 40 de la LCT, que siempre origina efectos para el empleador, quien en el caso ha efectuado un uso abusivo de la figura contractual prevista en el art. 92 ter de dicha ley, por lo que corresponde que abone dicha prestación con el recargo del 50% previsto en el art. 201LCT, como sanción por el incumplimiento referido (sala 6ª, 15/7/2011, "Oliveira, Mónica Beatriz v. Atento Argentina"). Si bien es cierto que no resulta exigible consignar en el libro del art. 52, LCT, la duración de la jornada de trabajo, tratándose de la excepcional jornada reducida que autoriza el art. 92 ter de la ley citada, precisamente por tal excepcionalidad a la jornada normal (ley 11.544) debe ser el empleador quien cargue con el peso probatorio —conf. art. 377, CCN— (del voto del Dr. Maza) (sala 2ª, 31/8/2010, "Grandinetti, Lucas Román v. Servicios Post Venta SRL"). Deviene inisible el argumento ensayado en torno de la contratación part-time o a tiempo parcial invocada con sustento en lo dispuesto en el art. 92 ter, LCT, ya que no es la cantidad de horas mensuales afectadas a la labor, sino la diversidad de actividades la que podría llegar a calificar o particularizar a la relación mantenida (sala 2ª, 30/8/2004, "Pérez, Adrián A. v. Consolidar Cía. de Seguros de Retiro SA"). Si se alega un contrato a tiempo parcial comprendido en la norma del art. 92 ter, LCT se está requiriendo la aplicación de una modalidad excepcional al régimen privilegiado por la ley: El contrato de tiempo indeterminado y por jornada completa (art. 198, LCT). Si esto es así, el contrato a tiempo parcial no puede ser invocado sin haber cumplido el requisito del art. 90, inc. b), LCT. Al faltar el contrato especial celebrado por escrito que determine la jornada reducida, ésta no es invocable por el demandado. La idea de que existe una relación de género a especie entre las normas del art. 198, RCT y 92 bis es un error técnico que contradice la razón diacrónica de aparición de la norma del art. 198 como así el análisis sincrónico de los textos en juego en el corpus del derecho argentino. Y como si fuera poco es la interpretación más perjudicial para el trabajador, contrariando la regla del art. 9º, RCT (pues si fuera el género y no un concepto distinto habilitaría a la reducción de la jornada) (sala 5ª, 6/2/2015, "Abait, Norma Beatriz v. Teletech Argentina SA"). 10. Contrato de aprendizaje No habiendo la parte demandada acreditado que el contrato de aprendizaje que invoca (prestación de tareas en su peluquería) fue celebrado por escrito y que dicha contratación se mantuvo dentro las exigencias del párr. 6º del art. 1º, ley 25.013, formalidades que hacen a la validez jurídica de este tipo contractual, cabe aplicar el art. 9º, ley citada que dispone: "Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado" (sala 9ª, 28/7/2005, "Florito, Loreley Victoria v. Inafuku, Ricardo Daniel"). 325   

Se presume la continuidad del vínculo laboral si las partes han firmado reiterados contratos de aprendizaje, renovándose la contratación por períodos de seis meses. La existencia de un contrato de aprendizaje y la continuidad en el empleo luego de su vencimiento acredita que entre las partes medió un contrato de trabajo por tiempo indeterminado y no uno de aprendizaje como pretende la accionada (sala 10ª, 18/6/2003, "Gil Juárez, Eduardo M. v. Génova, Emilio H.", DT 2004-A, 52). 11. Pasantías En el caso, el actor comenzó a trabajar para UTN prestando servicios en el ONABE como analista programador. La codemandada UTN sostuvo que otorgó una beca de capacitación al actor, dentro del marco del convenio de capacitación que tiene suscripto con el Organismo Nacional de istración de Bienes del Estado (ONABE). Por su parte ONABE manifestó que el accionante nunca se desempeñó en relación de dependencia para dicho organismo. No fue probada la existencia de un convenio entre la UTN y el ONABE, como tampoco se demostró que hubiera algún tipo de preparación especial o enseñanza que justifique la utilización de tal figura. Por lo tanto la UTN utilizó fraudulentamente la figura de la pasantía. Se configuró pues, injuria suficiente para que el actor se dé por despedido. En cuanto al régimen jurídico aplicable, y siendo que no resultan aplicables las disposiciones de la LCT, deben tomarse en consideración los parámetros objetivos sentados en el precedente "Ramos" de la Corte Suprema, y en ese sentido, resulta equitativo tomar como pauta orientadora la indemnización prevista por el art. 11 de la Ley Marco de la Regulación de Empleo Público Nacional (ley 25.164), pues el Alto Tribunal consideró una medida equitativa para reparar los perjuicios derivados de este tipo de vínculo (sala 6ª, 16/12/2011, "Elo, Pablo Exequiel v. Universidad Tecnológica Nacional y otro"). La C. Nac. Trab., sala 9ª, "Solari, María v. Telefónica de Argentina SA y otro", 16/9/2011, consideró que no puede encuadrarse una relación como pasantía cuando la prestación de la trabajadora no estaba orientaba a su propia formación, sino que las tareas por ella desarrolladas fueron destinadas a cubrir las tareas atinentes al objeto social de la empleadora. Por cumplir la actora (contratada a través de un contrato de pasantía) tareas propias de Telefónica de Argentina SA, debe considerarse que Atento Argentina SA actuó como empresa intermediaria y ambas deben responder solidariamente conforme a lo previsto en el art. 29, 1º párr., LCT. La modalidad adoptada para el desempeño del trabajo de la accionante, permite evidenciar quién es el sujeto que —en definitiva— organizaba y a su vez dirigía la prestación, es decir quien utilizó "como medio personal" la fuerza de trabajo de la persona dependiente contratada, beneficiándose económicamente con la prestación laboral de esta última, razón por la cual la circunstancia de que la empresa intermediaria Atento sea una organización empresaria no altera este aspecto. Asimismo cabe destacar que medió fraude laboral, al hacer figurar a la actora como dependiente de Atento Argentina SA y encuadrarla como empleada istrativa, sujeta a las disposiciones del CCT 130/75, sustrayéndola de esta manera, de la aplicación del convenio colectivo correspondiente a la actividad telefónica (CCT 201/92 y 547/0), que prevé mayores salarios básicos, con el consiguiente perjuicio económico que ello genera (sala 1ª, 18/8/2015, "Porta Storni Vázquez, María Cecilia v. Atento Argentina SA y otros"). 12. Becarios. Cursos de capacitación El cargo de médico residente no debe ser considerado un ejemplo, sino una oportunidad de formar parte de un curso de postgraduados de carácter práctico. De acuerdo con la ley 22.127 el objeto de las residencias es "complementar la formación integral del profesional...". Y dado que el sistema de becas no debe ser confundido con uno remuneratorio en el sentido 326   

del derecho de trabajo, no cabe abonar la indemnización del art. 245, LCT, durante el período en el que el actor se desempeñó como médico residente (sala 8ª, 6/8/2010, "Castresana, Leonardo Demián v. Obra Social Bancaria Argentina s/daños y perjuicios"). Si la prestación de servicios del supuesto becario constituye el objeto principal de la contratación, aun cuando esa actividad resulte educativa o formativa (como, en realidad, ocurre con cualquier actividad laboral), no podrá aceptarse que se trate de una beca sólo por esta última circunstancia porque la configuración del vínculo especial requiere que la actividad desplegada por el becario sea secundaria y que sólo se lleve a cabo en función y como ria de su propia formación y no para beneficiar al que se la otorga (sala 2ª, 17/9/2008, "Cartesano, Mariano v. Orígenes AFJP SA").

CAPÍTULO X - DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

I. CONCEPTO Y ALCANCE En términos generales puede sostenerse que los deberes y derechos de las partes son las prestaciones recíprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo. Se trata de obligaciones recíprocas, ya que el trabajador y el empleador, según las circunstancias, actúan como acreedores o deudores: a cada obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra. Son el anverso y reverso de una misma moneda, ya que el derecho que tiene una parte puede exigirlo en virtud de la obligación que le compete a la otra. Están regulados especialmente en la LCT (arts. 62 a 89); surgen también de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos. Por las características propias de la relación jurídica que se entabla entre las partes, los deberes y derechos adquieren connotaciones particulares en nuestra disciplina. La importancia de definir concretamente las potestades y compromisos de las partes en el derecho del trabajo se debe a dos características propias del contrato de trabajo: que es un contrato de tracto sucesivo y que al menos en uno de los extremos de la relación hay una persona física.

II. DEBERES DE CONDUCTA COMUNES A LAS PARTES Se manifiestan por medio de la obligación genérica de las partes de comportarse correctamente, con colaboración y solidaridad (art. 62, LCT) y con el deber de buena fe (art. 63, LCT). El art. 62, LCT, expresa que las partes están obligadas activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos 327   

profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad. La norma describe la actitud que deben asumir las partes durante la relación laboral, haciendo referencia a las conductas recíprocas esperables de cada una de ellas y resaltando los principios de colaboración y solidaridad que deben primar, aun cuando no sean expresamente requeridos por el derecho positivo. Es decir, que las partes deben ajustar su conducta no sólo a los términos de las normas contractuales y de orden público laboral, sino también a todos los comportamientos que de ellos se deriven.

1. Deber de buena fe La buena fe trasciende la relación jurídica obligacional para erigirse en un verdadero principio del derecho de trabajo, y si bien no es propio de nuestra disciplina, en ella adquiere connotaciones particulares, debido al carácter personal de la prestación de una de las partes. Como principio, se utiliza como pauta integradora frente a un vacío normativo. Así, el art. 11, LCT, prevé: cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. Pero también la buena fe es un deber de conducta que regula y modaliza las relaciones entre las partes, y en nuestra materia, entre trabajador y empleador. El art. 63, LCT, establece que las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico, que lleva implícita la plena conciencia de no engañar, no perjudicar ni dañar. Comprende el deber de actuar con fidelidad en cuanto a la conducta de las partes en sus obligaciones y resulta aplicable en distintos momentos de la relación laboral. La buena fe debe regir a lo largo de todo el contrato de trabajo, esto es, al momento de su celebración, durante su ejecución y también en la extinción del mismo. Además, el deber de buena fe continúa produciendo efectos entre las partes incluso después de la extinción del vínculo laboral. Ello se ve plasmado en que, el trabajador debe entregar todos los útiles e instrumentos que se le entregaron para realizar sus tareas (celular, palm, automóvil, etc.), como también devolver la vivienda que se le hubiera provisto y guardar reserva sobre cualquier información confidencial que hubiere conocido durante el desarrollo de la prestación de servicios. Por su parte, el empleador debe entregar las constancias documentadas de donde surja el cumplimiento de los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social y sindical, y el certificado de trabajo. Debe, asimismo, abonar la liquidación final y, de corresponder, las indemnizaciones legales por despido incausado.

2. Deber de colaboración y solidaridad La buena fe que deben observar las partes se encuentra calificada por los componentes de colaboración y solidaridad. 328   

Según Barassi, el deber de colaboración significa que el trabajador debe realizar la actividad propia de su propia categoría o impuesta por las disposiciones para la ejecución y disciplina del trabajo, impartidas por el empresario y sus colaboradores, de los cuales dependen jerárquicamente, con todo el cuidado y ágil ritmo que la empresa espera del buen trabajador de probada capacidad técnica y que corresponde a las exigencias de la producción nacional. La colaboración es consecuencia de la buena fe que inspira el contrato de trabajo, traducido en un concepto ético, que está ratificado también en la ley(1). También la solidaridad califica a la buena fe, en cuanto cada parte debe sentirse responsable (comprometido con el fin común) en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, como la mejor forma de posibilitar que la comunidad cumpla sus fines (producir bienes y servicios en condiciones económicas). Indica que la buena fe calificada por las notas de colaboración y solidaridad se debe cumplir en la relación laboral por medio de la diligencia. Sin embargo, se ha afirmado que la diligencia y la colaboración son conceptos diferentes, pero que, conectados tan íntimamente, no es posible concebir al segundo sin el primero, ya que es por medio de la diligencia que se muestra el espíritu de colaboración del trabajador, y desde que colaborar representa adoptar una actitud más explícita de colaboración con la empresa, realizando todos los actos que tienden a la protección de sus intereses.

III. DERECHOS DEL EMPLEADOR

1. Facultad de organización El poder de organización puede definirse como el conjunto de atribuciones jurídicas de las cuales el empresario dispone para determinar las modalidades de la prestación laboral. Se manifiesta en el derecho de establecer qué trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se debe realizar. Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales y consuetudinarias. Por ejemplo, el empleador no puede otorgar al trabajador funciones ajenas a su categoría profesional (salvo en forma transitoria y por necesidad urgente), ni inmiscuirse en la conducta del trabajador fuera de su trabajo. Se trata del derecho del empresario de disponer —según su criterio y conocimiento— de los bienes de producción y de los recursos humanos de la empresa (con las limitaciones impuestas por la ley). Es decir que el empleador —como conductor y en virtud del poder jerárquico— puede ordenar en concreto la prestación laboral; pero dichas atribuciones, para resultar isibles, deben ser ejercidas con carácter funcional y en beneficio del interés colectivo de la empresa. Es aplicable la misma limitación que para la facultad de dirección contenida en el art. 65, LCT. Referido al poder de organización, y con relación a su extensión y a las facultades del trabajador, se ha dispuesto jurisprudencialmente que: aun cuando los accionantes fueron colocados por debajo de personas carentes de habilitación y, consecuentemente, de aptitud

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para sus funciones, ello se encuentra dentro de las facultades reconocidas al empleador por el art. 64 de la LCT.

2. Facultad reglamentaria El poder reglamentario se presenta como una consecuencia del poder de organización con el que cuenta el empleador, ya que es habitual que la organización interna del trabajo se plasme en un instrumento escrito de cumplimiento obligatorio para todos los trabajadores. Las directivas respecto de la forma de prestar las distintas tareas, la organización del trabajo, las conductas a asumir en determinadas ocasiones pueden manifestarse verbalmente o por escrito en un reglamento interno, también llamado reglamento de empresa o de taller. El poder reglamentario consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo — estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad— en un ordenamiento escrito. También puede reglamentar cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo y fijar las formas adecuadas para llevar a cabo la prestación laboral (por ejemplo, haciendo referencia al uso de los medios de protección). Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas obligatoriamente por los trabajadores (presentes y futuros) en tanto no violen las normas imperativas de la LCT (orden público laboral), el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, los estatutos profesionales ni los contratos individuales de trabajo. Tampoco pueden contener cláusulas que afecten la moral o las buenas costumbres, y deben tener carácter funcional y respetar la dignidad del dependiente. El trabajador debe ser notificado de su existencia y otorgarse copia de él. Sin embargo, y al igual que todas las facultades jerárquicas que posee el empleador, este poder debe ejercerse dentro de ciertos límites, los que están marcados por su carácter funcional y por el respeto de la dignidad del trabajador. Lo que no puede disponer el empleador dentro del reglamento interno son nuevas causales de despido, ya que el juez es el único facultado para graduar la injuria y establecer si el acto de inconducta justificaba o no la ruptura del vínculo laboral. En este sentido, cabe recordar que el fallo plenario 128 de la C. Nac. Trab. del 14/4/1970 había dispuesto la invalidez de causales de despido establecidas en un convenio colectivo, ya que éste sólo reemplaza a la ley laboral en la medida en que sea más favorable al trabajador y no más perjudicial.

3. Facultad de dirección El poder de dirección consiste en la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante órdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa. Se trata de un poder jerárquico, ya que tiene su fundamento en la desigual posición de las partes en el contrato, resultando su contracara el deber de obediencia del trabajador. Es el poder ejecutivo por excelencia y continúa al poder de organización, por cuanto, una vez que el empleador decidió organizar la empresa o modificarla para adecuarla a las necesidades actuales, necesita instrumentar e implementar las medidas necesarias para 330   

llevar a la práctica lo que hasta ese momento sólo era un proyecto y estaba en la mente del empleador. Así, el poder de dirección puede definirse como el conjunto de facultades jurídicas a través de las cuales el empresario determina las modalidades según las cuales se concreta la prestación laboral por parte del trabajador. El poder de dirección debe ser ejercido con carácter funcional y dentro de los límites legales y convencionales. El art. 65, LCT, expresa que: las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. El contenido del poder de dirección es amplio, ya que comprende tanto funciones ordenadoras, de control y vigilancia. A su vez, las órdenes e instrucciones pueden revestir carácter general o particular. Las órdenes generales se exteriorizan a través de los reglamentos de empresa, los avisos, los carteles y otros medios análogos, dirigidos a la totalidad del personal; y las particulares se manifiestan directamente al destinatario, en forma verbal o escrita, cuando las circunstancias lo requieran. Al igual que las demás facultades jerárquicas, el poder de dirección no es absoluto y debe ser ejercido dentro de ciertos límites, ya que, como lo indica el art. 68, LCT, debe efectuarse con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. El art. 65, LCT, prevé que las facultades de dirección deben ejercerse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. La funcionalidad se relaciona con la razonabilidad de la medida e importa un ejercicio normal y regular de ese derecho, por oposición al ejercicio arbitrario, anormal, caprichoso. Se deben evitar decisiones abusivas reñidas con el deber de buena fe que debe imperar a lo largo de toda la relación laboral. La LCT también limita las facultades directivas a que se ejerzan teniendo en cuenta los fines de la empresa. Obviamente que debe primar la finalidad de la empresa por sobre la del empleador, que motivado por un propósito egoísta, puede anteponer sus intereses individuales por sobre la organización que dirige. Las facultades de dirección también deben ejercerse atendiendo a las exigencias de la producción, esto es, teniendo en cuenta las necesidades propias de la explotación y el logro de los resultados perseguidos. De ahí que resulte arbitraria e irrazonable cualquier orden o instrucción que se aparte de las necesidades de la producción, lo que importa un ejercicio abusivo de dicha facultad. El art. 65, LCT, prevé que el poder de dirección debe ser ejercido sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador, lo que supone no sólo el respeto del principio de indemnidad, sino que debe ser implementado teniendo en miras la superación de aquéllos. Cabe destacar que el art. 68, LCT, agrega que el empleador siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

4. Facultad de control 331   

Como lógica consecuencia del poder de dirección, surge la facultad de control, ya que el empleador que tiene el poder de emitir directivas al trabajador necesariamente debe tener la posibilidad de controlar la debida ejecución de las órdenes impartidas. La facultad de control se realiza sobre la prestación del trabajo —verificando la producción y el modo de efectuarlo— y sobre la asistencia y puntualidad del trabajador —por ejemplo, mediante registros y tarjetas-reloj—. También la norma laboral lo faculta para efectuar controles de salida con el fin de evitar la sustracción de mercadería o materia primas. Finalmente, se puede señalar el control médico, que se manifiesta en una cantidad determinada de posibilidades. En todos los casos, el ejercicio del control empresarial debe ser funcional y racional, es decir, debe estar relacionado al contexto empresarial y debe ser el resultado de un proceso intelectivo que lo justifique y que le dé razón al proceso de toma de decisión. Por último, las facultades de control se limitan al tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador, resultando inisible que se efectúe más allá de la jornada de trabajo y por cuestiones extralaborales, salvo casos excepcionales en los cuales, por la importancia y jerarquía que reviste en la empresa, se crea una suerte de identificación con esta última, por lo cual sería lógico ejercer un control de su comportamiento más allá del horario laboral.

4.1. Control sobre la prestación del trabajo Con la finalidad de que el empleador pueda controlar la realización de los productos, como la asistencia de los trabajadores, se le otorga esta facultad, que puede o no ser ejercida por aquél, sin que ello implique ninguna presunción en su contra. El ejercicio de esta facultad puede llevarse a cabo mediante personal destinado específicamente a la supervisión, o mediante el uso de elementos electrónicos como pueden ser cámaras de televisión, (en tanto y en cuanto sean visibles para los trabajadores), y siempre que medie conocimiento previo de parte del personal.

4.2. El control y las nuevas tecnologías El avance tecnológico ha producido la aparición de nuevos sistemas de controles de la actividad laboral de los trabajadores, ellos son los controles visuales y auditivos, procedimientos industriales que se utilizan para controlar la actividad de los trabajadores, sobre los cuales no existen normas expresas como en otras legislaciones que regulen su implementación.

4.3. Control de salida El control de salida puede ejercerlo el empleador para custodiar y proteger los bienes de la empresa por medio de la realización de controles personales; la violación de este control 332   

constituye justa causa de despido. Es una facultad del empleador que tiene efectos disuasivos; su finalidad es evitar sustracciones de bienes de la empresa. El control de entrada puede utilizarse para impedir que ingresen en el establecimiento elementos peligrosos o prohibidos. Si bien el trabajador tiene la obligación de dejarse registrar al salir de la empresa, esta facultad está limitada. El párr. 1º del art. 70, LCT, establece que los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal. Este último aspecto es reiterado en el art. 72, al disponer que la autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador. El art. 71 expresa que los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación, mientras que el párr. 2º del art. 70 establece que los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo. Otra aclaración que es conveniente remarcar es que el empleador cumple con la obligación legal comunicando a la autoridad de aplicación el sistema de control de salida que va a implementar. Si transcurrido un tiempo prudencial no concurre al establecimiento con el fin de supervisar el sistema incorporado, ello no impide que el empleador pueda comenzar a utilizarlo. De todas formas, si no se cumplen los recaudos legales, cualquier trabajador, los delegados de personal o el propio sindicato podrán efectuar la correspondiente denuncia al organismo istrativo para que el empleador se abstenga de continuar utilizándolo.

4.4. Controles médicos Otra expresión de esta facultad es el derecho del empleador de realizar al trabajador controles médicos y exámenes periódicos —además del examen preocupacional— y de efectuar un control médico cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad (art. 210, LCT). En primer lugar, cabe destacar que los controles médicos se encuentran regulados en la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en las demás normas complementarias, las cuales fueron reglamentadas con posterioridad a la sanción de la sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo. Asimismo, el art. 9º, inc. a), de la ley 19.587 establece que entre las obligaciones del empleador se encuentra la de disponer el examen preocupacional y revisión médica periódica del personal, registrando sus resultados en el respectivo legajo de salud. La res. 43/1997 estableció que los exámenes médicos de salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo y que resultan obligatorios para el trabajador son los siguientes: 1) Preocupacionales o de ingreso; 2) Periódicos; 3) Previos a una transferencia de actividad; 4) Posteriores a una ausencia prolongada; y, 5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso. En lo que respecta específicamente al virus HIV, cabe señalar que la ley 23.798 prohíbe la realización de exámenes tendientes a determinar su existencia sin el consentimiento expreso de los trabajadores y guardando las reservas necesarias en cuanto a los resultados. Obviamente, en determinados casos este análisis podría resultar necesario, 333   

teniendo en cuenta especialmente la actividad o profesión del trabajador (por ejemplo, hematólogo).

4.4.1. Control de ausentismo Si el trabajador se encuentra enfermo, el empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y éste tiene la obligación de someterse a dicho control. El empleador puede decidir que se efectúe o no, pero en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se opone, puede justificar una sanción y la pérdida de la remuneración del día de la inasistencia. El fundamento de la facultad de control del empleador radica en la circunstancia de que la LCT le impone la obligación de seguir abonando las remuneraciones y en la necesidad de conocer la magnitud de la dolencia, a fin de planificar los cambios adecuados —reemplazos, traslados, reorganización de los equipos de trabajo— para que la ausencia del trabajador no genere perjuicios en la continuidad del proceso productivo o los servicios.

4.4.2. Control del embarazo de la trabajadora El art. 177, LCT, en su segundo párrafo, dispone que la trabajadora debe comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. Es decir que la trabajadora puede optar entre entregar el certificado o requerir la comprobación por el empleador. Sólo en este último supuesto éste tiene la facultad de hacer revisar a la trabajadora mediante el correspondiente facultativo médico, ya que en el primer caso, el control, de ejercerlo, sólo lo podrá realizar sobre el certificado médico.

5. Facultad de modificar las condiciones del contrato. Ius variandi El art. 66, LCT, de acuerdo con el texto introducido por la ley 26.088, dispone que: el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se sustanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva. De lo expresado surge que el empresario —en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo— puede variar algunos aspectos unilateralmente: efectuar cambios que resultan 334   

necesarios para modernizar y mejorar la producción. Se trata de una potestad, de una decisión unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el consentimiento del trabajador; de todos modos, en la práctica es común que se busque su anuencia para evitar posibles litigios. Sin embargo, la modificación de las condiciones del contrato puede referirse sólo a aspectos no esenciales (accidentales o secundarios) —las modalidades de la prestación de la tarea—, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador.

5.1. Requisitos El ius variandi — para ser legalmente isible y no resultar abusivo—, se debe ejercer cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT, que se constituyen en estrictos límites para su utilización. Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador. Por lo tanto, si el ejercicio del ius variandi afecta alguno de ellos se trata de un uso abusivo, ilegítimo o arbitrario; en ese caso solamente podría ejercerse con el consentimiento del trabajador otorgado en forma libre y voluntaria, en tanto la modificación no viole el orden público laboral (mínimos inderogables) ni importe una abdicación gratuita de derechos emergentes del contrato de trabajo. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria han considerado como elementos coyunturales y, por ende, susceptibles de modificación unilateral por el empleador —respetando los demás requisitos establecidos en el art. 66, LCT— el lugar (establecimiento o sector) donde se prestan tareas, la distribución de tiempo de trabajo (una reestructuración no sustancial del horario), el tipo de actividad (tareas y funciones) prestada dentro de la misma categoría laboral, la integración de equipos de trabajo y la determinación de las normas técnicas de trabajo. Lo importante es que el ejercicio del ius variandi, además, no produzca una disminución en la retribución ni en la jerarquía ni cause perjuicio moral al trabajador. Por último, la modificación decidida no debe perjudicar al trabajador en ningún aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, es decir que no debe producirle daño moral ni material. El ius variandi no es una facultad absoluta y la situación concreta de cada trabajador resulta un límite insoslayable en su ejercicio. Para determinar si un cambio es justificado y razonable se debe analizar si es producto de las reales necesidades de la empresa y, en caso afirmativo, tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador, toda vez que la modificación le puede resultar indiferente a un dependiente, mientras que a otro le ocasiona un serio perjuicio (por razones familiares, de salud, por tener otro trabajo, etc.). Esta valoración la debe realizar el empleador para —en su caso— rever la medida respecto del trabajador que aduce una causa justificada. El daño material consiste en un perjuicio económico, en un daño estrictamente patrimonial: reducción directa o indirecta de la remuneración (por ejemplo, las mayores erogaciones por el incremento de los gastos de transporte a causa del traslado del establecimiento). El daño moral apunta a la alteración del sistema de vida del trabajador (disminución de su tiempo libre) o a la desjerarquización dentro del organigrama de trabajo (asignación de un puesto de labor ficticio). Así, el traslado de un establecimiento a otro puede producir al trabajador un perjuicio moral o material y aun cuando le fueran compensados los eventuales perjuicios económicos, 335   

el cambio puede no ser exigible si importa sacrificios desmedidos para el trabajador o le implica alterar su sistema de vida o perder el uso privado de su tiempo. Sin embargo, si el cambio de establecimiento ya estaba previsto al momento de la contratación del trabajador, y la aceptación de éste fue impuesta como condición necesaria para celebrar el contrato de trabajo; en este caso el trabajador no podrá alegar violación del principio de indemnidad, por cuanto el contrato de trabajo se habría perfeccionado con esa condición. Por último, el art. 69, LCT, excluye la utilización del ius variandi como sanción disciplinaria y la jurisprudencia en este aspecto ha sido coincidente en descartar la posibilidad de que el cambio de tareas pueda ser utilizado para resolver cualquier tipo de inconvenientes que se produzcan dentro del contrato de trabajo, como las derivadas de la inconducta del trabajador.

5.2. Consentimiento El ius variandi es la facultad unilateral del empleador de modificar las condiciones no esenciales del contrato y —como tal— no requiere consentimiento del trabajador. Cuando esto ocurre, y se plasma en un acuerdo celebrado entre ambas partes, no se trata del ejercicio del ius variandi propiamente dicho. Para modificar aspectos esenciales, es decir, exceder el ius variandi y producir una novación objetiva, se requiere el consentimiento del trabajador y no debe violar el orden público laboral, es decir que todo cambio deberá ser estudiado partiendo de la base del principio de irrenunciabilidad de los derechos (art. 12, LCT) y no debe afectar normas imperativas. Para que pueda itirse como válida la novación objetiva de las condiciones de trabajo, ésta tendría necesariamente que ser negociada y documentada por las partes en forma previa a la instrumentalización de los cambios, de lo contrario carece de validez y, por lo tanto, de operatividad. De principio cabe afirmar que, sin su consentimiento —que puede manifestarse en forma tácita o expresa—, el trabajador no puede ser obligado a prestar servicios en tiempo, lugar o condiciones distintas a las convenidas si estos cambios producen una alteración esencial de las condiciones originalmente pactadas.

5.3. Cambios posibles En principio, son elementos no esenciales del contrato: las modalidades de prestación de las tareas, la distribución del tiempo de trabajo y el lugar de trabajo.

5.3.1. Modalidades de la prestación de las tareas Sin perjuicio de la facultad del empleador de distribuir las tareas de su personal, la variación del contrato debe respetar la calificación contractual (categoría) del trabajador, es decir, la clase de trabajo para el que fue contratado —la determinación cualitativa de las 336   

tareas—; de allí que no resulte isible un cambio que produzca una rebaja en la categoría o la pérdida de la especialidad. En términos generales, para determinar si el cambio se realiza dentro de los parámetros legalmente previstos, deben analizarse las diversas aristas que presenta la situación: a) Aumento de tareas: conforme lo dispone el art. 84, LCT, el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean. Tal obligación a cargo del trabajador hace que en principio sea lícito el aumento de tareas cuando se trata de las mismas que desempeñara ab initio de la relación, si se dan dentro de la misma jornada y si ello resulta viable teniendo en cuenta la capacidad laborativa del trabajador. Este principio cede cuando se intenta asignar al trabajador tareas que no se corresponden con su categoría contractual, o cuando se le requiere la realización de esfuerzos extraordinarios que van más allá de sus condiciones personales. b) Disminución de tareas: en este supuesto la reducción del caudal de tareas otorgado al trabajador no puede generarle perjuicio alguno, en la medida en que su remuneración no dependa justamente de la producción de trabajo. c) Descenso de categoría: en cuanto a la disminución o descenso inmotivado de categoría, la problemática suele aparecer con cierta frecuencia sin disminución de salarios, abonándosele al trabajador la misma retribución, pero haciendo trabajar en categorías inferiores. En estos casos, comportando la categoría laboral un elemento estructural del contrato de trabajo, cualquier medida del empleador tendiente a disminuirla o asignarle tareas inferiores resulta una violación al límite contractual y puede ser cuestionada por el trabajador con las acciones que el ordenamiento jurídico pone a su alcance. d) Ascenso de categoría: la propia Ley de Contrato de Trabajo establece un supuesto de recategorización en el art. 78, que dispone que si el trabajador fuere destinado a tareas superiores distintas de aquellas para las que fue contratado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño en la categoría superior, aun cuando la asignación tenga carácter transitorio. Asimismo, se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia y el trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo. e) Cambio de tareas por motivos relativos al trabajador: esto está previsto en el art. 212, LCT, que regula el supuesto en que el trabajador resulta incapacitado en forma definitiva por un accidente o enfermedad inculpable y no puede realizar las mismas tareas que antes del infortunio. En este caso, el empleador tiene la opción de asignarle una nueva tarea (sin desmedro de su remuneración), o no otorgársela, en cuyo caso debe abonar la indemnización prevista en el art. 245, LCT, salvo que no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causas que no le fueran imputables, en cuya caso deberá abonar al trabajador la indemnización dispuesta en el art. 247, LCT.

5.3.2. Distribución del tiempo de trabajo El tiempo de trabajo —la duración— es un elemento esencial (estructural) del contrato que no puede ser alterado por el empleador. Es decir que en forma unilateral el empresario

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no puede aumentar la duración de la jornada convenida, ni siquiera incrementando la remuneración. Sólo cabría esa posibilidad si media consentimiento expreso del trabajador y de aumentarse proporcionalmente la remuneración u otorgarse otro beneficio. Lo que puede modificar unilateralmente el empleador es la distribución del tiempo de trabajo, es decir, efectuar por razones funcionales un cambio de horario en tanto resulte insignificante. En principio, resultaría legítimo pasar de horario continuo a discontinuo o viceversa, o bien, comenzar y finalizar la jornada una hora más tarde, pero no agregar el día sábado para prestar tareas, aunque no se aumente la jornada semanal. Estos cambios podrán categorizarse como estructurales o accidentales según su magnitud y la afectación de las condiciones de trabajo. La modificación de la distribución del tiempo de trabajo tiene como límite que no cause al dependiente perjuicio moral (por ejemplo, la atención del hogar) o material (por ejemplo, gastos de viajes y comida). Solamente con su expreso consentimiento, y acreditando que el cambio responde a razones funcionales (por ejemplo, necesidades del ritmo de la producción), sería válida la modificación. El empleador, por ejemplo, podría ofrecer alguna compensación económica a fin de sanear el perjuicio ocasionado por la afectación del tiempo libre, que el trabajador tendrá la libertad de aceptar o no. La jornada de trabajo es un elemento esencial del contrato de trabajo, cuya mutación puede lograrse en forma consensuada a través de un nuevo acuerdo con el trabajador, o frente a la invocación de una situación objetiva e imprescindible para el fin común de la empresa.

5.3.3. Lugar de la prestación Se trata de un elemento accidental del contrato —no esencial—, por lo cual el empleador podrá trasladarlo a otro establecimiento de la empresa (por ejemplo, de las dependencias istrativas al establecimiento industrial). Como toda modificación del contrato, aun tratándose de un elemento no esencial, su validez depende de la existencia de una necesidad funcional de la empresa (razonabilidad de la medida), de la magnitud del cambio y de que se respete el principio de indemnidad (el trabajador no puede sufrir perjuicios económicos —el empleador debe compensarle los mayores gastos de traslado o comida— ni morales). Un cambio de sección (dentro del mismo establecimiento) justificado por razones funcionales no constituye un ejercicio ilegítimo del ius variandi, ya que constituye un aspecto coyuntural o accidental, y el empleador puede utilizar la capacidad de trabajo del dependiente en el lugar físico del establecimiento —secciones— que le resulte más conveniente. Excepcionalmente, el trabajador podría demostrar que ese cambio implica un acto discriminatorio o viola derechos sindicales. Resulta abusivo el ejercicio del ius variandi si el trabajador tuvo que renunciar a otro empleo por el cambio dispuesto, ya que, además, le produce un perjuicio de orden patrimonial. Calificar un cambio de lugar como uso legítimo del ius variandi depende de la situación concreta y de las particularidades de la actividad. La solución es distinta y el cambio es legítimo en los casos en que la modificación del lugar de trabajo esté expresamente prevista al tiempo de contratar, es decir, cuando se trata de una cláusula implícita en el contrato; por ejemplo, si se hace saber al dependiente al 338   

momento de celebrarse el contrato que en poco tiempo se producirá el cambio de radicación de la empresa y que en determinado lugar se está terminando de construir un nuevo establecimiento. Si bien la aceptación anticipada de cambios de elementos de la relación de trabajo resulta válida en los casos de empresas que habitualmente cambian los destinos de trabajo —como las de limpieza—, las modificaciones siempre deben ser razonables.

5.4. Remuneración Un elemento esencial (estructural) del contrato —y como tal inmodificable— es el salario, que no puede ser disminuido por la decisión unilateral del empleador. La remuneración es intangible, lo cual significa que el trabajador mantiene sus derechos remuneratorios durante el transcurso del contrato y que, una vez reconocido un beneficio de naturaleza salarial, no puede suprimirse por medio del ejercicio del ius variandi. Si el trabajador impugna la medida adoptada unilateralmente por el empleador de disminuir su remuneración, tiene derecho a percibir la remuneración íntegra. El fallo plenario 161 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (5/8/1971) reconoce al trabajador que no rescinde el vínculo el derecho a reclamar las diferencias en caso de supresión o disminución de plus; pero como quedó dicho en el párrafo anterior, esta doctrina no es aplicable cuando el dependiente prestó su consentimiento (expreso o tácito) a la rebaja salarial. Jurisprudencialmente también se ha establecido que constituye una modificación esencial del contrato y —por ende— un ejercicio ilegítimo del ius variandi la fijación de nuevos niveles de producción para tener derecho a un premio.

5.5. Acciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius variandi

5.5.1. Despido indirecto Si el empleador se excede en sus facultades de modificar las formas y modalidades del contrato, incurre en un uso abusivo del instituto que habilita al trabajador a considerarse despedido por exclusiva culpa del empleador (art. 242, LCT) o iniciar la acción de restablecimiento de las condiciones alteradas. De todos modos, de acuerdo con el principio de buena fe, no resulta correcto que se coloque en situación de despido inmediatamente, sino que previamente debe intimar fehacientemente al empleador explicando cuál es el motivo por el que considera abusivo el cambio decidido, a fin de brindarle la oportunidad de rever la medida adoptada. Si estuviese justificada funcionalmente y afectara aspectos no esenciales del contrato, debe describir en qué consiste el perjuicio patrimonial o moral, es decir, comunicar que su negativa a la modificación se sustenta en razones personales objetivas y no en un mero capricho. 339   

Con la reforma de la ley 26.088 el trabajador, además de considerarse despedido, puede iniciar la acción de restablecimiento, razón por la cual, de conformidad con el principio de buena fe, el actor al practicar la intimación debe especificar si lo hace bajo apercibimiento de extinguir el vínculo laboral o de iniciar la acción referida. La situación es distinta en uno y otro caso, ya que si intima bajo apercibimiento de considerarse despedido, nada le impide como paso previo recurrir a la justicia para obtener el restablecimiento de las condiciones de trabajo. En cambio, si emplaza al empleador bajo apercibimiento de esta última opción, no parece razonable que pueda directamente considerarse despedido sin previamente practicar una nueva intimación. Cabe señalar que ésta es una opción que tiene el trabajador, por lo que nada le impedirá practicar la intimación bajo apercibimiento de despido, si la modificación del empleador importa un ejercicio abusivo del ius variandi. Es más, en algunos casos, el trabajador sólo podrá aceptar la medida dispuesta por el empleador o considerarse despedido, ya que la acción de restablecimiento resultará materialmente imposible. Ahora bien, si la intimación fuera practicada por el trabajador bajo apercibimiento de considerarse despedido, el empleador tendrá dos opciones: dejar sin efecto la modificación, continuando en tal caso la relación laboral en las condiciones originales, o bien, mantener su decisión, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegítima decisión. El art. 66, in fine, LCT, en su parte pertinente, prescribe: cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa... La intención del legislador fue otorgar expresamente al trabajador una acción específica y autónoma para que se considere gravemente injuriado y extinga el contrato. De esto puede colegirse que si el trabajador se niega a aceptar la modificación y ésta ha sido ejercitada en forma legítima (respetando los límites del art. 66, LCT), ameritaría su despido directo con justa causa por negativa a la prestación de tareas.

5.5.2. Acción cautelar o de reposición La ley 26.088 modificó el art. 66, LCT, y restituyó el primigenio art. 71, ley 20.744, con lo cual en la actualidad, si el empleador dispone medidas que importen un ejercicio abusivo del ius variandi, el trabajador podrá considerarse despedido o iniciar una acción de restablecimiento de las condiciones anteriores, la que tramitará por la vía sumarísima prevista por el art. 498, CCN, y similares de los Códigos provinciales. Mientras esta acción se sustancia, el empleador no puede alterar las condiciones y modalidades del contrato hasta que recaiga sentencia definitiva. Sólo se encuentra eximido de esta exigencia cuando las modificaciones sean generales para todo el establecimiento o sección. El trabajador deberá iniciar la acción sumarísima para que el juez dictamine si en el caso concreto, la medida dispuesta por el empleador fue legítima, o importó un ejercicio abusivo del ius variandi. Esto se verificará cuando la modificación no haya sido razonable, se hayan alterado condiciones esenciales del contrato de trabajo, o se le haya producido un perjuicio material o moral al trabajador. El juez dictará sentencia haciendo lugar o rechazando la demanda. Si hace lugar a la demanda porque considera que se ha efectuado un ejercicio abusivo del ius variandi, emplazará al empleador a restablecer las condiciones de trabajo anteriores, bajo 340   

apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de incumplimiento, toda vez que se trata de una obligación de hacer. El rechazo de la demanda puede producirse por dos razones: 1) porque la medida dispuesta por el empleador se ajustó a las exigencias y limitaciones impuestas por el art. 66, LCT; 2) porque debido a las particulares circunstancias del cambio previsto por el empleador, el restablecimiento de las condiciones de trabajo resulta materialmente imposible (traslado del establecimiento, cierre de sección, nueva tecnología, etc.). También el proceso podría terminar por conciliación, cuando las partes arriben a una justa composición de sus derechos e intereses. Por ejemplo, el trabajador podría aceptar el cambio de horario impuesto y el empleador podría ofrecerle un aumento de salario o el pago de algún plus como contraprestación. La actual redacción del art. 66, LCT, prevé que mientras se sustancie el juicio sumarísimo no se podrá innovar en las condiciones y modalidades de trabajo hasta que recaiga sentencia definitiva, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección.

5.5.3. Acción de daños y perjuicios Esta acción es aceptada por parte de la doctrina y la jurisprudencia, y consiste en la posibilidad de que el trabajador discuta la legitimidad del cambio considerado abusivo, acatando con expresa reserva (para evitar un consentimiento tácito) la medida adoptada por el empleador, para luego interponer una demanda solicitando al juez que declare su ilegitimidad y reponga la situación anterior, bajo apercibimiento de considerarse despedido y de percibir la indemnización tarifada por despido sin justa causa y los daños y perjuicios (patrimonial y extrapatrimonial —moral—), en caso de ser acreditada la lesión (el daño no se presume).

5.5.4. Excepción de incumplimiento contractual La llamada excepción de incumplimiento contractual consiste en abstenerse de prestar tareas hasta que se restituya el contrato en las condiciones pactadas, en el entendimiento de que el empleador incumple el art. 78, LCT. Parte de la doctrina considera aplicable a las relaciones de trabajo esta figura (Fernández Gianotti), cuyo origen se remonta al derecho romano y que en nuestro derecho tuvo andamiaje en los arts. 510 y 1201 del Código Civil (actual art. 1031 del CCyCN); en cambio, otro sector niega su procedencia en nuestra disciplina (Deveali y Cabanellas). En el derecho del trabajo podría resultar operativa esta "suspensión indirecta individual" cuando se verifican tres condiciones: que la magnitud del incumplimiento del empleador hubiese justificado el despido indirecto, que no exista culpa del trabajador y que éste haya manifestado su oposición —intimación previa para que cese la medida— de buena fe y sin incurrir en abuso de derecho.

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6. Poder disciplinario La potestad disciplinaria se define como la facultad patronal de sancionar los actos del trabajador que constituyen faltas intencionales o negligentes en la prestación del trabajo, que pueden consistir en acciones u omisiones, perjudiciales para el régimen de la producción, perturbadoras de la organización interna o corrosivas de la disciplina de la empresa. También la potestad disciplinaria tiene un fundamento ejemplificador para el resto del personal. La sanción se aplica al trabajador incumplidor, pero también tiene un efecto aleccionador para los otros trabajadores, para que sepan cómo reaccionará el empleador frente a una inobservancia igual. Si bien el poder disciplinario consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por dichos incumplimientos, el párr. 1º del art. 67, LCT, establece que el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. De su lectura surge una clara limitación respecto del ejercicio del poder disciplinario, al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sanción, lo que excluye la aplicación de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relación con el incumplimiento del trabajador. Como las demás facultades del empleador, su ejercicio está sujeto a las modalidades previstas en el art. 68, LCT, aplicándose en forma y tiempo útil a los fines de la empresa, pero respetando la dignidad del trabajador (art. 68, LCT). Es importante destacar que siempre la sanción debe posibilitar el derecho de defensa, permitiendo al trabajador su impugnación y su ulterior cuestionamiento judicial.

6.1. Requisitos para el ejercicio del poder disciplinario Doctrinariamente se han establecido distintos requisitos o principios que deben ser cumplimentados para que el ejercicio del poder disciplinario sea válido. Hay tres que resultan esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones. a) Contemporaneidad: debe existir contemporaneidad entre la falta cometida y la sanción aplicada, es decir que debe sancionarse en tiempo oportuno, no dejando transcurrir desde el incumplimiento del trabajador un lapso que indique que la falta ha sido consentida. Por ejemplo, si el 5 de julio el trabajador agredió verbalmente a un compañero de trabajo en presencia del supervisor, resulta extemporáneo sancionarlo por esa falta el 10 de agosto. A fin de evaluar la contemporaneidad de la medida no hay que tener en cuenta la fecha en que se produjo el incumplimiento contractual, sino en la que el empleador tomó conocimiento de él, ya que será a partir de ese momento en que estará en condiciones de sancionar al trabajador. La demora está justificada cuando se produce por la instrucción de un sumario o la investigación de la conducta, es decir, cuando se produce una falta pero no se sabe aún su magnitud ni con certeza quién la cometió; en este caso, el tiempo para sancionar debe comenzar a contarse a partir de la finalización del sumario interno. b) Proporcionalidad: la sanción aplicada por el empleador debe ser proporcional a la falta cometida por el trabajador. Para efectuar una correcta graduación de la sanción a aplicar no sólo se debe tener en cuenta la gravedad del incumplimiento del trabajador, sino también sus antecedentes (sanciones anteriores) y su antigüedad, como también si la falta cometida ha sido reiterada. Este requisito se relaciona con el principio de razonabilidad, es decir que la sanción debe guardar una adecuada relación no sólo con la falta, sino también con quien la comete: el 342   

empleador no tiene que utilizar una regla estricta de causa-efecto que indique que a tal incumplimiento corresponde determinada sanción. El empleador no puede aplicar una sanción grave frente a una falta leve. Por ejemplo, resultaría desproporcionado e irrazonable suspender por dos días a un trabajador por llegar tarde cuando esa conducta es aislada y se ha verificado solamente cinco veces en tres años de trabajo en la empresa. c) No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar por una misma falta o incumplimiento del trabajador más que una sola sanción; rige el principio del derecho penal non bis in idem. Por ejemplo, un trabajador que ya fue apercibido por faltar al trabajo sin avisar no puede ser suspendido por dos días por la misma falta. El despido no puede basarse en un hecho que ya fue objeto de apercibimiento y sanción anterior. La posibilidad de ejercer el poder disciplinario en un caso determinado —con respecto a determinada falta del trabajador— no sólo caduca por falta de uso oportuno, sino que también se agota por su uso respecto de tal hecho. Es lo que expresa el principio non bis in idem; no es válida la aplicación de más de una sanción disciplinaria por la misma falta. d) Otros requisitos: entre los requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias también se pueden enunciar los siguientes: 1) Se debe expresar la causa de la sanción en forma clara; lo que implica que la causa de la sanción sea justa y que se determinen los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron. 2) El empleador debe comunicar la sanción por escrito, ya sea con un telegrama, carta documento o nota firmada por el trabajador. 3) Las sanciones aplicadas por el empleador deben ser medidas disciplinarias legalmente isibles (juridicidad), excluyéndose: cualquier menoscabo a la dignidad del trabajador o abuso de derecho, las multas y las retenciones en las remuneraciones, la modificación de los términos del contrato o cualquier medida que tienda a provocar su alejamiento de la empresa o que implique una discriminación y conculque el principio de igualdad de trato. 4) Si en el convenio colectivo, en el estatuto profesional o en el reglamento de empresa existe un procedimiento especial, el empleador debe respetarlo y el trabajador someterse a él, salvo que viole el orden público laboral.

6.2. Tipos de sanciones disciplinarias La sanción disciplinaria es la pena que se impone al trabajador en razón de haber cometido una falta que se traduce en un incumplimiento contractual. Las sanciones disciplinarias aplicables según nuestro régimen legal son las sanciones morales y las suspensiones (entre uno y treinta días en un año). a) Sanciones morales: son aquellas que no causan daño pecuniario al trabajador. Son las más leves y sólo producen al trabajador un perjuicio en su honor profesional. Serán de aplicación sucesiva y gradual ante incumplimientos leves del trabajador. El habitualmente denominado "llamado de atención" y la simple advertencia verbal no constituyen una sanción disciplinaria propiamente dicha, por lo cual no son susceptibles de impugnación ni recurso posterior. La amonestación o el apercibimiento es la sanción más leve. Aunque no está expresamente regulada, se debe efectuar por escrito por razones de prueba, ya que el antecedente consta en el legajo del trabajador. En la práctica se plasma en una nota que se le hace firmar al dependiente para que tome conocimiento, pudiendo también ser notificada por telegrama o carta documento.

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La LCT no exige que se aplique ninguna forma en particular, pero, necesariamente, las sanciones deben ser comunicadas por escrito por medio del superior jerárquico a fin de permitir el descargo del trabajador. b) Suspensión disciplinaria: es una sanción más grave que la moral e importa la interrupción de la prestación laboral con pérdida de la remuneración para el trabajador. En el caso de la suspensión disciplinaria existe un límite temporal contemplado en el art. 220, LCT, al consignar que las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el art. 68. Los plazos de suspensión deben ser computados por días corridos y no por hábiles, toda vez que, como la norma específica no tiene referencia ni distinción en tal aspecto, cabe remitirse al art. 6º del CCyCN. . El trabajador tiene treinta días para cuestionar la sanción aplicada por el empleador, ya sea respecto de su procedencia o de su extensión; la consecuencia de no hacerlo es que se considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un plazo de caducidad. Esto surge claramente del párr. 2º del art. 67, LCT, el cual dispone que dentro de los treinta días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria. Uno de los deberes fundamentales del empleador es el de proporcionar ocupación efectiva. En tal sentido, la suspensión no sólo implica interrumpir el cumplimiento de este deber, sino además privar al trabajador del salario por el tiempo que dure la medida, que sólo puede adoptarse con justa causa. La omisión de este requisito puede constituir injuria a los intereses del trabajador, ya que los plazos máximos de suspensión y demás requisitos formales se hallan teleológicamente supeditados a la razonabilidad de esta decisión excepcional. Los requisitos de validez de las suspensiones disciplinarias (al igual que los del resto de las suspensiones) están enumerados en el art. 218, LCT, que establece que toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. Además, la LCT fija plazos máximos para cada una de las suspensiones y para todas ellas. En el caso en que empleador imponga una suspensión disciplinaria sin respetar los requisitos de legitimidad (plazo, notificación por escrito y justa causa) el trabajador puede considerarse despedido, o bien, le asiste el derecho —en aras de la preservación del contrato— de perseguir judicialmente el cobro de los salarios caídos, que hubiera dejado de percibir en razón de la medida dispuesta en violación del orden legal. Si el empleador no hubiera respetado el plazo máximo de treinta días de suspensión en un año, el trabajador puede impugnar la medida, y el empleador debe dejarla sin efecto, ya que de lo contrario el trabajador se podrá considerar despedido con justa causa. Esto es así, por más grave que sea la falta, porque lo que el trabajador está impugnando es el plazo y no la causa de la sanción. Para poder ejercer el derecho conferido en el art. 222, LCT (considerarse despedido o reclamar los salarios caídos), no resulta necesario haber impugnado todas las suspensiones anteriores a la que excede el plazo legal, porque lo que impugna —en este caso— es el plazo y no la causa de suspensión.

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Desde otra perspectiva, el trabajador puede consentir la suspensión disciplinaria por más que exceda del máximo legal (30 días) o puede impugnarla sin considerarse despedido reclamando las remuneraciones caídas. Si la medida hubiera respetado el plazo máximo, pero se impugna judicialmente su extensión por entender el trabajador que no ha respetado el criterio de proporcionalidad, el juez en caso de considerarlo apropiado podrá modificar la extensión de la medida y al trabajador le asiste sólo el derecho de perseguir el cobro de los salarios caídos. En este supuesto la norma acepta la posibilidad, como ha entendido la jurisprudencia, de que existiera una duda razonable en el empleador acerca del plazo de duración de la medida, excluyéndose la arbitrariedad, en tanto respetara los plazos máximos legales.

6.3. Plazo para impugnar la suspensión disciplinaria Como ya se expresara, el art. 67, LCT, prevé que el trabajador tiene un plazo de treinta días corridos de notificada la medida para impugnar su procedencia, el tipo o su extensión, para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos. La doctrina y la jurisprudencia son contestes en reconocer que es un plazo de caducidad, es decir, que si el trabajador no cuestiona la sanción dentro de ese tiempo se la tiene por consentida, y ya no podrá revisarse, por haber perdido el trabajador el derecho a objetarla. Opera como una excepción al principio del art. 58, LCT, que no ite presunciones como consecuencia del silencio del trabajador. Además de perder el derecho a reclamar por los salarios caídos, el hecho de no impugnar la medida constituye un antecedente negativo si en el futuro se debe valorar la justa causa de despido. También podría impugnar la suspensión —en representación del trabajador— la asociación sindical, pero requiere su consentimiento. Esto surge del art. 31, inc. a), ley 23.551, que faculta al sindicato con personería gremial para defender y representar ante el empleador los intereses individuales de los trabajadores; a ello se agrega el dec. regl. 467/1988 que debe acreditar por escrito el consentimiento de los interesados. Frente al reclamo del trabajador para que se deje sin efecto una suspensión disciplinaria y que se le abonen los salarios por suspensión, es el empleador el que debe probar la existencia de la falta si ha sido negada. Caso contrario, el juez ordenará no sólo que se deje sin efecto la suspensión impuesta, sino también que se le abonen los salarios que le fueron oportunamente descontados.

IV. DEBERES DEL EMPLEADOR Son el conjunto de obligaciones que surgen de la LCT—aunque pueden estar contempladas en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y en el contrato individual— y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con entidad suficiente para que el trabajador se considere despedido con justa causa. Tienen, como contrapartida, los derechos del trabajador. Deberes del empleador: 1) Pago de la remuneración. 2) Deber de prevención y previsión. 3) Deber de dar ocupación 4) Deber de diligencia e iniciativa. 5) Deber de formación profesional. 6) Deber de información. Balance social. 7) Deber de no discriminar 345   

e igualdad de trato. 8) Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega de certificado de trabajo.

1. Pago de la remuneración El pago de la remuneración es una de las principales obligaciones del empleador, así como la obligación fundamental del trabajador es poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. En primer lugar, se debe destacar que remuneración es la contraprestación debida por el empleador como consecuencia de la prestación de trabajo o por haber puesto el trabajador su fuerza de trabajo a disposición del empleador. Un concepto es salarial cuando constituye una ventaja patrimonial para el trabajador y es debida como consecuencia del contrato de trabajo. El pago de la remuneración es un acto jurídico —capaz de aniquilar derechos (art. 259 del CCyCN)— de carácter recepticio que consiste —principalmente— en la entrega de dinero al trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador. La remuneración tiene carácter alimentario; el pago, para ser cancelatorio, se debe efectuar con los recaudos exigidos por la LCTen relación con la persona, el lugar y el tiempo de su efectivización, como también respecto de los requisitos del recibo, fijando la ley distintos mecanismos para evitar fraudes al trabajador. La remuneración se debe pagar por período vencido. El empleador debe pagar al menos el salario mínimo vital y móvil o el salario convencional. El primero debe abonarse íntegramente en efectivo (conf. art. 116, LCT), mientras que el empleador no podrá imputar los pagos en especie a más del 20% del total de la remuneración (conf. art. 107, LCT). Desde 2001 los pagos se efectúan por cuenta corriente y por cajeros automáticos, que es un medio establecido para dar seguridad a ambas partes y que permite al trabajador acceder al salario en efectivo sin costo adicional, en cuentas abiertas en entidades bancarias y a su nombre (res. 644/1997 MT [BO del 8/10/1997], 790/1999 [BO del 11/11/1999] y 360 [BO del 16/7/2001]). Este sistema no exime al empleador de otorgar los recibos en legal forma. La circular 2590 del Banco Central de la República Argentina regula distintos operativos. La obligación de pagar la remuneración debe ser cancelada en su totalidad dentro de los plazos legalmente previstos (art. 128), o en los días y horas señalados en el contrato individual que respeten —obviamente— aquellos plazos. Cabe establecer algunos conceptos básicos: — No se puede excusar la falta de pago, aun mediando caso fortuito o fuerza mayor: el trabajador no soporta los riesgos de la explotación ajena, no es socio, sino prestador de servicios. — La falta de pago genera la mora automática, pero el trabajador, para considerarse despedido, debe intimar previamente al empleador. — Se debe pagar la remuneración aun en los supuestos de accidentes de trabajo, de enfermedades inculpables, de vacaciones y de otras licencias fijadas en la ley. — No se debe remuneración si se trata de una suspensión disciplinaria o económica. En el caso de huelga, si no se trabaja, no se genera remuneración, pero si la medida responde a un grave incumplimiento del empleador, éste debe los salarios caídos.

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—En caso de contrato de objeto prohibido —si bien es nulo—, igualmente se debe la remuneración. — Si el empleador no paga el salario, el trabajador queda relevado de cumplir su obligación hasta tanto sea satisfecho su crédito

2. Deber de prevención y previsión En términos generales, el deber de previsión importa la obligación del empleador de adoptar todas aquellas medidas que resulten adecuadas y necesarias —teniendo en cuenta las condiciones especiales en que se desarrollan sus actividades— para evitar que el trabajador sufra daños tanto en su persona como en sus bienes. La existencia de este deber se encuentra íntimamente relacionado con el principio protectorio. Asimismo, el deber de previsión encuentra sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en varios tratados internacionales con jerarquía constitucional, en tanto impone entre los derechos del trabajador, el que se le otorguen condiciones dignas y equitativas de labor. Se expresa en tres aspectos: a) el deber de seguridad personal —salud psicofísica—; b) el deber de seguridad patrimonial —reintegro de gastos y resarcimiento de daños—, y c) el deber de protección, alimentación y vivienda; están referidos en los arts. 75, 76 y 77, LCT, respectivamente. El Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa en los arts. 1710 a 1715 del deber de prevención del daño. El art. 1710 CCyCN dispone que "toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo". El art. 1711 CCyCN establece que "la acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". Por su parte, el art. 1725 CCyCN se refiere a la valoración de la conducta; dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias".

2.1. Deber de seguridad personal El deber de seguridad consiste en la obligación del empleador de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones de seguridad adecuadas, evitando así la producción de daños evitables. Para ello, debe adoptar medidas de seguridad — obligación de hacer— y abstenerse de realizar cualquier acto que resulte perjudicial para su salud psicofísica —obligación de no hacer—. Este deber tiene como contrapartida la obligación del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia de seguridad.

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El trabajador puede exigir el cumplimiento del deber de seguridad aun cuando no se produzcan daños: por ejemplo, puede exigir la entrega de protectores auditivos si el ambiente de trabajo es ruidoso (si supera los 85 o 90 decibeles), o que se adopte alguna medida de seguridad en una máquina peligrosa. El empleador no cumple con el deber de seguridad personal cuando se produce una situación de riesgo para la integridad psicofísica del trabajador que se pudo evitar tomando alguna medida. Tampoco cumple si no entrega los elementos de protección al trabajador y no ejerce el necesario control en su utilización. Mientras el empleador no cumpla con las medidas de seguridad, el trabajador podría abstenerse de prestar el trabajo o, inclusive, considerarse despedido indirectamente, invocando como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad. La facultad del trabajador de retener su prestación de trabajo en caso de inobservancia del empleador a su deber de seguridad subsiste a pesar de la reforma del art. 75, LCT, introducida por la ley 24.557. El deber de seguridad personal y la protección a la salud física y psíquica del trabajador se expresan en dos aspectos: en la regulación de la jornada de trabajo (duración y descansos) y tratando de prevenir enfermedades y accidentes de trabajo. Desde el punto de vista de las condiciones de trabajo, no sólo interesa la productividad y que la retribución del esfuerzo humano sea adecuado, sino que la prestación de servicios se desarrolle en un ambiente laboral que no someta al trabajador a la exposición de su integridad psicofísica. Hay distintas técnicas para preservar la salud y prevenir y/o reducir los riesgos del trabajo que afectan al trabajador, entre ellas los exámenes médicos preocupacionales y las revisaciones periódicas, que sirven como registro del estado de salud de la población laboralmente activa y además detectan enfermedades no relacionadas con el trabajo. También resultan fundamentales los servicios de medicina del trabajo, los que se refieren a las condiciones de higiene ambiental y los de prevención de riesgos (seguridad). Si bien el art. 75, LCT fue modificado por la Ley de Riesgos de Trabajo (ley 24.557, BO del 5/10/1995), la esencia del texto anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo art. 75 no era la única disposición que se ocupaba del deber de seguridad personal. El art. 75, en su redacción actual, está compuesto por dos puntos; el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar que el empleador debe hacer observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. El punto 2 dispone que los daños que sufra el trabajador, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas.

2.2. Deber de seguridad patrimonial o indemnidad Es el conjunto de medidas que el empleador debe adoptar para evitar que el trabajador sufra daños en sus bienes, es decir que se le cause algún perjuicio patrimonial; lo protegido son los bienes pertenecientes al trabajador (herramientas, elementos de su propiedad, vehículo en que se transporta, etc.) o los que se vinculan con el trabajo, pero no aquellos que no guardan relación con las tareas.

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El contenido del deber de seguridad patrimonial se refiere concretamente al reintegro de gastos y resarcimiento de daños sufridos por el trabajador. El reintegro de gastos se encuentra regulado en el art. 76, LCT: se trata de gastos que son suplidos por el trabajador y que se encuentran relacionados con la tarea asignada, contando el empleado con una acción de reintegro a su favor en caso de incumplimiento de parte del empleador. Estos gastos en que incurre el trabajador se encuentran relacionados con los deberes de buena fe, solidaridad y diligencia en la medida que a través de ellos, puede cumplir de forma eficaz su trabajo, evitando interrupciones o demoras perjudiciales a su normal actividad (compra de un repuesto, reparación de una herramienta, gastos de transporte, etc.). Generalmente se trata de pequeños gastos que no han podido ser previstos por el empleador. Si bien el art. 76, LCT, se refiere al resarcimiento de los daños sufridos por el trabajador en sus bienes por el hecho y en ocasión del trabajo, no todos los bienes del trabajador son susceptibles de esa reparación. La finalidad de la norma estriba en compensar al trabajador la erogación que realice y que tenga su origen en la utilización de herramientas propias para desarrollar la tarea prestada para su principal. Ello, siempre que acredite haber incorporado tales elementos en el ámbito de la empresa y que no exista de su parte dolo o culpa grave. De lo contrario, si a pesar de los cuidados adoptados se produce un daño, el empleador debe reintegrar los gastos al trabajador — podrá exigir comprobantes— o pagarlos previamente o instrumentar su arreglo. El daño resultante del desgaste natural de las cosas (bienes o herramientas) del trabajador no es susceptible de resarcimiento a menos que exista algún acuerdo convencional en sentido contrario. El art. 76 sólo protege las cosas en el sentido de objetos materiales que le asigna el Código Civil, y más propiamente las que han sido introducidas en el trabajo, incluso las afectadas en ocasión de un accidente in itinere. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que prescinde de la culpabilidad del empleador; para eximirse de responsabilidad, éste debe acreditar la culpa del trabajador. Sólo están sujetos a la protección los objetos que el trabajador ingresa en el lugar de trabajo por razones de su trabajo, pero no las cosas que no guarden vinculación con su labor. Si introduce al trabajo bienes suntuarios (joyas, anillos, pulseras, etc.) y desaparecen, el empleador no deberá responder, no porque la sustracción no se haya producido por el hecho ni en ocasión del trabajo, sino porque no estaban bajo su responsabilidad al no tener relación alguna con la prestación de tareas. El auto, la moto o la bicicleta también deben ser resarcidas por el empleador en caso de robo, siempre y cuando se encuentren bajo la guarda del empleador. Así, por ejemplo, si el trabajador tiene su establecimiento en una zona industrial apartada de la ciudad y los trabajadores deben concurrir en auto a prestar servicios, para lo cual la empresa cuenta con una playa de estacionamiento propio, la sustracción del vehículo en esas condiciones debe ser resarcido.

2.3. Deber de protección, alimentación y vivienda Se circunscribe al caso particular en el cual el trabajador viva dentro del establecimiento; consiste en la obligación del empleador de proteger la integridad psicofísica y los bienes del trabajador. El deber de prevención del empleador se extiende a la familia del trabajador (cónyuge, hijos y familiares directos a su cargo) y a sus bienes. 349   

Este deber está contemplado en el art. 77, LCT, al disponer que "el empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador cuando éste habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort". El concepto de familia que se consigna en el art. 77, LCT, debe interpretarse de manera amplia, comprendiendo no sólo al cónyuge y a los hijos del trabajador, sino a los familiares directos a su cargo. Si bien es cierto que el trabajador, frente al incumplimiento del empleador de poner la vivienda que habita en condiciones de habitabilidad, tiene el derecho de suspender individualmente su prestación de trabajo y dicho incumplimiento puede constituirse en causal de denuncia del contrato de trabajo, en los términos del art. 242, LCT, no es menos cierto que, previo a colocarse en situación de despido, y con fundamento en el deber de buena fe, debe intimar la reparación de la unidad de vivienda y no romper el contrato intempestivamente. Por otra parte, una vez producido el distracto, resulta procedente una acción de desalojo por parte del empleador, desde que el trabajador no puede hacer valer el derecho de retención con base en los arts. 1031 y 2587 del CCyCN. Todo daño o perjuicio que se produzca como consecuencia del incumplimiento de la obligación descripta debe ser reparado por el empleador, en la medida en que se acrediten los recaudos de antijuridicidad, imputabilidad, producción de daño y, en especial, la relación causal adecuada cuya prueba está a cargo del trabajador, excepto si ello surge evidente en razón de graves presunciones. Además del supuesto de provisión de vivienda, cuando el empleador se obliga a proveer a su dependiente de alimentación, dicha alimentación debe ser sana y suficiente (art. 77, LCT). En tal sentido, la alimentación deberá asegurar una dieta suficiente, completa y armónica, adecuada a las condiciones climáticas y ajustada a los requerimientos calóricos relacionados por la actividad física realizada.¿Este deber no sólo se encuentra regulado en el régimen general, sino también en varios estatutos especiales, en los cuales, por las características de la actividad realizada, requiere que el trabajador permanezca en el establecimiento o vivienda del empleador.

3. Deber de dar ocupación Junto con el pago de la remuneración y el deber de previsión, es uno de los deberes fundamentales del empleador y constituye un derecho del trabajador exigir su otorgamiento. Consiste en la obligación del empleador de brindar trabajo efectivo y adecuado a la categoría o función que cumple el trabajador, es decir que debe otorgar trabajo en las condiciones legales y pactadas. La ocupación debe ser efectiva, pues si bien la remuneración se devenga con la puesta a disposición, lo cierto es que el empleador debe garantizarle la realización de tareas. Pero también debe ser adecuada, teniendo siempre en consideración las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, en lo que se relaciona con su categoría y función. La asignación de tareas que debe otorgar el empleador no sólo debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador, sino también a su calificación, que se vincula al nivel salarial y a lo que establezca el convenio colectivo aplicable. Existe una relación directa entre tipo de tareas y categorías, ya que resulta más amplia la facultad del empleador de disponer 350   

tareas concretas cuando más baja es la calificación y es más restringida cuando se trata de funciones de dirección. Por su parte, el trabajador sólo está obligado a cumplir con su débito laboral en función de las tareas asignadas y no de su aptitud profesional, si ella no fue tenida en cuenta a la hora de contratar. De ahí que si un abogado es contratado para cumplir funciones istrativas, el empleador está obligado a otorgarle tareas relacionadas con dicha categoría, pero no podría, en principio, pedirle que conteste una demanda, salvo que se produzca una novación de los términos del contrato de trabajo, teniendo en cuenta que es esencialmente mutable, y que el trabajador se incorpora en una organización ajena con la idea de consolidarse y ascender dentro de ella. Con relación a la capacidad psicofísica del trabajador, puede suceder que, por razones ajenas a su voluntad (enfermedad o accidente laboral o inculpable), no pueda realizar las tareas que normalmente desarrollaba. En este caso, el empleador tiene la obligación de asignarle tareas acordes con su capacidad psicofísica y adecuadas a las posibilidades actuales del trabajador, sin disminución alguna de la remuneración (conf. art. 212, LCT). Tal obligación encuentra su fundamento en el deber de previsión del empleador y supone una aplicación práctica de los deberes comunes a ambas partes (buena fe, colaboración y solidaridad). Si el empleador no puede darle tareas de acuerdo con la capacidad psicofísica del trabajador está obligado a abonarle la indemnización prevista en el art. 247, LCT (conf. art. 212, párr. 2º). En cambio, si no quiere darle dicha tareas, debe pagarle la indemnización establecida en el art. 245 de la ley citada (conf. art. 212, párr. 3º). Obviamente, es el empleador el que debe demostrar la imposibilidad de asignarle al trabajador las tareas adecuadas. Con respecto a las consecuencias que ocasiona la violación de este deber, teniendo en cuenta que el dar ocupación no es un derecho del empleador sino un deber, su incumplimiento constituye injuria grave en los términos de art. 242, LCT, que justifica la extinción del vínculo laboral fundado en justa causa.

3.1. Excepciones La primera parte del art. 78, LCT, establece que el empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva según su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Estos motivos están contemplados en la LCT y son, entre otros, los casos de suspensión disciplinaria, o por falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor y el período de reserva de puesto. La dispensa al deber de ocupación puede surgir de una causa funcional; por ejemplo, la rotura de una máquina, la caída del sistema informático; un motivo de fuerza mayor (un incendio, una inundación) puede provocar que transitoriamente no se cumpla con el deber de ocupación efectiva, pero, de todos modos, el empleador tiene la obligación de pagar la remuneración. También se encuentra exceptuado de dar ocupación efectiva, en los supuestos de suspensiones disciplinarias, económicas, quiebra preventiva, precautoria o cautelar, por desempeño de cargos electivos y gremiales; y en los supuestos de servicio militar o convocatorias especiales.

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4. Deber de diligencia e iniciativa Es un deber genérico del empleador que consiste en el cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de sus derechos, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes del dependiente. Se vincula íntimamente con los deberes de conducta, es decir, con la obligación genérica de las partes, contenida en el art. 62, LCT, y con el principio de buena fe (art. 63, LCT). El art. 79, LCT, dispone: "El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerden. No podrá invocar, en ningún caso, el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviesen a su cargo como agente de retención, contribuyente u otra condición similar". La norma hace referencia a la excepción de incumplimiento que en el derecho civil está contemplada para los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas y que permite a la parte cumplidora abstenerse de realizar la prestación y exigir a la otra el cumplimiento, o rescindir el contrato. En cambio, en el derecho del trabajo el empleador no puede abstenerse del deber de pagar la remuneración ni dejar de cumplir otras obligaciones como la de otorgar tareas, seguridad, protección, aunque la prestación del dependiente esté debajo del estándar, salvo la aplicación de algunas sanciones disciplinarias. En tal sentido, el empleador no puede dejar de pagar los beneficios de la seguridad social, porque el trabajador no presentó los certificados que demuestren el parentesco o la contingencia a cubrir. Las obligaciones del empleador son: 1) Obligación de registro: el art. 7º, LNE, obliga al empleador a registrar la relación o contrato de trabajo. El art. 19, ley 25.013, obliga a la registración de todo contrato de trabajo en cualquiera de sus modalidades, incluida la pasantía. El art. 13, dec. 1694/2006, y los arts. 75 a 80, LNE, obliga a las empresas usuarias de servicios eventuales provistos para agencias habilitadas a llevar una sección en el libro especial del art. 52, LCT. Además, el empleador debe gestionar y entregar a sus trabajadores el CUIL que prescribe el art. 19, inc. h), ley 24.013. 2) Obligación de ingresar aportes, contribuciones e impuestos: el art. 80, LCT, obliga al empleador a ingresar los fondos de la seguridad social y los sindicales a su cargo ya sea como obligado directo o como agente de retención asignándole a tal obligación carácter contractual. También el empleador se erige en agente de retención del impuesto a las ganancias que debe tributar su personal dependiente en los términos del art. 2º de la resolución general 1261/2002 AFIP. 3) Obligaciones con el SIPA: se hallan regidas por la ley 24.241 y sus modificatorias, en especial la ley 24.625 (BO del 9/12/2008). Los aportes y contribuciones obligatorios deben ser declarados e ingresados por el empleador en su doble carácter de agente de retención de las obligaciones a cargo de los trabajadores y de contribuyente al SIPA. 4) Obligaciones con relación al sistema de obras sociales: la ley 23.660 establece en el art. 16 varias obligaciones a cargo del empleador para el sostenimiento de las acciones que 352   

deben desarrollar las obras sociales. En el caso de los empleadores: una contribución a cargo del empleador del 6% de la remuneración de los trabajadores que prestan servicio en relación de dependencia (sustituido por ley 25.239 y art. 23, ley 25.565). 5) Obligaciones previstas en la LRT: las principales que se derivan de la LRT están previstas en sus arts. 27 y 31. 6) Obligaciones asegurables: el dec. 1567/1974 instituyó el seguro de vida a cargo del empleador, quien debe contratarlo de manera obligatoria por cada trabajador dependiente a su cargo. Dicho decreto fue reglamentado por la resolución 25.671/1999 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Este seguro no debe confundirse y resulta compatible con otros seguros de carácter voluntario que tome a su cargo el trabajador o que provengan de las cláusulas de una CCT o de una norma legal. Sus principales características son: el pago de la prima se pone en cabeza del empleador y puede ser contratado en cualquier entidad aseguradora habilitada pública o privada. Cubre exclusivamente el riesgo de muerte y no está comprendida la cobertura de invalidez del trabajador. Los beneficiarios del seguro de vida obligatorio son los que consigne el trabajador. En caso contrario, serán los herederos del trabajador (art. 145, dec.-ley 17.418/1967). La LRT obliga a los empleadores a asegurar los riesgos del trabajo. Para ello prevé el autoseguro para empleadores que tengan solvencia económico-financiera para afrontar las prestaciones. Una segunda opción consiste en contratar obligatoriamente una ART. El incumplimiento del empleador de contratar una cobertura de riesgos de trabajo lo hace responsable directo frente a los trabajadores o sus derechohabientes (art. 1º, dec. 344/1996). El artículo hace referencia a distintas situaciones: la percepción de asignaciones familiares, seguro de desempleo, de vida obligatorio, servicios de obras sociales, etcétera. Así como al trabajador se le exige el cumplimiento de los deberes de diligencia y colaboración (arts. 84 y 86, LCT), el empresario debe cooperar para el correcto desarrollo de la relación laboral. Si el trabajador se ve impedido de gozar de algún beneficio otorgado por la ley y dicha situación se produjo por la falta de diligencia —negligencia— del empleador, será responsable del pago de la prestación. Por ejemplo, sistemas de seguro, asignaciones familiares, retenciones y aportes para la obra social. El trabajador no tiene acción para reclamar el ingreso de los aportes y contribuciones destinados a los organismos correspondientes, ya que la acción es facultad de estos últimos y el dependiente carece de legitimación activa. Pero esta omisión genera un incumplimiento contractual que, previa intimación realizada por el trabajador, puede constituir injuria grave que justifique el despido, sin perjuicio de los daños y perjuicios antes mencionados. En lo atinente estrictamente a la prestación de tareas, el empleador debe organizar la empresa y supervisar los trabajos efectuados y el cumplimiento de las directivas, otorgando los elementos técnicos adecuados —elementos de trabajo— para que el trabajador pueda realizar la tarea correctamente. La diligencia exigida al trabajador muchas veces depende de la previa diligencia del empleador, por lo cual, en tales casos, no podrá responsabilizarse al trabajador que no efectuó una tarea correctamente si el empleador no le facilitó las herramientas adecuadas para efectuarla con la precisión requerida. Jurisprudencialmente se ha resuelto que tampoco se puede atribuir culpa a un trabajador que padeció un accidente por no utilizar los elementos de seguridad si el empleador nunca se lo exigió.

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5. Deber de formación profesional Consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa. Ha sido incorporado a la LCT por medio de la ley 24.576 (BO del 13/11/1995), que modifica el Tít. II, agregando el cap. VIII entre los arts. 89 y 90, LCT, denominado "De la formación profesional". Los principios que rigen este derecho/deber son: 1) Voluntariedad. 2) Antropocentrismo (aporte de aptitud analítico-crítica al servicio del desarrollo profesional). 3) Adecuación a la realidad. 4) Igualdad (salvo en los supuestos de discriminación inversa). 5) Integralidad (para la vida laboral independientemente de un empleador en particular). 6) Participación (de las representaciones sectoriales en el diseño de las políticas y contenidos de los programas). En cuanto a las modalidades se puede clasificar: a) Según la iniciativa de formación: unilateral (inducida o espontánea); consensuada o heterónoma. b) Según el destinatario: trabajador activo; desocupado o situación intermedia (capacitación precontractual o poscontractual o recalificación). También se lo puede clasificar en general, individual o sectorial especial. c) Según el financiamiento: pueden estar a cargo del empleador, de un fondo colectivo de actividad, de un fondo público, de un fondo asignado por la asociación sindical o de un fondo mixto. d) Según el objetivo (como condición de empleabilidad): puede ser específico (actualización, calificación) o difuso (interés general, transferible, pacto de permanencia). e) Según la oportunidad: 1) Formación inicial (incorporación a la empresa). 2) Formación promocional (polivalente o superior). 3) Formación-recalificación (a la extinción del vínculo). 4) Formación ocupacional: vigente la relación laboral, plantea la posibilidad de negativa del trabajador al ofrecimiento del empleador, habiendo diferentes posturas a ese respecto: La ley 24.576 establece que la promoción profesional y la formación en el trabajo en condiciones igualitarias de y trato será un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras. El deber de formación profesional consiste en la obligación del empleador de otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas en la empresa, y colocarlo en condiciones de desempeñar otras funciones con mayores requerimientos técnicos, a fin de lograr ser promovido y avanzar profesional y humanamente. No se especifica respecto de quién ni por qué vía el trabajador procuraría el acatamiento de este derecho, por lo cual es meramente programático. El empleador debe implementar acciones de formación profesional o capacitación con la participación de los trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes al Estado. No se especifica cuál sería el contenido de los programas de formación profesional ni las obligaciones que a su respecto le competerían a los empleadores. La capacitación del trabajador se debe efectuar según los requerimientos del empleador, las características de las tareas, las exigencias de la organización del trabajo y los medios que provea el empleador para dicha capacitación. La organización sindical que represente a los trabajadores —sindicato con personería gremial— tiene derecho a recibir información sobre la evolución de la empresa, sobre innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación profesional. En el certificado de trabajo que el empleador está obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo, debe constar —además de lo prescripto en el art. 80, LCT— la

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calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación. El trabajador tiene derecho a una cantidad de horas del tiempo total anual del trabajo, conforme a lo que se establezca en el convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo, actividades de formación o capacitación que él juzgue de su propio interés. La norma que torne operativa esta disposición deberá determinar si ese tiempo será o no remunerado, y a cargo de quién estará solventar el gasto que insuma dicha formación.

6. Deber de información. Balance social

6.1. Deber de información El deber de información, que para la ley es una consecuencia del deber de negociar de buena fe, está regulado en los incs. a), ap. III, b), c) y d) del art. 4º, ley 23.546 (texto según art. 20, ley 25.877, BO del 19/3/2004). El inc. a) regula el deber genérico que tienen las partes de intercambiar la información necesaria para arribar a un acuerdo. Este intercambio debe incluir obligatoriamente la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. El inc. b) prevé la información que se debe suministrar cuando se negocie a nivel de empresa. Se aplica a la negociación del convenio de empresa, cualquiera que sea la cantidad de trabajadores que tenga. En estos casos, además de la información obligatoria general, se deben brindar datos relativos a los siguientes temas: a) situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquélla se desenvuelve; b) costo laboral unitario; c) causales e indicadores de ausentismo; d) innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas; e) organización, duración y distribución del tiempo de trabajo; f) siniestralidad laboral y medidas de prevención, y g) planes y acciones en materia de formación profesional. El inc. c) establece el supuesto de las empresas que han iniciado el procedimiento de crisis o que se encuentran concursadas. Se trata de empresas que están en una situación particular, que puede afectar directamente la relación con los trabajadores bajo su dependencia, por lo cual resulta razonable que deben comunicarle a la representación sindical las causas y circunstancias que la llevaron a iniciar el procedimiento de crisis o la presentación del concurso. En el caso de procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias: 1) mantenimiento del empleo; 2) movilidad funcional, horaria o salarial; 3) innovación tecnológica y cambio organizacional; 4) recalificación y formación profesional de los trabajadores; 5) reubicación interna o externa de los trabajadores y programas de reinserción laboral; 6) aportes convenidos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones; 7) programas de apoyo a la generación de microemprendimientos para los trabajadores. En el supuesto de empresas concursadas se obliga a informar sobre las siguientes materias: a) causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo; b) situación económico355   

financiera de la empresa y del entorno en el que se desenvuelve; c) propuesta de acreedores; d) rehabilitación de la actividad productiva; e) situación de los créditos laborales. El inc. d) impone guardar secreto a quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, lo que es consecuencia del cumplimiento de los deberes de información.

6.2. Balance social La ley 25.877 regula el balance social en los arts. 25 a 27, receptando no sólo las disposiciones del art. 18, ley 25.250, sino especialmente la reglamentación realizada por el dec. 1171/2000 y la aclaración realizada por la resolución 23/2001 del Ministerio de Trabajo (BO del 30/1/2001). Dispone que las empresas que ocupen a más de trescientos trabajadores deben elaborar anualmente un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. De esta forma, se aumenta el número de empresas con relación a la obligación instrumentada por la ley 25.250, ya que ésta lo requería a las empresas de más de quinientos trabajadores, mientras que la ley 25.877 —del mismo modo que en el derecho francés— lo impone a las empresas que ocupen a más de trescientos trabajadores. El art. 26 enumera en forma enunciativa la información que debe contener el balance social, sin perjuicio de que pueda ser ampliada por la reglamentación, teniendo en cuenta la actividad realizada por la empresa. El balance social debe ser girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los treinta días de elaborado. Además, debe remitir copia al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, considerándose dicha información como confidencial. Por lo tanto, en la ley 25.877 queda claro a quién debe ser remitido el balance social: al sindicato con personería gremial que suscribió el convenio colectivo de trabajo aplicable en la empresa, el que puede utilizarlo para fijar su política de acción con respecto a la empresa y resultar una herramienta útil en el momento de la negociación colectiva. Esto no había sido previsto en la ley 25.250, que se refería a la representación sindical de sus trabajadores y que fue corregido por el art. 1º, dec. 1171/2000. En cuanto al deber de confidencialidad, obviamente que la información contenida en el balance social no sólo se restringe al Ministerio de Trabajo sino que se extiende al sindicato, que no debe divulgar la información inserta en ese documento. Las empresas que emplean trabajadores distribuidos en varios establecimientos deben elaborar un balance social único, si el convenio colectivo aplicable es de actividad o se aplica un único convenio colectivo de empresa. Si la misma empresa es suscriptora de más de un convenio colectivo de trabajo, debe elaborar un balance social en cada caso, cualquiera que sea el número de trabajadores comprendidos. Esto es así, toda vez que cuando se aplica un convenio de empresa por cada establecimiento, se justifica la necesidad de establecer un balance social por cada uno de ellos, que refleje las condiciones de trabajo y demás características laborales en cada uno de ellos. En cambio, cuando en una misma empresa que cuenta con varios establecimientos se aplica más de un convenio de actividad, no parece razonable elaborar más de un balance social, donde se indica la situación de los trabajadores en su conjunto, sin perjuicio de que se envíe una copia a cada una de las asociaciones con personería gremial signatarias de los convenios. 356   

El art. 27, ley 25.877, señala que el primer balance social de cada empresa o establecimiento corresponde al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. El tema se desarrolla en los capítulos "Asociaciones sindicales de trabajadores" y "Convenio colectivo de trabajo".

7. Deber de no discriminar e igualdad de trato El tema se desarrolla más adelante.

8. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Entrega de certificado de trabajo

8.1. Introducción El empleador tiene cuatro deberes con el trabajador y respecto de los organismos sindicales y de la seguridad social, ellos son: 1) Ingresar los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicales. 2) Entregar las constancias de tal cumplimiento, cuando causas razonables así lo justifiquen y al tiempo de la extinción. 3) Entregar el certificado de trabajo. 4) Entregar un certificado de servicios y remuneraciones, con constancia de tiempo de duración del empleo y de las cargas sociales ingresadas. Los tres primeros están regulados en el art. 80, LCT, mientras que el último surge del art. 12, inc. g), ley 24.241. Los aportes y las contribuciones están direccionadas a cubrir las contingencias sociales (cuota sindical, contribuciones especiales pactadas en los convenios colectivos de trabajo). Los aportes son las sumas retenidas al trabajador, mientras que las contribuciones son las que el empleador ingresa a modo de impuesto al trabajo y por razones de solidaridad.

8.2. Deber de ingresar aportes y contribuciones La primera parte del art. 80, LCT, considera que ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. En tal sentido, la doctrina coincide en opinar que el artículo bajo análisis le asigna a esta obligación el carácter de contractual. Por eso, el cumplimiento de tales obligaciones será exigible no sólo por los organismos respectivos (AFIP o sindicatos), sino también por el propio trabajador, en su relación contractual con el empleador, y en cuanto aquél sufra consecuencias dañosas de la omisión del ingreso de los fondos, podrá reclamar ante el 357   

empleador, y previa intimación a su cumplimiento, en la medida en que la situación planteada impida la prosecución de la relación laboral, disolver el vínculo por injuria causada (art. 246). Por lo tanto, el empleador está obligado, por un lado, a retener de la remuneración de los trabajadores determinadas sumas y a efectuar los pagos pertinentes a la orden del ente recaudador (actuando como agente de retención) y, por otro lado, a depositar los montos que resulten legalmente exigibles cuando es deudor directo. Dichas sumas son las correspondientes a las contribuciones para el sindicato al que estén afiliados (ley 23.551), para el Sistema Integrado Previsional Argentino (ley 24.241 y 26.425) y para el de obras sociales (leyes 23.660 y 23.661); también debe aportar al régimen de asignaciones familiares (ley 24.714). El incumplimiento de esta obligación puede justificar que el trabajador —previa intimación para regularizar su situación— decida disolver el contrato de trabajo por culpa del empleador. El empleador también está obligado a demostrar al trabajador, mediante constancias documentadas, que ha efectuado dichos aportes. La ley 23.499 otorga la facultad al trabajador y a la asociación sindical de controlar el pago de los aportes y contribuciones y el cumplimiento de las demás obligaciones con los organismos previsionales (arts. 1º a 6º). Asimismo, la ley 24.241 pone a cargo del empleador la obligación de inscribirse ante la autoridad de aplicación y comunicar toda modificación en su situación como empleador, practicar en las remuneraciones los descuentos correspondientes al aporte personal y depositarlos a la orden del Sistema Único de Seguridad Social (SUSS), depositar las contribuciones a su cargo, remitir a la autoridad de aplicación las planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal y extender constancia documentada del cumplimiento de su obligación de ingresar los fondos sindicales y de seguridad social (art. 12). Esto debe ser efectuado al momento de extinción de la relación, pero se lo podría exigir durante la relación laboral cuando medien causas razonables, como registraciones defectuosas del vínculo o maniobras fraudulentas del empleador para ocultar la existencia del contrato de trabajo bajo figuras no laborales. El cap. VIII de la ley 25.345 (BO del 17/11/2000) conocida como "Ley Antievasión" (9 capítulos y 53 artículos) —que comenzó a regir a partir del 26/11/2000 y tiene como objetivo prevenir más eficazmente la evasión fiscal—, en el título "Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado" (arts. 43 a 47) introduce modificaciones a distintas normas laborales: a la Ley de Contrato de Trabajo, a la Ley de Procedimiento Laboral de la Capital Federal (ley 18.345) y a la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013). En la LCT se incorpora un nuevo artículo, el 132 bis, y agrega párrafos a los arts. 15 y 80. Incorpora un párrafo al art. 132, ley 18.345, y al art. 2º, ley 23.789. También modifica el art. 11, ley 24.013. El dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) —reglamentario de los arts. 43 a 45, ley 25.345— dispone que el Ministerio de Trabajo queda facultado para dictar las normas aclaratorias, complementarias y de aplicación de la reglamentación.

8.3. El art. 132 bis de la LCT El deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social está íntimamente relacionado con el de diligencia e iniciativa del empleador, tendiente a posibilitar el goce íntegro y oportuno de los beneficios que corresponden al trabajador (art. 79, LCT). El art. 131, LCT, establece como principio la prohibición de deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones.

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Sin embargo, la propia ley contempla distintas excepciones a esta regla, por lo cual cabe concluir que para que una retención, una deducción o una compensación —dentro de los límites embargables— sea válida, debe existir una autorización legal expresa además de la particular del trabajador requerida por el párr. 2º del art. 133. A ellas se refiere, justamente, el art. 132, LCT, al enumerar en forma taxativa las excepciones legales.

8.4. Retenciones a cargo del empleador La imposición legal de actuar como agente de retención compele al empleador a efectuar la retención de los aportes, contribuciones o cuotas a que estuviesen obligados los trabajadores, entre las cuales se hallan: — retención de aportes jubilatorios (arts. 11 y 12, inc. c], ley 24.241); — obligaciones fiscales a cargo del trabajador (impuesto a las ganancias); — contribuciones solidarias previstas en los convenios colectivos de trabajo (arts. 9º, ley 14.250, y 38, ley 23.551); — cuota sindical y otros aportes a las asociaciones sindicales (art. 38, ley 23.551); — contribuciones como de mutuales (ley 20.321), cooperativas (ley 20.337) y obras sociales (ley 23.660). El empleador está obligado y/o autorizado a efectuar retenciones por aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades.

8.5. Retención y falta de ingreso: art. 132 bis, LCT El art. 132 bis, LCT, que incorpora el art. 43, ley 25.345 (BO del 17/11/2000), expresamente dispone que si el empleador hubiese efectuado esas retenciones a las cuales se halla obligado y/o autorizado, y al momento de la extinción del contrato —ocurrida por cualquier causa a partir del 26/11/2000— no hubiese ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, debe a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación. En definitiva, la retención de aportes o cuotas cuya falta de depósito genera la sanción del art. 132 bis, LCT, es todo tipo de retención que el empleador efectúe al trabajador y no ingrese al organismo al que está destinado: a organismos de la seguridad social, por leyes o convenios colectivos de trabajo, por ser afiliado a una asociación sindical, o por ser miembro de sociedades mutuales o cooperativas. Debe quedar claro que la norma no sanciona la falta de ingreso de las contribuciones a cargo del empleador.

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8.6. Importe de la sanción. Momento hasta el que se devenga El dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) —reglamentario del art. 43, ley 25.345, que agrega a la LCT el art. 132 bis— aclaró que el trabajador tiene derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor y, asimismo, que las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero. Si el trabajador estuviese suspendido sin derecho a percibir remuneración al momento de la extinción, se toma en cuenta la última percibida. Este importe se devengará con igual periodicidad a la del salario desde la extinción del vínculo hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

8.7. Intimación El dec. 146/2001 estableció que para la procedencia de la sanción conminatoria fijada el trabajador debe previamente intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder. Un sector de la jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de esta norma al disponer que el art. 1º, dec. 146/2001, que reglamenta el art. 132 bis, LCT, incorporado por el art. 43, ley 25.345, debe considerarse inconstitucional en virtud de lo previsto en el art. 99 de la Constitución Nacional, por añadirle a la ley una conducta del trabajador innecesaria y que no se compadece con el sentido penal de la ley, por lo que incurre en un claro exceso reglamentario, ya que el citado art. 43 nada dice al respecto (sala 6ª, 22/12/2005, "Gabriele, Juan I v. San Sebastián SA y otro"). Con respecto a la intimación a abonar los aportes retenidos, ella puede efectuarse antes o después de haberse extinguido el vínculo laboral, ya que el artículo no efectúa ninguna aclaración sobre ese punto. El objeto de la ley 25.345 no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento con las obligaciones contenidas en el art. 132 bis; por ello, el dec. 146/2001 otorga un plazo de treinta días corridos posteriores a la disolución del vínculo, a fin de que el empleador ingrese a los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados más los intereses y multas correspondientes.

8.8. Condiciones de procedencia de la sanción La sanción conminatoria mensual procede siempre que se verifiquen los siguientes extremos: a) el incumplimiento tipificado por la norma, la retención indebida de aportes con destino a los organismos de la seguridad social o sindicales; b) la intimación fehaciente del trabajador para que en el término de treinta días corridos el empleador 360   

regularice la situación ingresando los aportes retenidos, sus intereses y multas a los organismos respectivos. Al introducir como requisito de viabilidad de la norma que el trabajador intime fehacientemente al empleador, el decreto reglamentario ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la cual hace referencia el art. 132 bis, LCT. La expresión "sanción conminatoria" no debe confundirse con las sanciones conminatorias del art. 804 del CCyCN que son también multas conminatorias de carácter pecuniario que se imponen a quienes no cumplieron sus deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial: es una facultad del juez imponerlas, es decir que es un instrumento de los jueces (un recurso judicial) para hacer respetar sus decisiones. En cuanto a la invocación de circunstancias excepcionales tendientes a justificar la conducta del empleador, la jurisprudencia hasta el momento ha sido estricta en su valoración. Se ha desestimado como causal de eximición de la sanción el acogimiento de un régimen de moratoria con posterioridad al cese de la relación laboral en que se configuró el incumplimiento. El argumento de que la empresa regularizó su situación procesal acogiéndose a una moratoria resulta improcedente, ya que tal como lo prevé la ley aplicable, a la fecha de la extinción de la relación laboral, no se habían efectuado los correspondientes aportes.

8.9. Improcedencia de la sanción frente a la falta de registro del contrato Respecto de la aplicación material del art. 132 bis, LCT, cabe resaltar que no se aplica a contratos no registrados —casos de ausencia de registración—, ya que si no hay retención, no puede haber incumplimiento de la norma. Tampoco corresponde itir esta sanción cuando la registración es parcial, ya sea porque se consignó una fecha de ingreso posterior y se registró una remuneración inferior, por los períodos y las sumas no asentadas, ya que, al igual que en el caso anterior, si no hubo registración, tampoco puede haber retención. Tampoco se aplica a actividades excluidas de la LCT, ya que la ley 25.345 se incorpora a la LCT (esta exclusión no se justifica respecto de agrarios y servicio doméstico). En cambio, se puede aplicar a contratos defectuosamente registrados (por ejemplo, fecha de ingreso posterior a la real o salario inferior al verdaderamente percibido, siempre que se trate de retenciones sobre la parte registrada); también se aplica a los trabajadores de la istración Pública incluidos en la LCT o en convenios colectivos de trabajo y a los estatutos especiales (por ejemplo, industria de la construcción o viajantes de comercio).

8.10. Plazos Si bien el plazo de prescripción para reclamar es de dos años desde el momento de la extinción del vínculo, el empleador debe conservar por el plazo de diez años (a contar desde el 26/11/2000) las constancias de retenciones y depósitos.

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En cuanto a su aplicación temporal, se aplica a los contratos iniciados antes y después del 26/11/2000 si la retención, falta de depósito y extinción se producen con posterioridad al 26/11/2000; también si la extinción es posterior pero no la retención y la falta de depósito, de conformidad con lo preceptuado por el art. 7º, CCyCN que establece que: "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".. En cambio, no se aplica a los contratos extinguidos antes del 26/11/2000. En consecuencia, el importe de la sanción conminatoria mensual equivalente a la última remuneración mensual devengada por el trabajador, compuesta por los pagos en dinero y en especie se extiende desde el vencimiento del plazo de treinta días contenidos en la intimación cursada por el trabajador en los términos del art. 1º, dec. 146/2001, durante todo el tiempo que subsista el incumplimiento y hasta tanto el empleador acredite el efectivo ingreso de los aportes retenidos sus intereses y multas a los organismos previsionales y/o sindicales respectivos, mientras dure el incumplimiento.

8.11. Momento a partir del cual se computa la sanción. Posturas En cuanto al punto de partida de las sanciones conminatorias hay tres posturas. La primera, dispone que debe computarse desde la fecha de la sentencia; la segunda, considera que es desde la extinción del vínculo laboral (tal como surge del art. 132 bis, LCT); y la tercera, que establece que deben aplicarse las sanciones conminatorias desde el vencimiento del plazo de treinta días otorgado por el decreto reglamentario. Con respecto a la fecha en que deben comenzar a computarse las sanciones conminatorias hay dos posturas bien diferenciadas. Una sostiene que es al vencimiento de plazo previsto en el art. 1º del dec. 146/2001, porque entiende que si el trabajador no intimó en forma más o menos contemporánea al cese, termina beneficiándose de su inacción al itirse el cómputo de los meses corridos durante todo el tiempo que demoró en formular su requisitoria. La otra postura se remite a los términos del art. 132 bis, LCT, y concluye que deberá computarse desde la fecha de la extinción del vínculo laboral, porque si el empleador emplazado (tardía o tempranamente) sabía de su inconducta y contó con un plazo de gracia que le concede el decreto para la regularización de la situación, y no se avino a dar cumplimiento con la intimación, debe la sanción desde el momento en que la norma lo indica. En lo que respecta al cese del cómputo de la sanción conminatoria mensual se han planteado tres posibilidades distintas: a) Que se computen los importes mensuales hasta el momento de la interposición de la demanda: para aquellos que sostienen esta postura, sólo cabría computar los importes hasta la fecha en que se interpuso la demanda, salvo que el trabajador ampliara la misma. b) Que se computen los importes mensuales hasta el momento de la sentencia: para quienes sostienen esta postura debe estarse a la limitación temporal del cómputo de las sanciones establecidas en el art. 132 bis, LCT, pues en nuestro ordenamiento procesal no es isible la condena a futuro, dado que aquélla —que tiene ciertos puntos en común con el contenido preventivo de las sentencias meramente declarativas— sólo procede en los casos en que se encuentra pendiente un plazo convencionalmente pactado. En consecuencia, la condena debe limitarse a los períodos expresamente reclamados debido a que la competencia del tribunal está limitada a juzgar conflictos de derecho

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derivados de hechos acaecidos hasta el presente (art. 163, inc. 6º, CCN) y no de los han de acontecer en el futuro (arg., art. 20, LO). Para el cálculo de la sanción prevista en el art. 132 bis, LCT debe procederse tomando la última remuneración mensual devengada por la cantidad de meses que correspondan al período comprendido entre el mes siguiente a aquel en que se produjo la extinción del contrato y el mes anterior al que corresponde al dictado de la sentencia definitiva, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a reclamar en un pleito futuro la ampliación de la sanción hasta que la ex empleadora acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. c) Que se computen los importes mensuales hasta que se acredite el ingreso de los aportes retenidos: los que postulan esta posición entienden que no se trata de nuevos vencimientos de una misma obligación, sino que la obligación frente a los organismos destinatarios de los aportes quedó incumplida en una ocasión remota (cuando se omitió hacer efectivo el ingreso de los importes descontados del salario del trabajador), y dicho incumplimiento genera una sanción ria que se perfecciona al desoírse la intimación que formule el trabajador en los términos del art. 1º del dec. 146/2001, cuyo cómputo se inicia al mes siguiente del distracto y se incrementa con el tiempo en tanto el deudor no acredite fehacientemente haber dado cumplimiento a aquella obligación principal incumplida.

9. Deber de entregar constancias documentadas y certificados de trabajo y de servicios y remuneraciones

9.1. Introducción Además de ingresar los fondos con destino a los organismos de seguridad social y sindicales, la última parte del primer párrafo del art. 80, LCT, expresa que el empleador "deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables". Cabe destacar que la entrega de constancia documentada es una obligación ria a la de ingresar los correspondientes aportes, ya que si no se efectuaron, resulta imposible que exista constancia de algo que no se realizó. Por eso, cuando el trabajador durante la vigencia de la relación laboral tiene serias dudas de que su empleador haya cumplimentado su obligación legal, puede requerirle la acreditación de los ingresos. Ello sucederá normalmente, cuando apersonado en la obra social para realizarse algún tratamiento, ésta se niegue argumentando la falta de aportes, o cuando llegue el resumen de la ANSeS sobre los ingresos al sistema de jubilaciones y pensiones, y el trabajador advierta que no se le han efectuado los aportes, o que se han realizado de manera parcial o defectuosa. Así, el art. 80, LCT establece una obligación de dar (una cosa cierta e infungible), que consiste en la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe como obligado directo, y de los aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. 363   

Para que aquélla se torne operativa, el trabajador tiene que requerirlo expresamente al momento de la extinción del contrato o durante su vigencia (en este caso deben mediar causas razonables): la obligación nace cuando el trabajador lo requiere (tiene la carga de exigir su entrega). Es obvio que el empleador cumple cuando pagó —aunque los depósitos fuesen incorrectos o incompletos—, ya que si no hizo previamente el depósito, no podrá entregar al trabajador las constancias documentadas del pago de dichas cotizaciones. Cumple entregando copia de los comprobantes (salvo que sean falsos). Sin embargo, en la actualidad la constancia documentada ha dejado de tener la trascendencia que antes tenía. En efecto, con esa constancia el trabajador podía acreditar que el empleador le había efectuado los aportes correspondientes. Actualmente la averiguación de la integración de los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social y sindical es más sencillo, porque el trabajador puede averiguar en la ANSeS si el empleador los ha depositado. Además, el sistema de ingresos se produce de manera global, lo que impide imputarlo concretamente a un determinado trabajador. Es lo que sucede con el formulario 931 de la AFIP, por el cual se cumplimentan las obligaciones al sistema de jubilaciones. En este formulario se realizan imputaciones globales por la totalidad del personal por el cual se deben efectuar los aportes sin que estén individualizados cada uno de los trabajadores, que sólo puede realizarse mediante el correspondiente desagregado, que en actualidad carece de practicidad frente a los avances en las comunicaciones y en el sistema informático. Cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entiende que el trabajador no es el titular de la acción, y la omisión de integrar los aportes puede ser fácilmente ejecutable por el organismo o asociación correspondiente por la vía ejecutiva, ya que el certificado de deuda que se libre constituirá título ejecutivo en los términos de las normas legales. La certificación del art. 80, LCT, debe realizarse con los elementos que la respalden o con lo que surge de la sentencia y no debe confundirse la obligación formal de extenderla con el cumplimiento adecuado de las normas de la seguridad social. (...) La cuestión referida a la certificación del art. 80, LCT, no puede transformarse en un proceso destinado al acatamiento del régimen de la seguridad social, ya que el mismo tramita por vías autónomas predeterminadas y con la legitimación activa del ente recaudador...

9.2. Certificado de trabajo El certificado de trabajo es un documento que el empleador entrega al trabajador a la extinción del vínculo laboral, conteniendo una serie de datos relativos a la relación laboral mantenida para que el trabajador pueda hacer valer como antecedente en otro trabajo. La obligación que tiene el empleador de entregar el certificado de trabajo es, en esencia, una obligación de hacer —ya que lo relevante es la información incluida en el certificado— que nace con la extinción del contrato. Consiste en una información del monto y fecha de los depósitos que no requiere respaldo instrumental, y no es necesario que consten los aportes y contribuciones sindicales. Es un deber de informar con veracidad: no cumple si la información es incompleta o inexacta. La mora se produce de pleno derecho a la extinción: no requiere intimación; de todos modos, es necesario intimar para tener derecho a la reparación establecida en la ley 25.345.

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El segundo párrafo del art. 80 establece la obligación del empleador, al extinguirse por cualquier causa el contrato de trabajo, de entregar al trabajador un certificado de trabajo y fija su contenido al consignar que debe contener las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social. En caso de negativa del empleador de otorgar estos certificados, el trabajador puede exigirlos judicialmente y el juez podrá aplicar a la empresa sanciones conminatorias (art. 804 del CCyCN), por cada día de demora. La ley 24.576 establece que en el certificado de trabajo el empleador debe hacer constar también la calificación profesional obtenida en los distintos puestos de trabajo desempeñados. El certificado de trabajo se entrega a la finalización del contrato de trabajo y debe ser diferenciado de aquellos "certificados de favor" que, estando vigente la relación laboral, los empleadores entregan a veces a sus empleados, a fin de que, por ejemplo, puedan abrir una cuenta bancaria, realizar una compra importante o peticionar un crédito. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tratándose de documentos emanados del empleador, el trabajador podrá eventualmente hacerlos valer como elemento probatorio, no pudiendo aquél, en caso de haber falseado determinados datos (generalmente antigüedad o remuneración) cuestionar su validez, ya que ello atentaría contra la teoría de los actos propios. La finalidad del certificado de trabajo es que el trabajador pueda utilizarlo como antecedente para conseguir un nuevo trabajo. De ahí que, sin perjuicio de los términos del art. 80, LCT, como lo sostiene Krotoschin, teniendo en cuenta que el certificado debe servir para el logro de un nuevo empleo, debe interpretarse que el trabajador puede pedir la entrega ya con anterioridad a la terminación del contrato, a partir del momento en que se disponga la disolución.

9.3. Contenido y forma de los certificados de trabajo Los certificados de trabajo deben incluir las siguientes indicaciones: a) tiempo de prestación de servicios: fecha de ingreso y egreso; b) naturaleza de éstos: categoría que detentaba el trabajador o los servicios prestados para el empleador; c) sueldos percibidos: debe consignarse la remuneración bruta percibida mes por mes, incluyéndose los importes en concepto de adicionales que convencional o contractualmente se le abonaran; d) aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social: sistema integrado de jubilaciones y pensiones; asignaciones familiares, etc., y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación, según surge de la ley 24.576. En cuanto a la forma, el certificado debe extenderse en papel común, debidamente firmado por el empresario o su representante. De usar sello la empresa, debe estamparse para darle la debida autenticidad en cuanto a procedencia y firmante. El trabajador está obligado a firmarle al empleador recibo del certificado que éste expide(2). De resistirse el trabajador a entregar ese recibo, el empresario puede consignar el certificado ante la autoridad judicial. El empleador, al finalizar el contrato de aprendizaje, debe entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida (art. 1º, ley 25.013).

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El art. 80, LCT, dispone para el empleador dos obligaciones que son claramente diferenciables: — la entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones, y — la entrega del certificado de trabajo. La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entienden que el certificado de trabajo no puede contener ningún dato distinto a los requeridos legalmente, pese a que el dispositivo legal guarda silencio respecto de la prohibición de asentar cualquier tipo de datos relativo a la forma de extinción o a la conducta del trabajador durante el desarrollo de la relación laboral. Se ha sostenido doctrinalmente que en el certificado referido no pueden asentarse constancias relativas a la forma de extinción del vínculo, ni concepto alguno relativo a la aptitud o corrección del trabajador, pues allí sólo deben recogerse los datos que taxativamente establece la ley(3). Tampoco podrían incluirse conceptos elogiosos referidos al trabajador, ya que de no ser ciertos, podría generar una acción del empleador que contrató al trabajador teniendo en cuenta esos antecedentes.

9.4. Certificado de servicios y remuneraciones

9.4.1. Regulación. Forma Está regulado en el art. 12, inc. g), ley 24.241, que prevé entre las obligaciones de los empleadores la de otorgar a los afiliados y beneficiarios y sus derechohabientes, cuando éstos lo soliciten, y en todo caso a la extinción de la relación laboral, las certificaciones de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos, y toda otra documentación necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestación. Este formulario se denomina Certificado de Servicios y Remuneraciones (PS 6.2) y en el consta la totalidad de las remuneraciones percibidas por el trabajador a lo largo de toda la relación laboral. Debe estar firmado por el empleador o por alguno de sus representantes y esta firma debe ser certificada por la autoridad notarial, judicial o bancaria. Este certificado es reconocido por la istración Nacional de Seguridad Social como constancia idónea a todos los efectos previsionales, y si bien se diferencia de los requeridos por el art. 80, LCT, es habitual que los jueces lo requieran y los empleadores lo acompañen junto con el certificado de trabajo y la constancia documentada de aportes (F. 931). También se ha dicho que el formulario PS 6.2 de la ANSeS no es ninguno de los dos instrumentos contemplados en el art. 80, LCT; no resulta ser el certificado de trabajo por más que contenga datos similares, toda vez que tienen finalidades distintas. Cabe destacar que la AFIP, mediante resolución 2316 del 26/09/2007, aprobó el sistema informático para generar y emitir la certificación de servicios y remuneraciones vía internet. Por su parte, la resolución 642/2007 ANSeS del 11/10/2007 complementó aquélla al disponer el desarrollo del sistema informático para permitir la generación del certificado de servicios mediante un formulario que se emitirá con los datos y bajo las condiciones dispuesta por la ANSeS. 366   

La resolución 601 del 28/7/2008 ANSeS aprobó este sistema y se estableció que el mismo entraría en vigencia a partir del primer día hábil del mes agosto de 2008, debiendo emitirse las futuras Certificaciones a través de este mecanismo, dejando sin efecto cualquier otro medio para su emisión. Así, el sistema informático permite a los empleadores generar y emitir la certificación de servicios y remuneraciones, el cual está disponible en la página web de ese organismo (http://www.afip.gov.ar) y de la istración Nacional de la Seguridad Social (http://www.anses.gov.ar).

9.4.2. Sujetos obligados a entregar los certificados. Solidaridad El sujeto obligado a entregar los certificados previstos en el art. 80, LCT, y el de servicios y remuneraciones, en principio, es el titular de la relación jurídica contractual, esto es, el empleador. Fue éste quien contrató al trabajador, quien lo registró, determinó el horario de trabajo, categoría laboral y remuneración percibida, así como también el que le efectuó los aportes correspondientes, razón por la cual es el que se encuentra en mejores condiciones de extender los correspondientes certificados. Claro que esta obligación, como ya se señaló, puede cumplirla personalmente o a través de alguno de sus representantes en ejercicio de las facultades delegadas por el art. 36, LCT. Sin embargo, una de las controversias que más interés ha despertado es determinar si esta obligación es personal del empleador o si, por el contrario, se extiende al deudor solidario, existiendo sobre este punto dos posiciones encontradas. La primera postura sostiene que la solidaridad prevista en la Ley de Contrato de Trabajo se restringe al pago de los haberes e indemnizaciones legales, pero no se extiende a la entrega de los certificados de trabajo porque el deudor solidario carece de los elementos necesarios para confeccionarlos. Entienden, además, que esta obligación es intuito personae del empleador. Sin embargo, es posible afirmar que no existe motivo alguno que permita apartarse de la regla general contenida en la LCT que expresamente convierte a los distintos contratantes en responsables solidarios por todas las obligaciones contraídas por los empleadores. Cuando la ley se refiere a todas las obligaciones, no se circunscribe sólo a las de dar sumas de dinero, sino que también incluye las obligaciones de hacer. De todas formas, hay precedentes en los cuales se exime al deudor solidario de la obligación de entregar el certificado de trabajo y servicios, pero no de las multas y sanciones derivadas del incumplimiento del empleador. Dicha solución aparece como contradictoria por cuanto una persona no puede responder solidariamente como consecuencia de un incumplimiento que nunca tuvo. De ahí que si la extensión de condena no rige para el deudor solidario en materia de certificados de trabajos y servicios, tampoco deberían responder solidariamente por la indemnización prevista por el art. 45, ley 25.345, ni por las sanciones conminatorias que eventualmente se le impongan al empleador. Pero, aun para los que sostienen la primera posición, corresponde hacer una distinción entre los supuestos de interposición e intermediación (arts. 14 y 29, LCT), y los demás supuestos de solidaridad (empresas de servicios eventuales —art. 29, in fine, y 29 bis—; cesión, contratación y subcontratación —art. 30—; empresas subordinadas y delegadas — art. 31—; transferencia del establecimiento —arts. 225 a 228—; cesión de personal —art.

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229—, y responsabilidad de socios, controlantes, directores, gerentes, es y representantes de sociedades comerciales).

9.4.3. Arts. 14, 29 y 29 bis, LCT En estos casos, la jurisprudencia mayoritaria se inclina por condenar solidariamente. Es que, en los supuestos de interposición e intermediación, se produce una suerte de mutación de la posición jurídica de ambos sujetos, pasando el que lo contrató y figura como empleador a ser deudor solidario, mientras que el que se beneficia con el trabajo pasa a ser empleador. De ahí que en este caso la controversia se diluye, porque, quien no deberá extender el certificado de trabajo o de servicios y remuneraciones es justamente quien registró al trabajador.

9.4.4. Arts. 30 y 31, LCT Entre los que se inclinan por concluir que tanto el empleador como el deudor solidario responden solidariamente incluso por la entrega de los certificados de trabajo y de servicios se pueden mencionar los siguientes casos: La confección y entrega del certificado de trabajo es una obligación, que al igual que las restantes, tiene por causa fuente el contrato de trabajo respecto del cual se ha establecido la responsabilidad solidaria de las codemandadas que no han empleado en forma directa los servicios del accionante. En cambio, también se ha desestimado la extensión de condena al deudor solidario en lo que respecta a la entrega de los certificados de trabajo y remuneraciones. La empresa que ha sido condenada en los términos de la solidaridad que dimana del art. 30, LCT posee una imposibilidad técnica de extender los certificados, por lo que no cabe incluir en la solidaridad de la condena, la obligación a extender las certificaciones previstas en el art. 80, LCT (sala 9ª, 29/12/2011, "Bordón, Héctor Aníbal v. Constanzo Ryds y Tenaglia SRL").

9.4.5. Indemnización por incumplimiento de la obligación contractual El art. 45, ley 25.345, agregó un último párrafo al art. 80, LCT, por el cual la inobservancia del deber de entregar al trabajador constancias documentadas del pago de las cotizaciones (copia de los comprobantes de depósito de las contribuciones y aportes debidos como obligado directo, y cuotas a cargo del trabajador retenidas por el empleador), y los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo será sancionada con una indemnización, en favor de éste, equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por él durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización es independiente de las sanciones conminatorias que pueda imponer la autoridad judicial competente para hacer cesar esa conducta omisiva. No está sujeta a 368   

tope salarial ni a antigüedad del trabajador y es compatible con otras, ya que se trata de una indemnización (sanción reparatoria): es un resarcimiento del daño, que para el empleador se transforma en sanción patrimonial. Cabe señalar que el fallo plenario 314 del 9/10/2007, en autos "Busquiazo, Guillermo v. Gate Gourmet Argentina SA", resolvió: para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16, ley 25.561, no corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80, LCT, último párrafo (texto según art. 45, ley 25.345).

9.5. Necesidad de intimación previa La procedencia de esta indemnización queda supeditada a que el trabajador intime de modo fehaciente la entrega de dichos certificados (desde el 26/11/2000). En cuanto al plazo, si bien el art. 45, ley 25.345 —que agrega el último párrafo al art. 80, LCT— hacía referencia a dos días hábiles, el dec. 146/2001 (BO del 13/2/2001) — reglamentario de esa norma— establece, definitivamente, el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, debe entregar al trabajador los instrumentos a los cuales se refiere el art. 80, LCT. Concretamente, dispone que el trabajador está habilitado para remitir el requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o certificados previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80, LCT, dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo. El texto del art. 80, LCT, reformado por la ley 25.345, establece que el empleador debe entregar al trabajador que lo intime fehacientemente a tal fin los certificados que la norma expresa dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento. El art. 3º, dec. 146/2001, reglamentario de dicha norma, dispone que "el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80, LCT (...) dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo". La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar. La indemnización es debida si el empleador no entrega los certificados y/o las constancias documentadas del pago de las cotizaciones vencidos el plazo de dos días hábiles siguientes a la recepción de la notificación de la intimación (realizada luego de treinta días corridos de extinguido el contrato de trabajo). El dec. 146/2001 no contempla el requerimiento de constancias documentadas durante la vigencia de la relación laboral. La jurisprudencia ha sido rígida para exigir el cumplimiento de la intimación requerida, así como también que ésta sea efectuada dentro de los plazos legales, salvo supuestos excepcionales o cuando se declaró la inconstitucionalidad del art. 3º, dec. 146/2001.

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9.5.1. Cuestionamiento de la constitucionalidad del plazo del art. 3º, dec. 146/2001 Se ha cuestionado en doctrina y jurisprudencia la constitucionalidad del art. 3º, dec. 146/2001. Los que defienden la constitucionalidad sostienen que el plazo de dos días previsto en la ley es sumamente exiguo para cumplir con la obligación, por lo que mediante la reglamentación se amplió el plazo para que el empleador pudiera observar la disposición. En cambio, los que postulan su inconstitucionalidad entienden que excede las facultades reglamentarias previstas por el art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

9.6. Prescripción La obligación de extender el certificado de trabajo contemplado en el último párrafo del art. 80, LCT, posee incuestionable entidad laboral y, consecuentemente, se encuentra sujeta al plazo bienal del art. 256, LCT, que debe computarse a partir de la extinción del vínculo. La obligación prevista por el art. 80, LCT se encuentra incluida en el régimen genérico del art. 256 de dicha ley. Asimismo, el hecho que se relacione en alguna medida con el sistema previsional (entrega del certificado de aportes previsionales), no permite considerarla ajena al dispositivo común.

V. DERECHOS DEL TRABAJADOR

1. Introducción La mayoría de los derechos del trabajador son la contrapartida de las obligaciones del empleador, por lo cual, respecto de ellos, cabe remitirse a lo allí referido. Los principales derechos del trabajador son: la percepción del salario en tiempo y forma (arts. 103 a 149), el ejercicio de las facultades de dirección y organización del empleador con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa (arts. 64, 65 y 66), respetando su dignidad y sus derechos patrimoniales (art. 68), la seguridad a su salud psicofísica y protección de sus bienes (arts. 75 a 77), exigir ocupación efectiva (art. 78), el cumplimiento de las obligaciones previsionales y sindicales del empleador y la entrega de certificado de trabajo (art. 80), y que se le dispense igualdad de trato y no se efectúen discriminaciones (art. 81), las invenciones o descubrimientos del trabajador, el deber de formación profesional en las pymes y el derecho a la intimidad. Derechos del trabajador: 1) Invenciones o descubrimientos del trabajador. 2) Derecho a la formación profesional en las pymes. 3) Derecho a la libertad de expresión. 4) Derecho a la intimidad 5) Percepción del salario. 6) Ocupación efectiva. 7) Igualdad de trato y no discriminación. 8) Ejercicio de las facultades del empleador, respetando su dignidad, sus

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derechos patrimoniales y su salud psicofísica. 9) Exigencias del cumplimiento de obligaciones previsionales y sindicales y la entrega del certificado de trabajo. Los derechos enumerados en los puntos 5, 6, 8 y 9 han sido analizados al tratar los deberes del empleador. Seguidamente se desarrollan los puntos 1, 2, 3, 4 y 7.

2. Invenciones o descubrimientos del trabajador

2.1. Introducción Es el deber de preservar la propiedad del trabajador sobre los descubrimientos o inventos. Cabe señalar que, como a continuación se verá, la principal obligación a cargo del trabajador es trabajar, lo cual se traduce en realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios, como lo expresan los arts. 21 y 22, LCT, al definir al contrato y a la relación de trabajo. El principio es que las invenciones son del trabajador aunque utilice instrumentos ajenos, salvo que haya sido contratado para ello o haya utilizado conocimientos o medios adquiridos con anterioridad por el empleador. En nuestro país, el derecho de propiedad sobre las invenciones se encuentra amparado constitucionalmente en el art. 17 de la Constitución Nacional, que, luego de señalar en términos generales que la propiedad es inviolable, y que ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley, agrega que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. En materia de inventos o descubrimientos en el seno de un contrato de trabajo, la regulación de las distintas variantes se encuentra regulada en los arts. 82 y 83, LCT. Sin embargo, esta materia ha sido profundamente reformada por la ley 24.481, modificada por la ley 25.572 y reglamentada por el dec. 260/1996, que regulan las patentes de invención. Asimismo, la resolución P-91/2005 del Instituto Nacional de Propiedad Industrial ha determinado el procedimiento a seguir ante la istración Nacional de Patentes para aquellos supuestos conflictivos que se entablen en razón de invenciones realizadas por un trabajador durante el desarrollo del contrato de trabajo. En la actualidad, la legislación relativa a las invenciones de los trabajadores asalariados se encuentra, al igual que en el ordenamiento jurídico español, ubicada en el ámbito de los derechos industrial y laboral, a diferencia de lo que ocurría antes, cuando estaba centrada en el derecho del trabajo. Cabe destacar que la LCT también se refiere a los descubrimientos personales del trabajador, excediendo el ámbito de regulación de la Ley de Patentes de Invención, que expresamente los excluye.

2.2. Clasificación 371   

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria realizan una triple distinción según se trate de: 1) invenciones o descubrimientos libres o personales, 2) invenciones o descubrimientos de explotación o de empresa, e; 3) invenciones o descubrimientos contractuales o de servicios. El art. 82, LCT, regula también estos tres tipos de invenciones o descubrimientos: a) Las invenciones o descubrimientos personales o libres del trabajador, que según la ley son propiedad de éste, aun cuando se hayan valido de instrumentos que no le pertenecen; b) las invenciones o descubrimientos de explotación o de empresa, que son los que se derivan de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados; y c) las invenciones o descubrimientos de servicios o contractuales, que son las fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto. El art. 10, ley 24.481, ha efectuado también esta triple clasificación distinguiendo entre: a) las invenciones realizadas por el trabajador en el curso de un contrato de trabajo que tenga por objeto total o parcialmente la realización de actividades inventivas; b) las invenciones realizadas por el trabajador en el curso de un contrato que no tuviera por objeto total o parcialmente la realización de actividades inventivas pero en su obtención hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta; c) las invenciones realizadas por el trabajador en el curso de un contrato de trabajo que no tengan por objeto total o parcialmente la realización de actividades inventivas y en cuya obtención no hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta.

2.2.1. Invenciones personales o libres El principio que fija el párr. 1º del art. 82, LCT, es que las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen. Se trata de las llamadas invenciones libres u ocasionales, al decir del derecho italiano que son el resultado de la aptitud del trabajador, independientemente del trabajo que ejecuta en la empresa. Resulta irrelevante que el trabajador se haya valido de herramientas de la empresa o incluso de instrumentos existentes en el establecimiento, pues aunque ello importe un incumplimiento contractual susceptible de ser sancionado por el empleador, la titularidad del invento continuará siendo del trabajador. Esta norma se vincula con lo dispuesto en el art. 83, que dispone la preferencia del empleador a los terceros —en igualdad de condiciones— si el trabajador decidiese la cesión de sus derechos. Las invenciones libres son aquellas en las que predomina la personalidad e inventiva del trabajador. En caso de que el trabajador optara por ceder sus derechos del invento o descubrimiento, el art. 83, LCT, prevé que deberá preferir al empleador en igualdad de condiciones a los terceros. La forma en que se encuentra redactado el artículo concede al trabajador un gran poder de decisión, ya que sólo debe preferir al empleador cuando se encuentra en igualdad de condiciones. 372   

Es decir que el empleador debe equiparar la oferta realizada por el tercero para que el trabajador tenga la obligación de preferirlo.

2.2.2. Invenciones de explotación o de empresa Los inventos de explotación o de empresa son aquellos en los cuales para su aparición contribuyen procedimientos, métodos, recursos, investigaciones, experimentaciones, etcétera. Por lo general, los inventos de empresa son producto del trabajo de un grupo de trabajadores que realizan investigaciones en forma coordinada, sin poder determinarse la mayoría de las veces cuál ha sido el aporte personal en el invento, ya que se debe al grupo en su conjunto. Excepcionalmente puede ser el resultado de la actividad personal de un solo trabajador. Son de propiedad del empleador —y, por lo tanto, constituyen una excepción al principio del art. 82, LCT— las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados. Se trata de las llamadas invenciones de explotación, que son producto de la cooperación entre distintos elementos. En efecto, se aprecia en la realización del invento la confluencia de dos factores para que éste pueda ser considerado de explotación. Ellos son la influencia predominante de los conocimientos adquiridos en la empresa o la utilización de los medios proporcionados por ella. En lo que respecta a las invenciones de empresa, la LCT ha sido implícitamente modificada por la ley 24.481 —a su vez modificada por la ley 24.572— y su dec. regl. 260/1996. El art. 10, Ley de Patentes, regula en el inc. b) los supuestos en los cuales el trabajador realiza invenciones durante el curso de su contrato o relación de trabajo o de servicios con el empleador que no tengan por objeto total o parcialmente la realización de actividades inventivas, pero para la invención realizada en relación con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta. El decreto reglamentario aclara que a los efectos del segundo párrafo del inc. b) del art. 10 de la ley, sólo se entenderá que en el desarrollo de la invención han influido predominantemente los conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, cuando la invención sea concerniente a las actividades del empleador o esté relacionada con las tareas específicas que el inventor desarrolla o desarrollará al servicio del empleador. Es decir que para que se verifique este supuesto hay que tener en cuenta dos circunstancias: — que sean realizadas durante el curso de una relación laboral cuyo objeto no tuviera total o parcialmente la realización de actividades inventivas, y — que en su obtención hubieran influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta.

373   

2.2.3. Invenciones de servicio o contractuales Las invenciones de servicio son aquellos descubrimientos o invenciones que se obtienen cuando el trabajador es contratado para eso (art. 82, párr. 2º, LCT). Para la LCT, son de propiedad del empleador y consisten en aquellas fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto (conf. art. 82, in fine). Sin embargo, este régimen no preveía ninguna compensación para aquel trabajador cuyo invento excediera las expectativas que el empleador tuvo en miras al contratarlo. Luego de la sanción de la Ley de Patentes de Invención, la propiedad continúa siendo del empleador; no obstante lo cual, el trabajador tiene derecho a una remuneración suplementaria si su aporte personal a la invención y la importancia de la misma para la empresa y empleador excede de manera evidente el contenido explícito o implícito de su contrato o relación de trabajo (art. 10, inc. b], ley 24.481).

2.3. Obligación de guardar secretos Sobre todos los descubrimientos e invenciones se impone a ambas partes el deber de reserva. Obviamente, la violación de esta obligación debe ser evaluada a la luz de lo dispuesto por el art. 242, LCT, y en caso de que revista la gravedad suficiente como para no consentir la prosecución del vínculo laboral, dará derecho a la parte damnificada a denunciar el contrato de trabajo con justa causa, sin perjuicio de reclamar en sede civil los daños y perjuicios tanto materiales como morales que tal comportamiento le hubiera generado.

3. Derecho a la formación profesional en las pymes Está contemplado en el art. 96, ley 24.467, que establece que "la capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas empresas, quienes tendrán preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos. El trabajador que asista a cursos de formación profesional, relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que preste servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos. Los convenios colectivos para pequeñas empresas deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional".

4. Derecho a la libertad de expresión

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El derecho a la libertad de expresión que tiene el trabajador como cualquier ciudadano posee raigambre constitucional, ya que el art. 14, CN, reconoce la libertad de expresión y de conciencia. Así, expresa el artículo: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:... de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa... de profesar libremente su culto...". A partir de la reforma constitucional de 1994 este derecho se vio ampliado, en virtud de los tratados de derechos humanos con rango constitucional incorporados por el art. 75, inc. 22, CN. La ley 26.911 (BO del 5/12/2013) modificó el art. 73LCT, que dispone que el empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vista a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador. Éste podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.

5. Derecho a la intimidad: nuevas tecnologías y utilización del correo electrónico El derecho a la intimidad o privacidad es uno de los derechos fundamentales que tiene el individuo, que tiene consagración en el art. 19CN. Un caso singular es el de la protección de la intimidad del trabajador frente a los s del empleador, sin su consentimiento, al contenido de las casillas de correo electrónico (email), donde el trabajador recibe y remite correspondencia en el ámbito laboral. Resulta claro que cuando el empleador pone a disposición de sus trabajadores computadoras con capacidad de comunicación externa, lo hace con la intención de mejorar sus resultados empresarios, y no con la finalidad de proveerle al dependiente una herramienta para uso personal en horario de trabajo. Sin embargo, existe una utilización generalizada de este tipo de herramientas para usos personales, como sucede también con otros medios tecnológicos puestos a disposición del dependiente y cuya utilización para fines personales no ha suscitado tanto debate. Probablemente ello se deba a que el correo electrónico, o e-mail, pese a que no puede ser asimilable completamente a la correspondencia tradicional, guarda evidentes similitudes con ella, que habilitarían a considerar si la auditoría empresaria sobre la correspondencia electrónica remitida o enviada por los trabajadores constituye o no una invasión a su esfera de privacidad. La doctrina mayoritaria considera que la utilización indebida del correo electrónico en el ámbito laboral configura una falta que podría ameritar la aplicación de sanciones disciplinarias, pero que no habilita la procedencia del despido con causa en la mayoría de los casos, y más aun cuando no existan sanciones disciplinarias previas. El uso de las herramientas de la era digital en el ámbito laboral, más allá de la utilización del correo electrónico, plantea también otro tipo de cuestiones, sobre las cuales la jurisprudencia también se ha expedido. Así, en lo que se refiere al valor probatorio del correo electrónico, cabe consignar que cuando se trata de correo que llega a manos del empleador por haber sido interceptado o sustraído, su valor como prueba podría llegar a considerarse nulo y constituir prueba ilícita. Sin embargo, también se ha establecido su validez como prueba de la realización de horas extra, sobre la base de la hora de envío que figuraba en los mensajes enviados por el 375   

trabajador (sala 2ª, 22/12/2003, "Ormazábal, Carlos Alberto v. Nobleza Picardo SA"). También que resulta un medio ineficaz para efectivizar la renuncia al puesto de trabajo (sala 6ª, 23/2/2004, "Huberman, Fernando Pablo v. Industrias Audiovisuales Argentinas SA"). La discreción y la confidencialidad que requiere el manejo de las claves de o s, también ha merecido la atención de la doctrina y la jurisprudencia, decidiéndose en el sentido de que si bien divulgar la clave personal de al sistema puede configurar una falta, no tiene la entidad suficiente para convalidad un despido con causa, máxime cuando no se acreditó que el actor tuviere conocimiento de las intenciones de la otra persona (enviar e-mails masivos o spam), ni tuviera participación en el hecho (sala 7ª, 23/2/2004, "Zitelli, Gustavo Martín v. Fibertel SA", confirmando una sentencia del Juzgado del Trabajo n. 56). Existen otros medios a disposición del empleador para efectuar en forma efectiva los controles que le competen, sin necesidad de tener que recurrir a la lectura de los e-mails de sus dependientes, sin perjuicio de lo cual, y atento a la complejidad del tema, es preciso considerar en cada caso las particularidades que se presentan, verificando si el control obedeció a una verdadera necesidad, o si se ha configurado una vulneración injustificada del derecho a la intimidad del trabajador. La ley 26.388 (BO del 25/6/2008), que modificó el Código Penal (art. 153) e incorporó el art. 153 bis, consagró que la privacidad de los mails que reciban los empleados prevalece frente al derecho del empleador a ejercer controles sobre ellos. El empleador debe requerir la autorización del dependiente y cumplir determinados pasos para evitar una eventual tipificación penal, que castiga la infracción con penas de hasta 6 meses de prisión. Si bien no excluye la posibilidad de monitoreo de las cuentas corporativas de los empleados, ya que se trata de herramientas de trabajo aunque cuentan con una expectativa de privacidad, la empresa que pretenda efectuar controles debe previamente aplicar e informar su política general a todos los empleados. También contiene normativa tendiente a la protección de datos personales, al incorporar el art. 157 bis al Código Penal, que reprime con hasta dos años de prisión al que "ilegítimamente... accediere... a un banco de datos personales".

6. Percepción del salario El tema ya fue analizado en el capítulo anterior, al tratar los deberes del empleador.

7. Ocupación efectiva El tema ya fue analizado en el capítulo anterior, al tratar los deberes del empleador.

8. Igualdad de trato y no discriminación

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8.1. Introducción Como primera cuestión debe destacarse que la igualdad de trato es un principio general del derecho, en especial del derecho del trabajo, dadas las características particulares de nuestra disciplina, donde al menos uno de los sujetos integrantes de la relación jurídica sinalagmática es una persona física (trabajador). Para establecer un concepto de este deber/derecho hay que partir del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el art. 16, CN, y de la interpretación que ha efectuado la Corte Suprema al establecer que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias (Fallos 270:374, 271:320, 273:211, 274:334). Sin embargo, nuestro más Alto Tribunal también ha señalado que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Corte Sup., 2/6/2000, "Guida, Liliana v. Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público", Fallos 313:1513, consid. 57 y sus citas).

8.2. La discriminación y su tratamiento legal Es posible partir de la noción moderna de discriminación contenida en el art. 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) que prevé: "1. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". En nuestra Constitución Nacional, además del principio general de igualdad consagrado en el art. 16, y de los arts. 37 y 75 inc. 23, merece destacarse, desde el punto de vista del salario, este deber al establecer el principio de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis). La reforma de la Constitución Nacional de 1994 amplió el marco protectorio de esta garantía, al incorporar ciertas normas que se relacionan con el tema, así como también al asignarle jerarquía constitucional y supralegal a determinados tratados internacionales y convenios de la OIT. Entre los documentos incorporados con rango constitucional, merecen destacarse, entre otros: 1) La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de Costa Rica, 1969); 2) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3) La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 4) La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Con relación a los Convenios de la OIT merece destacarse, en primer término, el Convenio 100 relativo a la igualdad entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor (que fuera ratificado por dec.-ley 11.595/1956) y el Convenio 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación (ratificado por ley 17.677). También debe tenerse en cuenta que la Declaración Sociolaboral del Mercosur, establece el principio de no discriminación en su primer artículo, al disponer que "todo trabajador tiene 377   

garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión de raza, origen nacional, color, sexo y orientación sexual, edad, credo y opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes". En nuestra legislación, este derecho se encuentra consagrado en los arts. 17 y 81, LCT. El art. 17 dispone que se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. El art. 81 reitera que el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Los artículos citados establecen un derecho irrenunciable e inderogable para los trabajadores, que es de orden público. Lo que la ley prohíbe son las discriminaciones arbitrarias, pero no impide que el empleador otorgue un trato distinto en situaciones diferentes, es decir que justifica el trato distinto cuando responde a causas objetivas. El interés protegido por el art. 81, LCT, no es económico, sino moral. El principio en juego es el que establece que el ser humano debe ser tratado de acuerdo con los méritos personales y no según su pertenencia a un grupo objeto de prejuicio; el trabajador no debe ser víctima de discriminación en el trabajo por meras antipatías personales u otros motivos arbitrarios ajenos a la prestación de servicio. Este deber se relaciona también con el respeto a la dignidad del trabajador, que no sólo se observa en las normas citadas, sino en distintos artículos de la LCT, entre ellos los que limitan la forma de efectuar los controles personales (arts. 70 a 72, LCT) y en la prohibición del empleador de obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales (art. 73, LCT). El trabajador debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El art. 81, LCT, tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema "Ratto v. Productos Stani SA" (26/8/1966), que establece que la igualdad no impide remunerar a determinados trabajadores por encima de otros si esa distinción está basada en un mejor desempeño, valorado con criterio objetivo por el empleador. El art. 172, LCT, referido al trabajo de mujeres, prohíbe que en las convenciones colectivas de trabajo o en cualquier otra reglamentación se consagre algún tipo de discriminación en el empleo fundada en el sexo o en el estado civil de la trabajadora, así como también se garantiza la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor. El art. 187, LCT, prevé que las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren garantizarán al trabajador menor la igualdad de retribución, cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores. Por su parte, el art. 7º, ley 23.551, prevé que las asociaciones sindicales no podrán establecer diferencias por razones ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a los afiliados. Lo dispuesto rige también respecto de la relación entre una asociación de grado superior y otra de grado inferior. La ley 20.392, dictada con el objeto de adecuar nuestra legislación al Convenio 100 de la OIT, prohíbe establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina "por un trabajo de igual valor".

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La ley 23.592 prohíbe todo tipo de discriminación al consignar que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados" (art. 1º). Agrega que a los efectos del artículo citado se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Obviamente que dentro de "los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional" están incluidos los de naturaleza laboral. También se puede destacar la ley 25.212 —Pacto Federal del Trabajo (Anexo II Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales)— , cuyo art. 4º prevé que son muy graves: "a) Las decisiones del empleador que impliquen cualquier tipo de discriminación en el empleo o la ocupación por motivos de: raza, color, ascendencia nacional, religión, sexo, edad, opinión política, origen social, gremiales, residencia o responsabilidades familiares. b) Los actos del empleador contrarios a la intimidad y dignidad de los trabajadores...". Las infracciones muy graves serán sancionadas conforme al art. 5º de la siguiente manera: "...con multa del cincuenta por ciento (50%) al dos mil por ciento (2.000%) del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado... En los supuestos de reincidencia en infracciones muy graves: a) Se podrá clausurar el establecimiento hasta un máximo de diez (10) días, manteniéndose, entre tanto, el derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones. En caso de tratarse de servicios públicos esenciales, deberán garantizarse los servicios mínimos. b) El empleador quedará inhabilitado por un (1) año para acceder a licitaciones públicas y será suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".

9. Discriminación en el derecho del trabajo Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. II, Abeledo Perrot,.

VI. ACOSO SEXUAL Y MOBBING

1. Acoso sexual Siguiendo a Rubinstein, se puede definir al acoso sexual como aquellas conductas verbales o físicas de naturaleza sexual, cuyo autor conoce o debería conocer que resultan ofensivas para la víctima, y cuyo rechazo o aceptación, según el caso, pudiera ocasionarle un perjuicio o afectación de su empleo, condiciones de trabajo o ambiente laboral. 379   

Constituye un ataque a la libertad sexual y se configura cuando el empleador o un trabajador dependiente con alto rango jerárquico persigue coercitivamente a un subordinado con el objetivo de obtener favores sexuales abusando de su posición de poder en la empresa, basada en su rango jerárquico. Generalmente, se plasma en conductas discriminatorias, tales como amenazas de despido, postergación en la carrera profesional, etc. Como estas actitudes se efectúan en un entorno de privacidad, lo complicado es probar tales conductas, es decir, acreditar fehacientemente la persecución sexual. Se trata de casos en los que la interacción entre acosador/a y acosado/a se sitúa dentro de la pirámide de poder de la empresa. Su forma más común de manifestación la constituyen aquellos supuestos en los cuales el/la acosador/a está en superioridad jerárquica respecto del/a acosado/a, y es denominado "acoso vertical". El llamado "acoso horizontal" se configura cuando las inconductas se manifiestan entre pares. Acá la responsabilidad del empleador surge como consecuencia de su deber de garantizar un ambiente de trabajo ordenado, evitando las conductas contrarias a derecho y velando por la pacífica convivencia. No deben ser confundidos con el acoso sexual las conductas discriminatorias ni el llamado "favoritismo sexual", que se da cuando un/a trabajador/a obtiene beneficios en el trabajo al cual sus compañeros no tienen como fruto del mero favoritismo de género o de relaciones sentimentales consentidas con un superior jerárquico. Asimismo, es posible reconocer ciertos elementos comunes dentro de la figura del acoso sexual; éstos son: la presencia de actitudes o comportamientos con connotación sexual de parte del victimario (os físicos, insinuaciones, comentarios o bromas de contenido sexual, exhibición de materiales pornográficos, entre otros), y el rechazo de dichas actitudes de parte de la víctima, que generalmente responde a un perfil vulnerable, sea por su edad o nivel laboral. En nuestro medio, el acoso sexual en el lugar de trabajo constituye injuria en los términos del art. 242, LCT, y configura justa causa para encuadrarse en situación de despido. Existe abundante jurisprudencia en la Justicia del Trabajo y en la Civil, donde se reclaman daños y perjuicios, daño moral y gastos por tratamientos médicos y psicológicos originados en los padecimientos sufridos como consecuencia de esta inconducta del empleador.

2. Mobbing o acoso psicológico en el ámbito laboral

2.1. Concepto El mobbing o acoso moral o psicológico en el ámbito laboral es la situación en la que una persona o grupo de personas ejerce violencia psicológica extrema sobre un tercero en el lugar de trabajo, en forma sistemática y reiterada, durante un tiempo prolongado. Su etimología es inglesa y viene del verbo to mob, que significa "hostigar", "acosar". Tiene por finalidad anular las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación y perturbar el ejercicio de sus labores, con la motivación última de lograr que la persona termine abandonando su trabajo. 380   

Forma parte del concepto amplio de violencia, que no es un problema regional, sino mundial o global. Está presente en diversas áreas y también en el ámbito laboral, generando consecuencias negativas en la víctima —en su salud (implicancias médicas y psicológicas) y de carácter social— y en la organización donde se desarrolla, afectando la eficacia del servicio y la productividad (afectación económica: ausentismo, rotación del personal y motivación). Los términos "violencia en el trabajo" o "violencia laboral" son utilizados en las normas argentinas y en los informes de la OIT (2003). Se los ha definido como "toda acción o comportamiento que se aparte de lo razonable, mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional como consecuencia directa de la misma".¿Dentro de la violencia, debe distinguirse entre la física y la psicológica. El mobbing es una de las manifestaciones de la violencia laboral. Ha sido definido por distintos autores, entre ellos, Heinz Leymann e Iñaki Piñuel y Zabala. Esencialmente, se verifica cuando una persona o grupo ejercen violencia psicológica extrema de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otra en el lugar de trabajo con el objeto de lograr, por ejemplo, que la víctima abandone su puesto. Puede definirse como toda conducta abusiva de violencia psicológica, o conjunto de acciones, hechos o comportamientos de agresión, desarrollados en el ámbito de las relaciones laborales durante un tiempo prolongado —maltrato continuado, persistente y deliberado—, realizado de forma sistemática, que por su repetición tiende a menoscabar el ánimo del trabajador (en busca, por ejemplo, de obtener su renuncia) y atenta contra su dignidad e integridad psíquica o física, susceptible de alterar su salud y provocar su autolimitación y denigración.

2.2. Características y elementos Sus características son ejercer presión trascendente, tendenciosa sobre el trabajador en la actividad laboral y que sea receptada por la víctima: busca causar un daño que socave su personalidad. El acosador es una persona física: no es una organización, aunque ésta pueda presentar características tóxicas. Es una conducta que agrede, de forma inmediata, a los que se refieren derechos de la persona —salud, dignidad e integridad moral— y, de forma mediata, los relativos a los derechos del trabajador. Son ejemplos de ello los llamados "maltrato social" y "campaña persecutoria", que apuntan a destruir su reputación, al aislamiento (separación de compañeros o colaboradores), a asignar tareas sin sentido, innecesarias, etcétera. Los vínculos asimétricos (desiguales) en la estructura laboral propician el acoso. Casi siempre es descendente (bossing): el que acosa ostenta el poder y la autoridad, y el acosado es un trabajador que está en un nivel inferior en la escala jerárquica. Puede también formar parte de una estrategia organizacional para que el trabajador renuncie. Pero, además de descendente, desde situaciones de poder con los dependientes, puede ser horizontal — entre "iguales" (en muchos casos puede mantenerse con la complicidad del poder)— o ascendente —desde inferiores a superiores jerárquicos—. El fenómeno del mobbing, como toda figura de reciente conceptualización, encierra una variada gama de matices y modalidades, manifestándose en algunas ocasiones en forma directa y en otras de modo indirecto. Como ejemplos se pueden citar la deliberada falta de comunicación con el trabajador, su aislamiento físico, el hostigamiento, la propagación de conceptos peyorativos hacia su 381   

persona, el insulto y la ridiculización directa, otorgarle tareas humillantes, de difícil realización o manifiestamente inútiles, imponerle un cambio constante y arbitrario de las modalidades de trabajo, sabotaje de sus tareas, acusaciones y atribuciones injustas de culpa por hechos que le son ajenos y, en casos extremos, la agresión física. El bien afectado es la dignidad humana, que es el derecho base y constituye el fundamento de todos los demás derechos fundamentales: es un ataque al Estado de Derecho y a sus principios esenciales. Atenta contra derechos fundamentales del trabajador, inherente a la condición humana: derecho a la vida, a la salud; respeto de la integridad física, psíquica y moral del trabajador, a la intimidad personal y a la propia imagen; respeto a su honra, a su dignidad y a no ser discriminado ni recibir trato degradante.

2.3. Tipos de mobbing organizacional Tal como fuera expuesto, el mobbing puede ser descendente, ascendente u horizontal. — Descendente (también denominado bossing): el acosador tiene una jerarquía superior a la víctima. Se manifiesta generalmente bajo la forma de abuso de autoridad de jefe con respecto a sus subordinados (comparación con otro empleado que toma como ejemplo, descalificar las tareas y la capacidad del empleado, impartir directivas en forma autoritaria, solicitarle favores personales sin ninguna relación con el vínculo laboral, etc.). En los supuestos de mobbing descendentes, el acosador utiliza el poder tanto para dirigir o controlar y limitar la conducta de la víctima como para manipular su posición dentro de la organización e incluso sus percepciones de tipo personal e íntimo. Dependiendo de qué particularidades presente ese "poder", podrá disponerse de diferentes elementos o mecanismos para poder hacerles frente con cierta probabilidad de éxito. — Ascendente: El acosador tiene una jerarquía inferior a la víctima dentro del organigrama empresario. En este caso, generalmente se da en forma grupal, y los empleados tienden a desobedecer y a desconocer la autoridad de su jefe inmediato pasándolo por arriba para reportar directamente al que está por encima de aquél. — Horizontal: Uno o más dependientes se ven acosados por uno o más trabajadores que ocupan igual nivel dentro del organigrama jerárquico empresario. Se expresa en forma de burlas, desvaloraciones o hasta de maltrato físico más o menos solapado contra el compañero acosado. En este caso el acoso puede ser perpetrado por un compañero contra otro o por un grupo de compañeros que se confabulan para hostigar a quien han elegido como víctima. En esta última modalidad suele haber un compañero que asume el papel de líder e induce a sus pares a aliarse con él.

2.4. Consecuencias El mobbing laboral trae importantes consecuencias tanto para la víctima, como para la organización empresarial. Con respecto a la víctima, las consecuencias no sólo se aprecian en su salud, sino también en su relación conyugal, familiar y personal, a la vez que le produce trastornos económicos, laborales y profesionales.

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Por otro lado, se aprecian importantes consecuencias dentro de la organización empresaria, comenzando por el deterioro progresivo del ambiente laboral, producto del clima hostil que se vive en el seno de la empresa. También se produce una disminución no sólo en la cantidad, sino sobre todo en la calidad del trabajo, sin que esto se limite a la relación víctima-acosador, ya que los demás trabajadores o bien se han convertido en cómplices de este hostigamiento, o bien tienen temor de ser los próximos en sufrir el acoso laboral. Finalmente, la empresa también puede sufrir graves consecuencias económicas derivadas de demandas iniciadas por aquellas víctimas que han debido alejarse de la empresa producto del mobbing. Estas consecuencias no se limitan a las indemnizaciones por despidos y demás indemnizaciones debidas por la ruptura intempestiva, sino sobre todo por los daños y perjuicios sufridos por la víctima en su salud, el cual ha sido provocado como consecuencia del trabajo, violándose de esa forma el principio de indemnidad. En efecto, por dicho principio el empleador debe evitar producir algún perjuicio material o moral al trabajador. En los supuestos de mobbing, el trabajador sufre generalmente un grave daño tanto en su integridad psicofísica como moral, el cual debe ser reparado por su empleadora, con independencia de la actitud que asuma ésta con respecto al acosador.

2.5. Regulación legal En Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo no establece regulación alguna en materia de mobbing o acoso laboral. En cambio, hay legislación respecto del sector público en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias de Buenos Aires, Jujuy, Tucumán y Misiones (de corta vigencia), Santa Fe y Entre Ríos; también está incluido en el Código de Ética del personal de la AFIP. Así, la ley 1225/2004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona toda acción ejercida sobre un/una trabajador/a por personal jerárquico que atente contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica o social de aquél/aquélla mediante amenaza, intimidación, abuso de poder, acoso, acoso sexual, maltrato físico o psicológico, social u ofensa ejercida sobre un/a trabajador/a (conf. art. 2º).

VII. DEBERES DEL TRABAJADOR

1. Introducción Los deberes del trabajador son el conjunto de obligaciones que surgen de la LCT— aunque pueden estar contempladas en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y en el contrato individual— y cuyo incumplimiento puede configurar una grave injuria con entidad suficiente para que el empleador despida al trabajador con justa causa. Tienen, como contrapartida, las facultades del empleador. 383   

La principal obligación en cabeza del trabajador es trabajar, que se traduce en la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios; ello sin perjuicio de que el trabajador cumple poniéndose a disposición del empleador, aunque éste no utilice sus servicios. Junto con este deber fundamental del trabajador se presentan una serie de obligaciones complementarias de aquél.

2. Deberes del trabajador Son deberes del trabajador: a) Deber de diligencia y colaboración. b) Deber de fidelidad. c) Deber de guardar reserva o secreto de informaciones. d) Deber de obediencia. e) Custodia de los instrumentos de trabajo. f) Responsabilidad por daños. g) Deber de no concurrencia. h) Deber de prestar auxilio o ayudas extraordinarias. i) Deber de no aceptar sobornos.

2.1. Deber de diligencia y colaboración El art. 84, LCT, establece que el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean. La diligencia en la prestación concreta de la tarea es un requisito esencial, ya que se relaciona con el modo en que se desarrolla el trabajo. Resulta estructural que el trabajador sea puntual, regular y dedicado. Es un deber primordial del trabajador y resulta indisoluble del deber de trabajar. Su incumplimiento hace incurrir al trabajador no sólo en el incumplimiento específico al deber de diligencia, sino en el cumplimiento defectuoso de la prestación laboral. El art. 84, LCT, fija pautas en virtud de las que se requiere al trabajador el cumplimiento de sus tareas de forma puntual, con asistencia regular y obrando con la dedicación acorde a las características de su empleo. En todos los casos, debe actuar con lealtad y buena fe. Es posible fijar pautas genéricas que determinan la prestación correcta de la tarea: el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular —aviso de las ausencias— y dedicación adecuada a las características de las tareas y a los medios instrumentales que se le provean, y no debe reducir intencionalmente su rendimiento. Las inasistencias del trabajador pueden estar justificadas por la propia ley (feriados, enfermedad, licencias, etc.), por el convenio colectivo (día del gremio) o autorizadas por el empleador. El deber de prestar tareas con asistencia regular se complementa con el de avisar las ausencias y el deber de colaboración. Sin embargo, en la determinación de la diligencia se deben tener en cuenta tanto los elementos subjetivos como los objetivos. En los primeros se destacan los aspectos personales del trabajador, mientras que en los segundos las características particulares del trabajo que deba cumplir y los elementos que se le provean para tal fin. Es decir, que debe cumplir la prestación de las tareas con responsabilidad, actuando como un buen trabajador, produciendo conforme a las pautas de rendimiento normal; estos estándares de rendimiento surgen tanto de sus posibilidades personales —aptitud física y técnica— como de los elementos de trabajo provistos por el empleador —eficacia de los 384   

medios instrumentales—, aunque es posible fijar pautas medias según el tipo de la labor comprometida. Es más común establecer pautas medias de rendimiento en los sectores de producción; por ejemplo, en los trabajos de línea, en función de las máquinas empleadas, el tipo de tareas y la experiencia. También se pueden fijar pautas de rendimiento específicas vinculando el factor tiempo (jornada) con el factor producción (cantidad de trabajo): tantas piezas en tanto tiempo; tal es el caso del trabajo a destajo, en el cual la remuneración se paga según la producción. Respecto del deber de colaboración, si bien no se identifica con la diligencia, se encuentra íntimamente relacionado, de ahí que no puede concebirse un comportamiento diligente sin colaboración. El trabajador que no cumple sus tareas con diligencia y colaboración incurre en un incumplimiento contractual, ya que no satisface el interés que el empleador tuvo en cuenta al contratarlo, pudiendo ser sancionado de conformidad con las facultades disciplinarias con que cuenta el empleador y, eventualmente, ser despedido con justa causa si la inobservancia de su obligación constituye injuria grave en los términos del art. 242, LCT. En cuanto al incumplimiento del deber de diligencia por incurrir el trabajador en inasistencias y falta de puntualidad, cabe destacar que para justificar el despido no es suficiente la cantidad de llegadas tarde, sino los apercibimientos, prevenciones, amonestaciones o sanciones disciplinarias que el trabajador no ha tenido en cuenta para modificar su actitud. Las faltas reiteradas injustificadas demuestran falta de contracción a las tareas y son causales de despido justificado cuando se invoca en la notificación respectiva un nuevo hecho de índole similar.

2.2. Deber de fidelidad Se vincula al principio de buena fe y a la conducta exigible al trabajador en la prestación del trabajo conforme a patrones de honestidad. Desde un punto de vista general, el deber de fidelidad consiste en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador. Es un deber genérico: la ley apunta a la guarda de la reserva o secreto. El deber de fidelidad también abarca la obligación de comunicar los incumplimientos de que tenga conocimiento e impliquen un perjuicio al empleador o cualquier inconveniente que impida la ejecución normal del trabajo; por ejemplo, el desperfecto en alguna máquina o la falta de elementos de trabajo. La primera parte del art. 85, LCT, regula este deber indicando que el trabajador deberá observar todos aquellos deberes de fidelidad que se deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, para luego en la segunda parte regular el deber de reserva o secreto de informaciones. Sin embargo, ésta no es la única manifestación del deber de fidelidad, ya que se pueden apreciar otras obligaciones derivadas (deber de obediencia, responsabilidad por daños, de no concurrencia y de prestar auxilios y ayudas extraordinarias).

2.3. Deber de guardar reserva o secreto de informaciones 385   

La LCT establece, más concretamente, que el trabajador debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga y que exijan tal comportamiento de su parte (art. 85, LCT). Este deber es una de las manifestaciones negativas del genérico deber de fidelidad. Es decir que no debe revelar cuestiones reservadas, por ejemplo, las estrategias comerciales o campañas publicitarias que abordará la empresa para lanzar determinado producto. La ley 24.766 (BO del 30/12/1996), de confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona, tiene por finalidad evitar que aquélla se divulgue indebidamente y de manera contraria a los usos comerciales honestos. Establece que las personas físicas o jurídicas podrán impedir que dicha información se comunique a terceros o sea adquirida por éstos sin su consentimiento. Se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares. Por lo tanto, toda persona que, con motivo de su trabajo, puesto o desempeño en su profesión tenga a una información contemplada en esta ley y sobre cuya confidencialidad se la haya prevenido, debe abstenerse de usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la empresa que guarda dicha información o de su autorizado. Quien incurra en infracción en materia de confidencialidad queda sujeto a la responsabilidad fijada en el Código Penal y otras normas penales para la violación de secretos. El Código Penal sanciona con multa e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, a quien teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa (art. 156). El incumplimiento del deber de guarda y secreto, además de las sanciones penales señaladas, ocasiona al trabajador consecuencias laborales y civiles.

2.4. Deber de obediencia El deber de obediencia es la contrapartida del poder de dirección del empleador, que implica la facultad de emitir directivas y se manifiesta en la subordinación jerárquica del trabajador. La primera parte del art. 86, LCT, determina que el trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes. Es una derivación de los deberes de fidelidad y buena fe. Asimismo, el deber de obediencia se encuentra en la esencia misma del contrato de trabajo, y es una consecuencia de la dependencia o subordinación en que se encuentra el trabajador. De ahí que cuanto mayor sea la profesionalidad del trabajador, menor será la dependencia técnica, y con ello, la emisión de órdenes e instrucciones que deben ser respetadas por el trabajador. Con ello se puede afirmar que el deber de obediencia es directamente proporcional a la dependencia técnica, ya que cuanto mayor dependencia técnica, mayores serán las directivas a acatar por el trabajador. Esto significa que debe cumplirlas si resultan legítimas y funcionales, aunque las considere improcedentes desde el punto de vista de la organización de la empresa o de los procedimientos técnicos aplicables. El deber de obediencia del trabajador es la consecuencia de los derechos de organización y dirección del empleador. El trabajador sólo debe obedecer las órdenes e instrucciones relativas a la relación laboral y al modo de ejecución del trabajo. 386   

En cambio, no debe obedecer la orden que comprometa o perjudique su patrimonio, su dignidad personal o su integridad psicofísica, ni la orden de quien no está legitimado para darla, ni aquella que pueda entrañar un ilícito penal que excede el marco de la obediencia debida (por ejemplo, cometer un fraude fiscal). El empleador es quien se encuentra legitimado para impartir órdenes e instrucciones en la empresa. Sin embargo, en la actualidad, donde es muy común que el empleador sea una persona jurídica, las órdenes se imparten a través de sus representantes, quienes se encuentran legitimados para darlas de conformidad con las facultades conferidas por el art. 36, LCT. De ahí que sea común que las órdenes sean dadas por el gerente, el director, o —en la generalidad de los casos— por el supervisor, el encargado o el capataz. Aun en empresas dirigidas por personas físicas, es muy común que no sea el empleador en persona quien imparta las órdenes, sino que lo haga a través del personal jerárquico. En todos los casos, el trabajador se encuentra obligado a acatar dichas directivas, en la medida en que respondan a un criterio funcional. Cabe destacar que en los casos en que el trabajador desobedezca una orden que legítimamente fue impartida por el empleador o por alguno de sus representantes, incurrirá en un incumplimiento contractual, por lo que aquél podrá aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes o incluso proceder a su despido cuando la desobediencia es reiterada o reviste la gravedad suficiente para configurar injuria grave.

2.5. Custodia de los instrumentos de trabajo La segunda parte del art. 86, LCT, dispone que el trabajador debe conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivado del uso. El deber de custodiar los elementos de trabajo abarca tanto las maquinarias como las herramientas de que se sirve el trabajador para efectuar sus tareas, pero, lógicamente, no debe responder por su desgaste. Cabe destacar que si el trabajador no cumple con este deber, el empleador puede aplicarle las sanciones disciplinarias acordes con la falta cometida y excepcionalmente, cuando el daño haya sido grave, proceder a su despido. Si, en cambio, la destrucción de los instrumentos y útiles del empleador se produjo por dolo o culpa grave del trabajador, se aplica el art. 87, LCT, y el trabajador debe responder por tales daños.

2.6. Responsabilidad por daños El art. 87, LCT, establece que "el trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Es decir que debe responder ante el empleador solamente cuando el daño ha sido producido por dolo o culpa grave, lo cual excluye los daños no culposos, y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible. Estos casos de culpa simple o leve resultan excusables, ya que el daño es provocado por desatención, ignorancia o por el comportamiento habitual en la realización de la tarea. 387   

Los daños no culposos no pueden originar repercusiones en el contrato de trabajo, desfavorables al dependiente, ya que éste cumple con las obligaciones a su cargo adoptando las actitudes que exigiere la naturaleza de las prestaciones encomendadas de acuerdo con los medios instrumentales que se le provean (art. 84, LCT) y a las órdenes e instrucciones que se le impartan (art. 85, LCT). La culpa grave se configura cuando el trabajador tiene conocimiento de los peligros que entraña el acto u omisión que produce el daño, pero su voluntad no está dirigida concretamente a producirlo; la carga de la prueba la tiene el empleador. El dolo se configura cuando existe el propósito deliberado de causar daño; son los casos de sabotaje a los medios de producción: por ejemplo, cuando se deteriora intencionalmente una máquina para detener la producción o se provoca una rotura en un elemento de trabajo. Sin embargo, cabe diferenciar los supuestos contemplados en los arts. 87 y 135, LCT. Así, mientras en el art. 87 se regulan los daños causados por dolo o culpa grave, el art. 135 hace referencia al daño grave e intencional, en expresa alusión al dolo. Asimismo, el art. 87 no especifica sobre qué elementos debe producirse el daño, mientras que el art. 135 alude específicamente a daños causados en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo, por lo que está haciendo referencia a daños provocados a los materiales de la empresa.

2.7. Deber de no concurrencia También se denomina competencia desleal y es una de las manifestaciones negativas del deber de fidelidad. El art. 88, LCT, expresa que el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste. De los términos del artículo surge que, para que se verifique la competencia desleal, se necesita la conjunción de tres circunstancias, a saber: a) que el trabajador ejecute negociaciones por cuenta propia o ajena; b) que produzca un daño real o potencial; c) que no tenga autorización del empleador. Con respecto al primer punto, el trabajador viola el deber de no concurrencia cuando desvía la clientela del empleador, resultando irrelevante si esas negociaciones las realiza en beneficio propio o de un tercero, así como también si lo efectúa dentro o fuera del horario de trabajo. Una negociación resulta incompatible y viola el deber de no concurrencia cuando se hace con un comercio de rango análogo, es decir, cuando el trabajador por cuenta propia — autónomo— o ajena —dependiente— realiza actos con otra empresa de la misma actividad, produciéndose una transferencia de datos comerciales o técnicos. Se incurre en competencia desleal no sólo si con sus actos causa daño a los intereses del empleador, sino también si la actividad desarrollada tiene entidad para producirlo: lo que importa no es la existencia de un daño ni su magnitud, sino la actitud potencialmente perjudicial para el empleador; eso es lo que genera el incumplimiento. Es decir, el daño no necesariamente debe ser real, sino que basta con que sea potencial, ya si el empleador toma conocimiento con anterioridad a que se hubiera consumado, o si el propio cliente le informa de las intenciones de su subordinado antes de consumarse la operación, en incumplimiento también se verifica. Cabe destacar que para que se configure la competencia desleal tiene que existir, al menos, la posibilidad de un perjuicio para el empleador, ya que, de lo contrario, no se verifica. 388   

La norma exceptúa al trabajador que contara con la autorización del empleador, sea ésta expresa o tácita, y anterior o posterior al inicio de la relación laboral. Así, si el trabajador antes de iniciado el contrato de trabajo comercializaba productos relacionados con la actividad del empleador y lo continuó haciendo después, se entiende que lo autorizó tácitamente a proseguir con dicho trabajo, razón por la cual si lo consintió, luego no puede invocar esta inobservancia como causal de extinción del vínculo laboral. No se verifica una violación al deber de no concurrencia si el empleador, al momento de la celebración del contrato, conocía que el trabajador se desempeñaba —por su cuenta o bajo la dependencia de un tercero— en el mismo ramo y no exigió —como requisito para la contratación— la exclusividad, o si —conocido el hecho con posterioridad— lo consintió expresa o tácitamente.

2.8. Deber de prestar auxilio o ayudas extraordinarias El trabajador tiene la obligación de prestar auxilio o ayuda extraordinaria al empleador en caso de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa (art. 89, LCT) y prestar servicios en horas suplementarias en caso de peligro o accidente ocurrido o fuerza mayor (art. 203, LCT). El peligro puede definirse como el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. Esta obligación no puede implicar exponer al trabajador a prestar servicios en una situación riesgosa para su persona física o moral. Esta obligación surge del principio de buena fe, y se basa en razones humanitarias y de colaboración. La realización de horas suplementarias no es un deber del trabajador, pero según lo dispuesto en el art. 89 son situaciones excepcionales que justifican la prestación de tareas en exceso del horario normal. De todos modos, el empleador debe abonar la pertinente remuneración, con los recargos correspondientes, ya que el trabajo no se presume gratuito (art. 115, LCT). Se considera que el peligro no debe ser potencial sino concreto y evidente de lesionar los intereses empresarios, para que resulte justificado forzar al trabajador a prestar auxilio extraordinario. Además, si bien el art. 89, LCT, alude a los auxilios que se requieran, lo que abarca tanto, por parte del empleador, otros trabajadores como de terceros, ajenos a la empresa, pero que se encuentren en ella en una situación de peligro que ita ese requerimiento, no se debe excluir los auxilios que preste el trabajador por propia iniciativa frente a una situación de emergencia, considerándose que en tal supuesto el empleador responderá también por los daños que sufriera el trabajador en ocasión de prestar socorro a otra persona o de intentar evitar algún daño a los bienes de la empresa(4). Por aplicación del art. 89, LCT, el trabajador, en casos excepcionales, está obligado a cumplir tareas, aunque sean distintas a las que normalmente realiza, y aun cuando correspondan a una categoría inferior.¿Esta norma es una excepción a la limitación impuesta a la facultad del empleador de modificar en forma accidental o secundaria la prestación de servicios, y la excepción viene dada porque en estos casos se encuentra en peligro la vida de las personas y la integridad de las cosas incorporadas a la empresa. En este último caso, se encuentra en juego la continuidad misma de la empresa, ya que la destrucción del establecimiento como de las cosas insertas podría poner en serio riesgo la prosecución de la empresa, y con ella de la fuente de trabajo. El incumplimiento de este deber del trabajador da derecho al empleador de ejercer las facultades disciplinarias aplicando las sanciones correspondientes o incluso, en 389   

circunstancias extremas, justificar su despido, siempre y cuando en la prestación de la ayuda extraordinario no tuviera que poner en riesgo su propia vida, supuesto en que se encuentra exceptuado de intervenir.

2.9. Deber de no aceptar sobornos Es otra derivación negativa del genérico deber de fidelidad; no se encuentra expresamente regulado en nuestra legislación, aunque ha sido aceptado por la doctrina. Por este deber, el trabajador debe abstenerse de aceptar favores o dádivas de clientes a cambio de un tratamiento preferencial, produzca un daño o no al empleador, pero que puedan perjudicar los intereses de éste. Se encuentran excluidos de esta hipótesis los regalos que se reciben habitualmente y en determinadas épocas del año, que son hechos sin intención de obtener ningún tipo de favores (por ejemplo, los regalos que generalmente se obsequian en Navidad o fin de año). Lo mismo sucede con las propinas recibidas por el trabajador, siempre que no estuvieren prohibidas por la índole de la actividad desarrollada por el trabajador.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama al trabajador por cambio de lugar de tareas. Ius variandi Notifícole que a partir del día [...] de [...] de [...], deberá cumplir sus tareas en el establecimiento fabril sito en la calle [...] esquina [...] de la localidad de Campana (Parque Industrial), prov. de Buenos Aires. Dicho traslado se debe a la reorganización de la firma, responde a razones funcionales y habrá de mejorar las condiciones de trabajo, ya que se trata de una fábrica a estrenar con nuevas maquinarias. La empresa pone a su disposición las diferencias en concepto de viáticos (pasajes) que pudieran existir en transportes públicos. 2. Contestación para rechazar la medida Rechazo telegrama nro. [...] por arbitrario e improcedente. El cambio de lugar de trabajo me ocasiona perjuicios irreparables que alteran gravemente el desenvolvimiento de mi forma de vida económica, personal y familiar. El nuevo destino de trabajo — localidad de Campana, prov. de Buenos Aires—, dista de mi domicilio —localidad de San Fernando, prov. de Buenos Aires— aproximadamente 30 km. Esto implica, utilizando los medios normales de locomoción, un tiempo promedio aproximado de viaje de ida de dos horas, con igual tiempo de regreso. El tiempo de viaje (4 horas) sumado a mi jornada laboral (9 horas) me impediría gozar de las horas de descanso que deben existir entre jornadas de trabajo y me obligaría a permanecer 13 horas como mínimo fuera de mi domicilio, ocasionándome evidentes 390   

perjuicios en el plano personal y familiar. Por todo ello intimo plazo dos días hábiles revean medida tomada bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa. 3. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo Notifícole que ante necesidades funcionales de la empresa deberá prestar sus tareas bajo el sistema de turnos rotativos desde el día [...] en los siguientes horarios [...] y su remuneración mensual será de pesos [...], manteniéndose su categoría laboral. 4. Contestación para rechazar la medida En virtud de los graves inconvenientes personales y familiares que me acarrea el cambio de horario originalmente fijado por el de turnos rotativos, produciendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, solicito dentro de los dos días hábiles se dejen sin efecto los cambios dispuestos y se mantengan las anteriores condiciones de trabajo notificándome expresamente tal circunstancia (art. 57, LCT), caso contrario me consideraré en situación de despido indirecto por su exclusiva culpa. 5. Telegrama de despido indirecto Ante el silencio guardado al requerimiento formulado y en virtud de la negativa de contemplar mi situación personal expuesta en el telegrama nro. [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y me considero despedido por su exclusiva culpa. Efectuaré reclamos indemnizatorios legales. 6. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo Ante la reducción inconsulta de mi jornada de trabajo sin aducir siquiera un plazo de duración de dicha reducción —lo que produce una merma en mi ingreso mensual habitual—, intimo plazo dos días hábiles se me reintegre a mi tarea habitual en días y horarios acordados previamente, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa. 7. Contestación que rechaza despacho anterior Rechazo intimación de telegrama nro. [...]. He actuado en ejercicio de mi derecho de modificar el contrato dentro de los límites permitidos por la LCT (art. 198) y lo que surge del CCT de empresa nro. [...]/1998. Aténgase a la nueva jornada de trabajo y días dispuestos con remuneración proporcional. 8. Telegrama por considerarse despedido Ante su persistencia en la reducción de la jornada de trabajo gravemente injuriosa para mí y la interpretación antojadiza e insólita de la LCT y del CCT aplicable, produciendo una consecuente y significativa reducción salarial, me considero despedido por su culpa. Accionaré judicialmente por el cobro de las indemnizaciones pertinentes. 9. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno 391   

Habiéndome cambiado el turno nocturno por el diurno en forma unilateral, constituyendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, intímole plazo dos días hábiles mantenga el horario nocturno o, en su caso, la remuneración del turno noche, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa. 10. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio guardado al telegrama nro. [...] y la negativa a mantener el horario nocturno o por lo menos el nivel salarial que por derecho me correspondía en el turno noche, me considero gravemente injuriado y despedido su culpa. Me reservo derechos de accionar judicialmente por cobro de indemnizaciones correspondientes. 11. Telegrama o nota de apercibimiento Ante el incumplimiento cometido por Ud. el día [...], [...exponer la causa en forma detallada...], queda amonestado, bajo apercibimiento de que la reiteración de la falta será sancionada con suspensión. Queda Ud. notificado. 12. Telegrama de suspensión Ante la grave falta cometida por usted el día [...], [...exponer la causa en forma detallada...], queda suspendido por [...plazo de suspensión...] días. Queda Ud. notificado. 13. Contestación que niega el hecho Rechazo su telegrama nro. [...] por falso e inexacto. Niego el hecho denunciado por usted, impugno la medida y solicito se la deje sin efecto, bajo apercibimiento de accionar judicialmente por los salarios caídos. 14. Contestación que niega la gravedad del hecho Rechazo su telegrama nro. [...] por inexacto. Los hechos a los que hace referencia no acaecieron como se describen en el despacho telegráfico, ya que se trató de [...exponer lo sucedido en forma detallada...]. Solicito revea la medida adoptada por resultar desproporcionada al hecho sucedido, bajo apercibimiento de accionar judicialmente por los salarios caídos. 15. Telegrama de despido por violación al deber de obediencia Notifícole queda despedido a partir del día de la fecha por haber sido encontrado fumando en la empresa, en expresa violación a la prohibición que surge del reglamento que es de su conocimiento, originando con su actitud un grave peligro a las personas y a los bienes de la empresa por tratarse de una fábrica de explosivos. Haberes y liquidación final a su disposición. 16. Telegrama para que se dé cumplimiento al deber de ocupación Ante negativa de tareas, intímole plazo dos días hábiles otorgue tareas adecuadas a mi categoría laboral de (...), bajo apercibimiento de considerarme despedido por su culpa. 392   

17. Contestación del empleador que niega el hecho Rechazo por falso e improcedente el telegrama nro. [...]. En momento alguno se le negó dación de tareas. Justifique su inasistencia del día [...] y preséntese a prestar tareas dentro de los dos días hábiles, bajo apercibimiento de considerar abandono de trabajo. 18. Telegrama del trabajador intimando por la ley 25.345,arts. 80 y 132 bis, LCT Habiendo transcurrido 30 días desde el despido sin justa causa, intímole plazo dos días hábiles entregue certificados de servicios, remuneraciones y de trabajo en los términos del art. 80, LCT (según ley 25.345), y acredite el depósito de aportes previsionales por el verdadero salario percibido, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales con fundamento en los arts. 80 y 132 bis, LCT, según ley 25.345 (y su dec. regl. 146/2001) —sanción conminatoria e indemnización— e iniciar denuncia istrativa y acciones con fundamento en la ley penal tributaria. 19. Prestaciones por desempleo. Declaración jurada del trabajador (art. 9º, dec. 739/1992) Buenos Aires, [...] de [...] de [...]. Señor (empleador). En virtud de lo dispuesto en el art. 9º, dec. 739/1992, declaro bajo juramento que NO/SÍ (tachar lo que no corresponda) soy beneficiario de las prestaciones por desempleo previstas en la ley 24.013. (Si se es beneficiario y pidió la baja, agregar) Se adjunta al presente el comprobante de presentación de pedido de baja de dichas prestaciones. Saludo a Ud. muy atentamente (firma del trabajador) 20. Modelo de nota de certificación de aportes y contribuciones (art. 80, LCT) Nota con membrete del empleador. La firma al pie debe ir certificada por banco o escribano público. Certificación de aportes y contribuciones según art. 80, LCT. Buenos Aires, [...] [...] (identificación del titular) en mi carácter de (apoderado, presidente o titular mismo si es una unipersonal) en mi carácter de empleador, CUIT nro. [...], certifico haber efectuado los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social sobre las remuneraciones del Sr. [...], CUIL nro.

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[...] por los períodos, montos y en las fechas detallados a continuación: Fecha Aportes Contrib. devengamiento Seg. Social Seg. Social remuneración $ $

Total aportes y contrib.

Fecha depósito

Banco

Recibo Nro.

Sin otro particular, saludo a Uds. muy atte. Razón social. [...]. Firma y aclaración 21. Telegrama para aducir discriminación salarial Habiendo tomado conocimiento de que en el establecimiento de la empresa ubicado en la localidad [...] a los dependientes que ostentan la categoría [...] se les abona el plus "alimentación" (establecido en el art. [...], CCT nro. [...]) en la suma de $ [...], mientras que en mi caso se me paga la suma de $ [...], ostentando la misma categoría laboral, constituyendo una violación al art. 81, LCT, al otorgarse un trato desigual, intímole plazo dos días hábiles abone correctamente dicho plus caso contrario entenderé su actitud como una grave injuria — discriminación salarial violatoria del principio de igualdad de trato— y me consideraré despedido su culpa. 22. Contestación de la empresa que niega discriminación Rechazo su telegrama por inexacto e improcedente. En momento alguno ha sido violado el principio de discriminación salarial e igualdad de trato ya que de una correcta lectura de la totalidad de los artículos del CCT aplicable surge que el plus "alimentación" no consiste en una suma fija sino que debe liquidarse en cuanto a su monto tomando como pauta los rubros salariales que componen la remuneración de cada trabajador, lo que obviamente produce diferencias entre trabajadores de la misma categoría. Sin perjuicio de ello, el monto abonado en el establecimiento sito en [...] (sur del país) [...] es mayor en virtud de haber sido declarada zona desfavorable y estar contemplada expresamente dicha situación en el art. [...] del CCT nro. [...]. En consecuencia, niego la existencia de trato discriminatorio en materia salarial y que se adeude diferencia alguna.

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JURISPRUDENCIA 1. Deber genérico de obrar de buena fe En el marco de la relación individual de trabajo, no basta que existan ciertos incumplimientos de alguna de las partes para que se justifique sin más la ruptura del vínculo, porque el deber de obrar de buena fe y, fundamentalmente, el principio de conservación del contrato, exigen que se arribe a tal solución luego de haber dado ocasión a la parte incumplidora de modificar su actitud mediante la intimación pertinente. En el caso no ha existido intimación válida previa a la decisión de la ruptura, como lo exige el art. 244, LCT (sala 2ª, 15/12/2011, "Civale, Gabriela Gimena v. AXA Assistance Argentina SA"). El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configura previa constitución en mora mediante intimación efectuada en forma fehaciente para que se reintegre al trabajo. A tales efectos, el art. 244, LCT, no fija plazo alguno, dependiendo de las modalidades que resulten de cada caso. En tal sentido, la cuestión del plazo debe resolverse meritando los principios de buena fe, colaboración y solidaridad (conf. arts. 63 y 84, LCT). Por ello, si la intimación fue cursada sin plazo, fue apresurada la resolución de la principal que justificó el distracto al no reintegrarse la dependiente al día siguiente del emplazamiento —del voto de García Margalejo, en mayoría— (sala 5ª, 20/2/2003, "Solís, Angélica v. Dilke SA"). 2. Facultad de organización y dirección Aun cuando los accionantes fueron colocados por debajo de personas carentes de habilitación y, consecuentemente, de aptitud para sus funciones, ello se encuentra dentro de las facultades reconocidas al empleador por el art. 64, LCT. Dentro del marco jurídico de la vinculación privada no corresponde la intervención judicial, y conforme lo establecido por el art. 64, LCT, los trabajadores debieron utilizar las herramientas que reconoce el ordenamiento laboral para la defensa de los derechos subjetivos que eventualmente pudieron entender afectados (v.gr., excepción de incumplimiento contractual, art. 1201, CCiv.; despido indirecto, arts. 66 y 242, LCT) (sala 10ª, 30/8/2002, "Sabattino, Guillermo Néstor y otro v. Banco Central de la República Argentina"). Cuando no se acredita que las prestaciones de los actores hayan estado sujetas a un poder de dirección y organización ajeno, pues autoorganizaban económica y jurídicamente su actividad, corresponde tener por desvirtuada la presunción que genera el art. 23, LCT (sala 1ª, 27/2/2015, "González, Ariel Hernán y otro v. Maquiera, Oscar Jorge y otros"). 3. Facultad de control La acreditación de la enfermedad mediante certificados médicos sólo resulta exigible en los casos en que no se haya dado "aviso" al empleador (art. 209, LCT). Presupuesto que no es necesario en casos en que la descompensación del dependiente se manifestó dentro del establecimiento de la demandada, en horario de trabajo y que requirió la asistencia de un médico de emergencia solicitado por la misma empleadora. En este particular supuesto, el empleado no estaba imposibilitado de ejercer la facultad de control del estado de salud del dependiente (art. 210, LCT), con el fin de salvaguardar el derecho al cobro de salarios durante el tiempo en que se prolongue la dolencia. Pero en modo alguno la inobservancia de tal recaudo puede ser tachada como una conducta susceptible de erigirse como justa causa rescisoria (sala 9ª, 30/12/2009, "Maidana, Viviana E. v. Edding Argentina SA"). 4. Ius variandi. Aspectos material y moral El plenario 177 de la Cámara Nacional del Trabajo del 24/4/1972 carece de virtualidad obligatoria a partir de la sanción de la ley 20.744, a través de su art. 66 referido al ius 395   

variandi. De allí resulta la nulidad de la medida adoptada por la empleadora (AFIP), al disponer que la trabajadora dejara de cumplir funciones de jefa de División de Segunda para pasar a revistar en la categoría de asesora principal de tercera. De esta forma le corresponde la percepción de las diferencias salariales devengadas desde el momento de la modificación contractual. Y la circunstancia de que la trabajadora, ante dicha modificación, no hubiera rescindido el vínculo laboral, no puede considerarse como una aceptación tácita del cambio en virtud de que el silencio del trabajador no puede considerarse como renuncia a derechos (art. 58, LCT) (sala 5ª, 14/9/2010, "Carou, Mirta Marcelina v. istración Federal de Ingresos Públicos - Ministerio de Economía de la Nación - Estado nacional"). Resulta procedente la acción entablada por los trabajadores para que les sean restablecidas las condiciones de trabajo que tenían con anterioridad a que la empleadora decidiera aplicarles las normas de otra convención colectiva que no sólo importaba una situación peyorativa en lo atinente al plazo vacacional, sino también a la jornada de trabajo. Se aprecia que la mutación convencional conducía a un uso abusivo del ius variandi en tanto alteraba las condiciones esenciales de las relaciones individuales del caso en perjuicio de los actores, sin que sea menester analizar la afectación o no de la integridad salarial de los demandantes con motivo del cambio. Y ello es así porque la remuneración constituye una institución que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del derecho unilateral del empleador. (En el caso, se trataba de supervisores de tráfico y los convenios en cuestión eran el CCT 547/2003 E y el CCT 257/1997) (sala 10ª, 30/5/2010, "Cappetta, Alejandro y otros v. Telefónica de Argentina SA s/juicio sumarísimo"). Toda vez que el actor se desempeñó a las órdenes de la demandada cinco años cumpliendo tareas durante jornadas que abarcaban desde las 20.30 hasta las 5 hs del día siguiente, disponiendo la empleadora que el trabajador pasaría a desempeñarse en el horario de 9 a 17 hs, cabe concluir que medió un ejercicio abusivo del ius variandi, es decir, un exceso en las facultades que le otorga el art. 66 de la LCT, que justifica la actitud rupturista del trabajador. De conformidad con lo normado en dicho artículo, la facultad de organización y el poder de dirección que tiene el empleador reconoce la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo, siempre y cuando no importen alterar las modalidades esenciales del contrato de trabajo, como ocurrió en este caso (sala 9ª, 20/4/2010, "Maffei, Héctor Darío v. Seres Servicios Empresarios Integrales SA"). 4.1. Rebaja salarial El hecho de que el acuerdo considerado globalmente haya sido beneficioso para los trabajadores no permite justificar la supresión de una cláusula integrante de la remuneración más favorable, por ser cuestiones que deben considerarse separadamente. No es isible compensar la degradación con el beneficio, máxime cuando la reducción de la base de cálculo de la prima de producción es permanente y el eventual mayor beneficio es circunstancial y, por lo tanto, transitorio (sala 8ª, 6/7/2012, "Raspo Rubén Domingo y otros v. Sociedad del Estado Casa de la Moneda"). La C. Lab. Santa Fe, sala 1ª, en autos "Junges, Jorge L. v. Quickfood SA y otro", 12/11/2010, consideró que la reducción del índice y/o coeficiente de producción —que implica una significativa reducción salarial— no constituye un ejercicio abusivo del ius variandi, si ella deriva de un acuerdo sindical en el marco de una negociación colectiva, en la que además participaron representantes gubernamentales. Si la empleadora abona sus salarios en base a un sistema remuneratorio distinto, se impone cotejar si éste cubre los importes que debieron liquidarse con base en el convenio que rige la actividad, para verificar si se ha respetado o no el mínimo salarial que imperativamente exige el orden público laboral. Si bien el art. 7º, LCT se opone a que las 396   

partes acuerden condiciones menos beneficiosas que las que emergen de normas imperativas, ello no impide que convengan mayores beneficios que los establecidos por esas normas o que el empleador unilateralmente disponga un aumento salarial. Pero si bien este último se incorpora al contrato individual y constituye un «derecho adquirido» —por lo que no podría luego el empleador suprimirlo—, ello no implica que deba garantizar una determinada proporcionalidad con el salario mínimo convencional, salvo que se incorpore en tales términos al contrato de trabajo, extremo que no se halla demostrado en el caso, máxime si se considera que la conceptualización «a cuenta de futuros aumentos» parece indicar la existencia de una previsión a que éste sea con posterioridad absorbido por otros rubros. No cabe, por lo tanto, hacer lugar a las diferencias salariales solicitadas (sala 5ª, 19/5/2015, "Barrosela, Carlos Hugo v. Cognis SA y otro"). 4.2. No otorgamiento de horas extras La falta de dación por parte empresaria de trabajo extraordinario no implica una alteración de la condición estructural de la relación de trabajo por lo que los operarios no tienen derecho al cobro de diferencias salariales por un servicio que no han prestado (del voto del Dr. Capón Filas, en minoría). Resulta violatorio de las directivas del art. 66, LCT, la decisión empresaria de no otorgar a sus dependientes la posibilidad de efectuar prestaciones extraordinarias causándoles perjuicio patrimonial al reducir el nivel remuneratorio de modo unilateral e inconsulto y alterar una modalidad esencial del contrato de trabajo (sala 6ª, 20/11/2000, "Quinteros, Alberto y otro v. Firestone de la Argentina", DT 2001-A-438). 4.3. Cambio de lugar de trabajo La C. Nac. Trab., sala 9ª, en autos "Araya, María M. v. Segar Seguridad SRL", 15/7/2011, consideró que la decisión de la empleadora de modificar el lugar de trabajo del trabajador cuando no constituye un ejercicio abusivo del ius variandi, ni un exceso en las facultades que le otorga el art. 66, LCT, autoriza válidamente a disponer el despido por abandono de trabajo (cfr. arts. 242 y 244, LCT), del trabajador que incumpla la intimación para que se presentara a cumplir servicios en el nuevo destino que le fuera notificado. Aun cuando las ausencias del trabajador —de haber existido— no hubiesen estado justificadas, dicha circunstancia no permite tipificar una situación de abandono de trabajo ya que, para tal hipótesis, el sistema legal argentino le otorga al empleador el gran poder de decidir en primera instancia si justifica o no las inasistencias y, como corolario de ello, si abona los días en cuestión o no. Por eso el mero hecho de que un dependiente falte algunas jornadas injustificadamente, y en la medida que no queden dudas de que se trataba de una situación discutible pero sin una abdicación del empleo, no permite ver tipificada la causal específica del art. 244, LCT, sin perjuicio del derecho del principal a no abonar tales jornadas y de aplicar las sanciones proporcionales a tales ausencias que estime oportunas. En el caso, durante los días de ausencia de la actora, no sólo fue la demandada quien remitió cartas documento —solicitando la concurrencia— sino que también la actora lo hizo intimando a su empleadora por el cumplimiento de diversas obligaciones —cambio de lugar de trabajo, horas extra y correcta registración del vínculo—, intercambio que obsta a ver configurado un abandono del contrato por parte de la trabajadora (sala 1ª, 20/3/2015, "Gilabert, Mariela v. Banco Macro SA"). Resulta adecuada la decisión rupturista adoptada por la trabajadora (arts. 242 y 246, LCT), quien realizaba tareas de limpieza en un colegio y sostuvo que el cambio de lugar de trabajo dispuesto por el empleador le ocasionaba perjuicios patrimoniales y morales, derivados de la mayor distancia y por el mayor tiempo que debía disponer para trasladarse (se domiciliaba en la localidad de Bernal Oeste, y su lugar de trabajo era en el barrio de Palermo. La demandada pretendió su traslado a San Isidro, en la zona norte de la Pcia. de Buenos Aires). 397   

El empleador podría haber subsanado los efectos negativos de su decisión mediante la provisión de medios de transporte propios o bien, intentar una compensación supletoria, lo que no ha ocurrido en el caso (sala 4ª, 20/8/2015, "Marin, Carmen v. Zitto, Rubén Norberto y otros"). 4.4. Cambio de horario de trabajo A la luz de lo normado en el art. 66, LCT, la demandada no podía extender la jornada laboral perjudicando al trabajador, pues por ese camino indirecto rebajaba su remuneración. En el caso, el dependiente venía desempeñando la misma jornada de 42 horas y media semanales desde hacía veinte años. Tampoco puede hacer valer el empleador lo que se hubiera pactado al comienzo de la relación, en el año 1977, intentando hacer uso de un derecho que nunca ejerció, para obligar al trabajador a cumplir una jornada distinta a la que venía desempeñando desde un lapso tan prolongado (sala 7ª, 11/11/2005, "Martínez, Anastasio v. BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA"). 4.5. Cambio de tareas El plenario 177 de la Cámara Nacional del Trabajo, del 24/4/1972, carece de virtualidad obligatoria a partir de la sanción de la ley 20.744, a través de su art. 66 referido al ius variandi. De allí resulta la nulidad de la medida adoptada por la empleadora (AFIP), al disponer que la trabajadora dejara de cumplir funciones de jefa de División de segunda para pasar a revistar en la categoría de asesora principal de tercera. De esta forma, le corresponde la percepción de las diferencias salariales devengadas desde el momento de la modificación contractual. Y la circunstancia de que la trabajadora, ante dicha modificación, no hubiera rescindido el vínculo laboral, no puede considerarse como una aceptación tácita del cambio en virtud de que el silencio del trabajador no puede considerarse como renuncia a derechos (art. 58, LCT) (sala 5ª, 14/9/2010, "Carou, Mirta Marcelina v. istración Federal de Ingresos Públicos - Ministerio de Economía de la Nación - Estado nacional"). La exclusión convencional del trabajador dispuesta por la demandada (CCT 130/75) resultó injustificada e ilegítima, por cuanto no se advierte que haya mediado razón objetiva alguna que justifique la postura adoptada. Sin embargo, pese a que la exclusión convencional no resultó ajustada a derecho, dicha modificación contractual no evidencia perjuicio salarial alguno, tal como alega el actor, y en consecuencia, tampoco se han generado diferencias salariales a su favor. En realidad de la comparación del salario percibido por el actor posteriormente a su exclusión convencional y el que hubiera percibido de acuerdo con los parámetros previstos convencionalmente, resulta que el primero es ostensiblemente mayor. (El actor, quien se desempeñaba en el Patio de Comidas de una sucursal de COTO pasa a hacerse cargo del puesto de Jefe de Patio de Comidas sin que ello en la práctica implique un cambio en las tareas que prestaba) (sala 4ª, 19/3/2015, "Sena, Fernando v. COTO CICSA SA"). 4.6. Acuerdos celebrados entre el trabajador y el empleador. Consentimiento El trabajador itió con efectos hacia el futuro, que se establezcan nuevas pautas contractuales, por encima del orden público laboral, sin vicios del consentimiento ni lesión subjetiva, sin efectuar reclamo formal alguno, produciéndose de tal forma una novación objetiva, dando lugar a un nuevo trato, propio del natural dinamismo al que se encuentra sujeta la relación contractual, y dentro del ámbito que fija el ordenamiento jurídico en cuestión (sala 1ª, 16/4/2003, "Montero, César E. v. SA Organización Coordinadora Argentina"). 4.7. Silencio del trabajador

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En tanto la decisión patronal es nula de nulidad absoluta la acción respectiva resulta imprescriptible (del voto del Dr. De la Fuente) (sala 6ª, 7/3/2000, "Sierra, Luis A. v. Trenes de Buenos Aires SA; y sala 6ª, 9/10/2000, "Tocalini, Gabriela S. v. Carta Franca SA", TySS 2000-1105). La falta de cuestionamiento de la rebaja remuneratoria no obsta al reclamo por diferencias ya que el paso del tiempo y el silencio del trabajador no pueden ser valorados como renuncia a derechos conferidos por la ley (del voto de los Dres. Porta y Eiras) (sala 3ª, 27/10/1999, "Prinetti, Jorge M. v. Bagley SA", TySS 2000-1080). 4.8. Art. 66, LCT, texto ley 26.088 El art. 66, LCT, modificado por la ley 26.088, habilita al trabajador a demandar el restablecimiento de las condiciones de trabajo "alteradas" cuando el empleador "disponga" un cambio vedado por la ley. Es decir, que si el empleador dispone una modificación de las condiciones originariamente pactadas que hacen al objeto mismo del vínculo, la acción sumarísima prevista en la norma sólo puede ser utilizada para restituir la condición modificada y no para la reformulación del contrato. En el caso, la modalidad esencial que se discute y que integra el núcleo del contrato es la jornada de trabajo. En este sentido, las partes debaten cómo adecuar el horario de lactancia de la actora dentro de su jornada de trabajo, lo que no importa la imposición por parte de la empleadora de un cambio en el tiempo de trabajo que deba ser remediado por vía del art. 66, LCT (sala 4ª, 20/6/2006, "Asociación de empleados de farmacia ADEF y otro v. Farmacia Albatros SCS s/juicio sumarísimo"). 5. Poder disciplinario Si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha itido mientras dura la investigación o el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuño pretoriano cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65LCT. En tales condiciones, si bien una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de la realización de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del incumplimiento cometido, a su vez el trabajador cuenta con la facultad de efectuar el descargo y demás aclaraciones que estime pertinentes en las actuaciones istrativas en trámite (conf. arts. 62, 63, 67LCT) (sala 6ª, 16/12/2011, "Zazzaro, Sebastián Eduardo v. Compañía Argentina de Diseño SA s/despido"). La conducta endilgada a la trabajadora, falta de respeto a una clienta con malos tratos y tonos agresivos, no reviste entidad suficiente para justificar la adopción de la máxima sanción disciplinaria, cual es el despido. La relación contractual laboral exige que cada una de las partes haga lo necesario para que la misma se mantenga, de modo que la resolución debe ser excepcional y proceder en aquellos casos en los cuales la gravedad de la injuria torne realmente imposible la prosecución del vínculo (art. 10, LCT). Por otro lado, el empleador goza de la facultad de imponer sanciones al trabajador desobediente o incumplidor de sus deberes de conducta (art. 67, LCT) (sala 9ª, 14/7/2010, "Gómez, Natalia Viviana v. Aviega, Ana Giosel"). 6. Pago de la remuneración. Excepción de incumplimiento No puede considerarse improcedente la medida de retener tareas adoptada por los trabajadores que arguyen como motor de dicha medida la protección de su fuente laboral, en la medida en que los despidos de aquellos que participaron en las medidas de fuerza generadas por la falta de pago de su remuneración hayan devenido incausados (sala 7ª, 20/7/2006, "Randazzo, Juan Vicente y otros v. La Internacional Empresa de Pasajeros SA"). 7. Deber de seguridad y protección 399   

7.1. Deber de seguridad personal En el caso, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues lo sometió a condiciones laborales denigrantes, nocivas y a la postre idóneas para provocar daños en su salud psicofísica, generando un supuesto de violencia laboral psicológica proveniente del maltrato incurrido por la empleadora, todo lo cual permite tener por configurados los presupuestos de la responsabilidad civil. Todo ello determina, sin más, que nazca la responsabilidad de la empleadora, y con ello la obligación de reparar el daño injustamente causado al trabajador generado por la conducta irregular y deficiente ejercida por aquellos a quienes les delegó las funciones de organización y dirección, por ello, resulta procedente el reclamo en concepto de daño material y reparar el daño moral por los padecimientos y mortificaciones ocasionadas (sala 1ª, 17/10/2011, "Rodríguez, Marcelo Fernando v. istración Federal de Ingresos Públicos AFIP"). No cabe hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad vertido por la parte actora contra la mutilación que la ley 24.557 habría provocado en el art. 75, LCT, toda vez que sólo mediaría responsabilidad contractual por daños cuando éstos provengan de la inejecución de una obligación creada, como tal, por la voluntad de las partes, y por ende la eventual responsabilidad derivada del descuido del deber de previsión y seguridad dará lugar a responsabilidad legal o extracontractual con base en los arts. 1109, 1113 y concs., CCiv. (sala 2ª, 25/4/2008, "Espinosa, Raimundo Marcos v. Danone Argentina SA y otro"). La plena vigencia de los deberes de buena fe, diligencia e iniciativa, analizados a la luz del estándar de "buen empleador", en el marco de un contrato de trabajo que tiene como principal objetivo la actividad productiva y creadora del hombre en sí, permite concluir que, ante la evidente y persistente situación de violencia en el ambiente de trabajo causada por las conductas de los s de la autopista y que repercutían directa y gravemente sobre la integridad psíquica y moral de la actora, la demandada no debió limitarse a mantener una actitud meramente pasiva, sino que debió adoptar todas las medidas adecuadas y eficaces para prevenir el daño sufrido por aquélla, máxime que el ejercicio del poder de organización y dirección empresarial exigía el respeto debido a la dignidad de la trabajadora (conf. arts. 4º, 62, 63, 64, 68, 75, 79 y concs., LCT). Por ende, si se demostró que la actora debió padecer un ambiente de violencia laboral sin recibir el apoyo adecuado de parte de los supervisores de la demandada, y sin que esta última le haya brindado capacitación para enfrentar esas situaciones conflictivas, ni puesto a disposición personal de seguridad idóneo y suficiente a tal fin, todo lo cual desencadenó las dolencias psíquicas constatadas, resulta evidente que la responsabilidad de la demandada por las omisiones aludidas resulta agravada ante la decisión de asignar a la actora durante su embarazo a cualquier cabina de peaje, cuando ante esa situación era costumbre empresaria destinar a las trabajadoras embarazadas a un puesto de trabajo específico con la finalidad de evitar un daño (la pérdida del embarazo) que lamentablemente se produjo casi en forma inmediata. Por lo tanto, es indudable la relación de causalidad adecuada entre los incumplimientos precitados imputables a la demandada y el daño moral sufrido por la actora, máxime si la accionada no acreditó circunstancia alguna que implique una ruptura del nexo causal, ni que la exima de responsabilidad (conf. arts. 520, 522 y concs., CCiv.). Asimismo, cabe concluir que el deber de reparación del daño moral padecido por la demandante también se impone a la demandada en el marco de los subsistemas de responsabilidad extracontractual objetiva y subjetiva previstos en el Código Civil (sala 5ª, 19/3/2015, M. N. G. v. Autopistas del Sol SA"). 7.2. Deber de seguridad patrimonial 400   

La responsabilidad del principal por los daños causados en los bienes del trabajador, contemplado en el art. 76, LCT, no tiene el alcance de una garantía de indemnidad absoluta ante cualquier perjuicio patrimonial sufrido por el trabajador como consecuencia mediata de su desempeño. Cuando el art. 76, LCT, menciona los "bienes" del trabajador, debe entenderse que refiere a "cosas", entendidas éstas como "objetos materiales susceptibles de tener un valor" en los términos previstos por el art. 2311, CCiv. No cabe itir una interpretación amplia del art. 76, LCT, que lo erija como un deber de previsión que abarque la totalidad del patrimonio del trabajador entendido como el conjunto de sus bienes (art. 2312, CCiv.), sino sólo un deber de protección que se extiende sobre las "cosas" en el sentido de objetos materiales que les asigna el Código Civil, y más precisamente cuando han sido introducidas en el trabajo, aun en la hipótesis en que resulten afectadas en ocasión de un accidente in itinere. El art. 76, LCT, no abarca los daños que genéricamente pueda sufrir el trabajador en sus derechos patrimoniales, sino exclusivamente los que afecten las cosas por él introducidas en el trabajo, siempre y cuando medie una relación causal adecuada entre ese hecho y el daño. La lesión patrimonial sufrida por el trabajador, como consecuencia de la acción judicial que le inició un tercero ajeno al contrato de trabajo, no se encuadra en ninguno de los dos supuestos de responsabilidad objetiva a los que se refiere el art. 76, LCT (sala 10ª, 28/11/2008, "Polidoro Arena, Jorge H. v. Centro Gallego de la Ciudad de Buenos Aires"). 7.3. Deber de protección, alimentación y vivienda Corresponde hacer lugar al reclamo del trabajador —encargado de edificio— tendiente a que se lo repare por los daños y perjuicios sufridos en sus bienes por habérsele otorgado una vivienda ubicada por debajo de la línea de la vereda que en un temporal resultó inundada debido a la gran cantidad de lluvia caída, por constituir una infracción al deber de seguridad. No se trata de analizar si la precipitación pluvial que inundara media ciudad de Buenos Aires el 24/1/2001 debe ser tipificada como fuerza mayor o valorar que como la obligación de seguridad del empleador es de medio y no de resultado correspondía al actor invocar y probar las medidas de seguridad legalmente exigibles que el empleador hubiera debido adoptar así como demostrar dolo o culpa en el empleador. Ello así porque era sentido común que cualquier inundación importante alcanzaría dicha unidad habitacional (sala 6ª, 12/2/2004, "Sánchez, Ignacio Fortunato v. Consorcio de Propietarios del Edificio Mendoza 3449/3455 s/daños y perjuicios"). 8. Deber de ocupación Más allá de las particularidades de la actividad que imponen la existencia de una tarea complementaria y ajena a la deportiva por parte de los árbitros, resulta evidente que la falta de designación del trabajador dependiente en una fecha determinada debe estar ceñida a razones objetivas (...) La particular modalidad utilizada en la actualidad por la AFA, en cuanto ite la contratación de personal autónomo para la realización de la tarea de árbitro no puede ir en desmedro de los árbitros contratados bajo la modalidad dependiente (...) Si algún motivo fundado impide la satisfacción del deber de ocupación, el principal tiene a su cargo la prueba de tal imposibilidad (...) El actor tiene derecho a percibir diferencias salariales correspondientes a aquellos partidos en los que no pudo arbitrar y fueron designados en su lugar árbitros de menor categoría mas no en aquéllos donde estaba previsto que se desempeñaran árbitros de mayor jerarquía que la suya (sala 7ª, 14/7/2004, "Bragazzi, Ariel P. v. Asociación de Fútbol Argentino"). 9. Deber de diligencia e iniciativa Si el trabajador dedica cierta cantidad de tiempo durante su jornada de labor en trabajos que ninguna relación tienen con sus funciones (en el caso concreto el desarrollo de un sitio 401   

de Internet propio) y utiliza para ello los medios de comunicación de la empresa como el email, existe una violación a los deberes de diligencia y buena fe que genera pérdida de confianza, además de un incumplimiento al deber de fidelidad por parte de quien, revistiendo un cargo gerencial, fue contratada por tiempo y no por rendimiento (sala 10ª, 13/8/2003, "García, Delia v. YPF SA"). 9.1. Indemnización por daños y perjuicios Si la falta de aportes al sistema impidieron al trabajador acceder al subsidio por desempleo, cabe reputar a la empleadora responsable por los daños ocasionados, teniendo en cuenta la antigüedad computable y el eventual período de su cotización (sala 2ª, 23/6/2004, "Pereira, Alicia N. v. Esses, Ariel M."). Resulta improcedente la reparación de los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de cobro del fondo de desempleo, resultante del incumplimiento por parte del empleador de la obligación de efectuar aportes previsionales, si el actor no ha logrado acreditar que encontraba en la condición de desempleado durante el período inmediato al despido y tampoco ha establecido la extensión del perjuicio, requisito indispensable conforme al art. 65, LO (sala 9ª, 30/12/2003, "Mascarell, César L. v. Heptario SA y otros", DT 2004-B-1079). 10. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo. Arts. 80 y 132 bis, LCT, 25.345 10.1. Deber de ingresar aportes y contribuciones. Art. 132 bis, LCT La conminación de contenido económico introducida en la LCT por la ley 25.345 bajo el art. 132 bis constituye, sin lugar a dudas, una penalidad ante una conducta dolosa, descripta también por el derecho penal tributario, consistente en retener aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores y no haberlos ingresado total o parcialmente al momento de la extinción del contrato. La responsabilidad que deriva de ese comportamiento doloso, por sus características represivas y por la naturaleza del acto sancionable, no puede extenderse al sucesor ni hacerse efectivo contra quien no ha sido personalmente responsable de tan grave ilícito (sala 2ª, 29/2/2012, "Vera, Hugo Alcides v. BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA s/indemnización art. 132 bisLCT"). La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Ríos, Alejandro A. v. Cía. Láctea del Sur SA", 5/10/2010, consideró que la circunstancia de que la empleadora haya omitido hacer depósitos de aportes y contribuciones, por sí sola, no denota la configuración de la tipificación legal, pues ésta sólo considera sancionable la omisión de depósito de aportes que hubieran sido retenidos de la remuneración. El art. 132 bis, LCT establece una sanción conminatoria de devengamiento periódico mensual a favor del trabajador en aquellos supuestos en que el empleador, al momento de la extinción, hubiese retenido aportes y no los hubiera depositado en el organismo correspondiente. No hace referencia a la falta de pago de las contribuciones patronales sino, al supuesto en que se le retiene del salario del dependiente las sumas que deben ser aportadas a los distintos organismos contemplados en la ley, y no se depositan. Por sus características, más cercanas a una sanción penal, debe ser interpretada restrictivamente. Tanto es así que la norma y su decreto reglamentario (146/2001) prevén recaudos formales concretos para que pueda ser aplicada. Así, el actor debe intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos ingrese los aportes supuestamente retenidos, más los intereses y multas que pudieren corresponder (sala 4ª, 30/4/2015, "Otegui, Cristina Judit v. Fundación Educare"). 402   

Más allá de la literalidad del art. 132 bis, LCT en cuanto a la extensión temporal del cómputo de la sanción, no cabe dejar sin cuantificar el reclamo ni resulta procedente establecer su cuantía computando períodos aun no corridos a la fecha del dictado de la sentencia, en tanto la condena "a futuro" sólo procede en los casos en que se encuentra pendiente un plazo convencionalmente pactado. En otras palabras, no es posible que la condena alcance periodos que no se han devengado al momento de la sentencia y que, en todo caso, se puedan ir devengando con posterioridad a la culminación del juicio. En consecuencia, la condena debe limitarse a los periodos expresamente reclamados y devengados sólo hasta ese momento, ya que exclusivamente sobre ellos ha podido mediar debate y decisión (sala 4ª, 27/2/2015, "Cavalieri, Miguel Ángel v. Dalflex SRL"). 10.2. Deber de entregar constancias documentadas y certificado de trabajo. Art. 80, LCT Queda patentizado el incumplimiento del empleador relativo a la entrega del certificado previsto en el art. 80, LCT conteniendo los datos reales del vínculo habido, lo que impone la procedencia del agravio articulado sobre el punto por el accionante en orden a la obligación de entrega y al pago de la multa por parte del demandado, toda vez que, frente al incumplimiento patronal el accionante intimó a su entrega en legal tiempo y forma manteniendo el accionado su conducta omisiva (sala 2ª, 31/10/2011, "Delvalle, José Alfredo v. Vademecum SA"). La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Girado, Sergio A. v. Rioja, Ricardo M. y otros", 11/8/2011, determinó procedente la indemnización prevista en el art. 80, LCT, cuando el trabajador reclamó a su empleador, en el trámite istrativo ante el SECLO, la falta de entrega de los certificados de trabajo. 10.3. Contenido La C. Nac. Trab., sala 3ª, el 13/11/2008 en autos: "Zaccari, Gabriela A v. Swiss Medical SA" estableció por mayoría, y con el voto en disidencia del Dr. Guibourg que para acreditar el debido cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 80, LCT y la ley 24.576 respecto de los certificados de trabajo, tales instrumentos deben contener los siguientes datos: a) la indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso); b) naturaleza de los servicios (tareas, cargos, categoría profesional, etc.); c) la constancia de los sueldos percibidos; d) la constancia de los aportes y contribuciones efectuados por el empleador con destino a los organismos de la seguridad social (constancia o descripción que efectúa el principal y que no debe confundirse con la "constancia documentada" que el mismo artículo prevé en el primer párrafo como posibilidad de excepción); y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf. ley 24.576). Si el documento entregado por el empleador no certifica la totalidad de la relación mantenida por las partes (en el caso sólo los últimos diez años), no cumple los recaudos del art. 80, LCT, y por lo tanto cabe aplicar la multa del art. 45, ley 25.345 (sala 3ª, 23/3/2006, "Bustamante, Ramón Alcides v. Consorcio de Propietarios del Edificio Moldes 2380"). Es obligación del empleador entregar al momento de extinguirse la relación laboral, dos certificados. Uno, conteniendo constancia documentada del ingreso de los fondos de la seguridad social. Otro, con las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social (sala 8ª, 19/8/2015, "Sandez, Rubén Sebastián v. Avifra SRL").

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La confección y entrega del certificado del art. 80, LCT se inscriben en el marco de las obligaciones contractuales. Consiste esencialmente en una obligación de hacer que se encuentra a cargo del empleador y una de sus finalidades, además de la relativa al beneficio jubilatorio, consiste en certificar los servicios prestados por el dependiente, de manera tal que éste pueda acreditar su experiencia laboral, a fin de obtener un nuevo empleo. El juego armónico de los arts. 626 y 630, CCiv. permitía que el hecho fuera ejecutado por una persona diferente del obligado cuando la obligación de hacer no era intuito personae —lo cual, atento a lo recién expuesto respecto de la entrega del certificado aquí analizado, podría suscitar alguna divergencia—, más el art. 630 preveía que "el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación...", por ello, autorizada doctrina opinaba que, "si el acreedor no lo acepta no pueden ser cumplidas por otro...". En el mismo sentido, el art. 776 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé un supuesto similar al que originariamente contemplaba el art. 626 del Código Civil. Sin embargo, si bien faculta a que la prestación puede ser ejecutada por un tercero, establece una excepción que se vincula con la elección del deudor por sus cualidades personales y en tal caso, tal elección, se presume cuando se trata de contratos que suponen una confianza especial (art. 776 in fine). En tal contexto, estamos en presencia de una obligación de hacer que encuentra en el plexo de los deberes y obligaciones que nacen del contrato de trabajo y el art. 80 de la LCT es claro en cuanto impone al empleador la obligación contractual de entregar a la persona trabajadora las constancias a las que alude la norma, que sólo puede ser cumplida por éste, pues es quien cuenta con los elementos necesarios para confeccionar y entregar los certificados de trabajo en debida forma, máxime que el trabajador en su expresión de agravios expresó en forma explícita su oposición a que dicha obligación sea cumplida por el Tribunal (sala 1ª, 1/9/2015, "González, Marcela Noemí v. Transfarmaco SA y otro"). 10.4. Intimación previa La intimación exigida por el art. 1º, dec. 146/01 para acceder al resarcimiento previsto en el art. 80, LCT sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el citado decreto. La norma establece una carga en cabeza del trabajador, para acceder a la sanción prevista por el tercer párrafo del art. 80, LCT, y el silencio del demandado no constituye una conducta que incline a eximir al actor del cumplimiento de la referida carga —del voto del Dr. Vilela, en mayoría— (sala 1ª, 28/10/2011, "Romero, Crisóstomo Raúl v. Hagopian Roupen"). El deudor no puede ampararse en la falta de cumplimiento de los recaudos formales del acreedor para justificar su incumplimiento. Si bien el actor realizó la intimación a la entrega de los certificados del art. 80, LCT el día que se considero despedido —es decir, no esperó los 30 días que alude el decreto 146/01—, lo cierto es que el demandado ni siquiera los había puesto a disposición ante el requerimiento efectuado —del voto de la Dra. Pasten, en minoría— (sala 1ª, 28/10/2011, "Romero Crisóstomo, Raúl v. Hagopian Roupen"). Si la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT, no integró la litis, pues en el escrito de inicio, la accionante sólo reclamó: "...la entrega de los certificados de trabajo y el de aportes y servicios a los efectos previsionales..." y, en ningún lugar de la demanda solicitó la indemnización a la que hace referencia en el escrito recursivo, es evidente que la cuestión fue tardíamente planteada en esta instancia ya que no fue sometida a consideración de la magistrada interviniente en la instancia de grado ya que la actora, al iniciar su acción, no peticionó en forma clara y concreta dicha indemnización. En consecuencia la valoración favorable a la recurrente de dichas circunstancias, implicaría apartarse de los términos en los cuales quedó constituido el objeto del litigio, con grave afectación de la garantía de 404   

defensa en juicio y del principio de congruencia (conf. art. 18, CN y arts. 34, inc. 4º, 163 y 277, CCN), razón por la cual, corresponde desestimar la indemnización del art. 80, LCT por haber integrado el objeto de la litis (sala 2ª, 27/2/2015, "Ameri, María Paula v. Magers SRL y otros"). El art. 45 de la ley 25.345 y el dec. 146/2001 establecen, respectivamente, una sanción pecuniaria, a favor del trabajador, cuando el empleador no entrega los certificados previstos por el art. 80, LCT y un procedimiento, constitutivo de la exigibilidad en concreto de esa sanción, cuya observancia estricta es indispensable para generar el crédito (arts. 896 y concs., CCiv.). Transcurridos treinta días desde la extinción del contrato, el trabajador debe intimar por dos días la entrega de los instrumentos. Vencido el plazo, nace la obligación del empleador remiso de pagar la multa. Ello no ocurre, si como en el caso, se omitió la intimación o si la formuló en la audiencia del SECLO, ya que la intimación del trámite conciliatorio implica la preexistencia de los créditos sobre los que versará. Por lo tanto, corresponde desestimar la multa del art. 45, ley 25.345 (sala 8ª, 7/5/2015, "Dino, Diego Mauricio v. Frigorífico Rioplatense SA"). Resulta improcedente la multa prevista por el art. 80, LCT si el demandante no alegó ni demostró haber dado cumplimiento con la notificación dispuesta por la citada normativa (sala 5ª, 10/7/2015, "Resuche, Fernando Héctor v. Gómez, Gabriela Elizabeth y otros"). Si bien el actor inició el reclamo ante el SECLO con anterioridad a las interpelaciones cursadas, lo cierto es que al momento de celebrarse la audiencia de conciliación ante dicho organismo, la demandada ya se encontraba en mora respecto de la obligación de entrega de los certificados reclamados y no evidenció en momento alguno su intención de cumplir (sala 9ª, 22/5/2015, "Sisca, Mariano Daniel v. Dixey SA y otros"). Tal como se deduce del último considerando del dec. 146/2001, la finalidad que la reglamentación persigue es evitar contratiempos o dificultades que pudieren impedir al empleador cumplir la obligación a su cargo relativa a la entrega de los certificados del art. 80, LCT dentro del reducido plazo que normalmente los trabajadores le otorgan para la confección y entrega de tales constancias. Para ello, le confiere el generoso plazo de treinta días, durante el que debería poder solucionar cualquier eventual dificultad referida a la obtención de la información necesaria para expedir los certificados en cuestión. Es decir, la norma reglamentada otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado o cargar con la indemnización fijada; la brevedad de ese plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquel requerimiento quede habilitado ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación del art. 80, LCT puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo (para estos fines un plazo idéntico es otorgado por la Ley de Empleo). La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo, luce razonable concluir que la intimación fehaciente a que alude tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de treinta días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye —desde el momento de la extinción— una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación istrativa. Por ende, corresponde acoger el reclamo de la sanción prevista en el art. 80, LCT (texto según ley 25.345) (Del voto del Dr. Zas, en mayoría) (sala 5ª, 24/6/2015, "Bigliardi, Tomás v. Banco de la Nación Argentina SA y otro").

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Más allá de haber intimado la actora en sus cartulares por la entrega de los certificados del art. 80, LCT, lo cierto es que no está controvertido en autos que en la instancia istrativa previa y obligatoria de conciliación (SECLO) le requirió a la demandada la entrega de los certificados del art. 80, LCT, por lo que si en el reclamo ante el SECLO se incluyó la pretensión de entrega del certificado previsto en el art. 80 de la LCT, nada obsta a considerar a dicho requerimiento razonablemente constitutivo de la intimación que prevé la norma reglamentaria como recaudo de isibilidad de la multa, el que adquirirá virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite istrativo. En efecto, no debe soslayarse que el sentido del emplazamiento previsto por el art. 3º del dec. 146/2001, ha sido otorgar un plazo extenso y razonable al empleador para cumplir la obligación nacida del art. 80 de la LCT. Si, no obstante el tiempo transcurrido, y el inicio de un reclamo expreso ante el SECLO, el empleador igualmente no entregó tales documentos, debe ser pasible de la sanción introducida por el art. 45 de la ley 25.345 en tanto se encuentra cumplido el mencionado recaudo (sala 5ª, 15/7/2015, "Azize, María Inés v. Gisela Maggio"). 10.5. Puesta a disposición La "puesta a disposición" de los certificados no basta por sí sola para configurar la mora del acreedor, en la medida en que la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la interpelación. Por otra parte, "poner a disposición" no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una "intimación" que, como tal, importe condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un proceder activo frente a la reclamación formulada (sala 5ª, 18/6/2012 "Coronel Denise Ivana v. Laboratorios Pretty SA"). Si bien el régimen de consignación está básicamente dirigido a las obligaciones dinerarias y resulta inaplicable a las obligaciones de hacer o no hacer (estas últimas, es hasta obvio, pues al deudor le basta para cumplir con mantenerse en la abstención prometida), sí se plantea, como única alternativa eximente de responsabilidad patronal, la vía de consignación de las certificaciones dispuestas por el art. 80, LCT como modo de resolver el conflicto, que cabe diferenciar, en las obligaciones de hacer, si consisten en un puro hacer, o si se trata de obligaciones mixtas que involucran a la vez un "dar" y un "hacer" (sala 10ª, 30/9/2011, "Mato Alejandro Aníbal v. Cosméticos Avon SA y otro"). La "puesta a disposición" de los certificados no basta por sí sola para configurar la mora del acreedor, ya que la demandada no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la interpelación. Por otra parte, "poner a disposición" no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una "intimación" que, como tal, importe condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un proceder activo frente a la reclamación formulada (sala 5ª, 24/6/2015, "De los Ríos Cabral, Luciana Isabel v. Banco Patagonia SA"). El hecho de "poner a disposición" no es sino una mera exteriorización de la voluntad que sólo traduce una actitud frente a un acontecer que no escapa a la mera subjetividad, no pudiendo, por tanto, alcanzar a producir los efectos de una "intimación" que, como tal, importe condicionar el comportamiento del acreedor que se ve obligado a adoptar su conducta a los lineamientos que le fija el deudor, imponiéndole de tal manera asumir un

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proceder activo frente a la reclamación formulada (sala 5ª, 24/6/2015, "De los Ríos Cabral, Luciana Isabel v. Banco PatagoniaSA y otro"). 10.6. Indemnización La extensión del certificado de trabajo puede recaer sobre el codemandado solidario, dado que ello no implica adjudicarle carácter de empleador y en tanto deberá limitarse a certificar las condiciones contractuales que emanan de la sentencia que lo obliga —del voto de la Dra. Fontana, en mayoría— (sala 6ª, 22/2/2008, "Bonvecchiato, Raúl Esteban v. Adecco RRHH Argentina SA y otro"). 10.7. Solidaridad. Otros supuestos Al existir un empleador plural en los términos del art. 26, LCT, y no uno principal y otro rio, la obligación que surge del art. 80, LCT recae sobre los dos codemandados (sala 3ª, 27/9/2011, "Servin, Oscar Ramón v. Bayton Servicios Empresarios SA y otros s/despido"). El art. 29, LCT comprende la obligación solidaria de hacer entrega del certificado previsto en el art. 80 de la misma ley. El mencionado art. 29, al prever la solidaridad se refiere concretamente y sin distinciones a todas las obligaciones emergentes de la relación laboral, y las que deriven del régimen de la seguridad social, sin que ello implique que el deudor solidario esté obligado en carácter de empleador, sino a asumir dicho deber consignando los datos que surjan de la sentencia (sala 9ª, 10/12/2011, "Cerdan Patricio Humberto v. Gire SA"). La solidaridad del art. 30, LCT se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y ello, ciertamente, incluye el otorgamiento de los certificados previstos en el art. 80, LCT (sala 7ª, 5/11/2008, "Maldonado, Ezequiel Ricardo v. Fricton SA y otro"). En atención a la responsalidad solidaria declarada respecto de Desarrollos en Salud SA, Cobensil SA, Centro Integral de Resonancia SA y Famacia Nobel SA, todas estas firmas resultan obligadas al cumplimiento de hacer entrega del certificado de trabajo previsto en el art. 80, LCT, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art. 132, LO, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiera imponer el juez de primera instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (cfr. art 37, CC y 666 bis, CCiv.; art. 804, CCyCN (sala 1ª, 26/10/2015, "M. G. E. v. Desarrollos en Salud SA y otros"). La solidaridad a que alude el art. 30 de la LCT abarca a todas las obligaciones emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y las de la seguridad social, por lo que corresponde confirmar el pronunciamiento de grado anterior en cuanto condenó en forma solidaria a Banco Hipotecario SA a abonar la multa del art. 80, LCT (sala 9ª, 26/3/2015, "Sanchis, Ana Laura v. Banco Hipotecario SA"). La condena solidaria a hacer entrega de los certificados del art. 80, LCT (texto según ley 25.345) al empresario principal (en este caso: Telecentro SA) tiene plena justificación, toda vez que hay responsabilidad solidaria de quien contrata o subcontrata con un tercero trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia de su establecimiento (art. 30, LCT—t.o.—) y se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, incluido el otorgamiento de los certificados precitados, en tanto la norma no efectúa distinción ni salvedad alguna (Del voto del Dr. Zas, en minoría) (sala 5ª, 12/6/2015, "Sistemas Integrales de Comunicaciones SA v. Mazzarello, Sergio Eduardo"). La obligación de solidaridad prevista por el art. 30 de la LCT se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, circunstancia que incluye la dación de los instrumentos contemplada en el art. 80, LCT (Del voto de la Dra. Pasten de Ishihara, en 407   

minoría) (sala 1ª, 1/9/2015, "Martínez, Silvia Alejandra y otros v. Cardiología Global SA y otros"). Sin perjuicio de la solidaridad que pueda caberle al deudor solidario por el incumplimiento en que incurriera la empleadora principal, inclusive en materia de astreintes, según las nuevas disposiciones que regulan el sistema previsional y en lo puntual la extensión de los certificados exigidos en el art. 80 de la LCT de acuerdo a las resoluciones de la AFIP que aprobaron el sistema informático para la generación y emisión de certificaciones de servicios y remuneraciones, tornaría obsoleto exigir actualmente a la empresa que ha sido condenada en los términos de la solidaridad que dimana del art. 30 de la LCT que cumpla con una obligación respecto de la cual se conoce de antemano el impedimento final que pesa sobre su parte. En consecuencia, si se parte de la base de la inoficiosidad de cualquier otra instrumental que no sea la que los organismos de la seguridad social aceptan como válidos, y se prosigue por la imposibilidad técnica de la condenada por vía de solidaridad de extender, mediante los mecanismos provistos reglamentariamente, los certificados que resulten idóneos, no cabe sino concluir que no corresponde incluir en la solidaridad de la condena la obligación a extender las certificaciones previstas en la norma legal. Este modo de resolver no implica en modo alguno eximir a la condenada por la vía de la solidaridad de la ley de responder por cualquier consecuencia que, ante un eventual incumplimiento o cumplimiento deficiente de la obligación principal que pesa exclusivamente sobre su parte, pueda generarse con posterioridad, inclusive en materia de astreintes (sala 9ª, 26/3/2015, "Sanchis, Ana Laura v. Banco Hipotecario SA y otro"). La lectura textual de la norma establece claramente que en términos del art. 30, RCT el principal no responde por las obligaciones del contrato de trabajo sino por las consecuencias del incumplimiento de las mismas en caso de ausencia de control. En este orden de ideas, el principal no es deudor sobre el contenido de las obligaciones (que deben ser cumplidas por el acreedor) sino la responsabilidad por la falta del cumplimiento por parte de los subcontratistas. Por este motivo el principal si bien no debe confeccionar el certificado, debe responder por las consecuencias de la omisión (Del voto del Dr. Arias Gibert, en mayoría) (sala 5ª, 12/6/2015, "Sistemas Integrales de Comunicaciones SA v. Mazzarello, Sergio Eduardo"). Respecto a la obligación de hacer entrega de los certificados del art. 80, LCT, no corresponde extender la responsabilidad con fundamento en el art. 30, LCT, por esa obligación de hacer y de dar a quienes no fueron empleadores del trabajador. Ello así puesto que el deber patronal nacido del citado art. 80 reconoce una primera actividad, la de confeccionar las certificaciones, que constituye una obligación de hacer, de cumplimiento en especie estrictamente personal a cargo del empleador en base a sus libros y registros empresarios. Tal acto material sólo puede ser llevado a cabo, salvo la suplantación judicial en casos de extrema contumacia, por el empleador o quien lo reemplace en ese rol específico, pero no por otros empresarios ajenos a la explotación, aún cuando éstos puedan responder vicariamente por otras obligaciones nacidas de los contratos de trabajo, incluidas las multas y sanciones derivadas del incumplimiento de aquel deber, y que no posean esta característica personal (Del voto del Dr. Maza, en mayoría) (sala 1ª, 1/9/2015, "Martínez, Silvia Alejandra y otros v. Cardiología Global SA y otros"). En lo que concierne a la entrega de certificados previstos en el art. 80, LCT, el responsable solidario no sustituye ni reemplaza al empleador directo, siendo éste quien por otra parte posee o debería poseer los medios instrumentales para dar cumplimiento con la obligación de hacer en cuestión. Además, la hipótesis aprehendida por el dispositivo del art. 30 de la LCT no supone, más allá de la extensión de responsabilidad que codifica, constituir al dueño del establecimiento contratante en empleador de los agentes bajo las órdenes del 408   

concesionario a cargo de algún segmento de la actividad específica, propia de aquél. Por lo tanto, al no haber asumido las codemandadas ni haberse acreditado en la causa su calidad de empleadoras, no corresponde condenarlas a la entrega del certificado en cuestión, pues carecen de los elementos necesarios para la confección de dicho instrumento. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que les compete, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del mencionado art. 30 (conf. art. 17, ley 25.013) y de las eventuales sanciones o multas derivadas de los incumplimientos en que pudieren incurrir al respecto (Del voto de la Dra. González, en mayoría) (sala 1ª, 1/9/2015, "Martínez, Silvia Alejandra y otros v. Cardiología Global SA y otros"). Toda vez que se determinó que la actora fue destinada a cubrir necesidades de personal que no calificaban como extraordinarias o transitorias sino como permanentes, deviene aplicable la normativa general en materia de intermediación, por lo que cabe entender que entre la usuaria y la actora se estableció una relación de trabajo estable así como que las obligaciones emergentes de ella, incluyendo las derivadas del distracto, son atribuibles en forma solidaria a la empresa proveedora y la usuaria. Por ende, dada su condición de empleadora, recaía sobre ella la obligación de efectuar los aportes previsionales y entregar los certificados de servicios y aportes, no pudiendo ampararse en la conducta asumida por la otra codemandada. Consecuentemente, y habiendo el demandante cumplido con el dec. 146/2001, corresponde confirmar la aplicación de la sanción del art. 80, LCT a las demandadas (sala 1ª, 1/9/2015, "González, Marcela Noemí v. Transfarmaco SA y otro"). Más allá de la situación procesal en la que se encuentra la demandada (art 71, LO), corresponde rechazar la consignación del certificado de servicios y remuneraciones previsto en el art. 80, LCT. Es que el F.PS6.2 ANSES no reemplaza al certificado exigido por la del art. 80. A su vez, tal Formulario tampoco sustituye a la constancia de aportes, exigencia ésta inserta en la ley y que no puede ser soslayada mediante otro instrumento por más que resulta aprobado por el ente previsional y —supuestamente— pueda ser calificado como innecesario por cuanto no se vulneraría la finalidad perseguida por el citado artículo. Además, en el Formulario entregado por la ANSES no hay constancia acerca de los ingresos por los aportes y contribuciones, sino tan sólo de los salarios devengados por el trabajador, por lo que la obligación de entregar el certificado que se pretende consignar aparece definitivamente incumplida en el momento de constituir en mora al demandado, máxime si la fecha que surge del certificado de trabajo adjuntado a la contestación de demanda es posterior a la mentada puesta a disposición (sala 8ª, 9/3/2015, "Asyst Sudamericana Servicio Especializado EM Infor S/C Ltda. v. Barrios, Lucas Eliseo"). Si bien el empleador consignó en el expediente el certificado de servicios y remuneraciones al inicio (F. PS 6.1 y 6.2 ANSES), lo cierto es que no lo hizo en la forma debida, ya que omitió entregar el certificado de trabajo también requerido por la norma, por lo que dicha obligación no se encuentra cumplida en su totalidad, correspondiendo condenar al accionante a la entrega del mismo en debida forma (sala 10ª, 2/9/2015, "Sabathier, Mónica Patricia v. Banco Macro SA y otro"). Si el actor intimó a la entrega de los certificados pertinentes y la empleadora, Transportes Nesty SRL, a quien le cabía cumplir dicha obligación, no hizo entrega efectiva de los instrumentos respectivos sino que, por el contrario, los que le fueron entregados al actor, no pudieron de ningún modo contener los datos verdaderos de la relación, no se puede tener por cumplida la obligación con aquéllos y, por lo tanto, la multa del art. 80, LCT resulta procedente (sala 6ª, 19/2/2015, "Morelli, Gabriel Esteban Cayetano v. Gestión Laboral SA"). Si el actor cursó la intimación prevista por el art. 3° del dec. 146/2001 en los plazos allí establecidos y la accionada sólo hizo entrega del certificado identificado como PS 6.2, tal 409   

documentación no cumple el requerimiento legal que es claro y contundente. Por lo tanto, ante la insuficiencia del documento puesto a disposición del actor por la demandada, resulta procedente la indemnización establecida en el art. 45 de la ley 25.345 (sala 8ª, 19/8/2015, "Sandez, Rubén Sebastián v. Avifra SRL"). Más allá de la puesta a disposición del certificado de trabajo del art. 80, LCT, lo cierto es que dicha documentación no reflejaba las condiciones verídicas de la relación en cuanto a la fecha de ingreso y la verdadera remuneración, razón por la cual, el actor nunca pudo haber estado obligado a recibirlos y la puesta a disposición careció de validez. Por ende, resulta procedente la multa establecida en la norma citada (sala 8ª, 24/8/2015, "Insaurralde, Ismael v. 25 Horas SA y otros"). Si bien los certificados fueron ofrecidos y luego consignados judicialmente, lo cierto es que al haberse reconocido al demandante una categoría distinta a la registrada por la demandada, los instrumentos puestos a disposición, no reflejan la realidad de las condiciones laborales de la relación habida entre las partes. Por ende, corresponde condenar a la indemnización del art. 80, LCT, ya que la solución contraria, conllevaría a que la empleadora pudiera eludir el pago de la misma, con la sola entrega de un certificado en donde se hicieran constar circunstancias que no condicen con la realidad, situación que no fue la buscada por el legislador (sala 2ª, 28/8/2015, "González, Marcos Armando v. Pizzería Babieca SA"). La norma del art. 80, RCT requiere la contumacia del empleador para la aplicación de la multa. Mal puede haber contumacia si el plazo para la entrega no está vencido. En este punto debe señalarse que la obligación de entrega de certificados era, hasta las normas de la ley 24.013, una obligación sin plazo que debía, por tanto constituirse por una intimación que constituya en mora al obligado (art. 509, CCiv.). No eran aplicables las normas de los arts. 137 y 149, RCT por cuanto se refieren a la obligación de dar sumas de dinero. Luego de la sanción de la ley 24.013, que establece un plazo para dar cumplimiento a la obligación de regularizar sin consecuencias punitivas de treinta días, el legislador ha establecido un plazo mediante el cual considera razonable el cumplimiento de la obligación de hacer. Norma que debe ser aplicada por analogía. En consecuencia, el decreto lo único que hace es poner certeza en una situación que ya viene determinada por el plexo normativo. Es obvio que no se puede punir (la multa del art. 80, RCT tiene función punitiva y no resarcitoria porque no reemplaza la obligación originaria) por la falta de cumplimiento de una obligación no vencida (Del voto del Dr. Arias Gibert, en minoría) (sala 5ª, 24/6/2015, "Bigliardi, Tomás v. Banco de la Nación Argentina SA y otro"). 10.8. Astreintes En caso de incumplimiento por la demandada de la condena a entregar a la actora los certificados previstos en el art. 80, LCT, se impondrán astreintes hasta el cumplimiento de la obligación (sala 4ª, 16/7/2015, "Estrella, Verónica Elizabeth v. Inc. SA"). El cuestionamiento de las astreintes impuestas en el fallo de grado, equivalentes a un salario, mínimo, vital y móvil por cada día de mora en la dación, establecidos en caso de incumplimiento de entrega de la documentación, deviene abstracto porque sólo corresponderán para el caso en que se incurriese en inobservancia; por ello, no es ésta la oportunidad para cuestionar su condena dado que sólo incumbe hacerlo, si se configura el incumplimiento de la obligación que se impusiera (art. 513 del CCiv.). Por otro lado, y toda vez que las astreintes son sanciones conminatorias que detentan entre sus caracteres la provisionalidad, no luce definitivo el monto dispuesto en la sentencia, puesto que el juez esta siempre autorizado a aumentarlos disminuirlos y suprimirlos (sala 7ª, 20/2/2015, "Nazar

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Anchorena, Matilde Esther y otros v. Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina —ACARA—"). Las astreintes tienen por objeto vencer la reticencia de quien está obligado a cumplir un mandato judicial. Constituye un medio compulsivo dado a los jueces para que sus mandatos sean acatados, doblegando con ellas la voluntad renuente del constreñido a su cumplimento, cuando la ejecución es posible. Presuponen como condición esencial para su procedencia la existencia de una sentencia incumplida, que el deudor no satisface deliberadamente y cuyo cumplimiento es factible (art. 666 del CCiv.). En el caso, no se ha cumplido con la entrega de las certificaciones de trabajo de conformidad a lo ordenado en la causa, razón por la cual, dicha circunstancia justifica la procedencia de las sanciones conminatorias en su totalidad (sala 8ª, 28/5/2015, "Chiappetta, Jésica Ruth v. Anselmo L. Morvillo SA y otro"). En cuanto a la aplicación de las astreintes ante el incumplimiento de la condena a hacer entrega del certificado de trabajo, no se advierte inconveniente alguno para cumplir con la obligación, tal como se dispuso en origen, siendo dicha sanción conminatoria un mandato que procura vencer la resistencia del renuente mediante una presión que lo mueva a cumplir la obligación de hacer dispuesta, de allí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado (sala 10ª, 3/6/2015, "Figueredo, Jorge Luis Pastor María v. J. M. Casoli SA"). 11. Derecho a no ser discriminado. Igualdad de trato Resulta discriminatorio el despido de la trabajadora que obedeció a la actividad sindical desplegada por ella. Así, los testigos han sido coincidentes en declarar que la actora, era la que organizaba y participaba de las asambleas, ofrecía ayuda al personal despedido económicamente, realizaba peñas para juntar fondos para los despedidos, hacía marchas y piquetes en el Ministerio de Trabajo y que su voluntad era ser delegada, pero no contaba con la antigüedad requerida por la Ley de Asociaciones Sindicales (sala 3ª, 22/12/2012, "Militello, Yesica Karina v. Casino Buenos Aires SA CTE SA UTE"). Debe tenerse especialmente en cuenta que para la prueba del acto discriminatorio no es necesario una demostración especial o acabada, ya que la misma sería dificultosa o imposible, siendo suficiente un "haz de indicios". De modo que no hay objeción jurídica en el hecho de que los testigos expresen parte del conocimiento que tuvieron de los episodios por "oídas". De esta manera, la empleadora era quien, en el caso, se encontraba en mejores condiciones de acreditar cuál fue el motivo real para despedir a la dependiente, se entiende, alguno distinto del referido por los declarantes, poniendo así de relieve el objeto de la figura extintiva que considerare aplicable (sala 7ª, 29/2/2012, "Felici, Romina Soledad v. Actionline de Argentina SA"). Cuando se concreta un despido discriminatorio, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la decisión rescisoria y la reisión en el empleo, lo que no se verifica en el presente caso toda vez que la accionante no demandó en ese sentido sino que se limitó a reclamar las indemnizaciones pertinentes así como una reparación por daño moral, por lo que ante el despido represalia llevado adelante por la accionada corresponde habilitar el progreso de dicho rubro, el que debe prosperar por la suma de $ 20.000 (sala 5ª, 27/2/2015, "CSM v. Incucai"). 12. Acoso sexual y mobbing Aun cuando no se configure un supuesto de mobbing, la violencia en el ámbito laboral puede manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a través de tratos discriminatorios, agresiones físicas, hostigamiento de índole sexual, maltrato organizacional, y todos ellos 411   

generan la responsabilidad del empleador que, en conocimiento o alertado de la situación, no arbitra los múltiples y variados medios a su alcance a fin de revertirla para evitar daños a la integridad psicofísica y moral de sus dependientes (...). Muchas veces las manifestaciones de violencia moral incluyen componentes discriminatorios. La discriminación puede actuar como generadora de un proceso de acoso y también puede aparecer en algunos actos aislados durante el proceso desencadenado por móviles no típicamente discriminatorios (lograr el desánimo, la renuncia de un empleado, su traslado o simplemente satisfacer necesidades perversas o narcisistas del mover). También se reconoce como idóneo para provocar daño un ambiente de trabajo agresivo, hostil y denigrante, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en los aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa (sala 2ª, 16/2/2012, "Ribeiro Ferreira, Patricia v. Citytech SA s/mobbing"). El actor fue objeto de malos tratos y de acoso, extremos que se manifestaron mediante una modificación in peius de las tareas que tenía asignadas, sin que la demandada demostrara haber obrado con la debida diligencia para establecer la existencia o no de esas conductas, y adoptar las medidas necesarias para su modificación, preservando los derechos de quien fuera su dependiente. Esas conductas constitutivas de acoso laboral y malos tratos exceden los daños que se consideran reparados mediante la indemnización tarifada, vinculados sobre todo con la pérdida de la antigüedad en el empleo. Por ello, corresponde hacer lugar, también, a la indemnización autónoma por daño moral (sala 7ª, 24/10/2011, "Fernández, Oscar Alberto v. Compañía Sudamericana de Impresión SA"). En atención a que el actor reclamó indemnizaciones por despido, diferencias salariales y peticionó la reparación por daño moral producto del acoso psicológico o mobbing que dijo haber padecido por parte de su empleadora, no se verifican en el sub lite los extremos necesarios para itir la citación peticionada ya que, al no haber reclamado la parte actora por la secuelas incapacitantes comprendidas en el régimen de la ley 24.557 no se vislumbra que la controversia pueda ser común respecto de la aseguradora ni tampoco se advierte la posibilidad de una acción de regreso a su respecto de conformidad con las pautas que establece el art. 94, CCN, razón por la cual, en el caso no cabe itir la citación en el carácter pretendido (sala 2ª, 10/3/2015, "Martín, Gisela Soledad v. Citytech SA"). 13. Deber de diligencia, colaboración, fidelidad, obediencia Las prácticas antisindicales en nuestro ordenamiento jurídico están constituidas por aquellas conductas taxativamente tipificadas en el art. 53, LAS, a las que la ley les atribuye una antijuridicidad especial que, sin constituir técnicamente delitos del Derecho Penal, se emparentan a ellos, requiriéndose por tanto la configuración de una conducta típicamente antijurídica y, cuanto menos, culpable. Para el juzgamiento de las prácticas desleales deben aplicarse principios propios del derecho contravencional, puesto que se trata de una pretensión punitiva destinada a reprimir un proceder contrario a la buena fe en las relaciones profesionales, por medio de la imposición de una multa (sala 2ª, 15/9/2010, "Agrupación Obrera de la Cerámica v. Ferrum SA s/práctica desleal"). La ruptura por pérdida de confianza debe derivar de un hecho que conculque las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con dichos deberes creadas con el devenir del vínculo, frustrado a raíz de uno o más sucesos que llevan a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la reiteración de conductas similares; y, en el caso, la conducta del actor no se patentiza acorde al cumplimiento de dichos deberes. La decisión resolutoria adoptada por la accionada no se basa en la imputación lisa y llana 412   

de la comisión de un delito sino, simplemente, en la pérdida de confianza que deriva del estado de sospecha que generó la emisión de boletos consignando diferentes montos en el original entregado al y en los duplicados. En el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, la irregularidad en la que aparece involucrado el accionante, es razonablemente configurativa de una situación objetiva de pérdida de confianza. Si se tiene en cuenta que la función cumplida por el actor estaba directamente vinculada a la recaudación correspondiente a los boletos vendidos en los trenes, se advierte que tal pérdida de confianza constituía una valla insuperable para el mantenimiento de la relación y, por lo tanto, una injuria que no itía el mantenimiento del vínculo (art. 242, LCT) —del voto del Dr. Pirolo, en mayoría— (sala 2ª, 6/11/2009, "Bettatis, Jorge Valentín v. Trenes de Buenos Aires SA"). 14. No configuración de pérdida de confianza La imputación efectuada a la actora por haber hurgado la cartera de su compañera y que llevó ínsita la pérdida de confianza alegada por su empleadora fue apresurada, por cuanto la demandada debió ponderar, a la hora de resolver la situación de la trabajadora, un previo pedido de explicaciones a efectos de clarificar lo ocurrido, siendo que se trataba de una dependiente que contaba con tres años de labor a sus órdenes y con sólo una sanción menor por una ausencia injustificada, no resultando comprensible por qué motivo no le brindó a la actora la posibilidad de formular un descargo, o no le solicitó explicaciones acerca de lo ocurrido, garantizándole de ese modo su derecho de defensa (art. 18, CN) antes de decidir acerca de su responsabilidad y separarla intempestivamente de la empresa (sala 5ª, 6/8/2010, "López, Liliana Alicia v. a Sanatorial Metropolitana SA"). Si bien el actor procuró retirar un paquete de medicamentos de propiedad de la accionada, sin dar cabal cumplimiento al procedimiento establecido a dicho fin, omitiendo pedir la autorización respectiva, en modo alguno, tal hecho permite tener por acreditado un daño de tal magnitud que justifique el despido dispuesto por pérdida de confianza (...) Si bien se encuentra probado que el actor intentó retirar medicamentos sin respetar el procedimiento establecido, y dado la falta de acreditación de un perjuicio tal que justifique la invocada pérdida de confianza, considerando la antigüedad del actor y la falta de sanciones previas, la medida adoptada por la accionada resultó desproporcionada e injustificada (sala 6ª, 14/5/2010, "Barrios, Ángel Nieves v. Laboratorios Cascasco SA"). 15. Responsabilidad por daños De conformidad con lo dispuesto por el art. 87, LCT, el trabajador sólo deberá responder por los daños que ocasione a los bienes del empleador cuando actúe dolosamente, es decir, con el propósito deliberado de causarlos (sabotaje, destrucción de una máquina en forma intencional) o con culpa grave, que importa la omisión de aquellas diligencias elementales destinadas a conservarlos. Los daños culposos u ocasionados por culpa simple están excluidos de la responsabilidad impuesta por dicha norma, ya que el empleador debe asumir el riesgo propio de su empresa (Legislación del trabajo sistematizada, comentada, anotada y concordada, Astrea, p. 107). La norma, a la par que amplía el universo de bienes cuyos daños puede dar lugar a una reparación, exige que el trabajador haya actuado con intención de dañar o que tales daños sean consecuencia de un obrar temerario. No es el caso de la trabajadora que, por error, guardó en el freezer frascos de insulina que no deben congelarse. Para más en el caso se demostró que la heladera no poseía termómetro que la orientara en cuanto a la temperatura o función que desarrollaba en el momento en que ocurrió el hecho (sala 2ª, 30/10/2008, "Berengue, Carina v. ABC SA"). 16. Deber de no concurrencia

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El hecho de que un trabajador que prestaba servicios como promotor en una AFJP se desempeñara paralelamente como empleado en un sanatorio cumpliendo funciones de camillero, no puede llevar a la conclusión de que se esté en presencia de una violación del deber de no concurrencia o implicar competencia desleal. No se trata de la misma actividad ni tampoco es de similar ramo que el principal (comercialización y promoción, afiliación o traspaso relacionadas con el Régimen de Capitalización instituido por ley 21.241) (en el caso, se pretendió imputar al actor que su actividad paralela había consistido en la promoción y venta de servicios de medicina prepaga —producto que también vendía la demandada además del principal—) (sala 7ª, 23/11/2005, "Miranda Velásquez, Manuel Iván v. Orígenes AFJP SA"). El incumplimiento del deber de fidelidad y buena fe se constituye de diversas maneras, una de ellas referida a la mera posibilidad de que el trabajador efectúe negociaciones que pudieran afectar los intereses de su empleador configurando con su accionar una competencia desleal, máxime cuando la empresa donde labora se dedica a igual actividad que aquella que montó y explotó el dependiente. Por ello, aun cuando los negocios se encontraran a cierta distancia uno del otro o la heladería del actor fuera de pequeñas dimensiones, lo cierto es que las restantes circunstancias de la causa llevan a concluir que incumplió con los deberes fundamentales de la relación de trabajo (arts. 62, 63, 85, 88, LCT) que impidieron la continuidad del vínculo (sala 1ª, 18/4/2005, "Francisconi, Jesús v. Saverio Helados SA").

Capítulo XI - Remuneraciones

I. LA REMUNERACIÓN: IMPORTANCIA Y PROYECCIONES

1. Concepto La remuneración es la principal contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y su pago constituye la principal obligación del empleador. Es importante destacar que, de acuerdo al sistema adoptado por nuestra legislación, no sólo se paga por el trabajo efectivamente realizado (trabajo/remuneración), sino que el empleador —según lo normado en el art. 103, LCT— debe al trabajador la remuneración aunque éste no preste servicios por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél (disposición de fuerza de trabajo/remuneración). Por lo tanto, el concepto de remuneración no se circunscribe simplemente a la contraprestación del trabajo efectivamente realizado, sino que se extiende a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador; desde tal óptica, pueden ser 414   

considerados conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, cuando se trata de períodos en los que el trabajador no presta servicios. El trabajador tiene derecho al pago del salario por el solo hecho de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador aunque no preste servicios efectivamente (por ejemplo, en el caso del operario que no puede prestar tareas por desperfectos de la máquina). Por eso, la remuneración puede conceptualizarse como la contraprestación por la disponibilidad. Como regla general, cabe consignar que el trabajador sólo pierde el derecho a la remuneración cuando la ausencia de prestación se debe a su propia culpa, ya que si pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y éste no la utiliza, la prestación debe considerarse cumplida por mora del acreedor (arts. 78 y 103, LCT).

2. Carácter oneroso de la remuneración La relación de trabajo reviste carácter oneroso y existe reciprocidad de prestaciones entre las partes, por lo cual la remuneración siempre configura una ganancia o ventaja patrimonial para el trabajador. Este principio o presunción contiene también algunas excepciones tales como el caso del voluntariado, establecido en la ley 25.855, donde se define el trabajo benévolo, que es aquel donde la prestación es efectuada de manera gratuita.

3. Naturaleza y composición de la remuneración Resulta esencial destacar que la remuneración como tal importa el pago de la labor creadora del hombre que trabaja y refleja la puesta a disposición de su tiempo y capacidades a favor de su empleador, esa fuerza de trabajo ofrecida es retribuida por aquel que la dirige y istra. Por eso, importa saber qué es lo que se paga (la prestación de servicios) y si lo pagado implica para ese trabajador una ventaja patrimonial ya que, por ejemplo, si lo que se le suministra en pago son elementos evaluados en especie o servicios, como pudiera ser la telefonía o el uso de un automóvil, deberá evaluarse si esos elementos que el empleador le ha otorgado se encuentran necesariamente incorporados al estilo de vida de ese trabajador. En ese caso será considerado una ventaja patrimonial para él, y la razón estará dada en que el trabajador de todos modos lo hubiese adquirido y, por tanto, le evita un gasto que indefectiblemente hubiese efectuado. Allí está la ventaja patrimonial que obtuvo. Salvo en supuestos excepcionales como el de los viajantes de comercio, el orden público laboral no tiene incidencia sobre la estructura de la remuneración, es decir, sobre los rubros que la componen. Por ello, se ha afirmado que, en principio, todo valor percibido por el trabajador en el transcurso de la relación laboral subordinada constituye remuneración, careciendo de importancia la denominación que las partes le den a las sumas que se abonen —por ejemplo, honorarios—, salvo que se acredite que responde a la existencia de una relación jurídica de otra índole.

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El tema adquiere cada vez mayor relevancia a la luz de la orientación definida y sostenida de nuestra Corte Suprema de Justicia, que desde "Pérez v. Disco SA" (Fallos 332:2043) ha sostenido: "La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional, y —en el caso— el art. 103 bis, inc. c), de la Ley de Contrato de Trabajo—texto según ley 24.700— no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, siendo el distingo sólo 'ropaje'". Con posterioridad a ese fallo, en los autos "González, Martín N. v. Polimat SA" y otro (Corte Sup., 19/5/2010), la Corte termina de conformar y definir esta definición que comprende su naturaleza, dejando en claro que no puede el legislador por medio de la ley ni el Poder Ejecutivo, a través de decretos reglamentarios, quitar naturaleza salarial a las prestaciones que revisten tal carácter: "El decreto de necesidad y urgencia 1273/2002 — junto a los decs. 2641/2002 y 905/2003—, en cuanto estableció que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo —con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico— debían percibir de su empleador una 'asignación' mensual 'no remunerativa de carácter alimentario', parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había 'deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores' y de la necesidad de recuperar el 'ingreso alimentario', para tender 'a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial', razón por la cual, mal pudo esa norma dar naturaleza 'no remunerativa de carácter alimentario' a la 'asignación' que dispuso, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del salario".

4. Diferencias con conceptos no remuneratorios Es importante destacar que la distinción entre los conceptos que son considerados remunerativos y los no remunerativos no es meramente teórica, sino que tiene efectos prácticos trascendentes. En efecto, todo pago que es considerado remuneración está sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., y es embargable dentro de los límites legales, lo cual no ocurre con los pagos no remuneratorios. Son conceptos no remuneratorios, por ejemplo, los beneficios que tienen relación con su situación familiar (régimen de asignaciones familiares) o que se traducen en mejoras de su calidad de vida (la mayoría de los beneficios sociales), y que la propia LCT—reformada en este aspecto por la ley 24.700 (del 14/10/1996)— ha considerado no remuneratorios. No tienen carácter remuneratorio y no están sujetos al pago de contribuciones a la seguridad social y no se computan a ningún otro efecto laboral (indemnización por despido, SAC, etc.). Otros conceptos que percibe el trabajador tampoco son remuneratorios por no reunir los requisitos legales para ser considerados remuneración (por ejemplo, viáticos con comprobantes, propinas prohibidas, todo tipo de indemnizaciones, etc.). El Convenio 95 de OIT se refiere de manera estricta al salario en lo referente a las relaciones laborales. Situación similar sucede con la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo. 416   

Esto implica que un concepto puede ser remuneratorio respecto de los derechos que surgen del contrato de trabajo, pero puede existir una norma que establezca que no lo es desde el lado de la seguridad social, o a la inversa. La definición de remuneración formulada en los arts. 6º, ley 24.241, y 103, LCT, es similar, pero la finalidad de la norma previsional es la de determinar el monto de los aportes y contribuciones y, por ende, el de los haberes en las prestaciones, mientras que la norma laboral apunta a la satisfacción de las necesidades del trabajador. El art. 6º, ley 24.241, establece que se considera remuneración, a los fines del SIJP, actualmente SIPA, a todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia.

5. Caracteres de la remuneración Entre los caracteres que doctrinalmente se señalan, se destacan especialmente los siguientes: a) Patrimonial: la remuneración importa una ganancia que ingresa al patrimonio del trabajador. En el momento del pago, el dinero se incorpora automáticamente al patrimonio del trabajador, pues se produce una transferencia efectiva y automática de la propiedad de la remuneración. De salario bruto se convierte en remuneración neta cuando es percibida por el trabajador ya que ella sufre los descuentos pertinentes (aportes, obra social, cuota sindical, etc.). Partiendo de lo expuesto, la existencia de una ventaja patrimonial lleva a presumir la onerosidad que implica la relación laboral. En tal sentido, para que cierta suma de dinero percibida por el trabajador sea considerada remuneración, debe representar a éste una ventaja patrimonial, de lo contrario, carecerá de tal carácter (remuneratorio). Otra de las cuestiones a tener en cuenta radica en que la ventaja que el trabajador obtiene tenga como causa la prestación de servicios a su empleador. b) Igual: aquí rige el principio de raigambre constitucional que establece "igual remuneración por igual tarea" y que debe relacionarse con el principio de la remuneración justa (art. 14 bis, CN). En la práctica, ello impide que se practiquen discriminaciones arbitrarias como las fundadas en razones de sexo, religión o raza. Sin embargo, el empleador puede, en ejercicio de sus facultades de dirección y de organización, establecer diferencias y premiar económicamente el desempeño de un trabajador sobre otro, pero si opta por esta postura deberá estarse a condiciones objetivas tales como: la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo que permitan esta diferenciación, cuidando en todo momento de no realizar distinciones arbitrarias o que importen discriminación.

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c) Justa: el derecho a una retribución justa al que hace referencia la Constitución Nacional, introduce ciertos elementos vinculados ya no a las necesidades, sino al rendimiento y al esfuerzo realizado, es decir, a los méritos y desempeño propio de cada trabajador. d) Insustituible: la remuneración no puede reemplazarse —en forma total— por otras formas de pago (beneficios sociales, asignaciones familiares o rubros no remunerativos). Lo que es salario es salario, y de nada sirve asignarle un nombre diferente, o adicionarle un concepto que lo identifique como no remuneratorio. Deberá estarse a la naturaleza, si lo que se paga es la puesta a disposición de la fuerza de trabajo (OIT 95 y LCT); se trata de un concepto remuneratorio. La Corte Suprema en la causa "Pérez, Aníbal v. Disco SA" (1/9/2009) ha sostenido: que, en conclusión, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c), LCT, relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a éstos naturaleza salarial. Llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta en el caso un tributo a la justicia de la organización del trabajo subordinado. e) Dineraria: la remuneración debe abonarse principalmente en dinero en curso legal, encontrándose limitado el pago en especie al 20%. Este límite tiene como finalidad que el trabajador pueda disponer libremente de su ingreso salarial. De lo contrario, si la ley permitiese que gran parte de los salarios se abonaran en especie, se vería limitada la libertad que los trabajadores tienen para comprar en el mercado los bienes que deseen. f) Inalterable e intangible: el empleador no puede disminuirla unilateralmente porque violaría una condición esencial del contrato (ver ius variandi); tampoco puede reducirse en términos reales durante el vínculo laboral y no debe ser inferior al salario mínimo vital y móvil, ni al mínimo de la escala salarial del convenio colectivo ni al básico de convenio, existiendo restricciones para otorgar adelantos y efectuar deducciones. La prohibición implica no sólo la reducción salarial, sino también la imposibilidad de retener o compensar directamente por el empleador sin autorización del trabajador y orden de la autoridad istrativa. En tal sentido, es importante recordar la modificación del art. 12, LCT, introducida por la ley 26.574 (BO del 29/12/2009), que hace extensivo el principio de irrenunciabilidad a los mayores beneficios introducidos a través del contrato individual de trabajo y que determina la imposibilidad de renunciar a cualquier derecho, sea que derive de las normas de orden público laboral, o de la propia autonomía de la voluntad. g) Íntegra: la integralidad de la remuneración implica que el trabajador la debe percibir en su totalidad y sólo por excepción se pueden otorgar adelantos hasta el 50% (art. 130, LCT), ya que ello importa disminuir el ingreso del trabajador al momento legal del cobro. Sin embargo, este tope (50%) puede elevarse en casos especiales de gravedad y urgencia. En algunos casos, el requisito de la integralidad lo es inclusive protegiendo al trabajador de sí mismo, y es ése el motivo por el cual, salvo casos de gravedad y urgencia, se le impide solicitar adelantos que superen el 50% de su salario. h) Conmutativa: debe existir proporcionalidad entre el trabajo realizado —y en algunos casos con el resultado logrado— y la remuneración percibida. Todo pago remuneratorio supone una contraprestación laboral, que constituye su causa. De allí que el cobro de la remuneración es independiente del riesgo empresario y de los beneficios del empleador. i) Continua: el contrato de trabajo, por ser de tracto sucesivo, se debe abonar durante el transcurso de la relación laboral sin interrupciones, salvo las legalmente itidas.

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Esto implica que de acuerdo con la forma de tiempo en que deba abonarse (hora, día o mes), se repetirá de manera ininterrumpida mientras dure el vínculo contractual, y la interrupción del pago es de carácter absolutamente excepcional y fijado por ley. j) Alimentaria: porque —en principio— constituye el único medio con que cuenta el trabajador dependiente y su familia para subsistir, al servir para solventar sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, educación, salud). El salario es un ingreso indispensable para el trabajador y generalmente es el único ingreso con que cuenta para sostener sus necesidades y las de su familia. Es por ese motivo que en algunos aspectos, tales como el de la inembargabilidad, la ley le da un tratamiento similar al régimen jurídico de los alimentos, fundado en que el trabajador lo utiliza para subsistir y mantenerse. k) Inembargable: por su carácter alimentario la remuneración es inembargable hasta la suma equivalente a un salario mínimo vital y móvil, y si lo supera es embargable con restricciones. Tampoco se la puede ceder por ningún título. l) Irrenunciable: toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula. Tal como ya fuera expuesto, con la reforma legal introducida al art. 12, LCT, no queda lugar a discusión en establecer que los acuerdos novatorios para ser válidos tienen como requisito la inexistencia de renuncia. Y si el trabajador debe efectuar alguna concesión deberá hacerlo a cambio de otra que efectúe también el empleador, pues de lo contrario carecerá de todo valor y deberá estarse a los términos del contrato original.

II. SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL

1. Introducción En la Ley de Contrato de Trabajo, el salario mínimo vital y móvil se encuentra legislado en la LCT, arts. 116 a 120, y a su vez resulta complementado por la Ley Nacional de Empleo (arts. 135 a 142), con la excepción del art. 141 que prohibía que el SMVyM sea tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional y que fue derogado por la ley 26.598. El art. 116, LCT, define al salario mínimo vital como "la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión". De la definición del SMVyM surge que se trata de la remuneración mínima en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente; es decir que ningún trabajador en relación de dependencia puede percibir una remuneración menor (art. 119, LCT), ya que es el piso de todas las remuneraciones. Esto tiene carácter imperativo y es consecuencia inmediata del orden público laboral, cuyo origen viene desde el mandato constitucional del art. 14 bis. Las normas sobre SMVyM son aplicables a todos los trabajadores, inclusive — obviamente— a los que perciben remuneraciones variables, sin perjuicio del carácter

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fluctuante del salario, que podría producir que algún mes signifique un monto menor. La base que debe abonar el empleador será siempre el salario mínimo vital y móvil.

2. Fijación del monto El art. 119, LCT, autoriza reducciones en el salario mínimo para aprendices y menores, trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jornada de trabajo reducida. Los aumentos generales de salario no modifican el monto del mínimo vital, es autónomo, estando la fijación de este salario reservada al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil (art. 135, ley 24.013), integrado por representantes de los empleadores, de los trabajadores y del Estado nacional. Está compuesto por dieciséis representantes de los empleadores y dieciséis de los trabajadores (designados ad honorem por el Poder Ejecutivo nacional), que duran cuatro años en sus funciones, y un presidente designado por el Ministerio de Trabajo (art. 136, ley 24.013), adoptando sus decisiones por mayoría de dos tercios (art. 137, ley 24.013).

3. El salario mínimo como referente de otros institutos Tal como ya fuera expuesto, a partir de la derogación del art. 141 de la ley 24.013 formulada por la ley 26.598 (BO del 6/7/2010) el SMVyM puede ser tenido en cuenta para la determinación de indemnizaciones y/o de otros institutos como las horas extra y/o la movilidad de las jubilaciones. Las implicancias de esta derogación no son menores, ya que debe recordarse que en algunos convenios hay rubros fijos que no aumentan cuando se incrementan los salarios básicos de convenio, sino que tienen un enganche con el salario mínimo, con lo cual podría darse la situación de que luego de pactarse un determinado aumento para el sector, se produjera dentro de éste un nuevo aumento por el reenganche que determinados rubros tienen respecto del salario mínimo vital y móvil. No debe olvidarse además que durante casi veinte años (1974 a 1991), el SMVyM sirvió de referencia para actualizar los topes indemnizatorios aplicables tanto a las indemnizaciones en materia de extinción de contrato de trabajo como a las indemnizaciones de accidente de trabajo. En el salario mínimo vital y móvil no están incluidos los subsidios o asignaciones familiares que pudieran corresponder al trabajador (art. 118, LCT), ni los llamados beneficios sociales, ya que no revisten carácter remuneratorio.

4. Evolución del salario, mínimo vital y móvil en la Argentina El dec. 33.302/1945 reguló por primera vez el salario mínimo en nuestro país. Luego, y con posterioridad a la consagración del derecho a un salario mínimo vital y móvil en el art. 14 bis de la Constitución Nacional en el año 1957, la ley 16.459 (BO del 15/6/1964) reguló 420   

el instituto del salario mínimo vital y móvil, ajustando su texto a la norma constitucional. Esa misma ley creó el Consejo del Salario Mínimo Vital y Móvil, que debía establecer las remuneraciones mínimas para todo el personal en relación de dependencia. Posteriormente, el Consejo creado por esta ley fue intervenido en 1966 por dec. 2215/1966 y desintegrado hasta 1988. Tanto la ley 20.744 como su modificatoria 21.297 regularon este instituto, aunque esta última derogó el artículo que garantizaba la movilidad periódica del salario según el costo de vida. La reforma legislativa se complementa con la sanción de la ley 24.013 (BO del 17/12/1991), que crea y regula el funcionamiento del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil (arts. 135 a 138) y el instituto del salario mínimo vital y móvil en forma complementaria con la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 116 a 120, y 139 a 142).

4.1. Evolución del monto Hasta la sanción del dec. 388/2003 (BO del 15/7/2003), el salario mínimo vital y móvil había sido establecido por la res. 1 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo y Móvil del 22/7/1993, que lo había fijado en la suma de $ 200 por mes, para el personal mensualizado que cumpliere la jornada legal de trabajo. Asimismo, el diario era de $ 8 y el horario de $ 1. La exigüidad del monto fijado en 1993 fue apreciada por el Poder Ejecutivo nacional, que en los considerandos del dec. 388/2003 señaló que resultaba oportuno actualizar el monto del salario mínimo, vital y móvil, de manera escalonada y progresiva, para adecuarlo a la situación socioeconómica, estimulando la redistribución del ingreso nacional y promoviendo el logro de los objetivos perseguidos por dicho instituto. El dec. 388/2003 dispuso un aumento escalonado del salario mínimo vital y móvil entre el 1/7 y el 1/12/2003 en forma mensual y conforme a la siguiente progresión: a) a partir del 1/7/2003 el salario mínimo horario se fijó en la suma de $ 1,25 y el mensual en $ 250; b) a partir del 1/8/2003, en $ 1,30 por hora y en $ 260 por mes; c) a partir del 1/9/2003, en $ 1,35 por hora y $ 270 por mes; d) a partir del 1/10/2003, en $ 1,40 por hora y $ 280 por mes; e) a partir del 1/11/2003, en $ 1,45 por hora y $ 290 por mes; f) a partir del 1/12/2003 se estableció en la suma de $ 1,50 por hora y $ 300 por mes. Distintas resoluciones elevaron su monto todos los años desde 2003. Por la res. 3/2014 CNEPySMVM (BO del 2/9/2014) se fijó el salario mínimo, vital y móvil, a partir del 1º de septiembre de 2014, en la suma de $ 4.400 para los trabajadores mensualizados y de $ 22 para los trabajadores jornalizados, y a partir del 1º de enero de 2015, de $ 4.717 para los trabajadores mensualizados y de $ 23,58 para los trabajadores jornalizados. Por res. 4/2015 CNEPySMVM (BO del 24/7/2015), se fijó el salario mínimo, vital y móvil, a partir del 1º de agosto de 2015, en la suma de $ 5.588 para los trabajadores mensualizados y de $ 27,94 para los trabajadores jornalizados, y a partir del 1º de enero de 2016, de $ 6.060 para los trabajadores mensualizados y de $ 30,30 para los trabajadores jornalizados. En este sentido, es preciso destacar que para cobrar el total mensual, se debe cumplir la jornada normal de trabajo, por lo cual, si se hubiese convenido una jornada de cuatro horas, el SMVyM es equivalente a su parte proporcional. Pero si se trata de jornadas inferiores, impuestas por la calificación (insalubre y nocturna), se cobra el total del salario mínimo (art. 110, LCT).

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5. Salario mínimo vital. Diferencias con el salario garantizado y el salario convencional

5.1. Salario garantizado Tal como ha sido expuesto, el pago del salario mínimo constituye una obligación de orden público que, salvo los casos excepcionales anteriormente citados, no puede ser eludida por el empleador. Sin embargo, nada obsta a que se mejoren las condiciones contractuales entre trabajador y empleador y aquí es cuando aparece el denominado "salario garantizado". Este salario tiende a asegurar al trabajador ciertos ingresos mínimos por encima del salario mínimo vital. Es una obligación en cabeza del empleador que surge a raíz de un pacto con el trabajador del que emanan determinadas condiciones de trabajo, la percepción de una suma garantizada respecto de algún rubro (por ejemplo, comisiones sobre ventas). A pesar de su carácter variable y fluctuante (lo cual no resulta imputable al trabajador), que podría llevar a que algún mes se genere derecho a una percepción menor que la pactada, el empleador debe abonar el mínimo garantizado del rubro; la doctrina lo ha reconocido como un uso y costumbre en determinadas actividades. Por ejemplo, si un trabajador concertó con su empleador que por comisiones percibiría una suma garantizada de $ 20.000 por mes, pero en virtud de las ventas realizadas en ese período le corresponden $ 12.000, el empleador —de todos modos— debe abonar el salario garantizado (en este caso, en concepto de comisión por ventas) de $ 20.000, además de los restantes rubros que componen su remuneración. Si las comisiones por ventas superan el monto garantizado no corresponde adicionar a dicha suma lo garantizado por el empleador.

5.2. Salario convencional Además del salario mínimo vital que es de carácter legal (art. 116, LCT), existe para los trabajadores regidos por los convenios colectivos el salario convencional, que es aquel que las partes han acordado libremente en el proceso de negociación colectiva. Dentro de la convención colectiva de trabajo encontraremos un salario mínimo convencional, que es el salario mínimo establecido en la escala salarial de un convenio colectivo de trabajo y que constituye el monto más bajo dentro de cada convenio y en muchos casos es también el salario base para el aporte de obra social y de cuota sindical, como es el caso del convenio colectivo de peluqueros. También está el salario básico de convenio, que es el salario establecido en un convenio colectivo de trabajo para cada categoría de determinada actividad o empresa. Es a partir de ese básico que se calculan algunos adicionales que libremente cada convenio ha consagrado previamente, de modo tal que el aumento del básico del convenio implica de manera automática un aumento del adicional. 422   

Resulta equivocado asimilar los conceptos de "salario" y "salario básico", los cuales resultan diferentes. La definición y alcance del primero surge de lo dispuesto en el art. 103, LCT, mientras que el salario básico es sólo una parte del total de la remuneración. Obviamente que cualquiera de estos salarios que se establezcan por la vía de la negociación colectiva tienen como piso el salario mínimo vital, porque de ser inferior no sólo violaría el orden público laboral, sino que carecería de sentido fijarlo, ya que el salario mínimo vital es la remuneración mínima que debe recibir un trabajador en relación de dependencia comprendido en la LCT, en cualquier lugar del territorio argentino. Tanto el salario mínimo vital como el salario básico convencional son irrenunciables (art. 12, LCT); constituyen mínimos imperativos e inderogables y, por lo tanto, están fuera del marco de la autonomía de la voluntad de las partes.

III. INCREMENTO DE LA REMUNERACIÓN BÁSICA EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

1. Decs. 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003

1.1. Inconstitucionalidad. Doctrina de la CSJN Con el propósito de corregir el deterioro de las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial —y sin desconocer que la negociación colectiva es la herramienta más idónea y natural para generar una recomposición salarial—, el Poder Ejecutivo dictó los decs. 1273/2002 (BO del 18/7/2002) —reglamentado por el dec. 1371/2002 (BO del 1/8/2002)— y 2641/2002 (BO del 20/12/2002), ambos en uso de las facultades conferidas por el art. 99, inc. 3º, CN (decretos de necesidad y urgencia). En ellos fijó una asignación no remunerativa de carácter alimentario para los trabajadores del sector privado comprendidos en los convenios colectivos de trabajo, que fue incrementada progresivamente hasta llegar a los $ 150 desde el 1/3/2003 hasta el 30/6/2003. Posteriormente, el Poder Ejecutivo dictó el dec. 905/2003 (BO del 16/4/2003), por el cual aumentó en $ 50 la asignación no remunerativa de carácter alimentario (elevándola a $ 200), sin aguardar el vencimiento del beneficio establecido por el dec. 2641/2002, extendiéndolo hasta el 31/12/2003. Este último decreto, al igual que los anteriores, estableció que la asignación no tenía naturaleza salarial, y pese a que reunía todos los requisitos para ser considerada tal (ser compensada con incrementos remunerativos otorgados por los empleadores y devengarse en forma proporcional a la jornada laboral), el Poder Ejecutivo mantuvo el carácter no remunerativo con el fin de evitar que el beneficio resultara más gravoso al generar aportes y contribuciones. Diferentes opiniones se escucharon respecto de la constitucionalidad de los citados decretos.

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En algunos casos se entendió que razones de emergencia justificaban esa medida, como forma de reactivación de la negociación colectiva. Pueden citarse fallos en ese sentido de distintas salas del fuero del Trabajo. El 19/5/2010, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de esas normas en los autos "González, Martín Nicolás v. Polimat SA". La Corte resolvió que "resultan inconstitucionales los decretos de necesidad y urgencia 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, toda vez que trastornan la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio —Ley de Contrato de Trabajo, art. 245—, reglamentario del art. 14 bis que ordena que la ley protegerá al empleado contra el 'despido arbitrario', ya que conducen a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido (...) El decreto de necesidad y urgencia 1273/2002 —junto a los decs. 2641/2002 y 905/2003—, en cuanto estableció que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo —con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico— debían percibir de su empleador una 'asignación' mensual 'no remunerativa de carácter alimentario', parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había 'deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores' y de la necesidad de recuperar el 'ingreso alimentario', para tender 'a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial', razón por la cual, mal pudo esa norma dar naturaleza 'no remunerativa de carácter alimentario' a la 'asignación' que dispuso, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del salario".

1.2. Decs. 392/2003. Transformación escalonada del aumento no remunerativo Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, Abeledo Perrot .

IV. CLASIFICACIÓN DE LA REMUNERACIÓN

1. Introducción Si bien el art. 105, LCT, establece que el salario puede ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentación o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, lo cierto es que el trabajador, normalmente, debe percibir su retribución en dinero. La parte más importante de la remuneración debe consistir en la entrega de instrumentos legales de pago —dinero de circulación legal (pesos)— que el dependiente debe poder destinar libremente a consumo o ahorro. Esto surge claramente del párr. 2º del art. 107, LCT, 424   

cuando dispone que el empleador no puede imputar los pagos en especie a más del 20% de la remuneración. Si bien el pago en especie no se encuentra prohibido, se encuentra limitado por la ley, otorgándosele mayor relevancia al pago en dinero porque ése es el instrumento de cambio por excelencia que permite al trabajador la libre disponibilidad de su ingreso, además de medir con mayor exactitud cuánto vale su trabajo. La remuneración puede ser clasificada, básicamente, desde tres puntos de vista: I) Teniendo en cuenta la forma de determinarla: en remuneraciones por tiempo y por resultado o rendimiento; en la actualidad, ambas se combinan, por lo cual resulta común que exista un básico asegurado en virtud del tiempo trabajado (sueldo básico) y que sobre él sean establecidas distintas formas de retribución, teniendo en cuenta el rendimiento o la productividad. II) Por su importancia patrimonial: en remuneraciones principales y complementarias. III) Según la forma de pago: en remuneraciones en dinero y en especie.

2. Por tiempo y por resultado

2.1. Por tiempo (art. 104, LCT) El salario se fija en relación con el factor tiempo: el trabajador tiene derecho a percibirlo si presta la tarea en el tiempo convenido. Para su cálculo se toma como módulo el mes, el día o la hora de trabajo. El salario calculado en función del tiempo trabajado es el método más sencillo de cálculo, ya que permite al trabajador controlar de manera fácil lo que se le paga, cómo y sobre qué parámetros. La crítica que se hace a este modo de pago es la falta de estímulo que provoca en el rendimiento del trabajador y en su productividad. La remuneración se calcula por unidad de tiempo cuando su importe está en función de la duración de la jornada de trabajo. El monto del salario se basa en una unidad de tiempo que puede ser la hora, el día, la quincena o el mes, no dependiendo de un rendimiento cuantitativamente determinado o de un resultado previsto. Cuando se elige como unidad de medida el mes, se denomina "sueldo" y se considera como tal el mes calendario y no un determinado número de días. En consecuencia, el salario mensual no varía porque un mes tenga mayor o menor número de días o de días laborales que otro. En el marco de la clasificación efectuada en relación con el tiempo trabajado encontraremos dos tipos diferentes de remuneración: el jornal y el sueldo. 1.a.) Jornal (por día o por hora): se paga en relación con el día u hora de trabajo. Se utiliza como unidad de cómputo la hora (jornal horario) o el día (jornal diario); se impone habitualmente en la actividad industrial. Si el salario se computa por hora, la liquidación del día de trabajo resulta de multiplicar la cantidad de horas trabajadas por la retribución fijada como jornal horario. Cuando se 425   

computa por día, la liquidación surge de multiplicar los días trabajados por el jornal diario estipulado. Si la liquidación se realiza por jornal diario y no se establece expresamente la cantidad de horas diarias en las cuales debe prestar tareas, queda implícito que se trata de la jornada legal de ocho horas, y que para fijar la remuneración horaria se debe dividir el salario diario por ocho (salvo que el CCT aplicable establezca una jornada menor). El valor de la remuneración diaria es importante siempre, ya que al momento de calcular rubros proporcionales es necesario arribar a los valores diarios. De manera análoga, a los efectos del cálculo de valores tales como la hora extra, es necesario también el valor horario. 1.b.) Sueldo: es la remuneración que se paga por mes (o quincena) calendario y consiste en una suma fija. Es decir que no varía por la mayor o menor cantidad de días laborables que tenga el mes, de modo que corresponde un sueldo igual tanto para el mes de febrero (veintiocho o veintinueve días) como para el de marzo (treinta y un días), que tienen distinta cantidad de días laborables. La expresión "sueldo" designa a la remuneración de frecuencia mensual asignada por una norma heterónoma o autónoma, a una serie de trabajadores que tienen en común desempeñar tareas englobadas en una misma calificación o categoría por el hecho de desempeñarla, sin relación con el resultado de la aplicación de su fuerza de trabajo.

2.2. Por resultado y rendimiento (art. 104, LCT) En esta clasificación no se toma en consideración el tiempo trabajado, sino que se tiene en cuenta el resultado obtenido. Esta forma de retribuir al trabajador apunta a lograr mayor productividad, y para ello se lo estimula para aumentar su rendimiento individual. Se trata de una forma más equitativa de remunerar, ya que se paga una suma mayor a quien se esfuerza más y logra mejores resultados. Una de las principales características es la variabilidad. En su favor se afirma que es moralmente justo recompensar a los trabajadores que trabajan más o en forma más inteligente. En segundo lugar se afirma que los trabajadores en general ganan más que si se les paga por unidad de producción, puesto que tienen un aliciente para realizar un esfuerzo suplementario. En tercer lugar, y por la misma razón, el volumen de producción es mayor, la capacidad del empleador de pagar buenos salarios aumenta y los precios pueden mantenerse bajos, con lo cual la empresa puede competir y el empleo se mantiene estable. La crítica que se le formula a este tipo de remuneración es que el trabajador descuida las normas de seguridad para producir más y obtener un ingreso mayor, aumentando de ese modo la siniestralidad laboral. Asimismo, se le cuestiona que en su afán de producir más, se disminuye la calidad del trabajo, lo que lleva a introducir sistemas mixtos que conjuguen la cantidad y la calidad de trabajo. La remuneración por rendimiento es cada vez más utilizada en el mercado de trabajo por la necesidad de las empresas de mejorar la productividad en virtud del aumento de la competencia. Se observa que en los convenios colectivos modernos se contemplan remuneraciones adicionales que se fijan en función de ciertos resultados. Hay dos maneras de enfocar la remuneración por rendimiento. Una es considerarla esencialmente como un medio para obtener de los trabajadores el máximo de rendimiento, y la otra emplearla como método para garantizar al trabajador una

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justa y merecida recompensa por su esfuerzo. Los mejores sistemas procuran lograr ambos objetivos. Las remuneraciones variables consisten en porcentajes o sumas por unidad de obra, resultado, pieza, medida, etc. En cambio, las remuneraciones que consisten en sumas determinadas sobre unidades de tiempo (hora, día o mes) son retribuciones fijas. Las remuneraciones estipuladas sobre la base del rendimiento pueden otorgarse en forma individual a cada trabajador o de manera colectiva. En general este modo de retribución se origina en función de las características técnicas del proceso de producción donde se utilizan. Los incentivos por tiempo resultan particularmente convenientes en las industrias cuyas tecnologías dificultan o imposibilitan la medición de la producción de una persona o de un grupo y en las que el rendimiento del trabajo escapa al control de quienes lo ejecutan. Los sistemas de incentivos individuales sólo son aplicables cuando una persona puede aumentar la cantidad o la calidad de su producción mediante sus propios esfuerzos y cuando dicha producción puede medirse. Pero hay casos en que la producción que puede medirse con mayor facilidad o exactitud es la del grupo más bien que la de cada uno de sus integrantes, y entonces se puede utilizar un incentivo de grupo. Estos incentivos también resultan más ventajosos cuando el logro depende de la estrecha colaboración de los trabajadores y no del esfuerzo individual de cada uno de ellos. Para determinar lo que le corresponde a cada uno se calcula la prima sobre la base del rendimiento del grupo y se divide entre ellos por partes iguales. Otro método de cálculo colectivo de la rendición por rendimiento podría ser que, sin afectar el principio de igualdad, y de acuerdo con proporciones establecidas con anterioridad, se establezcan diferenciales a favor de aquellos trabajadores del grupo con mayor calificación para la tarea, en tanto y en cuanto ese desempeño redunde en mayores resultados. Hay distintos tipos de remuneración por resultado:

2.2.1. A destajo o por unidad de obra La remuneración se fija en relación con la cantidad de obra o trabajo producido en una fracción de tiempo determinada, es decir que se asigna un valor económico determinado a cada unidad de producto elaborado. Es la más antigua de las remuneraciones a resultado. Fue propiciado como sistema para favorecer la producción y elevar el salario (sweating system), aunque fue criticado por impulsar al trabajador hacia un desgaste excesivo de sus energías. Es un sistema de fácil determinación y puede aplicarse a los trabajadores en forma individual o también podría utilizarse para un conjunto de trabajadores que realicen la actividad en común. La remuneración que se paga al trabajador a destajo tiene directa relación con el trabajo que éste ha realizado. La suma que en definitiva percibe el trabajador en ningún caso puede ser inferior al salario mínimo vital diario ni al salario básico de la categoría fijado en la escala salarial del convenio colectivo de trabajo aplicable (art. 112, párr. 1º, LCT). Por ello el empleador está obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada para un rendimiento acorde a una pauta media de trabajo (art. 112, párr. 2º, LCT). Por ejemplo, si un trabajador medio efectúa 50 piezas diarias, el empleador le puede exigir que confeccione un mínimo razonable (40 427   

piezas) pero no exigir 100 piezas diarias para generar derecho a percibir el salario por unidad de obra. Este límite se ha establecido a los efectos de proteger al trabajador en su capacidad psicofísica, pero también implica un beneficio para los resultados que se obtienen en la empresa, ya que si el trabajo es efectuado en condiciones de alta exigencia, terminará siendo de baja calidad. Con este límite, el trabajador que tiene una capacidad media de producción, trabajando en condiciones normales, tiene garantizado su ingreso mínimo, con la posibilidad, si lo desea y tiene aptitud para ello, de incrementar su ingreso mensual en relación con lo que produzca por encima de esa media normal. Muchas veces suele combinarse el objetivo rendimiento sobre la base no sólo de la cantidad de piezas sino también de la calidad y resultado final, siempre respondiendo a condiciones objetivas que se hayan determinado de manera previa, de modo tal que permitan al trabajador conocer de antemano el requisito a cumplir y, a su vez, pueda controlar el pago que se le efectúe. También la ley pone en cabeza del empleador ciertas obligaciones tendientes a garantizar que esta forma de salario pactado no se transforme en una situación ilusoria. Por eso, el empleador debe proveer materia prima en cantidad necesaria, no interrumpir el trabajo (no alterar el ritmo del destajista cambiándolo, por ejemplo, a una máquina más lenta) y mantener las máquinas en óptimo estado.

2.2.2. Comisión (arts. 108 y 109, LCT) Es una retribución que se establece en relación con un porcentaje sobre las ventas realizadas por el trabajador. La remuneración se fija por las operaciones concertadas (art. 108, LCT) y el punto de referencia es el valor del negocio (es el caso más frecuente). Es una remuneración que se utiliza especialmente en el personal de ventas y promociones de bienes y servicios. Su monto puede consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio (típico caso de los viajantes), o bien por una cantidad fija y predeterminada de dinero por cada negocio o cantidad mínima de negocios concertados, o por cada cosa, elemento o por cada kilo, metro, litro u otra unidad de medida de la mercadería (telemarketing). Se retribuye al trabajador con un porcentaje o suma fija por operación o negocio concertado. En la práctica no es común que se remunere exclusivamente a comisión; por lo general, en los convenios colectivos se fija un salario básico bajo —no menor, obviamente, al salario mínimo vital y móvil— que debe percibir el trabajador independientemente de que concrete o no ventas; un ejemplo es el caso de los vendedores. Sin embargo, en algunas actividades, tales como las que desarrollan los viajantes de comercio, constituyen la parte más importante de su remuneración. Se trata en el caso de un incentivo tendiente a aumentar los porcentajes de ventas de productos y servicios, abonando al trabajador tarifas con base en esas ventas. En estos casos la base sobre la cual se pacta la comisión, es la operación o negocio, pero no la utilidad del mismo. Si bien el caso típico del trabajador remunerado a comisión es el del viajante de comercio, éste no es el único y la dinámica de las relaciones comerciales hace que sea un tipo de remuneración que se incorpora cada vez más a diferentes actividades, tales como los bancos, las financieras, los servicios de salud, la venta de productos alimenticios, los seguros, etcétera. 428   

En el caso de una operación sujeta a comisión, trabajador y empleador cumplen diferentes roles: el trabajador gestiona el negocio, acerca la voluntad de las partes. Por su parte, quien celebra el negocio, quien asume obligación de cumplimiento y derecho de cobro de la operación concertada es el empleador. La particularidad de este tipo de remuneración es que para tener derecho al cobro de la comisión, el trabajador tiene que haber concertado esa operación de venta teniendo en cuenta los parámetros previamente indicados por el empleador, quien es el destinatario y obligado último de la operación efectuada por ese trabajador.

2.2.2.1. Clases de comisiones a) Individuales y colectivas. Como en otros tipos de incentivos, en el contrato de trabajo se puede pactar que la comisión se liquide en forma individual o colectiva. En la comisión individual se tiene en cuenta la actuación de un trabajador determinado, que es el titular del derecho. Cuando se pacta una comisión colectiva, o porcentajes colectivos sobre ventas (art. 109, LCT) —referidas por lo general a una cantidad de negocios—, la unidad de cómputo es el rendimiento global de un grupo de trabajadores y debe ser distribuida entre todos ellos, de acuerdo con la participación que cada cual haya tenido en el negocio. Siempre que el cómputo de la remuneración (en todo o en parte) esté supeditado a registraciones unilateralmente llevadas por el empleador, o resulte necesario verificar la corrección de los cálculos realizados para cuantificarla, el trabajador o la entidad sindical que lo represente (con su consentimiento, art. 22, dec. regl. 467/1988) están facultados para inspeccionar la documentación pertinente. En caso de negativa del empleador, les asiste derecho a requerirlo judicialmente (art. 111). b) Directas e indirectas. La comisión directa es la que se devenga por cada negocio concertado por intermedio del trabajador en su zona o con un cliente de su lista. Es ese trabajador en forma individual el que ha trabajado esa cartera de clientes en su zona y, por tanto, le corresponde en forma íntegra la comisión pactada. En cambio, la comisión indirecta surge cuando la empresa por sí, o mediante un tercero, realiza un negocio con un cliente correspondiente a la zona o cartera reservada del trabajador, pero sin su intermediación. Lo que se trata es de proteger el ingreso del trabajador respecto de las operaciones que el empleador de manera directa o a través de terceros efectúe en zonas asignadas al primero. Aquí cabe repetir lo que se afirmó respecto del resto de las remuneraciones por resultado: siempre existe un piso salarial garantizado, ya que aunque el trabajador sea remunerado exclusivamente a comisión, o en forma mixta (salario fijo y comisión), no puede percibir nunca menos del salario mínimo vital y móvil, o —en su caso— del mínimo del convenio de la categoría. Aun cuando se haya pactado la comisión como forma exclusiva de remuneración y no se haya acreditado la realización de operaciones en el período, el trabajador resulta acreedor al sueldo mínimo vital.

2.2.2.2. Liquidación de las comisiones 429   

El trabajador tiene derecho a la comisión por las operaciones concertadas o negocios concluidos, es decir, por los negocios celebrados por la empresa, pero que fueron gestionados por el dependiente. El empleador no paga la comisión por los trabajos realizados por el trabajador, sino por el resultado útil de su gestión. Operación concertada implica perfeccionar el negocio, respetando las instrucciones que el empleador ha dado y el cliente ha aceptado. La importancia es establecer concretamente en qué momento un negocio se considera concluido, ya que a partir de allí se debe pagar la comisión al trabajador; eso ocurre cuando existe un acuerdo de voluntades que genera obligaciones recíprocas entre las partes, cuyo incumplimiento otorga derecho a la contraria a exigir un resarcimiento económico. Lo que suceda con posterioridad a la conclusión del negocio no afecta el derecho del trabajador al cobro de la comisión: lo trascendente es la operación concertada. El derecho a la comisión no puede quedar sujeto a condiciones de solvencia o de cumplimiento (cláusula de buen éxito), es decir, a la efectiva ejecución del contrato. Por lo tanto, la comisión no se pierde por la inejecución del negocio debido a la anulación del cliente, salvo que haya sido provocado por la culpa del trabajador, o en el caso de que el contrato fuese anulable. En concordancia con lo anterior, respecto del derecho de los promotores de AFJP, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en pleno resolvió el 27/12/2007 que en el marco del art. 108, LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (SAFJP) pero no requiere además el ingreso del aporte (fallo plenario 317, "Aguirre, Olga Magdalena v. Consolidar AFJP SA").

2.2.3. Primas Es un incentivo económico otorgado al trabajador que tiene por objeto incrementar la producción. Lo que se retribuye por medio de la prima es el rendimiento del trabajador por encima de lo normal, es decir, una producción mayor a la media; es ésa la nota que la diferencia de la remuneración a destajo. Al igual que ésta, también puede establecerse en forma individual o colectiva. La prima en realidad consiste en un estímulo, que puede ser al mayor rendimiento, al mejor tiempo, al mejor desempeño. Se trata de una remuneración complementaria, ya que el salario principal, por lo general, lo constituye el básico asegurado por un rendimiento normal. Generalmente se establece a través de convenciones colectivas de trabajo, pero también puede otorgarlas el empleador en forma individual. Su otorgamiento deberá responder siempre a condiciones objetivas, no discriminatorias, que permitan al trabajador conocer de antemano las condiciones para su goce y beneficio.

3. Remuneraciones principales y complementarias

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3.1. Remuneraciones complementarias

3.1.1. Sueldo anual complementario (SAC), arts. 121 a 123, LCT En la actualidad es una costumbre muy difundida en varios países, la de abonar un sueldo o medio sueldo mensual coincidentemente con las fiestas del mes de diciembre. El carácter "anual" del sueldo anual complementario obedece a cuestión histórica, ya que proviene del dec.-ley 33.302/1945, que lo concibió en su origen como una prestación de pago anual. Posteriormente, la ley 17.620 (1968) lo transformó en semestral. Se trata de una remuneración suplementaria, que tiene por piso la doceava parte (8,33%) de la remuneración de cada semestre calendario o del período menor en su caso, calculada sobre la base de la mejor remuneración mensual de dicho período. En la actualidad se encuentra legislado en los arts. 121, 122 y 123, Ley de Contrato de Trabajo, pero existe además un procedimiento de cálculo, establecido a través de la ley 23.041 (BO del 4/1/1984) y por el dec. regl. 1078/1984 (BO del 12/4/1984). De todos modos, como el art. 121, LCT se encuentra plenamente vigente, del juego armónico de ambos regímenes debiera interpretarse que de acuerdo con este artículo, el sueldo anual complementario nunca deberá ser inferior a la doceava parte de las sumas de todas las remuneraciones devengadas en ese período. El sueldo anual complementario consiste en el pago de un sueldo más que se suma a los doce que debe percibir el trabajador en el año. Les corresponde a todos los trabajadores en relación de dependencia sin importar la forma de contratación, se trate de un contrato por tiempo indeterminado o de plazo determinado (plazo fijo, eventual, temporada); la única diferencia radica en que la época de pago se adapta a la modalidad de la tarea. Como es una remuneración que se calcula sobre la base de otra remuneración, a medida que se va devengando cada sueldo, se devenga el sueldo anual complementario, es decir, de manera diaria. Puede suceder que el dependiente no haya trabajado todo el semestre y que dicha ausencia no genere derecho al cobro de remuneración, por ejemplo, por haber gozado de licencia por maternidad (se le abona asignación familiar), o licencia sin goce de sueldo, o estuviese en el período de reserva de puesto. En estos casos, se debe efectuar un cálculo proporcional al período trabajado y remunerado, que es igual a la mitad de la mejor remuneración referida dividida por los días corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días trabajados en el semestre. Deberá interpretarse como "tiempo trabajado", conforme lo dispuesto por el art. 1º del dec. 1078/1984, los períodos en el que el trabajador prestó servicios, ofreció prestarlos o se encontró eximido de hacerlo, y siempre que hubiera devengado remuneración.

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3.1.1.1. Fechas de pago del sueldo anual complementario Es importante destacar que el SAC se devenga día por día, pero que por imperativo legal —art. 122, LCT— se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 18 de diciembre (cfr. ley 27.073; BO del 20/1/2015). La fecha del 18 de diciembre fue incorporada por la ley 27.073 (BO del 20/1/2015); con anterioridad era el 31 de diciembre. En el caso de aquellos trabajadores que perciban remuneraciones variables, es justificado que la fecha de pago se extienda más allá del 30 de junio o el 31 de diciembre cuando, ya que deben liquidarse aquéllas, y para ello hay que estar a la finalización del mes; tal es el caso de las comisiones. También, en el caso de sueldos fijos o jornales por día o por hora, a los efectos de determinar con exactitud cuál es la mejor remuneración, debe esperarse a la finalización del mes para proceder a una correcta liquidación de éste, o cuando existen horas extras, etc., ya que de los meses de junio o de diciembre podrían resultar la mejor remuneración del semestre. Por tales razones, es habitual que las empresas abonen cada cuota del aguinaldo dentro del plazo del art. 128, Ley de Contrato de Trabajo, es decir, hasta cuatro días hábiles posteriores al 30 de junio o el 18 de diciembre.

3.1.1.2. Incidencia del SAC en el rubro indemnización por antigüedad En cuanto a la incidencia del sueldo anual complementario sobre el rubro indemnización por antigüedad, existen diferentes criterios en la jurisprudencia. Según lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el SAC no se debe tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por antigüedad, porque no constituye una remuneración mensual normal, justamente por no ser percibido mensualmente. Esto ha sido ratificado por un fallo plenario del citado cuerpo, el 322: "Tulosai, Alberto Pascual v. Banco Central de la República Argentina s/ley 25.561", del 19/11/2009, en el cual resolvió que no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT la parte proporcional del sueldo anual complementario. En cambio, según la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, corresponde computar el SAC en el cálculo de la indemnización por antigüedad (entre otros "Helmann v. Rigolleau SA", del 16/11/1982).

3.1.2. Gratificaciones (art. 104, LCT) Se puede definir a la gratificación como un pago espontáneo y discrecional del empleador. Es voluntario y se efectúa de acuerdo con su criterio subjetivo, por ejemplo, por motivo de un aniversario de la fundación del establecimiento o por los buenos servicios cristalizados en el rendimiento de la empresa. Es un adicional que puede estar o no vinculado con los resultados positivos del negocio. Se la debe considerar remuneración, salvo que responda a causa ajena a la prestación laboral. No debe confundirse con la participación de los trabajadores en las utilidades o ganancias de la empresa, que si bien también constituye un modo complementario de remuneración, 432   

está referida únicamente a la existencia de utilidades netas a distribuir entre los trabajadores y sujeta únicamente a la existencia de tales utilidades. La causa de la gratificación está dada en alguna situación especial que en principio fijará el empleador, en forma unilateral y voluntaria. Es el empleador quien adjudicará esa recompensa a determinada situación, en la que podrán tener implicancia los méritos del trabajador en forma individual, pero también podrá premiar situaciones colectivas de rendimiento exitosas y susceptibles de medición. En materia laboral las gratificaciones son remuneración y se encuentran contempladas y reconocidas en el art. 104, Ley de Contrato de Trabajo como modo de determinar la remuneración y, por ende, se las debe tener en cuenta para liquidar vacaciones anuales, SAC, salarios por enfermedad y accidente inculpables. A partir de allí se plantean dos cuestiones fundamentales, una de ellas es la de determinar desde cuándo se transforman en un derecho exigible por parte del trabajador, y la segunda es si deben computarse como base de cálculo de la indemnización por despido.

3.1.2.1. La gratificación y su exigibilidad En cuanto a la exigibilidad del pago de las gratificaciones, el punto está en determinar cuáles son las condiciones que se requieren para que el trabajador se considere con derecho al cobro de la gratificación en períodos futuros. Cuando la gratificación se ha otorgado en más de una oportunidad, sin estar causada en contrato alguno, pero tiene su fundamento en una causa laboral, cual es la existencia de un contrato de trabajo, habrá de determinarse en qué momento ese acto unilateral y voluntario del empleador pasa a transformarse en una obligación y, como contrapartida, en un derecho exigible para el trabajador. Para ello, habrá que apoyarse en la vasta jurisprudencia que ha fijado determinadas pautas tendientes a aclarar esta situación. El fallo plenario 35, de la C. Nac. Trab., 13/9/1956, en autos "Piñol, Cristóbal v. Genovesi SA", determina que las gratificaciones otorgadas en forma habitual autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente; salvo que se acredite, por quien lo afirma, que se reconocieren como causa de servicios extraordinarios o que no se han cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades. Teniendo en consideración lo establecido por esta doctrina plenaria, para que el pago de las gratificaciones sea exigible por el trabajador, deben verificarse las siguientes circunstancias: 1) Deben ser habituales: la habitualidad es la reiteración de los pagos que genera expectativas de seguir devengándolos con igual periodicidad. Se sostiene que cuando es otorgada con periodicidad o continuidad, debe ser considerada parte integrante de la remuneración, y esa periodicidad importa la construcción de un uso y de una costumbre que pasa a integrar el contrato de trabajo, originando un nuevo derecho que tiene como contrapartida una nueva obligación para el empleador. Esa reiteración de la dación, ese uso implementado en el contrato de trabajo, por esa sola situación pasa a ser parte del contrato, a integrarlo y surge como una obligatoriedad difícilmente discutida. Será entonces habitual y obligatoria cuando responde a ese uso objetivo de la empresa. También dentro del elemento habitualidad es relevante la existencia de cierta uniformidad de criterio en la base del cálculo. 433   

Se puede considerar que la reiteración del pago lo transforma en habitual sólo cuando no depende de ninguna otra condición o si responde a un motivo determinado; pero si en una oportunidad se paga por el rendimiento del trabajador y en otra por presentismo (asistencia y/o puntualidad perfecta), no existiría una base objetiva para generar expectativa en el trabajador de que seguirá abonándose en lo sucesivo. 2) Deben reiterarse las condiciones que originaron su otorgamiento: si, por ejemplo, se abonó en períodos anteriores en función de utilidades o ganancias obtenidas por la empresa, éstas deben repetirse aunque difiera su monto. No es determinante que se repitan los motivos, ya que un año se puede disponer un porcentaje sobre las ganancias y otro año ser pagadas en virtud de méritos personales de los trabajadores; lo trascendente es que exista la voluntad empresaria de gratificar en forma no discriminada. Para otorgar las gratificaciones, el empleador no debe discriminar a los trabajadores, es decir que debe respetar el principio de igualdad de trato (art. 81, LCT), aunque el derecho a obtener el pago de la gratificación puede estar sujeto a alguna condición objetiva (por ejemplo, determinada antigüedad, tener cargas de familia, etc.). Más allá de lo expuesto y considerando que la mejor interpretación del concepto de "habitualidad" estará dada por lo que los jueces interpreten en cada caso, si la gratificación es reiterada y no obedece a causa especificada alguna por parte del empleador que permita determinarla, la repetición de su otorgamiento sin salvedad de ninguna especie por parte del empleador, aunque las bases adoptadas sean diversas, constituye un acto de reconocimiento del mantenimiento de la voluntad de otorgar la gratificación y genera en el trabajador una expectativa cierta para que esa gratificación se vuelva a recibir en el próximo período de otorgamiento. En todo caso, el problema será determinar cuál es el criterio objetivo que determine su cálculo, y si ello no fuera posible, se podrá recurrir al procedimiento de fijación judicial previsto por el art. 114, LCT. Si no se dan las condiciones que originaron su pago, el empleador puede, válidamente y sin derecho a reclamo alguno, suprimir su otorgamiento en el futuro. Para ello, deberá acreditar primero que no se han cumplido las condiciones que originaran ese beneficio de la gratificación. 3) Debe responder a servicios ordinarios: esto significa que no puede tener como causa la prestación de servicios extraordinarios, los cuales, obviamente, no se cumplirán en el nuevo período. Resulta ineficaz que el empleador oculte el pago de una gratificación habitual otorgándola bajo otra denominación, ya que impera el principio de primacía de la realidad, y las pautas establecidas en el párrafo anterior para determinar la exigibilidad de su pago y su naturaleza remuneratoria. Tampoco son válidas las reservas del empleador si hace constar —por ejemplo, en el recibo de pago— que se trata de un acto voluntario y sin obligación legal, utilizando expresiones como "por esta sola vez", "como acto graciable", "como liberalidad", ni las renuncias que pudiera efectuar el trabajador a un futuro reclamo. Esto es así no sólo por los fundamentos expuestos precedentemente sino también por aplicación del principio de irrenunciabilidad de los derechos contenidos en el art. 12, LCT. De resultar imposible establecer una pauta para fijar su monto, se puede establecer judicialmente (art. 114, LCT). En definitiva, lo importante es determinar si la actitud asumida por la empresa de pagar la gratificación tiene entidad suficiente para generar la expectativa de que dicho pago se reiterará en el futuro. En cuanto al derecho al cobro, cabe destacar que no se origina en la fecha del pago, sino que se va devengando a medida que se cumple con la prestación del trabajo; de ahí que se la deba pagar cuando se produce un despido sin causa justificada, aunque su fecha sea 434   

anterior a la del pago del beneficio. En caso de que el pago de la gratificación surja del convenio colectivo o responda al uso o costumbre de la empresa debidamente acreditado, para su exigibilidad es irrelevante la habitualidad (reiteración de pagos), resultando suficiente que se manifieste la condición que la justifica. El pago de las gratificaciones no se debe confundir con la facultad del empleador de premiar discrecionalmente a los trabajadores en razón de la "mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas" (art. 81, LCT), sin que se genere derecho a peticionar una igualación por parte de los trabajadores que no han sido beneficiados, ya que no se trata de una gratificación.

3.1.3. Participación en las ganancias (art. 110, LCT) En nuestro país la encontramos en una cláusula programática del art. 14 bis, CN, como derecho concedido a los trabajadores. También la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 110 define con carácter remuneratorio a este suplemento, al decir: "...si se hubiere pactado una participación en las utilidades, habilitación o formas similares, éstas se liquidarán sobre utilidades netas". Se trata de un tipo de remuneración poco difundida, que se caracteriza por ser esencialmente aleatoria, ya que depende de las utilidades obtenidas por la empresa. Es una remuneración complementaria: por un lado, por su carácter aleatorio, ya que la remuneración principal no puede estar sujeta a la existencia o no de ganancias y, por otro, por su periodicidad, ya que debería ser pagada una vez por año, debido a que su liquidación está relacionada con los resultados de un ejercicio comercial y con la ganancia global del año (balance comercial). Los parámetros a tener en cuenta para establecer la participación en las ganancias de la empresa deben estar previamente establecidos. Para que se devengue deben existir utilidades netas y se debe haber pactado expresamente la participación o surgir de la voluntad unilateral del empleador. De más está destacar que la participación en las utilidades no convierte al trabajador en socio de la empresa ni lo faculta para hacer responsable al empleador de la mala gestión. Las utilidades empresarias deben estar determinadas por los balances contables, y los dependientes que resultan acreedores al rubro "participación en las ganancias", en principio, no pueden válidamente cuestionar los criterios de valuación fijados entre un ejercicio económico y otro, ya que no puede sostenerse que el activo de una organización empresaria se mantenga inmovilizado y a valores históricos a fin de reflejar una mayor ganancia. El beneficio de participación en las ganancias para ser instrumentado en forma exitosa debe ir acompañado por el derecho a la información; en cuanto a permitir que los trabajadores tengan garantizado su a mecanismos de información que les permita corroborar la correcta liquidación de la participación que les corresponde. El art. 110, LCT dispone que deben ser calculadas sobre las utilidades netas de la empresa, es decir, las ganancias, deducidos los impuestos. Las utilidades netas surgen de las diferencias entre dos mediciones de patrimonio neto efectuadas en distintos momentos, o bien de la diferencia entre ingresos obtenidos y gastos incurridos.

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3.1.3.1. Habilitación La norma hace referencia no sólo a la participación en las utilidades, sino también a la habilitación. Ésta es la denominación que se otorga a la participación en las ganancias que se paga a los empleados jerárquicos tomando en cuenta el resultado global del negocio o de una parte determinada. El habilitado en virtud de su gestión en el resultado satisfactorio obtenido que beneficia al empleador, percibe un adicional relacionado, por lo general, con las ventas. La habilitación en general se pacta de manera individual con cada trabajador, y las empresas la reservan a aquellos empleados de diferente nivel sobre los cuales se quiere generar un grado de compromiso mayor que con el resto. En términos generales, consiste en un acuerdo por el cual se convoca al empleado a participar de la suerte de un determinado negocio que no necesariamente deba implicar la totalidad de la ganancia neta anual de la empresa. En caso de que el contrato se extinga por cualquier causa antes de la finalización del ejercicio comercial respectivo, el empleador debe pagar una participación proporcional a la fracción del año trabajado. La parte de los beneficios no se puede pagar inmediatamente al separarse de la empresa, pero sí cuando se conozca el resultado del ejercicio o en el momento que se haya fijado de antemano como época de pago (art. 127, párr. 2º, LCT). La solución es similar al caso del SAC, ya que se trata de una remuneración normal que se gana en la medida en la cual se trabaje.

3.1.4. Propinas (art. 113, LCT) La propina es un pago espontáneo que realiza un tercero ( o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, como muestra de satisfacción por el servicio prestado. Para el trabajador consiste en la oportunidad de obtener beneficios o ganancias con motivo de las modalidades del trabajo o tipo de tareas realizadas. Si bien la ley ite que ciertas asignaciones dinerarias y voluntarias de terceros — propinas— puedan ser computadas como remuneración, no son las sumas así percibidas, sino "la ocasión de percibir ganancias", lo que constituye una prestación no dineraria sino en especie que tiene lugar fuera del ámbito de contralor del empleador. Se caracterizan por ser abonadas por un tercero ajeno a la relación laboral —no las paga el empleador— y por resultar aleatorias. Ese tercero, que, en respeto a un uso social instaurado en la sociedad, gratifica y premia el buen servicio. El tercero, en forma indirecta, incide en la relación laboral, ya que contribuye a proporcionar una ventaja económica respecto del ingreso mensual que ese trabajador percibe en forma mensual.

3.1.4.1. El carácter salarial de la propina El art. 113, LCT considera que las propinas son remuneraciones cuando revisten el carácter de habituales (no ocasional) y no estuviesen prohibidas. Estos requisitos son acumulativos y no alternativos. Como ejemplo, pueden citarse los acomodadores de cines y teatros, los empleados de lavaderos de autos, los peluqueros, los repartidores de comidas rápidas y los cadetes que efectúan repartos a domicilio en los supermercados. 436   

En caso de ser consideradas remuneraciones, se las tiene en cuenta a los efectos del pago del SAC y de las indemnizaciones, y están sujetas a aportes y contribuciones. Lo cierto es que cuando ellas están permitidas, esa oportunidad de ganancia que el contrato de trabajo proporciona al empleado por el solo hecho de su trabajo incide de manera sustancial en el modo de contratación. Esto produce situaciones tales como las de un trabajador altamente calificado para la tarea para la cual ha sido contratado que acepta un salario magro, pues sabe que el solo hecho de prestar tareas en esa empresa le proporcionará un ingreso en propinas que supere en muchas veces el valor de su salario mensual. A su vez, el empleador sabe que podrá contratar personal de alta calificación pagando bajos salarios a cambio de la oportunidad de ganancia que les otorga el hecho de trabajar en su prestigioso emprendimiento. Por lo tanto, las sumas percibidas en concepto de propinas deben ser consideradas remunerativas, pues son una de las tantas prestaciones que, en diversas formas, componen la remuneración, ya que hacen la "ocasión de ganar" y están específicamente contempladas en el art. 113, LCT. La propina puede computarse como salario aunque provenga de un tercero extraño a la relación laboral, cuando es habitual y lícita. En consecuencia, el empleador está obligado a aceptar la pertinente registración y denunciar su monto a los efectos de practicar los correspondientes aportes. Obviamente, están prohibidas para los empleados y funcionarios públicos. Asimismo, en algunas empresas privadas —por ejemplo, cadenas de supermercados y comidas rápidas de origen extranjero— las prohíben expresamente y, en algunos casos, establecen en sus reglamentos de empresa que la aceptación de propinas por el dependiente constituye una causal de sanción disciplinaria. Se debe recordar que el salario mínimo vital es el piso mínimo remuneratorio; por lo tanto, en caso de que las propinas fuesen el único concepto remuneratorio que percibe el trabajador y su ingreso fuese menor, el empleador deberá integrar la diferencia hasta completarlo. El pago del salario por medio de la ocasión de ganancia por pagos de terceros (por ejemplo, las propinas) no exime al empleador de las prestaciones a su cargo que se basen en la remuneración, como las vacaciones y el SAC.

3.1.4.2. La situación especial de los trabajadores gastronómicos en relación con la propina En 1990 se suscriben dos convenios gastronómicos, 125/1990 y 130/1990, en cuyo articulado se incluyó nuevamente la prohibición al trabajador gastronómico de percibir la propina, estableciéndose como contrapartida un adicional por complemento de servicio equivalente a un porcentaje del salario básico del trabajador. Los sucesivos convenios que se firmaron ratificaron lo dispuesto respecto de la prohibición de la propina (CCT 389/2004). Lo allí pactado resulta válido, toda vez que no hay motivo alguno que vede al convenio dicha posibilidad, aun cuando esa prohibición resulte contraria a nuestras costumbres. El convenio las considera un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador, que no originan derecho alguno a favor del trabajador en cuanto a la determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias.

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Sin embargo, es habitual que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores, que nada hacen para resguardar el cumplimiento de la prohibición. Al respecto, cabe recordar que no sólo los usos y costumbres secundum legem y praeter legem constituyen fuentes del derecho del trabajo en la LCT (arts. 1º, LCT, y 1º y concs., del CCyCN ).), sino también las contra legem, siempre que sean debidamente demostradas como práctica reiterada. En cuanto a los gastronómicos se encuentran vigentes los convenios colectivos de trabajo 389/2004, firmado con la Federación Empresaria Hotelera Gastronómica de la República Argentina (FEHGRA); el 362/2003, firmado con la Asociación de Hoteles de Turismo de la República Argentina (AHT); el 397/2004, firmado con la Federación Argentina de Alojamientos por Horas (FADAPH), y el 401/2005, firmado con la Cámara Argentina de Concesionarios de Servicios de Comedores y Refrigerios (CACYR). El CCT 362/2001, en su art. 93, y el CCT 389/2004, en el art. 11, ptos. 6º y 11, establecen un adicional por complemento de servicio remuneratorio consistente en el doce por ciento (12%) del salario básico convencional de cada categoría profesional en concepto de sustitutivo de propina. Por su parte, el art. 94, CCT 362/2001 —atento al adicional establecido en el artículo anterior, y en los términos previstos por el art. 113, in fine, LCT—, y el art. 11, pto. 6º, CCT 389/2004 prohíben la percepción de propina por parte de todo el personal comprendido en el ámbito de aplicación del convenio. Se consigna que en el supuesto de que libremente un cliente entregue una propina a un dependiente, se considerará como mera liberalidad, sin consecuencia laboral alguna; por lo tanto, no integrará la remuneración del dependiente ni podrá ser considerado como causal de sanción disciplinaria. Jurisprudencialmente se ha dispuesto que no puede ignorarse que en el gremio gastronómico, una de las condiciones esenciales de la contratación es la percepción de propinas. Los mozos prefieren ir a los restaurantes de mayor calidad y se capacitan para ello, no por el salario, que mucho no varía, sino por la posibilidad de obtener mejores propinas. Ignorar ese hecho, que constituye uno de los objetos tenidos en vista por los mozos para contratar, es ignorar la norma y la realidad social.

3.1.5. Viáticos (art. 106, LCT) El viático es la suma que paga el empleador para que el trabajador afronte los gastos que le ocasiona el desarrollo de sus tareas habituales fuera de la empresa. El otorgamiento del viático ha venido a prever los gastos adicionales que generan cierto tipo de tareas en las que incurre el trabajador para cumplir con su prestación. Se trata en general de tareas donde el trabajador para cumplir con su débito laboral debe trasladarse, movilizarse, viajar y que, por tanto, generan gastos adicionales. Es decir que, en principio, son sumas destinadas a cubrir gastos que ocasiona la tarea, que el empleador puede pagar por adelantado, antes que el trabajador efectúe el gasto, o bien después de realizado el desembolso (este último es el modo más usual). El art. 106, LCT, establece que "los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".

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Es decir que la ley establece en principio una presunción respecto de la naturaleza remuneratoria del viático, para luego establecer en qué casos carecerá de esta calidad. Esta posibilidad de distinción, de diferenciación respecto de sumas abonadas bajo la misma denominación, tengan o no implicancia salarial, tiene su fundamento en que hay ciertos y determinados gastos que efectivamente se hacen y deben cubrirse, y del modo de su otorgamiento resultará que traiga aparejada una ventaja patrimonial al trabajador. Será necesario entonces determinar cuáles son las condiciones para que un pago imputado al concepto de viáticos carezca de naturaleza remuneratoria. Pero en ese trayecto, habremos de ser cuidadosos en detectar si bajo la forma de viático se oculta el pago de salarios en fraude a la ley(2). Ello es importante, pues de esa determinación surgirán diferencias que inciden en el contrato de trabajo y también en el ámbito tributario y en el de la seguridad social. Respecto del análisis de la naturaleza salarial de estos conceptos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció en los autos "Ghidara, Francisco J. y otro v. Banco de Crédito Argentino" (9/8/1977), que no es materia de revisión en la instancia extraordinaria lo atinente a la naturaleza de la suma percibida por los actores cuyo reajuste reclaman —viáticos— y si su actualización corresponde o no. A todo esto debe agregarse además que el art. 76, Ley de Contrato de Trabajo, ubicado en el capítulo correspondiente a derechos y obligaciones de las partes, establece como obligación del empleador la de reintegrar al trabajador los gastos suplidos por éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los daños sufridos en sus bienes y en ocasión de éste. De difícil interpretación resulta este contrasentido si no se analiza a la luz de lo que el legislador ha querido evitar, que ha sido la configuración del fraude, esto es, el otorgamiento de sumas fijas de dinero al trabajador, que implican una clara ventaja patrimonial para él, bajo una figura que permita evadir las consecuencias que implica el carácter de remuneratorio, desde el punto de vista laboral, previsional y tributario. De lo expuesto en la norma cabe concluir que el viático es remuneración, salvo en los casos de los arts. 76 —reintegro de gastos— y 105, incs. a) y b), Ley de Contrato de Trabajo, cuando se entrega al trabajador una suma determinada y no se le exige la acreditación de los gastos efectuados, ni el destino asignado a ellos.

3.1.5.1. El viático y el reintegro de viáticos. Su diferente naturaleza De lo expresado anteriormente surge que tanto el viático como el reintegro de gastos son dos complementos presentes en el marco de una relación laboral y se encuentran regulados en la Ley de Contrato de Trabajo. El otorgamiento del viático es voluntario, salvo que expresamente se establezca la obligación por la vía de la negociación colectiva, mientras que el reintegro de gastos implica una obligación que la ley pone en cabeza del empleador. A los efectos prácticos, hay algunos elementos objetivos que pueden ayudar a diferenciarlos. En principio podría decirse que en el caso del reintegro de gastos, lo que se hace es cubrir con exactitud el gasto efectuado y nada más. Este concepto además podrá cubrir los reintegros de un trabajador que no viaja, gastos extraordinarios, etcétera. En general, el viático se paga antes que el trabajador efectúe el gasto, y no requiere que rinda luego cuentas del gasto. En cambio, no constituye remuneración cuando el empleador 439   

lo paga con posterioridad al gasto y exige su acreditación con comprobantes, ya que no existe ganancia para el trabajador, sino un simple reintegro de la erogación efectuada. En síntesis, como principio general, se puede establecer que los viáticos son remuneraciones cuando no se le exige al trabajador la entrega de comprobantes, y no son remuneraciones cuando se paga a cambio de la entrega de documentación que acredite el gasto; la regla es que los viáticos sin comprobantes son remuneraciones y con comprobantes no lo son.

3.1.6. Adicionales Los llamados adicionales tienen carácter remuneratorio. Los trabajadores los perciben por distintos motivos y son rios a la remuneración principal. Es importante destacar que la LCT no obliga al pago de ninguno de estos adicionales. No sólo no hay obligación de pago, sino que tampoco existe una nómina taxativa de éstos. Siempre será una remuneración complementaria, ya que, como su término lo indica, se trata de un rio, de un concepto que siempre será adicional y sobre la base de la remuneración principal. Su aplicación depende de lo establecido en los convenios colectivos, en los estatutos profesionales y lo dispuesto por cada empresa. También surge la exigibilidad del pago del adicional del convenio colectivo o —de no existir éste— de su habitualidad. Una vez otorgados este tipo de adicionales el empleador no puede eliminarlos en forma unilateral, salvo que no se den las condiciones preestablecidas para su otorgamiento, tal es el caso de los incumplimientos del trabajador (disminución injustificada de las tareas en el premio por producción, ausencias injustificadas en el premio por presentismo, llegadas tarde en caso de puntualidad, etc.). Si el incumplimiento está motivado por una enfermedad o accidente inculpable, habrá que estar a lo expresamente pactado; en caso de que no se hubiese contemplado concretamente esta situación, el premio debe ser abonado; aquí se torna aplicable lo dispuesto en el art. 208, LCT, que dispone que la remuneración del trabajador durante la licencia por enfermedad no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haber surgido el impedimento para prestar tareas. También podría ocurrir que se produjera un cambio en las condiciones de trabajo, que puede estar o no motivado por el cambio de puesto de trabajo. Por ejemplo, si la empresa deja de prestar tareas en una zona alejada o en lo sucesivo no se sigue trabajando con altas temperaturas, el premio pierde su razón de ser y, por ende, se deja de pagar. Si el empleador decide un cambio del puesto de trabajo que resulta funcional (por ejemplo, del sector de altas temperaturas a un sector con temperatura normal, de cajero de banco a empleado istrativo, etc.), en principio, los adicionales que percibía se dejan de pagar, ya que se vinculaban con el tipo de tareas desarrolladas, y en el nuevo puesto no se dan las condiciones para ser acreedor a dicho adicional. También puede destacarse la llamada "absorción salarial", que consiste en la reimputación de un pago ya efectuado para cancelar un incremento, generalmente de fuente legal o de convenio colectivo. Resulta controvertido que se otorguen aumentos a cuenta para limitarlos o absorberlos posteriormente. Jurisprudencialmente, en casos de pagos superiores a los básicos, se itió la compensación de las mejoras voluntarias con las obligaciones posteriores.

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3.1.6.1. Clasificación de adicionales remuneratorios De los requisitos para acceder a su percepción, surge una clasificación posible que permite agrupar a los adicionales más usualmente concedidos —sin que ésta se interprete como taxativa—, de la siguiente forma: a) En función de la tarea desarrollada por el trabajador: fallas de caja, función específica o de jerarquía, por mayores funciones, riesgos. b) En función de los méritos particulares del trabajador: antigüedad, título, dedicación, idiomas, permanencia, bloqueo de título, premios y plus. c) En función de las condiciones de prestación de tareas del trabajador: turno, desarraigo, zona desfavorable. Tratándose de adicionales que han sido introducidos al contrato de trabajo por la vía de la negociación o del acuerdo individual, ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de expedirse sobre el tema. a) Adicionales otorgados en función de la tarea desarrollada por el trabajador Son aquellos que se otorgan debido a la existencia de alguna particularidad, o riesgo que ese trabajador corre por el solo hecho de cumplir su función. Dentro de ellos encontramos: — Por fallas de caja El adicional por falla de caja es un complemento remuneratorio que se fija en función de un porcentaje del salario base del trabajador y que varía según las tareas asignadas al cajero que las desempeña. Tiene por objeto cubrir un riesgo típico de la tarea que el trabajador desempeña, cual es el manejo de dinero de manera continua. Ese riesgo serían los faltantes de dinero que se registren en el manejo de una caja. Es un riesgo probable, que corre quien maneja dinero y debe responsabilizarse del faltante en caso que éste ocurra. — Por función específica o de jerarquía En determinadas oportunidades, el desempeño de una determinada función o el ejercicio de cierta jerarquía o control sobre el resto del personal se retribuye con un adicional que es siempre remuneratorio. Para acceder a ella debe mediar una directa relación entre la función que ese trabajador desempeña y el adicional que se recibe y, por lo tanto, no sería exigible para el trabajador que no está autorizado a desempeñarlas. — Por mayores funciones Se paga por desarrollar durante un tiempo determinado una función especial, por ejemplo, de mayor responsabilidad. Los convenios colectivos tienen establecido en general una diferencia que el trabajador percibe en el caso en el cual transitoriamente, porque está cubriendo una vacante de manera temporaria, desarrollará por ese lapso una función de mayor jerarquía. En el caso de los empleados de la istración Pública es muy usual, ya que permite que el trabajador desempeñe la tarea sin que cubra el requisito del concurso. — Por tareas riesgosas Es común que se establezca un pago suplementario al trabajador que efectúa tareas peligrosas para su integridad psicofísica o su vida.

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Se estipulan generalmente a través de los convenios colectivos. Se trata de estimular al trabajador para que desempeñe una actividad riesgosa, y es ajeno al régimen de jornada y de trabajo insalubre, pudiendo ambos coexistir. Suele denominársele zona peligrosa, riesgo, adicional por calorías, peligrosidad, etcétera. No debe confundirse este adicional con el pago de la hora del régimen de jornada de trabajo insalubre, que requiere de la declaración previa del órgano istrativo calificando de insalubre el lugar de trabajo. b) Adicionales otorgados en función de los méritos particulares del trabajador — Por antigüedad Consiste en un porcentaje o suma fija que se abona en forma proporcional a la antigüedad del trabajador en la empresa; también se utiliza cuando el dependiente lleva varios años ejerciendo mismo cargo o revistando en una misma categoría. Su objetivo es premiar la permanencia en el empleo, por lo que también se lo suele denominar "adicional por permanencia". En este sentido, el plenario 325, dictado en los autos "Fontanive, Mónica Liliana v. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", (9/5/2011) resolvió que "la entrada en vigencia del CCT 697/2005 'E' obsta a seguir incrementando anualmente la bonificación por antigüedad establecida en la res. DNRT 5629/1989 respecto del personal ingresado antes de la vigencia de dicho convenio colectivo". Respecto de la exigibilidad de este adicional y las consecuencias de su falta de pago, se lo ha considerado como causal de despido injustificado. — Por título Es un adicional que se paga por haber concluido una carrera: título secundario, terciario o universitario. Al respecto, se pueden establecer distintas sumas o porcentajes según la importancia del título obtenido. Lo que se premia a través de este rubro es el conocimiento que se supone deriva del título que se ha obtenido. — Idiomas Al igual que el rubro anterior, aquí se remunera la mayor capacitación que ha obtenido el trabajador y que obviamente podrá redundar en un mejor desempeño de sus labores y por tanto será beneficioso para la empresa. — Bloqueo de título A diferencia de lo que ocurre con la asignación por título, se dan casos en que un trabajador —por la función que realiza para esa empresa y poseyendo el título—, se ve impedido de ejercerlo en otro ámbito. En estos casos, se le abona un plus para compensar ese impedimento. Es un adicional comúnmente utilizado en la istración Pública. — Premios y plus Son sumas que el empleador paga para estimular al trabajador y lograr mayor cooperación en la prestación de la tarea y un mejor rendimiento en la empresa; son incentivos. No es una remuneración por resultado, como la prima, aunque el punto de referencia es el desempeño del trabajador. Se trata de adicionales preestablecidos, por ejemplo, por puntualidad y asistencia (presentismo). Se adicionan al básico y su percepción depende de que se verifiquen las circunstancias que motivan su pago; por lo general, el trabajador no percibe un monto fijo (salvo que haya sido pactado) sino de acuerdo con las bases fijadas. El pago de una atribución patrimonial destinada a estimular un mayor rendimiento cuantitativo y cualitativo de los trabajadores asume el carácter de contraprestación 442   

remuneratoria, de conformidad con lo establecido por los arts. 103 a 105, LCT, y debe ser incluida dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido. Las condiciones para hacerse acreedor al premio varían según lo que disponga la fuente normativa —convenio colectivo o unilateralmente por el empleador— y puede tomarse en cuenta haber alcanzado un determinado nivel de producción o el desempeño personal o grupal. De allí que existan distintas formas de determinar la remuneración por premios, las cuales se adaptan a la actividad y pueden abarcar a toda la empresa o a un sector o a un establecimiento; su base puede depender del cumplimiento de diferentes condiciones, como el ahorro de materias primas, cantidad y calidad de producción, observancia del reglamento, actuación destacada, cuidado de máquinas y herramientas, haber superado un nivel de producción, no haber registrado ausencias ni llegadas tarde, haber reducido el grupo de trabajo, el índice de accidentes o de rechazo de mercaderías por mala confección, etcétera. Comúnmente, cuando se liquidan sobre la venta de determinados productos, por ejemplo, de difícil colocación en el mercado, se denominan bonificaciones. En todos los casos, es preciso recordar que la LCT no obliga al pago del presentismo ni de otro premio sino que su aplicación depende de lo establecido en los convenios colectivos o de lo fijado por cada empresa, y su percepción está sujeta a los requisitos establecidos para acceder a él. c) Adicionales en función de las condiciones de prestación de tareas del trabajador — Adicional por turno Tiende a remunerar con un plus a trabajadores que se desempeñen dentro de determinados turnos de la jornada. No debe confundírselo con el cálculo de hora extra, ya que se lo computa dentro de la jornada ordinaria y, por tanto, será base de cálculo de la hora extra en el caso de corresponder. — Adicional por desarraigo Este rubro está destinado a contemplar la situación del personal que se ve obligado a prestar servicios en múltiples destinos, lo cual le impone una sucesión de traslados a través de su desempeño. Esas situaciones traen aparejadas un continuo desarraigo y la imposibilidad de permanecer lapsos prolongados en un determinado lugar con todas las consecuencias que ello importa: no poder contar con una vivienda estable, con actividades fijas, con un círculo de pertenencia, entre otras cuestiones. — Adicional por zona desfavorable Este adicional está destinado a beneficiar a los trabajadores que prestan servicios en determinados lugares geográficos donde el costo de vida es mayor y tiende a compensar a aquellos que deben prestar servicios en esas zonas más alejadas y más caras. El modo por el cual se determina una mayor remuneración para el personal que cumple funciones en una zona desfavorable es una cuestión de política empresaria, en cuya implementación práctica resulta posible establecer diversos mecanismos para otorgar un mayor ingreso a determinados trabajadores en razón del ámbito en que cumplen tareas. Lo que en definitiva importa es asegurar un mayor ingreso.

4. En dinero y en especie (arts. 105 y 107, LCT) 443   

Más allá de que en algunas oportunidades, como es el caso de las propinas, se les otorgue una naturaleza similar al pago en especie, en tanto implican una chance, lo cierto es que como resultado de lo anteriormente visto, lo que ingresa al bolsillo del trabajador es dinero fungible, que el trabajador podrá disponer con absoluta libertad y autonomía. El art. 105 establece que "el salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias". Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador. La propia ley pone un límite a este modo de pago cuando dispone en el art. 107, párr. 2º, que "el empleador no podrá imputar los pagos en especies a más del veinte por ciento del total de la remuneración". Con esto se protege la intangibilidad y libre disponibilidad de la remuneración. Es decir que el trabajador, normalmente, debe percibir su remuneración en dinero. Pero también puede recibir pagos en especie en virtud de las características especiales de algunas actividades (encargados de casas de renta, gastronómicos) y obtener otras prestaciones no dinerarias como comida, mercaderías y alojamiento ("uso de habitación").

4.1. La remuneración en especie La remuneración en especie consiste en el pago efectuado en cualquier otra forma que no sea dinero; no puede sustituir al pago en efectivo, sino sólo complementarlo. En tal sentido, constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio y que no consista en dinero. Tal como fuera expuesto, esta modalidad se remonta a los tiempos más remotos, desde que el intercambio de trabajo solía tener como paga la entrega de sal. Así, pagar en especie significa pagar con frutos, pagar con cosas, no con dinero, y se originó en tiempos donde las relaciones laborales tornaban usual este modo de pago. Las más utilizadas son las que consisten en la entrega de cosas que el propio empleador produce o vende, el suministro de comida y el uso de habitación. Por ello, su otorgamiento también tiene que ver con el tipo de prestación que se efectúa, ya que, por ejemplo, los pagos en especie en actividades tales como el servicio doméstico o en la actividad agraria solían ser más usuales que en otras actividades. Es decir que si bien se ha reconocido en su existencia a los pagos en especie, fundados por sobre todo en las características de la actividad, su otorgamiento tiene límite en el beneficio que para el trabajador implica en un marco de justicia y razonabilidad. Ninguna otra razón tendría que permitir la sustitución de un pago en dinero, que implica libertad absoluta de disposición del producto de su trabajo por parte del trabajador. En definitiva, la modalidad de pago en especie es una forma legítima de pago, en tanto y en cuanto se respeten los límites que la ley impone a su modo de instrumentación para garantizar al trabajador la libre disponibilidad del producto de su trabajo. El pago en especie —cuya estimación debe estar inserta en los recibos— es remuneratorio (está sujeto a aportes y contribuciones, y se tiene en cuenta para el SAC, las vacaciones, indemnizaciones, etc.). Su determinación en dinero se debe basar en lo previsto en el convenio colectivo; si no existe la fijará el empleador, pero el trabajador tiene el derecho de impugnarlo. La remuneración en especie en la legislación argentina es siempre una remuneración complementaria, ya que la mayor parte deberá ser percibida en dinero efectivo. 444   

La forma de abonar el salario debe encontrarse fielmente reflejada e imputada en los recibos de sueldo por cada uno de los rubros que la integran, no siendo válidas las imputaciones genéricas, de modo tal que se debe especificar el pago en efectivo, el equivalente en especie, y del mismo modo con las distintas variantes que lo integran no sólo como salario principal. A su vez, para el caso en que los pagos en especie sean estipulados por la vía del convenio colectivo de trabajo, queda establecido que cualquier tipo de remuneración fijada convencionalmente debe ser expresada en dinero, de modo tal que la destinada a ser cancelada en especie debe ser debidamente cuantificada dinerariamente, lo que resulta relevante cuando debe ser sustituida por dinero (pago de vacaciones, cómputo de la base para calcular indemnizaciones, etc.), y a fin de realizar los aportes y contribuciones de la seguridad social a su respecto. Con la inclusión del art. 103 bis, LCT (incorporado por la ley 24.700 del 14/10/1996) se ha marcado una clara distinción entre remuneración y beneficio social, no debiendo incluirse dentro del concepto de pago en especie los beneficios enumerados en dicha norma (con la salvedad de los incs. b] y c] —vales alimentarios, de almuerzo— conforme ley 26.341 —BO del 24/12/2207—). Los beneficios sociales no son remuneración, sino que se trata de prestaciones de la seguridad social que brinda el empleador al trabajador, por sí o por medio de terceros, con el objeto de mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.

4.1.1. Tipos de remuneración en especie — Alimentos Es una típica remuneración en especie, que evita que el trabajador efectúe el gasto que implicaría proveerse de ellos. No obstante que el tema se desarrolla en el punto "Beneficios sociales" del capítulo siguiente, corresponde aclarar que la dación de alimentos, ya sea en forma directa o bien a través de bonos de canje, constituye remuneración a todos los efectos. — Oportunidad de chance o ganancia La oportunidad de chance significa la posibilidad que la prestación de tareas otorga a ese trabajador para obtener ventajas patrimoniales por el hecho de su prestación, independientemente de que el pago no sea efectuado por el empleador. La más típica es la propina, que ha sido considerada en muchas decisiones judiciales como pago en especie, pero también podría encontrarse otra oportunidad de ganancia en otras situaciones, como el permiso dado por el empleador para que utilice materiales y enseres en su beneficio durante el horario de trabajo, etcétera. — Uso de habitación o vivienda (art. 105, LCT) Es una remuneración en especie, ya que, en principio, redunda en una ventaja patrimonial para el trabajador; es complementaria y no puede representar más del 20% de la remuneración total. Generalmente se otorga en los casos en que la vivienda está ubicada en el mismo lugar en que el trabajador desarrolla las tareas. Consiste en el otorgamiento de una vivienda al trabajador para su uso personal y el de su familia a cargo. En principio tiene carácter remuneratorio, ya que significa un beneficio económico para el trabajador que le permite no afrontar ese gasto. El uso de una vivienda suministrada por el empleador a su dependiente se otorga para evitar los perjuicios de falta

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de habitación que le acarreaban los traslados desde su lugar de residencia al de prestación de tareas. Constituye una ganancia patrimonial para el trabajador, por lo cual se erige en una remuneración en especie y corresponde tener en cuenta su incidencia en el cálculo de las indemnizaciones por despido, fijando el monto del rubro en el 20% de la remuneración. Los regímenes especiales que contemplan el otorgamiento de vivienda, establecen períodos cortos para su devolución.

4.1.2. Excepciones a la naturaleza salarial del pago en especie. Estipulación legal Excepcionalmente, se considera prestación complementaria no remunerativa y no es computable a los fines de ingreso de cotizaciones a la seguridad social ni a los demás efectos laborales, a las situaciones previstas en el art. 105, inc. d), LCT (reformado por la ley 24.700): 1) "comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicada en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo"; se trata de un préstamo de uso gratuito y la vivienda está dentro del establecimiento o en sus adyacencias (por ejemplo, las del cuidador, las del complejo habitacional que integra el predio fabril, las que integran los obradores); 2) "locación, en los supuestos de grave dificultad en el a la vivienda": es la otorgada en lugares de difícil a vivienda por razones de mercado y tiene por finalidad facilitarle al trabajador el encontrar un lugar para vivir (por ejemplo, en pueblos que tienen un ingreso importante de trabajadores por una obra de cierta envergadura). Aunque la remuneración en especie consista en el uso de habitación, siempre se trata de un contrato único de trabajo —con contenido complejo— y no de dos contratos diferentes — de trabajo y de locación—. Distinto es el caso en el cual el empleador alquile al trabajador una habitación ubicada en el establecimiento o en un lugar cercano; aquí, si bien está estrechamente relacionado con el contrato laboral, se rige por las reglas del contrato de locación. El tema será abordado con mayor extensión al momento de analizar las prestaciones que no revisten naturaleza remuneratoria.

V. RETRIBUCIONES ESPECIALES PARA EL PERSONAL JERÁRQUICO La figura del personal jerárquico, o de alta dirección en el seno de la empresa, como una categoría diferenciada e importante dentro de la misma, nace con posterioridad a la existencia del resto del personal dependiente y se origina como consecuencia de las nuevas formas y dimensiones que la empresa adopta a partir del a segunda mitad del siglo XIX. Se trata de líderes que han sido contratados por el empleador para que lo auxilien en la dirección y guía de la empresa. En diferentes actividades y sectores los empresarios buscan a estos trabajadores que tienen un alto perfil, sus salarios son muy altos, pero eso solo no alcanza, ya que suelen ser muy exigentes al momento de contratar, conscientes de su valor. 446   

En función de ello, el empresario trata de captarlos, de seducirlos, de fidelizarlos, con propuestas atrayentes que les haga sentir pertenencia con la organización. Nuestra legislación no regula la labor de este tipo de trabajadores, pero la jurisprudencia permite que se establezcan diferencias a nivel salarial en función de las tareas que se cumplan. Es así que en la conquista de trabajadores talentosos, van apareciendo nuevas figuras que constituyen prestaciones complementarias al salario, algunas tomadas de modelos extranjeros, y otras que fueron incorporándose al contrato de trabajo en forma espontánea. La particularidad de este tipo de beneficios es que se incorporan al contrato de trabajo con anterioridad a su inicio, y suelen ser causa principal de contratación. En general se expresan en dinero, y a los efectos de determinar si integran o no la remuneración deberemos atender a su naturaleza. Esto es, si tienen naturaleza indemnizatoria o compensatoria, no integran el salario, por el contrario, si se incorporan al contrato en forma habitual e implican para el trabajador una ganancia, constituyen el salario. Si bien se utilizan con mayor frecuencia, se trata de figuras poco conocidas, porque sus términos están reservados únicamente a los ejecutivos involucrados y a aquellos que afrontan el pago de los beneficios estipulados, que no suelen estar interesados en que se conozcan dichos costos. No todas estas reglas se aplican al inicio o durante el desenvolvimiento de la relación laboral, sino que algunas estipulaciones pueden entrar en vigencia cuando el ejecutivo se retira de la firma, dado que varias de ellas tienen por finalidad resguardar el futuro económico del dependiente. También existen cláusulas destinadas a proteger los intereses patronales, pudiendo citarse como ejemplo aquellas en las cuales pactan que el ejecutivo, durante un determinado lapso no obtendrá empleo en una firma competidora o no competirá en el mismo rubro por cuenta propia, ni revelará determinados procesos o fórmulas (atentando contra sus ventajas competitivas), ni intentará captar empleados de su ex empleadora. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, Abeledo Perrot, 2013.

VI. PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN

1. Introducción Las normas destinadas a la protección del salario importan un régimen de obligaciones detallado, exhaustivo, de carácter extremadamente tuitivo, que tiende a garantizar su percepción por parte del trabajador sobre la base de las características que este instituto posee.

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2. Protección de la remuneración frente al empleador La Ley de Contrato de Trabajo contiene disposiciones protectorias en los arts. 124 a 148, las cuales también resultarán aplicables, en lo pertinente, a las indemnizaciones debidas como consecuencia del contrato de trabajo y muchos otros aspectos de coincidencia. Asimismo, la reforma formulada a la LCT a través de la ley 26.593 (BO del 26/5/2010), que incorporó el art. 255 bis, ha venido a resolver un tema pendiente, a saber, el de las fechas de pago de las indemnizaciones, que también han sido unificadas. La ley protege la intangibilidad de la remuneración del trabajador frente al empleador mediante distintos recursos que tienen por finalidad el cobro íntegro y oportuno del salario. Además de las normas imperativas, que conforman el orden público laboral (salario mínimo vital y móvil, e irrenunciabilidad), fija pautas expresas respecto del lugar y fecha en que se debe abonar la remuneración del trabajador, los medios de pago —efectivo o cheque a la orden del trabajador, o mediante acreditación en cuenta corriente o caja de ahorro— (art. 124, LCT), límites a las deducciones, retenciones y compensaciones que pueden efectuar los empleadores (enumeradas en el art. 132, LCT), el tope máximo de retención — hasta el 20% del monto total de la remuneración en dinero— (art. 133, LCT), pago de la remuneración (arts. 124 a 129, LCT).

2.1. Pago de la remuneración (arts. 124 a 129, LCT) El pago de la remuneración es la principal obligación del empleador. Es un acto jurídico — capaz de aniquilar derechos (art. 259 del CCyCN) — de carácter recepticio que consiste — principalmente— en la entrega de dinero al trabajador por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador. La remuneración tiene carácter alimentario; el pago, para ser cancelatorio, se debe efectuar con los recaudos exigidos por la LCT en relación con la persona, el lugar y el tiempo de su efectivización, como también respecto de los requisitos del recibo, fijando la ley distintos mecanismos para evitar fraudes al trabajador. La remuneración se debe pagar por período vencido. El art. 260, LCT, protege los créditos de los trabajadores y es una expresión del principio de irrenunciabilidad de los derechos al disponer que el pago insuficiente será considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin reservas. La LCT establece diversos mecanismos para proteger el pago de las remuneraciones y evitar fraudes al trabajador.

2.1.1. Sujetos Los sujetos que intervienen en el pago de la remuneración son el empleador —persona humana o jurídica— y el trabajador. Dado que es el empleador sobre quien pesa la obligación del pago del salario, en principio, el pago lo debe realizar el empleador, pero excepcionalmente lo puede efectuar un tercero con interés en liberarse, por ejemplo: el deudor solidario (arts. 29, 30, 31 y 136, LCT), aun contra la voluntad del deudor. Podrá un tercero solidario involucrado en la relación laboral, por cuestiones de contratación, subcontratación, cesión, o cualquier situación que lo pudiese involucrar, a fin 448   

de evitar perjuicios mayores, subrogarse en las obligaciones del empleador principal y efectuar el pago de la remuneración al trabajador. Por ejemplo, si como dice el art. 29 de la LCT, los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utiliza la prestación, vemos que el sujeto empleador, obligado directo del pago de la remuneración, podrá ser el empleador formal o quien se sirviere de la prestación de ese trabajador. Esto se conjuga con lo establecido en el art. 136 de la LCT, que concede al trabajador que ha sido contratado por un contratista o intermediario el derecho "a exigir al empleador principal, solidario, para los cuales esos contratistas o intermediarios presten servicios, que retengan, de lo que éstos pueden percibir, y les hagan pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral". A partir de allí, podrá el empleador principal solidario subrogarse en la obligación del contratista y cancelar la deuda salarial de ese trabajador. La segunda parte del artículo autoriza además al empleador principal solidario a retener de lo que deba abonar al contratista o intermediario los importes que éstos adeuden a la seguridad social respecto de esos trabajadores, debiendo depositarlos dentro de los quince días de retenidos. Si bien un tercero solidario puede cancelar el pago de la remuneración, no todo pago efectuado por terceros constituye una remuneración. Por su parte, el trabajador es el sujeto que debe recibir el pago de forma personal. Esto es así ya que para que el pago se considere cancelatorio deberá acreditarse que el trabajador lo ha percibido. Como excepción, en caso de existir un impedimento del trabajador para recibirlo, y si media una autorización firmada por él, se puede realizar a un familiar o a un compañero de trabajo (art. 129, párr. 2º, LCT). El empleador podrá exigir la certificación de firma (ante autoridad istrativa laboral, judicial o policial del lugar, o escribano público). Muchas veces, en empresas pequeñas, el empleador tiene pleno conocimiento de quiénes son los de la familia del trabajador y, en el caso de algún impedimento, se liquida el salario a algún familiar sin el cumplimiento de la autorización. Si el pago ha sido incorrectamente efectuado, no será cancelatorio de lo adeudado y que deberá efectuarse nuevamente, razón por la cual el empleador debe tener en cuenta dos cosas. La primera es que no tiene obligación de efectuar el pago en otra persona que no sea el trabajador (o podría en todo caso extremar el cuidado cancelando con alguna otra modalidad que no sea el efectivo), pero si su negativa fuese infundada, éste, estando impedido de percibir el salario, podría considerar la existencia de injuria. La segunda es que, en el caso de decidir hacer el pago en efectivo a un tercero, deberá asegurarse de que ese tercero esté autorizado en los términos del art. 129 de la LCT.

2.1.2. Tiempo En lo concerniente a los períodos de pago, nuestra legislación dispone en el art. 126, LCT, que el pago de la remuneración se debe realizar en los siguientes períodos: a) al personal mensualizado: al vencimiento de cada mes calendario; b) al personal remunerado a jornal o por hora: por semana o quincena; c) al personal remunerado por pieza o medida (unidad de obra): cada semana o cada quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos períodos. 449   

Respecto de estos últimos, en el mismo período debe pagarse el 100% de las piezas comenzadas y finalizadas en ese período; además —como mínimo— las dos terceras partes de lo comenzado y aún no terminado. En el período siguiente se abona el tercio restante de lo comenzado en el período anterior, el 100% de lo comenzado y finalizado en él, y como mínimo las dos terceras partes de lo que terminará en el período siguiente. Jurisprudencialmente se ha dispuesto que para que el empleador pueda abonar remuneraciones en plazos que excedan lo dispuesto en el art. 126, incs. a) y b), de la LCT deberá en todo caso acreditar que se trata de salarios por rendimiento, y demostrar las variables que puedan justificar las épocas de pago por él decididas. En cuanto al plazo, el art. 128, LCT, establece que una vez vencido el período que corresponda, el empleador debe pagar la remuneración: a) en un plazo máximo de cuatro días hábiles para el personal mensualizado o remunerado por quincena; b) en un plazo máximo de tres días hábiles para el personal remunerado por semana. El período de pago es la periodicidad con la cual el empleador debe liquidar las remuneraciones, y los plazos de pago, el término perentorio en el cual deben ser pagadas. La ley establece en el art. 127 que las remuneraciones rias deberán abonarse junto con la remuneración principal, con la salvedad efectuada en el segundo párrafo respecto de dos complementarias de participación en las utilidades y habilitación, donde no fija la época de pago, por lo cual las partes previamente deberían pactarlo en forma expresa (individual o colectivamente); de no existir acuerdo previo se aplican los usos o costumbres de la empresa, y son exigibles en los plazos en los cuales fueron liquidados en períodos anteriores. La ley 26.593 (BO del 26/5/2010) introdujo el art. 255 bis, que vino a zanjar la cuestión de la fecha en que debe hacerse efectivo el pago de las indemnizaciones, disponiendo que el pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 128. En virtud de esta norma, el empleador deberá pagar las indemnizaciones por despido sin causa dentro de los cuatro días hábiles si el trabajador es remunerado por mes, o por quincena y dentro de los tres días hábiles si se tratare de un trabajador remunerado por semana, debiendo contar el plazo desde la fecha del despido inclusive. La mora del empleador acarreará el devengamiento de los intereses por mora, sin necesidad de interpelación alguna del trabajador, sin perjuicio de los agravamientos que dichos incumplimientos contengan en otras normas. Respecto del pago de las horas extras, la jurisprudencia estableció que el trabajo extraordinario debe ser liquidado junto con el mes en que se devengó, no pudiendo pretenderse que el trabajador se convierta en acreedor obligado de una deuda de carácter alimentario, y si la empresa no cumple con su débito en fecha, es necesario que compense a sus dependientes por el daño que esa omisión ocasionó, más aún en épocas de inflación.

2.1.2.1. La opción por el despido indirecto. Necesidad de intimación previa Desde el punto de vista de las obligaciones contractuales, para que la falta de pago de la remuneración en forma oportuna pueda ser considerada injuria (a los fines de colocarse en situación de despido indirecto), es imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador.

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Por eso, la mora en el pago no habilita al trabajador a considerarse despedido, sino que lo autoriza a intimar al empleador deudor para que abone inmediatamente la remuneración bajo apercibimiento de considerarse injuriado y colocarse en situación de despido indirecto. Ahora bien, si el empleador, una vez intimado, y a pesar de ello persiste en su incumplimiento, podrá el trabajador considerarse en situación de despido, aun en el caso de que haya dejado transcurrir un lapso de tiempo desde que se le adeudaban los salarios, pues ello no podrá entenderse como consentimiento de ningún tipo.

2.1.2.2. La retención de tareas Otra herramienta que podrá utilizar el trabajador es la de abstención de tareas hasta que el empleador no cumpla con su obligación de pago. Esto es absolutamente legítimo, ya que siendo la obligación de pago de la remuneración la principal obligación puesta en cabeza del empleador, el incumplimiento de éste releva al trabajador de cumplir con su débito laboral. Además, se encontraba contemplada en el art. 1201 del CCiv., que establecía que "en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo". El empleador no puede exigir que su dependiente ocupe su puesto de trabajo cuando mantiene una deuda salarial y cuando ni siquiera ha puesto de manifiesto su intención de cumplir con sus obligaciones.

2.1.3. Lugar De lo dispuesto en el art. 129, LCT, surge que el pago de las remuneraciones debe ser realizado en días hábiles laborales, en el lugar de trabajo y durante la prestación de las tareas, es decir, en horas de trabajo. La LCT establece que en los casos en que el salario se pague en efectivo, deberá hacerse únicamente en días laborables y prohíbe además que los pagos se realicen en lugares donde se vendan mercaderías o se expendan bebidas alcohólicas, salvo que éste sea el objeto del establecimiento. No se puede fijar más de seis días de pago por cada mes, salvo autorización excepcional del Ministerio de Trabajo. De todos modos, la obligación del pago en el lugar de trabajo es una norma sobre la que han impactado la incorporación de nuevos y modernos mecanismos tendientes a otorgar mayor seguridad al trabajador y a la empresa en el acto del pago, y a garantizar la fecha cierta en que éste se produce, tal como ocurre, con la transferencia bancaria que hace que finalmente el pago se efectúe en un lugar distinto al del lugar del trabajo, no obstante lo cual, aun en esos casos, se ha tenido en cuenta como referencia el lugar de trabajo a la hora de optar por la entidad bancaria que disponga de cajeros en zonas cercanas. Para los casos en los que el pago se realice en efectivo, regirá la obligación prevista en el art. 129 de la LCT. Será el empleador quien deba acreditar que el pago se hizo en término, y para el caso en que atribuya responsabilidad al trabajador, no bastará con la

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sola invocación, sino que deberá probarlo. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido uniforme en este tema.

2.1.4. Medios de pago Los medios de pago regulados por el art. 124, LCT, son los siguientes: en efectivo, mediante cheque a la orden del trabajador o por acreditación en cuenta corriente bancaria o caja de ahorro, itiendo el pago en especie con la exigencia de que se estime en dinero y las limitaciones que ya han sido estudiadas en capítulos anteriores. La LCT faculta a la autoridad istrativa de aplicación a controlar el pago de las remuneraciones en determinadas actividades, empresas, explotaciones, establecimientos, o en diversas zonas o épocas del año (art. 124, párr. 2º). Esto tiende a prevenir maniobras o actos fraudulentos en perjuicio del trabajador, como, por ejemplo, pagos insuficientes, en negro o mediante el sistema del truck (art. 131, párr. 2º); de haberse efectuado, el pago podrá ser declarado nulo. 1) Pago en efectivo: el último párrafo del art. 124, LCT, establece que debe ser realizado en dinero y el trabajador puede exigir el pago en efectivo. Con esta disposición se busca evitar fraudes. 2) Pago en cheques: el pago en cheques se encuentra aceptado. Es derecho del empleador que paga en cheques extender los pagos a nombre del trabajador bajo la cláusula "no a la orden". No puede el trabajador exigir que se quite esa consigna, ya que es el modo en que el empleador garantiza que sea el trabajador quien perciba el dinero, de lo contrario podría endosarse a favor de un tercero. Lo que no debe hacer el empleador que paga el cheque es emitirlo con obligación de depósito, lo que comúnmente se denomina cruzado, ya que la obligación del depósito de un cheque cruzado afecta la intangibilidad del salario obligando al trabajador a hacerse cargo de los impuestos que el depósito conlleva (tales como el impuesto al cheque). La empresa no puede pagar la remuneración del trabajador con cheques de terceros. El cheque debe pertenecer a la empresa y la remuneración se considera cancelada cuando fue cobrado por el trabajador, pero si de todos modos percibió el monto de la remuneración, ese pago efectuado con cheques de terceros tiene validez. Lo que no puede pretender el empleador es que ese pago tenga efecto cancelatorio hasta tanto no demuestre que el trabajador efectivamente cobró ese dinero, lo contrario implicaría que el trabajador asume el riesgo de la solvencia o insolvencia que tenga ese valor entregado. 3) Pago mediante acreditación en cuenta bancaria: por medio del dec. 847/1997, reglamentario del art. 124 de la LCT y la res. MTEySS 644/1997 (BO del 8/10/1997) se estableció que las empresas que tuviesen más de cien trabajadores debían abonar las remuneraciones en dinero de su personal permanente y contratado bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador. La finalidad de este sistema fue la de proporcionar mayor seguridad al trabajador en la percepción de su crédito. Este sistema garantiza además la fecha cierta del pago. En el año 1999 el Ministerio de Trabajo dicta la res. 790/1999 (BO del 11/11/1999) por medio de la cual extiende la obligación de pago a través de cuenta bancaria a las empresas de más de veinticinco trabajadores y, finalmente, con la res. 360/2001 (BO del 16/7/2001), se extendió a todos los empleadores la obligación de abonar las remuneraciones de su 452   

personal, ya sea permanente o contratado, bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación vigente, en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador (art. 1º). La resolución establece que las cuentas deben ser abiertas en entidades bancarias habilitadas que posean cajeros automáticos en un radio de influencia no superior a dos kilómetros del lugar de trabajo en zonas urbanas, y a diez kilómetros en zonas no urbanas o rurales (art. 2º). El servicio se estableció gratuito para el trabajador y sin imposición de límites de extracción, bajo las condiciones de funcionamiento de las cuentas, fijadas por el Banco Central. En caso de cese del vínculo, el empleador debe comunicar a la entidad bancaria que se produjo la extinción de la relación laboral a fin de que se proceda al cierre de la cuenta. El decreto establecía la intención de propender a que la gratuidad alcance también a los empleadores de las pequeñas empresas definidas por el art. 83, inc. a), ley 24.467 (art. 4º, res. 360/2001). Sin embargo, el sistema implementado no era suficientemente eficaz para proteger a la remuneración. Fue necesaria una profundización de la garantía legal; esta vez se dio a través del dictado de la ley 26.590 (BO del 5/5/2010), que modifica el art. 124 de la LCT, agregando a éste el párrafo que se cita a continuación y que se refiere a los pagos efectuados mediante acreditación en cuenta bancaria, el cual quedó redactado de la siguiente forma: "Art. 124. Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial. Dicha cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límites de extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada. La autoridad de aplicación podrá disponer que en determinadas actividades, empresas, explotaciones o establecimientos o en determinadas zonas o épocas, el pago de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas y con el control y supervisión de funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago que se formalizare sin dicha supervisión podrá ser declarado nulo. En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo". Como el sistema implementado seguía arrojando dudas, fue necesario el dictado de la res. 653/2010 del MTEySS (BO del 24/06/2010), que en su art. 1º dispone que el funcionamiento de la cuenta sueldo no podrá tener límites de extracciones ni costo alguno para el trabajador, hasta el importe correspondiente a las retribuciones en dinero que se acrediten a su favor. Dicha gratuidad se aplica también a las asignaciones familiares transferidas por la istración Nacional de la Seguridad Social y las prestaciones dinerarias por incapacidad derivadas de la ley 24.557 y sus modificatorias, también a la consulta de saldos, pago de impuestos y servicios, utilización de tarjetas de débito, acreditación de reintegros fiscales o promociones comerciales y de prestaciones de salud. Se concede al trabajador el derecho de designar a su cónyuge o conviviente o a un familiar directo como cotitular de la cuenta sueldo, a fin de realizar los movimientos de fondos itidos y demás operaciones que éste autorice. Se resolvió que las cuentas actuales en las que el trabajador perciba su remuneración, abiertas hasta la entrada en vigencia de la ley 26.590 (es decir 14/5/2010), continuarán siendo utilizadas mediante su conversión en cuentas sueldo, ajustándose a las pautas establecidas y a la regulación que dicte el BCRA. 453   

No quedando claro a partir de cuándo se aplicaba este sistema sobre las cuentas sueldo, en fecha 24/06/2010 el BCRA adoptó la Comunicación "A" 5091, que establece que las nuevas disposiciones tienen vigencia a partir del 12/7/2010. 4) Pago en juicio: el art. 277 de la LCT regula el modo en que deben realizarse los pagos, cuando media un juicio laboral, estableciéndose que éstos se efectivizarán mediante depósito bancario en el juicio y a la orden del tribunal que interviene con posterior giro judicial al titular del crédito laboral o a sus derechohabientes, estableciendo en su párr. 3º que todo pago realizado sin lo prescripto será nulo de pleno derecho. En el mes de diciembre de 2010, el Banco Central de la República Argentina resolvió a través de la comunicación "A" 5147 que a partir del 1/12/2010 todo beneficiario de un pago judicial por montos inferiores a $ 30.000 podrá optar por cobrarlos en efectivo o realizar una transferencia electrónica. En cambio, las sumas superiores a $ 30.000 las debería percibir forzosamente a través de una transferencia bancaria.

2.2. Prueba del pago. Recibos El recibo es un instrumento privado de pago emitido de acuerdo a ciertas formalidades legales, confeccionado por el empleador y destinado a cumplir diversas funciones en el marco de una relación laboral. En la Ley de Contrato de Trabajo, su regulación ha sido contemplada en los arts. 138 a 146. El recibo de pago constituye, además, la prueba cabal de la existencia del pago; por ello y como principio general, cabe establecer que el pago se prueba mediante recibo firmado por el trabajador. El recibo es la prueba por excelencia del pago de cualquier rubro salarial o indemnizatorio y, en principio, excluyendo la confesión, el único medio para rebatir los reclamos formulados en tal sentido. Para el empleador se trata de la prueba del pago por excelencia, y si bien se iten otras probanzas al respecto, la prueba del pago del salario de manera cancelatoria, salvo confesión de parte, será mediante recibo de sueldo. Ello porque si bien las nuevas modalidades de pago que imperan en este momento parecieran haber desplazado la importancia de este instrumento, lo cierto es que, planteado un conflicto, deberá recurrirse sin lugar a dudas a ese documento. Las transferencias electrónicas, los cheques y cualquier otro modo de pago efectuados por el empleador al trabajador prueban simplemente que se ha transferido una suma de dinero, que seguramente se imputará al pago de conceptos salariales pero no sería autónoma para determinar si se encuentra cancelada esa deuda salarial. Deberá recurrirse a la constancia detallada que obra en el recibo de sueldo confeccionado con las formalidades que la ley exige para saber si efectivamente se ha abonado completamente el salario, ya que la transferencia por cuenta bancaria lo único que demuestra es que una suma determinada ha sido transferida de una cuenta a otra, o que una determinada suma de dinero ha sido depositada en una cuenta sueldos. Lo mismo es de aplicación para el caso de pago de salarios mediante cheque. Para el trabajador, el recibo de sueldo también constituye una herramienta de prueba, ya que a partir de su existencia, junto con otros instrumentos, podrá demostrar que se le adeuda parte de sus salarios, que la categoría que allí se ha consignado no es la correcta de acuerdo con la función que desempeña, e innumerables situaciones.

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Podrá asimismo reconocer o desconocer la firma inserta en el recibo que acompaña el empleador según el caso. Podrá denunciar abusos al momento de la instrumentación de una confección del recibo que no se ajustan a la realidad y demostrarlo con hechos. Para el juez, además de prueba de pago y una vez acreditada la veracidad del documento, constituye una fuente de información adicional sobre otros aspectos de la relación laboral que puedan discutirse en el marco de una relación de trabajo. Las constancias emanadas de un recibo de sueldo tienen valor probatorio sobre aspectos de la relación laboral en distintos aspectos. El juez podrá dejar de lado determinados datos consignados en el recibo, no obstante el reconocimiento que de él efectuara el trabajador si, en aplicación del principio de primacía de la realidad, comprobase que no se ajustan a la realidad de los hechos. Considerando la importancia que el instrumento reviste es que el legislador ha sido exigente y detallado en cuanto a regular los requisitos que debe contener, las sanciones y presunciones que a su respecto ha establecido. El empleador tiene la obligación de conservar y exhibir la documentación que acredita los pagos laborales durante el plazo de dos años, tiempo en el cual se extiende la prescripción liberatoria (art. 256, LCT). Sin embargo, en la égida del derecho comercial, las constancias de los libros se complementan con la documentación respectiva (arts. 327 y 328 del CCyCN), por lo cual, en la práctica, los recibos de pagos laborales, en la medida en que se reflejan en la contabilidad de la empresa, deben ser conservados por el lapso de diez años que prescribe el Código Civil y Comercial de la Nación. Entonces, de acuerdo a lo expuesto, es posible concluir que los recibos confeccionados de acuerdo a las previsiones establecidas en la ley, son el único medio idóneo para acreditar la cancelación de las remuneraciones y, tal como lo prevé el art. 143, LCT, el empleador tiene la obligación de conservarlos durante todo el plazo correspondiente a la prescripción liberatoria del beneficio de que se trate (art. 256). Para el caso de los adelantos otorgados con vales, también se deben cumplir los requisitos formales previstos por los arts. 138, 139 y 140 del cuerpo legal citado. Por el contrario, cuando el recibo no cumpla con los requisitos que la ley exige, carecerá de efecto liberatorio para el empleador.

2.2.1. Contenido del recibo de haberes Los requisitos de contenido del recibo están enumerados en el art. 140, LCT; los principales son: los nombres del empleador y el trabajador; lugar y fecha de emisión; el importe de la remuneración y su discriminación, así como las deducciones realizadas, y la fecha de ingreso del trabajador y su categoría. La enumeración contemplada fija los requisitos mínimos que el recibo debe contener, sin perjuicio de que pueda consignarse algún otro que no altere la esencia tuitiva con que se ha pretendido protegerlo. Podrá exhibir el logo de la empresa, ser de diferentes colores o diseños, efectuar precisiones sobre los conceptos que se pagan, pero no alterar su contenido, ni presentar renuncias de ninguna especie, como ya fuera expresado. El art. 140, LCT, expresa que "el recibo de pago deberá necesariamente contener, como mínimo, las siguientes enunciaciones: a) nombre íntegro o razón social del empleador, su 455   

domicilio y su clave única de identificación tributaria (CUIT) (texto conforme a la ley 24.692 del 27/9/1996); b) nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su código único de identificación laboral (CUIL) (texto conforme a la ley 24.692 del 27/9/1996); c) todo tipo de remuneración que perciba, con indicación sustancial de su determinación. Si se tratase de porcentajes o comisiones de ventas, se indicarán los importes totales de esas últimas y el porcentaje o comisión asignada al trabajador; d) los requisitos del art. 12, dec.ley 17.250/1967; e) total bruto de la remuneración básica o fija y porcentual devengado y tiempo que corresponda. En los trabajos remunerados a jornal, o por hora, el número de jornadas u horas trabajadas, y si se tratase de remuneración por pieza o medida, número de éstas, importe por unidad adoptado y monto global correspondiente al lapso liquidado; f) importe de las deducciones que se efectúan por aportes jubilatorios y otras autorizadas por esta ley; embargos y demás descuentos que legalmente correspondan; g) importe neto percibido, expresado en números y letras; h) constancia de la recepción del duplicado por el trabajador; i) lugar y fecha que deberán corresponder al pago real y efectivo de la remuneración al trabajador; j) en el caso de los arts. 124 y 129 de esta ley, firma y sello de los funcionarios o agentes dependientes de la autoridad y supervisión de los pagos; k) fecha de ingreso y tarea cumplida o categoría en que efectivamente se desempeñó durante el período de pago". Básicamente, los recaudos enunciados tienen como propósito identificar adecuadamente a las partes del contrato de trabajo (para lo cual la ley 24.692 —art. 1º— incorporó la mención del CUIT y el CUIL), circunstanciar el pago y discriminar y cuantificar cada uno de los rubros y deducciones. Se faculta al empleador a instrumentar por recibo separado las vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares y las que correspondan a indemnizaciones debidas al trabajador; es una potestad habitualmente utilizada para documentar el pago de rubros no mensuales o excepcionales.

2.2.2. La exigencia del doble ejemplar El art. 139 de la LCT establece el requisito del doble ejemplar para los recibos de sueldo. Esto significa que el empleador, al momento de efectivizar la remuneración, está obligado a otorgar al trabajador el recibo de pago, que debe confeccionar en ejemplar doble, y entregar el duplicado al trabajador para que éste pueda controlar y verificar sus datos. Ésta es otra singular particularidad que se da en el marco de la relación de trabajo. En general, en cualquier relación transaccional donde se instrumenta el pago, el recibo es uno solo y queda en poder de aquel que paga, como forma de acreditar el pago de lo adeudado La exigencia de entrega del duplicado al trabajador tiene por finalidad la de permitirle verificar si los datos consignados son correctos: individualización del empleador, calificación profesional, fecha de ingreso, rubros y monto de la remuneración, deducciones realizadas, entre otras cuestiones. En caso de que el duplicado no concuerde con el recibo original, prevalecen los datos del recibo en poder del trabajador, dado que el duplicado tiene por objeto establecer si el pago fue efectuado correctamente, y sus falencias crean una situación desventajosa para el trabajador. El recibo debe ser firmado por el trabajador —aunque sea menor—; en caso de no saber firmar, debe colocar su impresión dígito pulgar. El recibo firmado con iniciales no tiene eficacia para acreditar el pago, salvo reconocimiento voluntario del trabajador. 456   

Puede darse el caso de un trabajador analfabeto que no sepa firmar, a cuyo efecto bastará con la impresión del pulgar a modo de firma. La cuestión a analizar en este caso para el juez que deba dilucidar una cuestión en la que se debatan cuestiones que exceden el pago, acorde al principio de primacía de la realidad, es qué validez en términos de reconocimiento puede otorgársele a esa impresión puesta sobre el recibo. Por resolución 1362/2012 (BO del 18/9/2012), modificada por las res. 602/2013 (BO del 28/5/2013) y 183/2015 (BO del 3/9/2015), todas de la Secretaría de Trabajo se fijaron las pautas para la incorporación de la firma digital a los recibos de pago de salario al personal en relación de dependencia, estableciendo los requisitos generales para el empleo de la firma digital o electrónica.

2.2.3. Firma en blanco. Presunciones El art. 60, LCT, prohíbe el otorgamiento de la firma en blanco, apartándose de la regla del art. 315 del CCyCN. El trabajador que acredita haberlo hecho puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. La norma obliga al trabajador a demostrar que firmó en blanco —para eludir la consecuencia del reconocimiento de firma según el art. 314 del CCyCN—, y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. También cabe la probanza y la demostración de "que las declaraciones insertas en el documento no son reales", acreditación que conduce a igual solución, aun cuando el documento no hubiere sido firmado en blanco, por imperio del principio de primacía de la realidad y de las normas relativas al fraude (art. 14, LCT).

2.3. Adelantos (art. 130, LCT) La obligación de pagar la remuneración debe ser cancelada en su totalidad dentro de los plazos legalmente previstos (art. 128), o en los días y horas señalados en el contrato individual que respeten —obviamente— aquellos plazos. Sin embargo, con antelación al vencimiento de las fechas de pago, puede suceder que el trabajador necesite dinero anticipado y lo solicite a su empleador. El art. 130, LCT dispone que el empleador puede otorgar adelantos; de la redacción de la norma surge claramente que se trata de una facultad y no de una obligación. De todos modos, la LCT fija un límite para los adelantos: no pueden exceder el 50% de las remuneraciones de un período de pago. Este tope máximo puede ser excedido en caso de especiales razones de gravedad y urgencia del trabajador (por ejemplo, tener que hacer frente a una emergencia derivada de una enfermedad no cubierta por el sistema de salud prepago o la obra social). Las formalidades que establece la LCT tienden a proteger los principios de pago íntegro y oportuno de la remuneración; en orden a ello se deben considerar prohibidos los anticipos a cuenta de remuneraciones como práctica habitual, que la ley sólo autoriza con la finalidad de atender a las posibles necesidades de los trabajadores. En cuanto a la forma de instrumentar los adelantos, debe sujetarse a la reglamentación, rigiendo los mismos requisitos formales respecto del contenido del recibo que para el pago 457   

de la remuneración (arts. 138, 139 y 140, LCT). En la práctica, debe confeccionarse el vale de adelanto con los requisitos previstos por el art. 130, que el trabajador rubricará con su firma una vez percibido el adelanto. El monto a deducir en concepto de adelanto otorgado al trabajador no queda alcanzado por el porcentaje máximo de retención que la ley autoriza en el art. 133, LCT, ya que no se trata de una deducción, sino que es el salario mismo que ya fue otorgado con anticipación.

2.4. Retenciones, deducciones y compensaciones (arts. 131 a 133, LCT) La LCT establece en su art. 131 una regla: no puede deducirse, retenerse ni compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (intangibilidad salarial); y enumera en forma enunciativa la prohibición de efectuar descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso de herramientas, o cualquier otra prestación en dinero o especie. Por otra parte, el art. 131, en su último párrafo, establece que no se podrá imponer multas al trabajador ni deducirse, retenerse o compensarse por vía de ellas el monto de las remuneraciones.

2.4.1. Excepciones a la prohibición de retener Tal como ha sido expuesto, la propia ley autoriza ciertas y determinadas excepciones a la prohibición de retener y para ello, se transforma al empleador que efectúa el pago del salario en agente de retención sobre determinados conceptos, que posteriormente son imputados a pagos en nombre del trabajador. A partir de esta situación el empleador adquiere las responsabilidades adicionales que implican el istrar dinero que no es propio, para lo cual debe ser diligente, eficaz y rápido en el caso de que las sumas retenidas se destinen a pagos que deban efectuarse a terceros. El art. 132, LCT, enumera en forma taxativa las excepciones legales: "...a) adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades del art. 130 de esta ley...". "...b) retención de aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador...". "...c) pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulte de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de de sociedades mutuales o cooperativas, así como por servicios sociales y demás prestaciones que otorguen dichas entidades...". "...d) reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de mercadería de que sean acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas...". "...e) pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicación...". "...f) depósitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado nacional, de las provincias, de los municipios, sindicales o de propiedad de asociaciones profesionales de trabajadores, y pago de cuotas por préstamos acordados por esas instituciones al trabajador...".

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"g) reintegro del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios. "h) reintegro del precio de compra de mercaderías adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando sean exclusivamente de las que se fabrican o producen en él o de las propias del género que constituye el giro de su comercio y que se expenden en el mismo; "i) reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador, según planes aprobados por la autoridad competente". Cabe agregar que en aquellos casos en los que la retención no es impuesta por ley, convenio o estatuto, la aprobación del descuento por parte de la autoridad istrativa laboral es un requisito que el empleador tiene el derecho a exigir con carácter previo a efectuar la retención en el caso de que no fuese suficientemente clara la autorización legal. Debe agregarse, además, que salvo en los supuestos en los cuales la ley lo transforma en agente de retención de manera obligatoria, el empleador no tiene obligación de efectuar la retención, deducción o compensación por más que ella se encontrare autorizada y el trabajador hubiese expresado su consentimiento. El límite porcentual máximo establecido en el art. 133, párr. 1º, LCT, puede ser modificado al solo efecto de hacer posible la retención dispuesta por la DGI, con destino al impuesto a las ganancias que se debe tributar por el trabajo personal en relación de dependencia (res. gral. AFIP 2437 [BO del 22/4/2008], modificada, entre otras, por la res. gral. AFIP 3770/2015 (BO del 7/5/2015). Asimismo, cabe recordar que las remuneraciones son inembargables en la proporción resultante de la aplicación del art. 120, LCT, salvo por deudas alimentarias (art. 147, LCT). Por lo tanto, se puede embargar hasta el 20% de las remuneraciones brutas, y sólo se puede exceder dicho límite en los supuestos de cuota por alimentos o litisexpensas que son fijadas por el juez interviniente. En caso de que el trabajador haya causado daños graves e intencionales en los bienes de la empresa —talleres, instrumentos o materiales de trabajo—, el empleador cuenta con una acción de retención por daños por la que puede retener hasta un 20% de su remuneración en dinero. Ello siempre que consigne judicialmente la suma retenida y que dentro de los noventa días inicie la acción de responsabilidad; dicho período opera como plazo de caducidad del derecho a retención, debiendo, en tal caso, restituirse los salarios con más los pertinentes intereses devengados como consecuencia de la privación del uso del capital. Es una excepción al principio de no retención, no al de no compensación.

VII. PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPLEADOR (PRIVILEGIOS) Y DEL TRABAJADOR, Y FRENTE AL PROPIO TRABAJADOR

1. Protección frente a los acreedores del empleador en la quiebra. Privilegios

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Privilegio es el derecho que le acuerda la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875, CCiv.), de modo que el deudor no puede crear un privilegio en favor de ninguno de los acreedores (art. 3876, mismo cuerpo legal). Los privilegios correspondientes a créditos derivados del contrato de trabajo son irrenunciables (art. 12), salvo que se trate de créditos comprendidos en el concurso o la quiebra del empleador, en cuyo caso se ite su renuncia (art. 43, ley 24.522). Los privilegios de los créditos laborales se transmiten a los sucesores del trabajador. La norma se refiere a los sucesores a título universal, a cuyo respecto los privilegios son rios de los créditos que reciben, y no a los sucesores a título individual, ya que el art. 148, LCT prohíbe la cesión "a terceros por derecho o título alguno". El art. 263, LCT, prescribe que "los privilegios no pueden resultar sino de la ley". El hecho de estar fijados por ley les concede una situación beneficiosa respecto de otros acreedores, como pueden ser los embargantes. La ley protege al trabajador a fin de que perciba sus haberes u otros créditos laborales con preferencia sobre otros acreedores del empleador. Los arts. 3875 y ss., CCiv., y los arts. 241 y ss., ley 24.522, otorgan a los créditos laborales un orden de preferencia para ser pagados con anterioridad a otros. La ley 24.522 establece que el trabajador está en la posición de acreedor con privilegio especial, general, especial y general, y también como acreedor quirografario, según los bienes y el patrimonio existente en la empresa concursada o quebrada, ya que se reservan sumas para atender a créditos preferentes (arts. 183, párr. 2º, y 244, ley 24.522). Si el acreedor goza de privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son suficientes para cubrirlo; en cambio, esto no es necesario cuando se trata de un crédito de causa laboral (art. 80, ley 24.522). Por su parte la LCT—en los arts. 261 a 274— fija normas especiales a tales fines y establece un régimen de privilegios compatibles con el sistema que la LCQ contempla en su art. 241, inc. 4º, para los privilegios con alcance especial, y en el art. 246, inc. 2º, para los privilegios con alcance general. La LCT enumera los créditos laborales que gozan de privilegios con alcance especial en el art. 268. Cabe aclarar que son los créditos que se originan en la prestación de servicios en el establecimiento del que forman parte los bienes afectados a la preferencia, o en el caso de que esos bienes hayan servido para la explotación o para las obras y construcciones. Dado que la quiebra no produce la disolución automática del contrato de trabajo, si se decide la continuación de la empresa, la remuneración de los trabajadores elegidos por el síndico para seguir en ella es pagada por el concurso, y se le otorga tratamiento de gasto de justicia. Ello implica que se los considera como gastos de conservación, istración y/o liquidación, y deben ser pagados con preferencia a los créditos contra el deudor, salvo aquellos que tengan un privilegio especial (art. 240, párr. 1º, ley 24.522). El trabajador no debe verificar esos créditos para percibirlos. Se dispone la prevalencia del privilegio especial del art. 268 sobre cualquier otro crédito, con la única excepción del acreedor prendario por el saldo de precio y el crédito del retenedor por razón de la misma cosa. La norma dispone que gozan de privilegio especial (el que se tiene sobre un bien determinado del deudor): las remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, las indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad, falta de preaviso y fondo de desempleo. Por su parte, también la LCQ enumera los créditos laborales con privilegio especial en el art. 241, inc. 2º, ley 24.522, de igual tenor que el art. 268, LCT, y agrega los intereses por el plazo de dos años a partir de la mora en su art. 242, inc. 1º. Ambos regímenes consideran el lugar donde se asientan los privilegios de los créditos laborales: sobre las mercaderías, 460   

materias primas y maquinarias, que, siendo de propiedad del concursado, se hallen en el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su explotación. La LCT considera que el privilegio especial recae además sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de tercero. El art. 269 de la LCT dispone además que "si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del establecimiento, el trabajador podrá requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello sea de buena fe. Este derecho caducará a los seis (6) meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o explotación". Hasta los seis meses posteriores a la fecha en que los bienes mencionados en este artículo hubieran sido retirados del establecimiento, o a la fecha en que el trabajador tuviese conocimiento del retiro, tiene derecho a solicitar su embargo a fin de ejercer el privilegio especial establecido en el art. 268. Carece de relevancia si el tercero poseedor ha actuado de buena o mala fe. Se otorga privilegio especial sobre el edificio, obra o construcción de propiedad del deudor, al crédito del trabajador que hubiere intervenido en su edificación —parcial o total— . Si el trabajador se hubiera desempeñado contratado por un contratista o subcontratista del propietario de la obra, el privilegio será invocable si este último la hubiera encargado con fines de lucro o para utilizarla en una actividad con esa finalidad. En este caso, el privilegio se limita únicamente a los créditos por remuneraciones y fondo de desempleo. De acuerdo con lo normado en el art. 3916, CCiv., la hipoteca anterior en el tiempo a la exigibilidad del crédito laboral privilegiado prevalece sobre éste. Por medio de la subrogación real que la LCT contempla en su art. 272 y la LCQ en su art. 245, se traslada el privilegio especial sobre un determinado bien a la suma de dinero que lo sustituya por cualquier causa. Agotada esa suma de dinero, el privilegio especial por el saldo impago se transforma en privilegio general. En cuanto al régimen de privilegios generales, que son aquellos que no tienen relación sobre un bien determinado y se ejercen sobre la totalidad de los bienes del empleador, el art. 273, LCT, establece que poseen privilegio general: los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad, despido, falta de preaviso, vacaciones y SAC, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro crédito derivado de la relación laboral y las costas judiciales; los créditos que cuentan con este privilegio son cancelados con preferencia a los quirografarios. La norma contenida en este artículo es prácticamente idéntica a la del art. 246, inc. 1º, ley 24.522, pero ésta incluye los intereses por el plazo de dos años contados a partir de la mora. En cuanto a los intereses, la LCT los contempla en un solo artículo referido a ambos privilegios, considerando que éstos se extienden por el plazo de dos años computados a partir de la mora. Los intereses siempre son rios del crédito respecto del cual se devengan, de modo que gozan de su privilegio. Las costas y gastos judiciales generados por el reclamo correspondiente a un crédito con privilegio general gozan del mismo privilegio. En cuanto a los intereses, la reforma introducida por la ley 26.684 ha modificado el art. 19 de la LCQ, que establece la suspensión del cálculo de intereses que se produce sobre los créditos a partir de la presentación en concurso, excluyendo de su aplicación a los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.

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Dice el art. 6º de la ley 26.684 (BO del 30/6/2011): "Incorpórase como último párrafo del art. 19 de la ley 24.522 y sus modificatorias, de concursos y quiebras, el siguiente texto: 'Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral'". Esta nueva situación otorga una mayor fuerza a los créditos laborales y se supone que tendrá implicancias en el momento de efectuar propuestas a los acreedores. La nueva ley también modifica el art. 34 de la LCQ y concede a los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores el derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados (art. 9º, ley 26.684, BO del 30/6/2011). Otro aspecto a resaltar de la reforma introducida es que —en el marco de la nueva situación que crea, consistente en permitir que una cooperativa de trabajo, aun en formación, pueda inscribirse como interesada en adquirir las cuotas o acciones de la sociedad en concurso— el juez (conforme al nuevo art. 48 bis que se incorpora a la LCQ) "ordenará al síndico que practique liquidación de todos los créditos que corresponderían a los trabajadores inscriptos por las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por ley 20.744, los estatutos especiales, convenios colectivos o la que hayan acordado las partes. Los créditos así calculados podrán hacerse valer para intervenir en el procedimiento previsto en el artículo anterior". Otra herramienta que se incorpora desde la ley concursal es el hacer valer la deuda salarial como activo para adquirir el capital social de la empresa a través de una cooperativa. En síntesis, ambos sistemas se ocupan de la protección y tutela del salario, en el caso de la ley concursal, teniendo en mira además el interés de la masa y la continuidad de la empresa, pero atendiendo de manera especial el carácter alimentario del salario. En cuanto al sistema de privilegios, la definición de privilegios que cada uno de los cuerpos proporciona hace que ellos sean absolutamente compatibles y articulables entre sí.

2. Protección frente a los acreedores del trabajador. Inembargabilidad Si el trabajador tiene deudas y es condenado judicialmente a su pago y no las cancela en el plazo fijado en la sentencia, su remuneración puede ser embargada, pero —atento al carácter alimentario del salario— está sujeta a límites, que en general existen en las legislaciones, tendientes a proteger la mayor parte del salario como principal fuente de ingresos de ese trabajador a efectos de que permita la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia. El art. 147, LCT dispone que el salario es inembargable en la proporción fijada por la reglamentación. Ésta, por su parte —dec. 484/1987— dispone que el salario mínimo vital y móvil es inembargable en su totalidad (art. 1º), excepto en aquellos casos en los cuales el crédito respecto del cual se decreta la medida corresponda a cuotas alimentarias o litisexpensas (art. 4º). En este caso, deberá el juez fijar el monto del embargo tomando en consideración las necesidades del alimentado y la subsistencia del alimentante. En el caso del trabajador deudor, el legislador se ha interesado especialmente en compatibilizar los derechos de los acreedores y la necesidad de garantizar el resultado de un juicio, con las lógicas consecuencias que se desprenden del carácter alimentario del salario y la directiva de evitar el abuso del instituto del embargo, para que los recursos

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legítimos que la ley otorga a los acreedores no terminen atentando contra la defensa y la conservación del patrimonio material y moral del trabajador. Así, distintas normas resguardan su vivienda (bien de familia, ley 14.394; art. 20, LCT); los bienes indispensables de uso diario que en ella se encuentren; los créditos de alimentos; las indemnizaciones por accidente de trabajo; las jubilaciones y pensiones; los utensilios necesarios para el ejercicio de una actividad, arte u oficio (art. 219, CCN, con el fin de resguardar la garantía del art. 14, CN, de "trabajar y ejercer toda industria lícita", amén de las del 14 bis, CN); los sepulcros familiares (art. 219, CCN), y el salario (aunque con limitaciones, como se analizará a lo largo del presente). El "embargo de salario" es la retención o retenciones a que está sujeto un trabajador asalariado en razón de obligaciones fijadas en sentencia y por orden de un juez competente, o por acuerdo entre partes (por ejemplo, una pensión alimentaria), cuya aplicación es de cumplimiento obligatorio para el empleador, empresa o institución a cargo de realizar el proceso. El salario, por regla general que ite excepciones (ver comentario al art. 147, LCT), es inembargable. Sólo puede darse el embargo en los casos y dentro de los límites señalados por la ley. Para todos los efectos, sólo procede el embargo de salarios sobre los sueldos que sean superiores a la suma inembargable, que varía según los casos. En tal sentido, el dec. 484/1987 determina los importes inembargables de las remuneraciones e indemnizaciones de los trabajadores, y se inspira en el propósito de garantizar el principio de intangibilidad de las remuneraciones e indemnizaciones laborales en relación con los reclamos provenientes de los acreedores del dependiente. Además, establece la inembargabilidad íntegra del salario mínimo vital —"hasta la concurrencia de su importe"—, atento a su naturaleza misma y a la consideración de sus niveles históricos. A tal efecto, el art. 1º dispone que las remuneraciones devengadas por los trabajadores en cada período mensual, así como cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma equivalente al importe mensual del salario mínimo vital fijado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. de la LCT. En cuanto a las remuneraciones superiores a ese importe, decreta que serán embargables en la siguiente proporción: 1. Remuneraciones no superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este último. 2. Retribuciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe que excediere de este último. A los efectos de la determinación de los importes sujetos a embargos sólo se tendrán en cuenta las remuneraciones en dinero por su importe bruto, con independencia de lo dispuesto en el art. 133 de la LCT (art. 2º). Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de trabajo o su extinción serán embargables en las proporciones que establece el art. 3º: 1. Indemnizaciones no superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta diez por ciento (10%) del importe de aquéllas. 2. Indemnizaciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe de aquéllas. A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable, el artículo establece que deberán considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extinción del contrato de trabajo. En caso de pluriempleo, el porcentaje de embargo se calculará independientemente respecto de cada retribución que cobre el trabajador. También es viable aplicar sobre un

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mismo sueldo embargos simultáneos; es decir, cuando existen diferentes acreedores que generen diversas medidas a su favor. Eso sí, se pueden efectivizar en tanto no excedan de la suma o salario que puede ser sujeto a embargo. En otras palabras, no podrá embargarse respecto de un mismo salario, sino únicamente la parte que fuere embargable conforme a las disposiciones que se analizan. Si existiesen intereses devengados respecto del crédito remuneratorio a embargar, las limitaciones protectorias se aplican plenamente, ya que lo rio sigue la suerte de lo principal. Si bien el dec. 484/1987 no contiene previsión alguna acerca de los intereses devengados por los créditos cuya inembargabilidad reglamenta, entiendo que en tanto revisten el carácter de rios del capital deben seguir su misma suerte. La ley 25.963 (BO del 3/12/2004) estableció la inembargabilidad de las sumas de dinero no remunerativas que se perciban por participación en programas de pasantías, becas y planes sociales, ratificando su carácter alimentario, aunque no configuren salario en sentido estricto. Tampoco rige la protección en caso de no acreditarse el vínculo laboral. A fin de aplicar los porcentuales de embargabilidad, se debe tomar en consideración la remuneración en dinero (no en especie) por su importe bruto (art. 2º, dec. reg. 484/1987).

3. Protección frente al propio trabajador La LCT limita la posibilidad de requerir adelantos en las remuneraciones, a fin de proteger la integridad salarial; la ley coloca un límite al establecer que sólo podrá alcanzar el 50% correspondiente a no más de un período de pago (art. 130, párr. 1º, LCT). El art. 133, LCT, establece como porcentaje máximo de deducción, retención o compensación el 20% del monto total de la remuneración en dinero que debe percibir el trabajador, dejando expresamente a salvo los adelantos de salarios autorizados por el art. 130 que, en casos ordinarios, pueden llegar hasta un 50% de las remuneraciones y en casos de gravedad y urgencia, a uno mayor. Es decir que los adelantos de sueldo están excluidos del límite establecido. La solución legal es razonable, habida cuenta de que se trata sólo de la devolución de lo que ya había recibido el trabajador. El art. 148, LCT, teniendo en cuenta el carácter alimentario de los créditos laborales — además de ser irrenunciable—, dispone la prohibición de cederlos. Se trata de una norma protectoria que considera nula la cesión parcial o total por cualquier título. El artículo establece que "las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o su extinción no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno". El derecho al salario es irrenunciable y como principio general se ha establecido que no se puede ceder en todo ni en parte, a título gratuito ni oneroso. La norma ha sido consagrada a los efectos de otorgar su disponibilidad. La finalidad del artículo es la preservación del crédito. El pacto de cuotalitis, autorizado por el art. 277 hasta un 20%, constituye una excepción a la regla contenida en este artículo. Es de práctica usual la celebración de un pacto de cuotalitis entre el trabajador y su letrado en el marco de un proceso laboral. El pacto, luego de firmarse se agrega al expediente, y previo reconocimiento de él efectuado por el

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trabajador ante el juez interviniente, éste dicta el auto homologatorio por medio del cual adquiere fuerza ejecutiva. Éste permitirá que el letrado, llegado el momento de cobro del juicio, pueda solicitar al juez que de los montos depositados a nombre del trabajador se retengan los que al letrado le correspondan, en virtud del pacto de cuotalitis que las partes hubieren suscripto y denunciado.

VIII. PRESTACIONES NO REMUNERATORIAS Las prestaciones no remunerativas son prestaciones que se originan en el marco de una relación laboral, pero que no se otorgan como contraprestación del trabajo efectivamente realizado, sino que tienen por objeto otorgar beneficios, o bien reparar un daño. En el marco del contrato de trabajo, se efectúan ciertos pagos o se entregan determinadas cosas o servicios que no poseen naturaleza remuneratoria, ya sea porque se trata de una reparación, que es el típico caso de las indemnizaciones, o por cualquier otra circunstancia, donde el valor de lo que se entrega no está pagando la prestación de servicios. Estas prestaciones no se computan a los efectos de la tributación al sistema de la seguridad social, aunque a veces podrá observarse que se las considera como ganancia para la recaudación del impuesto a las ganancias (como es el caso de los beneficios sociales). El motivo por el cual se las considera no remuneratorias obedece a que si bien se producen en el marco de una relación de trabajo o con motivo de éste, son ajenas al contrato de trabajo. Dentro de las prestaciones no remuneratorias pueden ser incluidas las indemnizaciones, las compensaciones, los pagos, los subsidios, los pagos efectuados en contratos no laborales, los beneficios sociales y las prestaciones complementarias no remuneratorias.

1. Beneficios sociales (art. 103 bis, LCT)

1.1. Definición. Caracteres Están expresamente enumerados en el art. 103 bis, LCT, que fue incorporado con la reforma introducida por la ley 24.700 (del 14/10/1996). Los beneficios sociales nacen y se originan como una prestación otorgada al trabajador dependiente en forma voluntaria y sin estar regulados previamente. Se trataba de prestaciones que tenían por intención la de mejorar ciertas y determinadas condiciones de vida del trabajador y la de su familia. Ésa fue la finalidad en el inicio de los llamados beneficios sociales, con lo que se encontraban mucho más cerca de la seguridad social que del régimen legal del contrato de trabajo. 465   

La definición dada por el art. 103 bis ha permitido a la doctrina efectuar un análisis respecto de los elementos que contiene. Así, son: — Prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social: el empleador toma a su cargo algunas contingencias sociales y como tales eventuales, afrontando su costo como una protección del trabajador y su familia, y no como contraprestación del trabajo rendido. En su esencia, por lo tanto, son ajenas a la conmutatividad laboral y, en consecuencia, se otorgan "sin discriminación al personal de la empresa, cualquiera sea el cargo o jerarquía que ocupe y con independencia del aporte que cada uno efectúe al proceso productivo". — No remunerativas: refiere a que no integran la base de cálculo indemnizatorio, ni se consideran para determinar el valor día de vacaciones, ni están sujetas a aportes y contribuciones. — No dinerarias ni sustituibles en dinero: este aspecto está vinculado al objetivo perseguido con estos beneficios —procuran una mejora en la calidad de vida—, pero coincidimos con la opinión doctrinaria que advierte que del listado de beneficios descriptos en la norma, este requisito no se cumple en varias de las prestaciones. Prácticamente toda prestación es susceptible de apreciación en dinero en el mundo de hoy, razón por lo cual esta característica se considera como regla general de orientación para el análisis, pero no como una exigencia esencial del instituto. — No acumulables: se otorgan para su efectivo consumo, razón por la cual, si no se suministran en un período, no puede requerirse su repetición en el período siguiente. Por ejemplo, si no se entregan los útiles escolares un año, no es exigible su duplicación en el año siguiente. — Brindadas por el propio empleador o un tercero: según sea el beneficio de que se trate. — De naturaleza jurídica: prestación de la seguridad social. Su finalidad es la de mejorar la calidad de vida. La norma apunta a que efectivamente los beneficiarios se alimenten correctamente, traten sus problemas de salud, estudien, etc. El fin perseguido es la concreta percepción o goce del beneficio y no su sustitución por dinero. El beneficiario es el trabajador en relación de dependencia y su familia a cargo. El art. 103 bis hace referencia a los beneficios sociales y dispone que son voluntarios para la empresa y que el trabajador accede a ellos por el hecho de pertenecer a su plantel (servicio de comedor, guarderías, colonias de vacaciones, vivienda, transporte, clínica). Son prestaciones de un origen y naturaleza vinculados a la seguridad social; buscan el bienestar del trabajador. En los últimos tiempos, es común que en los países desarrollados y en vías de desarrollo algunas empresas otorguen a los empleados beneficios no contemplados en la legislación ni en los convenios colectivos, que apuntan al bienestar de los trabajadores y a mejorar las condiciones de trabajo y de vida. El art. 103 bis, LCT, establece que "los beneficios sociales otorgados en forma directa por el empleador, o por medio de terceros, son prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social que tienen como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. No son remunerativas, ni dinerarias, ni acumulables, ni sustituibles en dinero". Aunque se brinde por terceros —estipulación a favor de un tercero regulada en el art. 1027 del CCyCN—, el empleador sigue obligado ante el trabajador.

1.2. Enumeración 1) Los servicios de comedor de la empresa: el servicio de comedor se puede cumplir en el establecimiento; en ese caso la empresa presta el servicio directamente suministrando 466   

comida durante la prestación laboral u otorga la explotación a un concesionario, y ésta puede ser gratuita o bien el trabajador abona un porcentaje inferior al precio o al propio costo, ya que el empleador subsidia el correspondiente déficit. El objetivo que cumple este beneficio tiene otras aristas cuando se otorga de este modo, ya que apunta al bienestar y a la salud del trabajador. Si el servicio se presta en especie (sea gratuito o retribuido) —inclusive el servicio de refrigerio y/o merienda— no tiene carácter remuneratorio. En cambio, si se entregan sumas de dinero a los dependientes con imputación a gastos de comida, refrigerio, etc., dicho pago tiene naturaleza remuneratoria. Tal es el criterio que se debe seguir según lo normado en el art. 103 bis, LCT, que impide la sustitución en dinero. 2) Los vales de almuerzo hasta un tope máximo por día de trabajo que fije la autoridad de aplicación (derogado por ley 26.341, BO del 24/12/2007): el título de este acápite reproduce la redacción del inc. b) antes de su derogación. 3) Los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgadas mediante empresas habilitadas por la autoridad de aplicación (derogado por ley 26.341, BO del 24/12/2007): son similares a los vales de almuerzo; los compraba la empresa y se entregaban al trabajador, quien los canjeaba por alimentos que adquiría en los comercios autorizados a recibirlos (por ejemplo, supermercados); tampoco se los podía canjear por dinero y no tenían carácter remuneratorio. Ley 26.341 (BO del 24/12/2007): derogación de los incs. b) y c), art. 103 bis, LCT. Dec. 198/2008 (BO del 6/2/2008). — La ley 26.341 (BO del 24/12/2007) derogó los incs. b) y c), art. 103 bis, LCT y el art. 4º, ley 24.700. Por lo tanto, se reducen los beneficios sociales que los empleadores podían otorgar a los trabajadores al desaparecer los vales de almuerzo, tarjetas de transporte, vales alimentarios y las canastas de alimentos. Consigna que los empleadores que vinieran otorgando dichos beneficios (tickets "canasta" y "restaurante") debían mantenerlos pero adquirían carácter remuneratorio en forma escalonada y progresiva a razón de un 10% de su valor pecuniario por cada bimestre calendario a partir de su entrada en vigencia (se extendió por veinte meses). El dec. 198/2008 (BO del 6/2/2008) reglamentó la ley 26.341. Ratificó la entrada en vigencia del 2 de enero de 2008 y el primer bimestre a computar: enero-febrero de 2008; asimismo, estableció que la adquisición del carácter remuneratorio del 10% operaba por bimestre vencido; comenzando en febrero de 2008. Aclaró que los porcentajes remanentes que se debían seguir otorgando hasta el cumplimiento del plazo estipulado continuaban sujetos a la contribución establecida por el art. 4º, ley 24.700. Las sumas que se incorporaban a la remuneración del trabajador a tenor de la ley 26.341 (arts. 3º y 6º) integraban la base imponible a los efectos de la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS). También disponía que las sumas que adquirían carácter remuneratorio se debían integrar a la remuneración de los trabajadores pero no se adicionaban o incorporaban a los salarios básicos del convenio colectivo aplicable, salvo que ambas partes, mediante acuerdo o convenio colectivo, lo dispusieran. Asimismo, aclaraba que estaba incluido el incremento de beneficios sociales regulado por el art. 2º, dec. 815/2001 y sus prórrogas. Cabe destacar que la Corte Sup. en los autos "Pérez, Aníbal v. Disco SA", del 1/9/2009, declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c), LCT por resultar incompatible con el art. 1º del convenio 95 de la OIT. 4) Los reintegros de gastos de medicamentos, médicos y odontológicos del trabajador y su familia: se trata de los gastos médicos que asuma el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por la farmacia, el médico o el odontólogo, debidamente documentados. Sigue la lógica, en algunos casos, del reintegro de gastos de manera genérica, y también se considera incluidos a aquellos pagos que el empleador haga 467   

directamente, tales como el adicional por obra social, en donde el empleador —sin perjuicio de la obra social dependiente— solventa un servicio de medicina prepaga. Es una cobertura adicional a la otorgada al trabajador y a su familia por la ley 23.660 (Obras Sociales). Sirve, por ejemplo, para los casos en que el trabajador quiera concurrir a otro profesional no incluido en el listado de la obra social. El dec. 137/1997 (BO del 14/2/1997) estableció que los gastos efectuados para el pago de servicios médicos y de asistencia o prevención de su familia a cargo, serán considerados "gastos médicos", y su reintegro por parte del empleador tiene el carácter de beneficio social no remuneratorio. 5) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas: la entrega de ropa de trabajo consiste en la provisión de indumentaria para el desarrollo de la tarea y está prevista en muchos convenios colectivos en forma detallada, por ejemplo, especificando las prendas que debe suministrarse en la temporada invernal y en la estival; el dec. 351/1979 y el dec. 911/1996 (construcción) lo establecen como una obligación fundada en el deber de seguridad. Actualmente es un concepto no remunerativo, a pesar de que la jurisprudencia, con anterioridad, había entendido que se trataba de remuneración porque el uso de dicha indumentaria reemplazaba a la ropa propia y con eso le producía un ahorro al evitar su desgaste. Dentro del concepto de ropa de trabajo se incluye uniformes, mamelucos, pantalón, camisa, traje de lluvia, etc. En muchas actividades, la entrega de la ropa e indumentaria de trabajo se encuentra también vinculada con la salud y la integridad psicofísica del trabajador. Es el caso de elementos tales como anteojos, cascos protectores, protectores de cintura, botas, equipos de agua, protectores auditivos, guantes, entre otros. Se trata, en definitiva, de una prestación no salarial que se otorga por motivos de seguridad e higiene. Para que proceda la indemnización sustitutiva de falta de entrega de ropa de trabajo, si no fue prevista en el convenio colectivo de trabajo, el empleado deberá haber acreditado que incurrió en el gasto. 6) Los reintegros de gastos, documentados con comprobantes, de guardería o sala maternal: se trata de los reintegros de gastos de guardería que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años, cuando la empresa no contase con esas instalaciones. Con anterioridad a su incorporación expresa a la norma, la jurisprudencia había desestimado la naturaleza remuneratoria de los gastos por esos conceptos. Sólo se ite ese reintegro de gastos si no existe en la empresa este tipo de instalaciones. Por ello, no se consideran remuneratorios cuando la empresa proporciona el servicio de guardería en sus instalaciones, o si reintegra los gastos documentados por ese servicio. El art. 179, LCT, establece que "en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan", pero dicha reglamentación nunca fue dictada. La falta de reglamentación aludida torna imposible la exigencia de su instrumentación, por lo cual es razonable que se instrumente un modo de cubrir la necesidad de la madre trabajadora de tener un lugar donde dejar a su bebé mientras trabaja. También se ha resuelto que dicho concepto no es remuneratorio a los efectos de las contribuciones a la seguridad social. 7) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar: la empresa entrega a sus dependientes esa indumentaria para

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sus hijos. Queda claramente establecido que no tienen carácter remuneratorio, como lo había decidido anteriormente la jurisprudencia. Respecto de su carácter no remuneratorio, son aplicables los mismos conceptos que al beneficio de guardería. Muchas empresas, a comienzos de año, suelen entregar a sus empleados una bolsa de útiles, libros, guardapolvos, zapatillas y demás elementos para que sus hijos concurran a clases. Tiene su raigambre en la seguridad social, en las asignaciones en dinero que el Estado entrega o ha entregado a lo largo de diferentes regímenes a los trabajadores en relación de dependencia ante la contingencia del comienzo de clases, donde, obviamente, deberán afrontar un gasto mayor. Pero no se está abonando salario, sino que se está ayudando al trabajador que se encuentra en la condición de tener hijos en edad escolar a afrontar la carga económica que seguramente le habrá de producir el gasto extraordinario que genera el comienzo de clases de sus hijos. 8) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos de capacitación o especialización profesional: incluye tanto los cursos o seminarios que se dicten en la empresa como los que se efectúen fuera de su ámbito en forma no gratuita. La capacitación ocupa un lugar preponderante en las relaciones laborales modernas, en las que los recursos humanos tienen mayor trascendencia que los activos materiales; de allí que los convenios colectivos contemplen la capacitación y la consideren un derecho del trabajador y una obligación para adaptarse a las nuevas exigencias de la producción. La ley no distingue si el otorgamiento debe ser directo, es decir que el empleador lo pague, o puede abonarlo el trabajador y luego reintegrarlo. En ambos casos estaría fuera del concepto de remuneración. 9) El pago de gastos de sepelios de familiares a cargo del trabajador debidamente acreditado con comprobantes: tiene dos elementos que permiten considerar que posee una naturaleza social y no remuneratoria. Por un lado, cubre la contingencia por la que atraviesa el trabajador de la pérdida de un miembro de su familia. La ley exige, para que proceda el reintegro la debida entrega de comprobantes. Suele establecerse generalmente a través de cláusulas normativas del convenio colectivo, que no debe confundirse con el seguro de sepelio, que también se establece por la vía de la CCT, pero que consiste en un seguro de vida del trabajador adicional al seguro de vida obligatorio con el que todos los trabajadores cuentan.

2. Prestaciones y compensaciones complementarias no remunerativas Las prestaciones complementarias no remunerativas están contempladas en el art. 105, LCT, mientras que la compensación por suspensión por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor ha sido fijada en el art. 223 bis, LCT. No son computables ni a los fines del ingreso de cotizaciones a la seguridad social ni tampoco a los demás efectos laborales. Prestaciones complementarias no remunerativas: el art. 105, LCT (reformado por la ley 24.700 del 14/10/1996), se refiere a las formas de pago y a las prestaciones complementarias, al establecer que "el salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias". Asimismo, dispone expresamente que "las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de las siguientes, que no tienen carácter remunerativo: 469   

"a) Los retiros de socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizadas en el balance": prevalece su condición de socio por sobre la posible de trabajador; si el ejercicio no arroja ganancia ese adelanto debería considerarse remunerativo (no puede haber pago respecto de un beneficio inexistente). "b) Los reintegros de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculado sobre la base de kilómetro recorrido, conforme los parámetros fijados o que se fijare como deducibles por la DGI": los gastos (combustible, seguro, mecánica, etc.) deben corresponder a ese vehículo. "c) Los viáticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes en los términos del art. 6º, ley 24.241, y los reintegros de automóvil en las mismas condiciones que las especificadas en el inciso anterior". "d) El comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad en el a la vivienda": está dirigida a otorgar vivienda al trabajador en situaciones de excepción. Compensación no remunerativa: el art. 223 bis (incorporado por ley 24.700 del 14/10/1996) dispone que "se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme a las normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661". Esta compensación para el trabajador en la práctica le produce un beneficio porque tiene tiempo libre y no gasta en transporte y comida, y para el empleador porque evita pagar las cargas sociales (salvo obra social). El acuerdo necesita la homologación istrativa. En el art. 223 bis, LCT, no se establecen plazos, por lo cual podrían excederse los plazos máximos legales de 30 o 75 días, y los pagos efectuados en el período posterior tampoco serán remuneratorios. El tema se desarrolla en el capítulo "Suspensión del contrato de trabajo" (suspensión concertada). También son compensaciones no remunerativas los llamados "gastos de empresa" que, aunque no tienen fuente legal, son aceptados por la jurisprudencia; se trata de beneficios que el empleador otorga al trabajador para efectuar gastos que posibilitan una mejor prestación laboral (por ejemplo, refrigerios, entradas para espectáculos públicos, obsequios y canastas de regalos en determinadas fechas, elementos de confort interno del establecimiento, etc.). Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas de la seguridad social a cargo de los empleadores y dirigidas a subsidiar las contingencias sociales que debe afrontar el trabajador.

PRÁCTICA LABORAL 1. Telegrama para peticionar la correcta liquidación de un rubro

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Toda vez que para el cálculo del rubro bonificación por productividad de los meses de febrero y marzo de 2008 no se tuvo en cuenta el presentismo y las bonificaciones por antigüedad y título, resultando estos rubros de carácter remunerativo, intímole plazo dos días hábiles efectúe la correcta liquidación de los rubros tanto en los meses aludidos como en lo sucesivo, bajo apercibimiento de accionar judicialmente por el cobro de las diferencias salariales. 2. Contestación de la empresa para negar la liquidación incorrecta Niego por inexacto lo reclamado en el telegrama nro. [...]. El rubro bonificación por productividad se halla correctamente liquidado de conformidad a lo dispuesto en los arts. [...] del CCT nro. [...], habiendo sido tomados en consideración los rubros salariales indicados en dicho convenio para calcular el rubro en cuestión y no existiendo diferencia salarial alguna a su favor. Absténgase de efectuar improcedentes reclamos. 3. Telegrama para intimar por igualdad remuneratoria Considerando su actitud violatoria al principio consagrado en el art. 14 bis, CN, de igual remuneración por igual tarea, intímole plazo dos días hábiles abone mi remuneración del mismo modo que a las dependientas [...] recientemente incorporadas, ya que mi salario actual resulta inferior y mi categoría de [...] se halla por sobre la de las nuevas dependientas, caso contrario me consideraré discriminada, gravemente injuriada y despedida por su culpa. 4. Contestación que rechaza despacho anterior Rechazo su telegrama nro. [...] por inexacto e improcedente. Las dependientas [...] y [...] han sido contratadas provisionalmente a fin de culminar los trabajos extraordinarios consistentes en [...] comenzados oportunamente por [...] y [...], que fueron trasladados en forma transitoria a otra dependencia por razones operativas. Rechazo existencia de trato discriminatorio, resultando improcedente su intimación. 5. Telegrama por considerarse despedida Rechazo su telegrama nro. [...] por falso, malicioso e improcedente. Resulta evidente la discriminación salarial invocada en mi telegrama nro. [...], ya que la pretendida justificación es mendaz; reitero todos sus términos haciendo efectivo el apercibimiento y considerándome indirectamente despedida por su culpa. Reclamaré por las indemnizaciones que me corresponden por ley. 6. Telegrama que intima por supresión de premio Atento a la disminución unilateral del salario por la supresión del premio por [...] desde el día [...] sin causa justificada, intímole para que dentro de los dos días hábiles abone las diferencias (monto $ [...]) bajo apercibimiento de considerarme 471   

gravemente injuriado por la rebaja del salario y despedido su culpa. 7. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio observado a mi telegrama nro. [...] y la negativa a pagar diferencias salariales y la rebaja unilateral de la remuneración por la supresión del premio por [...] sin fundamento alguno me considero gravemente injuriado y despedido. Reclamaré por diferencias salariales e indemnizaciones por despido sin causa. 8. Telegrama del trabajador por regularización y pago Ante negativa de tareas intimo plazo dos días hábiles fije situación laboral, abone primera y segunda quincena del mes de julio adeudadas, SAC primer semestre 2011 y aumentos retroactivos al mes de junio 2011, como, asimismo, otorgue recibos de sueldo en legal forma y regularice aportes previsionales, todo ello bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa. 9. Telegrama del empleador que contesta despacho anterior Intímole a presentarse a trabajar el día [...]/[...]/[...] en su habitual horario para regularizar su situación laboral y percibir la segunda quincena de julio que Ud. se negó a cobrar con el resto del personal. La primera quincena fue oportunamente percibida conforme surge del recibo de sueldo suscripto por Ud. Comprobantes de aportes a su disposición. Intímole se abstenga de formular absurdos reclamos bajo apercibimiento de sanciones. El aguinaldo se le abonó oportunamente como asimismo los aumentos a los que hace referencia, que se incorporaron a los salarios en virtud de lo dispuesto en el CCT aplicable. 10. Telegrama que intima pago de remuneración Hallándose vencido en exceso el plazo legal del pago de (quincena/sueldo), intímole plazo dos días hábiles pague (primera/segunda quincena/sueldo de [...]), bajo apercibimiento de entender grave injuria y considerarme despedido. 11. Contestación de la empresa para justificar el retraso Existiendo problemas ajenos a la empresa producidos por [...], se produjo un retraso en los pagos de las remuneraciones. En respuesta a su despacho telegráfico hágole saber que el día [...] habrá de abonarse (primera/segunda quincena/sueldo de [...]).

JURISPRUDENCIA

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1. Remuneración 1.1. Generalidades El dec. 1273/2002 parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había "deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores" y de la necesidad de recuperar el "ingreso alimentario", para tender "a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial", no obstante reconocer que la negociación colectiva sería la herramienta más idónea para generar una "recomposición salarial"; luego, mal pudo dicha norma dar naturaleza "no remunerativa de carácter alimentario" a la "asignación" que dispuso, sobre todo cuando, después de todo, el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de esta Corte (Corte Sup., 19/5/2010, "González, Martín N. v. Polimat SA y otro"; sala 1ª, 24/8/2010). Las sumas abonadas al subcontador general de la provincia por equiparación con las que percibe el Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Estado, integran la remuneración asignada al cargo del que fue titular el actor, por lo que debieron ser consideradas a los fines de liquidar el haber previsional. Las asignaciones en cuestión constituyen un complemento de carácter remuneratorio, ya que respecto de las mismas se efectúan los aportes y contribuciones establecidos en la ley previsional. Pues, lo cierto es que se abona al activo como remuneración de sus servicios en forma habitual y regular. Queda así comprendido en el concepto de remuneración que debe tenerse en cuenta no sólo a los fines de lo dispuesto en el art. 40 de la ley previsional sino también a los fines del cálculo de aportes y contribuciones establecidos en los incs. a) y b) del art. 4º del dec.-ley 9650/1980 (Sup. Corte Bs. As., 28/12/2010, "Romero, Juan José v. Provincia de Buenos Aires [IPS] s/demanda contencioso istrativa"). La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional, y —en el caso— el art. 103 bis, inc. c) de la Ley de Contrato de Trabajo—texto según ley 24.700— no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, siendo el distingo sólo "ropaje" (Corte Sup., 1/9/2009, "Pérez, Aníbal Raúl v. Disco SA"). El mantenimiento del principio de igualdad en materia de remuneraciones, debe proyectarse en relación con el tratamiento dado por quien dirige la empresa (empresario), pues es quien dispone las pautas salariales y con quien se relacionan jerárquicamente los trabajadores (art. 5º, LCT). Por otro lado, el incumplimiento de las previsiones del art. 81, LCT, no puede conjurarse invocando la actuación de anteriores empleadores (sala 5ª, 26/2/2015, "Carbonell, María Agustina v. Galeno Argentina SA"). La decisión patronal de calificar a determinados vínculos como "temporarios" y a otros como fijos o permanentes, más allá de que, en el caso del actor era totalmente injustificada (pues se trató de un vínculo por tiempo indeterminado), no constituye una razón objetiva que justifique un trato salarial diferente a quienes fueron contratados de uno u otro modo pues, en la medida en que se encontraban en una misma situación y realizaban las mismas tareas, tal decisión no deja de constituir un acto de arbitraria discriminación. (En el caso, la empleadora no acreditó una razón objetiva y legítima que justifique el trato salarial desigual (sala 2ª, 26/2/2015, "Moñino, Rodolfo Matías v. Consulado General de España"). 1.2. Supresión unilateral de un beneficio 473   

Toda vez que el adicional SIM (Servicio de Inspección Migratoria) es abonado por la Dirección Nacional de Migraciones con habitualidad, regularidad y en forma permanente, reviste carácter remuneratorio (sala 9ª, 12/8/2010, "Bergoglio, Gustavo Enrique y otros v. Estado nacional - Ministerio del Interior Dirección Nacional de Migraciones s/diferencias de salarios"). Si la demandada suprimió el rubro "asistencia y puntualidad" por una decisión unilateral que implicó una rebaja salarial, y el trabajador no reclamó por un extenso lapso (en el caso cuatro años), esto no implica consentimiento de su parte. El actor tenía un derecho adquirido al cobro de dicho adicional (cuando le correspondiese según los parámetros a que haya estado condicionado) y la eventual circunstancia de su falta de reclamo no puede ser interpretada como una renuncia de derechos que no puede ser presumida (arg. arts. 58, 12 y 260, LCT, y doctrina del fallo plenario de esta Cámara nro. 161, en autos: "Bonet, Ángel v. Sadema SA") (sala 3ª, 26/8/2003, "Chamorro, Elías v. Expreso Florida SAC"). 2. Salario mínimo, vital y móvil La validez constitucional del salario mínimo vital debe juzgarse teniendo en mira el resultado que se procura alcanzar con el establecimiento de una indemnización por la ruptura incausada del contrato de trabajo. Esto es, resarcir al trabajador de los eventuales daños provocados por la decisión rescisoria injustificada de su empleador, proporcionándole los medios de vida necesarios hasta que encuentre nueva ocupación. Y en esta inteligencia no puede omitirse valorar que se trata de una reparación tarifada que exime a aquél de acreditar la existencia y extensión del daño causado. El examen de la constitucionalidad del salario mínimo vital y móvil debe llevarse a cabo atendiendo a la función que se desempeña. Esto es, no estrictamente a la luz del art. 116 del Régimen de Contrato de Trabajo, reglamentario del art. 14 nuevo de la Constitución en este aspecto, sino teniendo en cuenta, principalmente, que aquí opera como uno de los elementos de cálculo de la indemnización por el despido arbitrario, circunstancia que le priva de la relación con la subsistencia del dependiente, para convertirse solamente en una pauta de actualización. El monto que debe alcanzar el salario mínimo vital en los supuestos de la ley 21.307 se encuentra comprendido en el ejercicio de facultades conferidas al Poder Ejecutivo nacional para determinar la política económica y social, a las que corresponde reconocer una razonable amplitud de criterio en aras del bienestar general y en concordancia con los lineamientos generales que la inspiran, sin que pueda descalificarse la legislación citada si no se acredita que se ha configurado la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar, ni que el importe del salario de que se trata fuese establecido en forma absurda o arbitraria (Corte Sup., 4/9/1990, "Grosso, Bartolo v. San Sebastián SA"). 3. Asignaciones no remunerativas. Su constitucionalidad Resultan inconstitucionales los decretos de necesidad y urgencia 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, toda vez que trastornan la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio —Ley de Contrato de Trabajo, art. 245—, reglamentario del art. 14 bis que ordena que la ley protegerá al empleado contra el "despido arbitrario", ya que conducen a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido. El decreto de necesidad y urgencia 1273/2002 —junto a los decs. 2641/2002 y 905/2003—, en cuanto estableció que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo —con excepción de los agrarios y los del servicio doméstico— debían percibir de su empleador una "asignación" mensual "no remunerativa de carácter 474   

alimentario", parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había "deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores" y de la necesidad de recuperar el "ingreso alimentario", para tender "a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial", razón por la cual, mal pudo esa norma dar naturaleza "no remunerativa de carácter alimentario" a la "asignación" que dispuso, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del salario (Corte Sup., 19/5/2010, "González, Martín Nicolás v. Polimat SA y otro"). Son inconstitucionales las normas convencionales que califican como no remunerativos diversos rubros abonados por el empleador —en el caso, "Dgos. Exp. MT 10822447/03", "Acuerdo Dic. 03-MTSS" y "Beneficio de Compra"—, en cuanto niegan su indudable naturaleza salarial y vulneran el derecho del trabajador al despido arbitrario, pues, aun cuando sean el fruto de la autonomía privada, esto es, del acuerdo celebrado entre las partes legitimadas para la negociación en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, como todas normas jurídicas deben respetar las normas de mayor jerarquía en el sistema de fuentes (sala 5ª, 13/5/2011, "Geist, Alberto Ignacio v. Coto CIC SA"). 4. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Gratificaciones. Feriados. Aumentos de salarios. Propinas. Viáticos. Premios y plus. Vales de comida. Remuneración de los viajantes de comercio No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT (fallo plenario 322, 19/11/2009, "Tulosai, Alberto Pascual v. Banco Central de la República Argentina"). En el marco del art. 108, LCT, el derecho del promotor de una AFJP a la comisión por afiliación: 1) requiere aprobación de la autoridad de superintendencia (SAFJP), y 2) no requiere además el ingreso (fallo plenario 317, 27/12/2007, "Aguirre, Olga Magdalena v. Consolidar AFJP SA"). La "bonificación generalizada" instituida en el acta-acuerdo suscripta el 31/10/1991 entre Subterráneos de Buenos Aires SE y la Unión Tranviarios Automotor debe computarse en la base del cálculo para liquidar el monto del sueldo anual complementario, vacaciones, francos compensatorios, francos trabajados, licencias por enfermedad y horas extras, al personal de Subterráneos de Buenos Aires SE (fallo plenario 301, 28/5/2001, "Urso, Aldo Salvador y otros v. SBA Empresa Subterráneos de Buenos Aires SE s/diferencias de salarios"). La entrada en vigencia del CCT 697/2005 "E" obsta a seguir incrementando anualmente la bonificación por antigüedad establecida en la res. DNRT 5629/1989 respecto del personal ingresado antes de la vigencia de dicho convenio colectivo (fallo plenario 325, 10/5/2011, "Fontanive, Mónica Liliana v. PAMI - Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados"). Es procedente el subsidio por egreso previsto en el art. 25, dec. 2115/1985, en el caso de los agentes de la demandada que cesaron por despido sin justa causa, por motivos ajenos a los previstos en el art. 26 del mencionado decreto (cesantía o exoneración) (fallo plenario 299, 5/10/2000, "Brandi, Roberto Antonio v. Lotería Nacional SA s/despido").

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En el caso de los agentes que cumplieron servicios en la empresa Ferrocarriles Argentinos y fueron transferidos a la DGI en los términos del art. 42, ley 23.697 (dec. 45/1990 y acta del 19/1/1990), debe computarse la antigüedad en el vínculo con aquella empresa a fin de determinar el derecho a la bonificación especial prevista en el art. 43, CCT 46/1975 "E" (fallo plenario 296, 3/12/1999, "Cano, Horario Gabriel v DGI Dirección General Impositiva s/incumpl. de bonificación"). El rubro "reintegro gastos por comida y merienda" instituido en el art. 180, CCT 131/1975, no debe ser computado en la base de cálculo para el pago de las horas extras (fallo plenario 294, 3/3/1999, "Fronti Galo, Antonio y otros v. Productora Argentina de Televisión Proartel SA s/diferencias de salarios"). El art. 24, CCT 31/1989, al disponer que las empresas que tuvieren salarios superiores a los básicos establecidos en este convenio al tiempo de su homologación deberán mantenerlos, no obliga a las empresas en esas condiciones a incrementar las remuneraciones que efectivamente pagaban en la misma proporción en que fueron aumentados los salarios básicos (fallo plenario 287, 5/9/1996, "Goncálvez Machado, Luis Norberto v. SA Productora Avícola Safra"). El "plus por exteriores" que en virtud del art. 155, CCT 131/1975, se abona al personal de los canales de televisión que cumple tareas fuera del establecimiento, debe computarse para el pago de trabajo extraordinario, vacaciones y sueldo anual complementario (fallo plenario 285, 28/6/1994, "Solleiro, Ángel v. Proartel SA"). Las sumas devengadas con anterioridad al 1/3/1987 en concepto de gastos por desayuno, almuerzo y alojamiento por el personal que trabajó horas extras, no corresponde que sean pagadas en proporción a los viáticos modificados unilateralmente por Entel (res. 373/1977 AG Entel y posteriores) (fallo plenario 283, 23/12/1993, "Chies, Alicia v. Entel s/diferencias salariales"). De acuerdo con la reglamentación del 1/12/1980, no corresponde la inclusión de la BAE en la base de cálculo de las retribuciones del personal de la empresa Segba por: a) vacaciones; b) enfermedad; c) trabajo extraordinario (fallo plenario 281, 30/6/1993, "Martínez, Cesario v. Segba"). El criterio utilizado en la empresa Segba de dividir por 30,417 el salario mensual para el pago del día de enfermedad o accidente no infringe las normas legales que rigen el instituto (fallo plenario 269, 15/11/1989, "Rosasco, Julio Horacio v. Segba"). El tope de diez sueldos en concepto de gratificación que establece el art. 22, CCT 32/1975, para el personal de Encotel comprende sólo el básico y la bonificación o dedicación funcional fijados para la función y categoría respectiva consignados en los cuadros escalafonarios de la citada convención (fallo plenario 258, 12/5/1988, "Liol, Roberto V. v. Encotel"). Los vales que los empleadores entregan a su personal para comidas o refrigerios a consumir fuera del establecimiento no están comprendidos en el concepto de remuneración del art. 10, ley 18.037 (fallo plenario 264, 27/12/1988, "Ángel Estrada y Cía. SA"). Cuando no media convenio de parte u otra fuente normativa que así lo considere, no debe tomarse en cuenta el impuesto al valor agregado como integrante del precio de venta a que se refiere el art. 7º, ley 14.546, para calcular la comisión del viajante de comercio (fallo plenario 253, 4/7/1986, "Messia, Oscar v. Florio y Cía. ICSA"). El art. 106, LCT, autoriza que un convenio colectivo de trabajo o laudo arbitral atribuya carácter no remuneratorio a gastos de comida, traslado o alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas. Las sumas a las que se refieren el art. 36, CCT 266/1966, art. 1º, laudo arbitral del 7/7/1971, art. 2º, laudo arbitral del 9/3/1973, art. 18, CCT 460/1973 y art. 8º, acta 476   

del 25/6/1975, no tienen carácter remuneratorio (fallo plenario 247, 28/8/1985, "Aiello, Aurelio v. Transportes Chevallier SA"). La doctrina del fallo plenario 101 es aplicable a toda norma convencional que establezca el pago de importes salariales imputados genéricamente a sueldo anual complementario, vacaciones y toda otra carga o beneficio social (fallo plenario 203, 9/12/1974, "Fraga, Jorge v. istración General de Emisoras Comerciales de Radio y Televisión"). La retención de aumentos de sueldos impuesta en una convención colectiva, necesita, para que la obligación indicada sea exigible, que medie resolución de la autoridad de aplicación disponiendo la retención (fallo plenario 150, 26/5/1971, "Suterh v. Niessen, Samuel"). Ante la supresión o rebaja de premios y plus acordados al margen del salario establecido por ley o convención colectiva el trabajador que no disolvió el contrato por injuria tiene derecho a la integración de su remuneración con los rubros excluidos (fallo plenario 161, 5/8/1971, "Bonet, Ángel, y otros v. Sadema SA"). Conforme al art. 7º, ley 14.546, los gastos de movilidad, hospedaje, comida, viáticos y desgaste de automóvil, reintegrados al viajante, previa rendición de cuentas, forman parte de su remuneración (fallo plenario 139, 14/10/1970, "Fidalgo, Armando v. Nestlé SA"). El escaso monto de la propina percibida por los peones conductores de "taxi" no influye en su naturaleza remunerativa (fallo plenario 116, 7/6/1968, "Ollaburo, A. v. Salgado, Ramón"). No es válido el pacto por el cual un trabajador de la industria de la construcción conviene que su salario diario involucre beneficios tales como feriados nacionales pagos, vacaciones, salario familiar y sueldo anual complementario, cubriendo los mínimos legales o convencionales relativos a dichos beneficios (fallo plenario 101, 15/12/1965, "Nogueira Seoane, José v. Consorcio de Propietarios Tucumán 1639"). Aunque nada se hubiere pactado al respecto, las mejoras de salarios con efecto retroactivo que establecen las convenciones colectivas benefician también a aquellos trabajadores que se hubieren desempeñado durante el lapso comprendido en la retroactividad y no estén vinculados al principal a la fecha de la convención (fallo plenario 71, 21/6/1961, "Mazza, Albino Francisco, y otros v. La Agraria SA"). Los trabajadores remunerados a sueldo y comisión o solamente en esta última forma, tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente a los días feriados nacionales, pero excluyendo respecto de los primeros la suma correspondiente al sueldo mensual (fallo plenario, 28/11/1960, "Nucifora, Dominga v. Siam Di Tella", nro. 69). Corresponde liquidar el sueldo anual complementario sobre las gratificaciones a que se refiere el acuerdo plenario 35 (fallo plenario 42, 23/7/1958, "Solazzi, Luis v. Cervecería Quilmes SA"). Las gratificaciones otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente, salvo que se acredite, por quien lo afirma, que reconocieron como causa servicios extraordinarios o que no se han cumplido las condiciones sobre cuya base se liquidaron en otras oportunidades (fallo plenario 35, 13/9/1956, "Piñol, Cristóbal v. Genovesi SA"). 5. Carácter remuneratorio o no remuneratorio de otros rubros Cabe incluir en el concepto de remuneración el uso del teléfono móvil celular al quedar probado que dicho servicio suministrado a la trabajadora lo fue no sólo para el cumplimiento de sus deberes laborales, sino también para uso privado. Debe entenderse que su utilización 477   

redundó en un beneficio concreto para aquélla, al evitar el gasto que de todos modos habría realizado, en función del uso hoy masivo de ese tipo de comunicación. Por lo tanto, el suministro del servicio de telefonía celular importa una ventaja patrimonial para la actora, que debe ser considerada como contraprestación salarial en los términos de los arts. 103, 105 y 106, LCT (sala 9ª, 30/9/2010, "Rondelli, María Nancy v. Telefónica Móviles Argentina SA"). La provisión de cochera al trabajador que concurría con su automóvil para el desarrollo de sus tareas, debe considerarse como un beneficio apreciable en dinero en tanto evitó que debiera afrontar con sus propios recursos el gasto que tal servicio le ocasionaba, lo que indudablemente adquiere naturaleza salarial a la luz de las previsiones de los arts. 103 y 105, LCT, y de la doctrina de la Corte Sup. sobre la materia, al fallar en la causa "Pérez, Aníbal Raúl v. Disco SA" (sent. del 1/9/2009, P.1911.XLII) (sala 4ª, 31/8/2010, "Jelinskas, Pablo Daniel v. Primera Red Interactiva de Medios argentinos Prima SA"). El uso del automóvil, cochera y celular deben integrar la remuneración, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1º del convenio 95 de la OIT. Si bien podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración, en función de que son suministrados al trabajador para que cumpla con su tarea o aun para agregarle un grado de confortabilidad, ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social contaba con dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor habría realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105, LCT. Asimismo, la utilización de la cochera es un beneficio que si la empresa no hubiera otorgado, el trabajador habría tenido que pagar (sala 7ª, 19/8/2010, "Maidana, Juan Carlos v. Banco Central de la República Argentina s/diferencias de salarios"). Si bien podría discutirse la inclusión del uso del automóvil y del celular en el concepto de remuneración, si el vehículo y el teléfono móvil se suministran al trabajador para que cumpla con su tarea o aun para agregarle un grado de confortabilidad, ello no ocurre cuando se trata de un empleado de jerarquía que por su posición social tenía dichos elementos incorporados necesariamente a su estilo de vida. La adjudicación del vehículo y del celular evitó el gasto que de todos modos el actor habría realizado y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación en los términos de los arts. 103 y 105, LCT. Asimismo, la medicina prepaga es un beneficio que si la empresa no hubiera acordado, el trabajador habría tenido que pagar. Nada permite concluir que se trata de una liberalidad, por el contrario, trátase de una mejora en las condiciones de pago que hace tentadora la oferta de integrarse a la empresa y que, por lo demás, reviste lógicamente carácter de habitualidad. De tal manera integra la remuneración (sala 7ª, 29/2/2008, "Nassimoff, Andrés v. Jonson && Jonson Medical SA"). Si en el uso del automóvil al trabajador se le abonaba el costo del seguro y provisión de combustible, deben considerarse ambos rubros como remuneración a efectos indemnizatorios por tratarse de un pago en especie conforme a lo normado en el tít. IV, cap. I de la ley 20.744, de acuerdo con la reforma estatuida por la ley 25.877. Con la aplicación del fallo "Vizzoti" la cuestión se encuentra al abrigo de revisión (sala 8ª, 30/6/2006, "Galíndez, Marcelo v. Volkswagen Argentina SA"). Tanto la adjudicación del automóvil, del celular como de la tarjeta de crédito, evitan gastos al trabajador y, en consecuencia, implican una "ventaja patrimonial" que debe ser considerada como contraprestación salarial de acuerdo con lo previsto en los arts. 103 y 105, LCT, e integran la base de cálculo a los fines indemnizatorios. Si bien podría 478   

discutirse la inclusión de tales rubros en el concepto de remuneración, en la medida que tales elementos se suministraban al trabajador para que cumpliera con su tarea como una "herramienta de trabajo", ello no ocurre cuando, como en el caso, se trata de un gerente de istración y finanzas que, por su posición, tiene el automóvil y el teléfono incorporado a su estilo de vida. Resulta claro, por ello, que la adjudicación de estos elementos evita un gasto que de todos modos el trabajador hubiera realizado, por lo que importó una ventaja patrimonial que puede y debe ser considerada contraprestación salarial (sala 6ª, 26/8/2015, "Atan, Raúl v. Concesionaria Vial del Sur SA —COVISUR SA— y otros"). El uso de teléfono celular y pase de autopista son conceptos que representan una ventaja patrimonial para el trabajador, por lo que deben reputárselos como remuneratorio (conf. art. 103 y 105, LCT). En el caso, aun cuando el aparato celular y el pase de autopistas eran otorgados como herramientas de trabajo para poder cumplir con sus funciones, no se acreditó que el demandante los utilizara únicamente para trabajar o que la empresa ejerciera un control sobre ellos (sala 5ª, 24/4/2015, "Rivero, Diego v. Corandes SA"). 6. Remuneración por tiempo. Sueldo y jornal. Forma de cálculo Si un año de 365 días equivale a 52,14 semanas, era fácil concluir que cada mes tiene 4,34 semanas y que —a razón de 35 horas por semana— el período de tiempo señalado comprende 152 horas de trabajo. Sin embargo, los recientes pronunciamientos de las restantes salas de la Cámara han producido un virtual plenario en torno al tema, por lo que razones de seguridad jurídica y economía procesal llevan a modificar el criterio de aplicar el divisor 152 y proponer la aplicación del 154 (sala 3ª, 9/4/2001, "Viva, Andrea Viviana y otros v. Entel"). Para fijar el salario diario promedio debe computarse el sueldo anual complementario por tratarse de un beneficio retributivo incorporado al patrimonio del trabajador, pero de percepción diferida (art. 11, ley 9688 —ADLA— 1889-919, 949) (Sup. Corte Bs. As., 15/10/1996, Álvarez, Elida G. v. Municipalidad de Chacabuco). Para calcular el valor horario del salario cuando éste se liquida en forma mensual, corresponde dividir este sueldo por el total de las horas que las partes han convenido como integrantes del ciclo mensual. Caso contrario, de no tomar en cuenta el número de días y horas que efectivamente se debieron trabajar se pagaría de menos que el "salario normal" según se establece en el art. 5º, ley 11.544, normas legales que amparan el derecho de los trabajadores (sala 2ª, 30/3/1992, "Casarero, Héctor Carlos v. Entel", TySS 2000-736). 7. Sueldo anual complementario El sueldo anual complementario no debe calcularse sobre el período en el cual el trabajador gozó de licencia sin goce de sueldo, dado que durante ese lapso no se devengaron remuneraciones (sala 9ª, 30/11/2011, "Leidi, Bruce Robert v. Core SDI SA s/despido"). Al momento de calcular la incidencia de los vales alimentarios sobre el sueldo anual complementario, debido a su carácter remuneratorio, se deben tener en cuenta los adicionales equivalentes a una determinada parte de la suma percibida en el año por vales alimentarios, y compensar esta suma abonada como entrega adicional, con lo adeudado en concepto de aguinaldos (sala 2ª, 5/5/2011, "Barille, Roberto E. y otros v. Telefónica de Argentina SA"). Tiene dicho esta Corte que el "sueldo" incluye la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman parte integrante del mismo para los efectos legales pertinentes, incluyendo el "sueldo anual complementario" por tratarse de un salario diferido (Sup. Corte de Bs. As., 21/9/2011, "Medivid, Héctor Rubén v. Provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad arts. 29 y 30, ley 12.874"). 479   

Más allá de la modalidad de pago en cuotas de la gratificación extraordinaria de pago diferido —en el caso, derivada de haberse acogido los actores al plan de egreso del personal prejubilable—, corresponde computar su incidencia a los fines del cálculo del Sueldo Anual Complementario, pues reviste carácter salarial habida cuenta de que se devenga con normalidad y habitualidad, constituyendo un verdadero salario de pago diferido (sala 8ª, 29/3/2011, "Berenguer, José Raúl y otros v. Telecom Argentina SA"). 8. Remuneración por resultado o rendimiento Tratándose de un salario por resultado, y que la reducción en su rendimiento no le es imputable al trabajador, sino que fuera dispuesta por el empleador —independientemente de su justificación— debe aplicarse la disposición del art. 112, LCT, el cual pone a cargo del empleador la responsabilidad de suministrar la suficiente cantidad de trabajo para que el salario obtenido llegue al nivel que determine un monto salarial que no sea inferior al básico de convenio de la actividad (sala 2ª, 29/8/2001, "Domínguez, Ramona v. A. M. Schonholz SA"). 8.1. Destajo En los casos en que el trabajador percibe remuneraciones que varían en su cuantía mes a mes, no debe tomarse la mejor remuneración a fin de determinar la indemnización por daños y perjuicios sino que se refleja en forma más equitativa los verdaderos ingresos del trabajador si se toma en cuenta el promedio de los salarios cobrados en el último año (sala 3ª, 22/2/2010, "Trejo, Víctor E. v. Conarpesa SA Continental Armadores de Pesca SA y otro"). Corresponde confirmar la sentencia que concluyó que el vínculo entre las partes fue de naturaleza laboral, ya que la circunstancia que la actora no tuviera horario fijo no excluye la existencia de subordinación jurídica porque para cumplir con la entrega de los materiales en las fechas fijadas debía cumplir con una jornada mínima de trabajo, y el hecho que se abonase una remuneración por producto entregado revela que se trataba de una forma o especie de remuneración que es el pago a destajo, medido por unidad de obra, previsto expresamente en el art. 112, Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (sala 3ª, 19/9/2005, "Cardozo Franco, Bárbara V. v. Nostarco SA"). 8.2. Comisiones El reclamo de diferencia salarial por incorrecto pago de comisiones de afiliación y traspasos efectuados por quien se desempeñó como promotor de una a de fondos de jubilaciones y pensiones es procedente, si se ofreció oportunamente la prueba idónea para acreditar el extremo, pero el organismo, sin invocar justificación alguna, no suministró la documentación solicitada, pues ante tal modo de proceder y dada la ausencia de otros elementos probatorios útiles a tales fines, su actitud rebelde no puede perjudicar a la parte actora (sala 4ª, 10/6/2011, "Pistarini, Griselda Neatriz v. Orígenes AFJP SA"). Resulta procedente el reclamo por comisiones entablado por un trabajador, pues, el actor tomaba los pedidos mediante un medio electrónico, por lo que era la empleadora quien se encontraba en mejores condiciones de aportar a la causa las constancias documentales para determinar la cuantía y volumen de las ventas en el período reclamado, por lo que resulta equitativo y ajustado a derecho aplicar la presunción del art. 55, Ley de Contrato de Trabajo (sala 3ª, 30/11/2010, "Zucchi, Jorge Leonardo v. Danone Argentina SA"). En los casos de las remuneraciones variables —en el caso, por pago a comisión—, a los fines de determinar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año de trabajo, a efectos de la indemnización por despido prevista por el art. 245, LCT, se debe estar al monto de la más alta devengada en uno de los meses del período, desechando la 480   

alternativa de promediar ingresos (sala 8ª, 23/11/2010, "Zanocco, Ester Luján v. Publicom SA y otro"). A los fines de calcular la base indemnizatoria del despido de un trabajador retribuido parcialmente con comisiones sobre ventas, corresponde tomar el mes en que dichas comisiones hayan sido mayores, sin considerar si el monto fue extraordinario en relación al promedio de los restantes meses, toda vez que el art. 245, Ley de Contrato de Trabajo no alude a un promedio de remuneraciones, sino a la mejor remuneración mensual y habitual (C. Trab. Córdoba, sala 2ª, 19/11/2010, "Oyola, Andrea v. Falabella"). En el caso de la encargada de un local de ropa en un shopping cuyas comisiones le eran pagadas en negro y no se le abonaban las horas extra, los socios de la sociedad anónima demandada deben ser condenados solidariamente, en tanto el desarrollo de la relación de trabajo demuestra una actuación societaria negligente y desaprensiva en el manejo de la empresa, dirigida a violar la ley para sustraer a la empleadora de cumplir sus obligaciones legales (sala 1ª, 16/3/2015, "Villalba, Alejandra Beatriz v. Kowsef SA y otros"). 8.3. Viajante de comercio Reviste la calidad de viajante de comercio aquel trabajador cuya principal actividad consiste en visitar a los clientes incluidos en una lista proporcionada por la demandada y levantar los pedidos que le son requeridos —en el caso, de bebidas gaseosas—, sin que obste a dicha calificación el hecho de que, con motivo de la visita a sus clientes, efectuara también algunas tareas de promoción, como ser la distribución de propaganda (sala 6ª, 9/5/2005, "Casais, Zulma S. v. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires SA"). 8.4. Primas Procede itir el reclamo por diferencias salariales interpuesto por un trabajador en virtud de que su empleador omitió abonarle el rubro "prima por racionalización" durante su licencia por enfermedad, ya que del art. 212, ley 20.744 permite inferir que durante dicha licencia tiene derecho a percibir el salario que cobraba con anterioridad, sin que el empleador pueda ampararse en la reglamentación para dejar de abonar el referido rubro, dado que no ha sido voluntad del dependiente sustraerse de esas exigencias (sala 9ª, 31/3/2010, "Venecia, Narciso Miguel v. Sociedad del Estado Casa de la Moneda"). Los premios y las primas como contraprestación de los servicios prestados por la condición del actor de jugador de fútbol para el club demandado, deben estar incluidos a los efectos del ingreso base tomado para calcular la indemnización debida por un accidente de trabajo, pues si bien aquél tiene un régimen especial por la especificidad de sus tareas, no es un sujeto ajeno al derecho del trabajo y junto a su empleador se encuentra absolutamente inmerso en la normativa general e institucional de la Ley de Contrato de Trabajo (Corte Sup. Just. Tucumán, sala Laboral y Cont. ., 29/11/2001, "Rodríguez, Luis Alberto v. Siglo XXI SA"). 9. Gratificaciones 9.1. Generalidades Si la gratificación consistía en la entrega de un departamento, el resarcimiento por la falta de cumplimiento de la misma debe ser equivalente al valor de mercado del inmueble de las características y ubicación pactadas por las partes, más el valor locativo (sala 3ª, 14/9/2001, "Delea, Héctor Gustavo v. Almagro Construcciones SA"). 9.2. Requisitos 1) Habitualidad

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A los fines de liquidar el sueldo anual complementario corresponde incluir la gratificación mensual de pago diferido, toda vez que reviste carácter salarial habida cuenta de que se devenga con normalidad y habitualidad, sin que obste a ello la denominación que se le otorgara, constituyendo un verdadero salario de pago diferido aun en cuotas (sala 8ª, 26/10/2010, "Arce, Ramón José y otros v. Telecom Argentina SA"). La gratificación extraordinaria de pago diferido reviste carácter salarial, habida cuenta que se devenga con normalidad y habitualidad, sin que obste a ello la denominación que se le otorgara, constituyendo un verdadero salario de pago diferido, aun en cuotas, y cuya exigibilidad, sí encuentra sustento en la doctrina plenaria 42 recaída con fecha 23/7/1958 en autos "Solazzi, Luis v Cervecería Quilmes" en el sentido de que corresponde liquidar el SAC sobre las gratificaciones a que se refiere el acuerdo plenario 35 que, en lo pertinente, estableció que aquellas otorgadas en forma habitual dan derecho, en principio, a reclamar su pago en períodos sucesivos y, por consiguiente, autorizan a recurrir a la vía judicial para exigirlas compulsivamente (sala 8ª, 8/5/2009, "Ludueña, María y otros v. Telecom Argentina SA s/dif. de salarios"). 2) Condiciones objetivas de otorgamiento Resulta procedente condenar al empleador al pago proporcional de la gratificación anual que abonaba al trabajador, toda vez que no hay constancias en los libros acerca de si aquélla y su decisión de pagarla constituía una determinación privativa de su parte y a qué razones respondía, que de las testimoniales no queda demostrado que la percepción de dicha gratificación haya estado sujeta al cumplimiento de requisito objetivo alguno y que la circunstancia de que el dependiente no haya laborado el año completo no constituye impedimento para el al proporcional correspondiente al segmento trabajado (sala 9ª, 30/6/2010, "Flores, Eduardo Guillermo v. Telecom Argentina SA"). No obstante el carácter remuneratorio de la denominada gratificación "por veteranía" otorgada por la demandada y la fuerza obligatoria que adquiere aun cuando abonada voluntaria y unilateralmente por el empleador se repite su reconocimiento y responde a pautas objetivas fijas —como en el caso los veinte años de antigüedad de servicio—, ello es a condición de que sean cumplidas por quien pretende su cobro (Sup. Corte Bs. As., 14/4/1992, "Luchini, Oscar F. v. Loma Negra SA"). El pago de gratificaciones aunque reconozca su origen en una liberalidad del empleador se convierte en obligatorio y por lo tanto exigible, cuando obedece a pautas objetivas fijas o periódicas al surgir como expectativas ciertas y razonables para su devengamiento por el trabajador cuando las mismas se cumplen. En tal supuesto y como consecuencia, integran su remuneración, por lo que corresponde liquidar sobre las mismas el sueldo anual complementario proporcional. Las gratificaciones que reconocen como fundamento la permanencia del trabajador en su empleo por un lapso mínimo, tienen naturaleza remunerativa, importando poco si en su origen el pago de aquéllas ha sido facultativo u obligatorio para el empleador (Sup. Corte Bs. As., 21/11/1989, "Irigoyenborde, Héctor Adolfo y otros v. Calera Avellaneda SA s/diferencia de sueldos"). 9.3. Gratificación por cese Aun cuando las partes firmaron un acuerdo extintivo del contrato de trabajo plasmado en escritura pública, y ello no permite inferir una evidente intención rupturista unilateral por parte de la empresa demandada, hay elementos que autorizan a considerar que el acto celebrado se trató de un despido encubierto, pues, la propia redacción del acta establece que se materializó a los efectos de resarcir al dependiente por la ruptura del contrato de trabajo, al punto tal que la empresa asumió el pago de una gratificación por ello. El pago de un "cese laboral" deja traslucir que el acto se trató de un despido y como tal, carente de causa, y ello 482   

genera el derecho a ser resarcido por parte del dependiente, pues, si éste hubiera tenido voluntad de "renunciar", sólo bastaba con imponer un telegrama o comunicación gratuita del correo y no necesitaba la solemnidad negocial de un acuerdo extintivo mediante escritura pública. Debe reputarse inválido el acuerdo extintivo del contrato de trabajo materializado mediante escritura pública, toda vez que se encuentra acreditado que no fue realizado en forma voluntaria, en tanto el trabajador fue impulsado a suscribir el "acuerdo" bajo la presión o amenaza de ser despedido gratuitamente. Si bien el acuerdo extintivo del contrato de trabajo se ajustó a las formalidades de la ley al celebrarse mediante escritura pública, en el mismo se ha materializado un despido en los términos de los arts. 12 y 15, Ley de Contrato de Trabajo, al no haberse satisfecho completamente los conceptos propios generados de la decisión por ello corresponde que se pague sin reparo la diferencia insatisfecha, pues, no se ha alcanzado verdaderamente una "justa composición de los derechos e intereses de las partes". En virtud de lo previsto en los arts. 1044 y 1047, CCiv., resulta nulo el acto extintivo del contrato de trabajo materializado en escritura pública, en tanto la causa fin objetiva de ese acto no configura la disolución del contrato por mutuo acuerdo, sino un despido arbitrario (del voto de la doctora Ferreirós) (sala 7ª, 25/2/2010, "Sisto, Marcelo Pablo v. Disco SA"). 10. Participación en las ganancias El derecho a los bonos de participación en las ganancias se genera con el trabajo prestado durante la relación laboral por lo que se trata de un beneficio de naturaleza salarial al que se le aplica la prescripción bienal prevista en el art. 256, LCT. Resulta razonable adoptar como método de cálculo de la reparación peticionada la aplicación del coeficiente de participación accionaria correspondiente a cada actor —en relación al programa de propiedad participada— sobre las utilidades de cada ejercicio (sala 4ª, 28/12/2009, "Troyano, Luciano y otros"). El crédito del trabajador que reclama el cobro de las sumas adeudadas en virtud de los bonos de participación en las ganancias para el personal de YPF SA, previstos en el art. 29, ley 23.696, tiene origen en un contrato de trabajo, de modo que la acción tendiente a su cobro se encuentra sujeta al plazo prescriptivo especialmente previsto en el art. 256, LCT. Dicha prescripción corre a partir del momento en que la obligación se tornara exigible, es decir cuando el acreedor pudo reclamar su cumplimiento a la empleadora (sala 2ª, 31/3/2008, "Kurtin, Ángel Juan y otros v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos y otro"). 11. Propinas Resulta justificada la decisión del actor de darse por despedido ante el desconocimiento del empleador al emplazamiento que le cursó en procura de la correcta registración de su remuneración, teniendo en cuenta que el propio demandado en el conteste reconoció la existencia de propinas, que los testigos del dependiente dan certeza acerca de que las percibía de modo habitual y diariamente y que no se encontraban prohibidas por el convenio colectivo 272/1996, aplicable a la vinculación laboral (sala 10ª, 31/3/2011, "Pared, José Luis v. Paganini, Juan Carlos y otros"). Cuando el art. 44, CCT 125/1990 establece que las propinas no deben ser computadas como valor retributivo en los términos del art. 113, Ley de Contrato de Trabajo, no lo hace gratuitamente, ya que como contrapartida dispone que el empleador debe pagar un adicional que compense la hipotética merma sufrida, que se denomina "complemento del servicio" y tiende a reparar el hipotético perjuicio generado por la prohibición referida (sala 5ª, 19/10/2010, "Moresino, Ariel Eber v. Ebon SA"). Puesto que la prohibición de entregar propinas proviene de una norma de alcance general y abstracta es de contenido imperativo, por lo que el eventual consentimiento del empleador 483   

al hecho de que los clientes dejaran propinas a los mozos del salón resulta irrelevante a los efectos de otorgarles a las mismas carácter remuneratorio, máxime cuando se trata de un hecho ajeno al empleador y sobre el cual, en principio, éste carece de control. La entrega de propinas no implica que, en el marco de la relación individual, las partes hayan creado una condición contractual según la cual se le hubiere otorgado carácter salarial a las propinas, a pesar de la prohibición convencional y contra lo expresamente previsto en el art. 113, LCT. El art. 11.11, CCT 389/2004, establece la prohibición expresa de recibir propinas y la exclusión explícita de la posibilidad que se les otorgue el carácter remuneratorio que genéricamente les acuerda el art. 113, LCT, por lo que las propinas recibidas por el accionante no revistieron carácter salarial (sala 2ª, 30/6/2010, "Yebra, Mario G. v. Contame Por Favor SCS y otro"). La prohibición de percibir propinas que rige respecto de los cajeros del Hipódromo Argentino de Palermo, y que se desprende del CCT aplicable, responde a las directivas del art. 113, LCT, sin que se advierta un agravio constitucional en tal regulación, máxime si se tiene en cuenta la actividad de la que se trata, especialmente por la circunstancia de que en el establecimiento se efectúan apuestas que justifican la prohibición a fin de evitar eventuales connivencias (sala 9ª, 14/4/2015, "Gómez, Flavia Yanina v. Hipódromo Argentino de Palermo SA"). 12. Viáticos El art. 106, LCTautoriza que un convenio colectivo de trabajo o laudo arbitral atribuya carácter no remuneratorio a gastos de comida, traslado o alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas. En el caso, no se encuentra en discusión que a través del CCT 51/1991 "E" se dejó establecido que el concepto viáticos y reintegros por gastos de servicios era una compensación económica para los tripulantes de cabina por gastos de almuerzo o cena y que no tendría carácter remuneratorio en los términos del art. 106, LCT. Por ello cabría asignar al rubro de referencia el carácter de viático no remuneratorio, no pudiendo integrar la base salarial para el cálculo de los conceptos diferidos a condena (sala 1ª, 12/7/2011, "Blanco García, Andrea Viviana v. Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA"). Reiteradamente se ha sostenido la validez de las normas convencionales en cuanto no otorgan carácter salarial a los viáticos por remisión del art. 106, LCT y del plenario "Aiello, Aurelio v. Transportes Automotores Chevallier SA" del 28/8/1985. De esta manera tampoco podría ser confrontado a la luz del convenio 95 de la OIT, en tanto no reviste la naturaleza de ganancia, sino que son entregados, sin comprobantes, para compensar los gastos — viáticos— que derivan de los usos y costumbres de la profesión (sala 9ª, 12/5/2011, "Pérez, Pablo Daniel v. Expreso Cargo SA"). 13. Adicionales 13.1 Por antigüedad La entrada en vigencia del CCT 697/2005 "E" obsta a seguir incrementando anualmente la bonificación por antigüedad establecida en la res. DNRT 5629/1989 respecto del personal ingresado antes de la vigencia de dicho convenio colectivo (en pleno, 9/5/2011, "Fontanive, Mónica L. y PAMI Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados"). 13.2. Título El Departamento Ejecutivo al dictar el dec. 980/1984 redujo implícitamente la remuneración de los profesionales que ingresan en razón de su especial preparación, en tanto impide que se les abone el adicional por título excediendo de tal modo las facultades que se le delegaron por ordenanza 5936, con lo cual se aparta del espíritu de aquélla so pretexto de reglamentarla y lesiona los derechos nacidos a su resguardo entre los que se encuentra el 484   

de percibir una retribución justa que, como la misma ordenanza establece no podrá ser disminuida salvo los casos expresamente previstos en el estatuto y escalafón y que se compone como mínimo del salario establecido para cada categoría al que se suman distintos adicionales según corresponda en cada caso, y en la cual se prevé expresamente el adicional por título —art. 26, inc. ñ)— (Sup. Corte Bs. As., 22/11/2000, "Baiunco, Miguel Ángel y otros v. Municipalidad del Partido de General Pueyrredón"). 13.3. Bloqueo de título La acordada 2172, dictada por la Suprema Corte en ejercicio de las atribuciones que le confieren los arts. 152, Constitución de la provincia y 31, inc. 5º, ley 5827; es un verdadero reglamento por el cual el tribunal señaló qué agentes del Poder Judicial, y en qué circunstancias, tienen derecho a percibir la bonificación por bloqueo de título contemplada en el art. 41, ley 10.475. Ello por cuanto especificó, detalló y precisó, en forma general e impersonal, una disposición legislativa, presentándose así los datos que hacen a la esencia de toda reglamentación, en tanto concreción ordenada por medio de normas objetivas de otras de mayor generalidad (Fundamentos de la mayoría) (Sup. Corte Bs. As., 22/3/1994, "Anglada, Carlos R. v. Provincia de Buenos Aires Poder Judicial"). 13.4. Idioma El hecho de que existe un equipo de traductores no exime de abonar el plus por "redactor con conocimiento de idioma" al redactor que acredita haber realizado efectivamente tareas en las que habitualmente utiliza esos conocimientos (sala 2ª, 22/10/1990, "Cecchi, Horacio C. v. Editorial Perfil SA"). 13.5. Premios y plus 1) Premio por productividad Siendo que la asignación por productividad era abonada al trabajador —en el caso, chofer de una línea de colectivos— en forma habitual en contraprestación con las obligaciones que tenía a su cargo, no puede asignársele más que el carácter remuneratorio que merece (sala 1ª, 23/6/2009, "Morales, Jorge Luis v. Línea 22 SA"). El "premio por productividad" abonado anualmente cumple con la preceptiva de ser de naturaleza remuneratoria y es habitual (no se trata de un pago extraordinario) y aun cuando su percepción sea anual, es un salario devengado día a día, pasible de ser fraccionado para calcular su incidencia mensual, por lo que cabe incluirlo en la determinación de la base de cálculo del art. 245LCT—del voto de la Dra. Guthmann, en minoría— (sala 4ª, 28/2/2007, "Richards, Juan v. América Latina Logística Central SA s/diferencias de salarios"). 2) Premio por productividad. Incorporación al salario básico Toda vez que quedó demostrado que era práctica de la empresa demandada otorgar un premio al accionante si se cumplían determinados objetivos, pero, por el contrario, la demandante sostuvo que el actor no había logrado superar el nivel de ventas requerido, pero no demostró concretamente cuál era el parámetro que debía superar, cómo se determinaba el mismo ni tampoco el total de ventas realizadas por el demandante que le impedía obtener la gratificación en cuestión, corresponde hacer lugar al reclamo del premio bonificación solicitado (sala 3ª, 12/10/2004, "Migliaccio, Domingo v. Siemens SA s/diferencias de salarios"). 3) Rubro "a cuenta de futuros aumentos" La C. Nac. Trab., sala 6ª, en autos "Martínez, Carlos A. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Olazábal 3624/1976", 12/9/2011, determinó que el pago de un adicional fijo imputado a cuenta de futuros aumentos por varios años, sin que se hiciera efectiva la 485   

absorción indicada, obliga a la empleadora a mantener para el futuro el mismo criterio, en tanto está impedido de quitar lo que ha concedido, bajo una condición que cayó porque en ningún momento fue ejercida, puesto que de otra forma se produciría una efectiva reducción de la remuneración en violación de las disposiciones de los arts. 12 y 66, LCT. 14. Uso de habitación o vivienda El rubro "locación de vivienda" no constituye un beneficio social sino un pago en especie (conf. art. 105, LCT) y, por tal motivo, debe formar parte de la base salarial. Las sumas que se abonan en concepto de "locación de vivienda" constituyen una forma de pago contemplada por el RCT, denominada "prestación complementaria" que, de conformidad con lo establecido por el art. 105, LCT, integra la remuneración del trabajador (sala 2ª, 27/9/2010, "Pavano, Juan Francisco v. Carrefour Argentina SA y otro"). 15. Pago de la remuneración 15.1. Pago insuficiente La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Juri, Alejandro S. v. Petrobras Energía SA", entendió que el hecho de que la empresa haya "suplementado y acumulado pagos y beneficios de fuente contractual y legal, sin advertir que, de acuerdo a lo pactado, el conjunto de beneficios contractualmente establecidos comprendían y absorbían hasta su concurrencia todos y cada uno de los créditos, remuneraciones, beneficios y prestaciones de fuente legal" revela que presumiblemente cometió un error a nivel de organización o logística financiera, al no lograr el máximo provecho económico durante la relación productiva con el trabajador, pero evidentemente ello no constituye una cuestión que deba asumir aquél ni que pueda afectar los términos del contrato de trabajo (28/7/2009). 15.2. Tiempo del pago La C. Nac. Trab., sala 5ª, en autos "Méndez Villagomez, José A. v. Clínica Privada Independencia SA", consideró válida la denuncia del vínculo efectuada por el trabajador si existió reconocimiento expreso de la empresa acerca de la existencia de una rebaja salarial, así como del diferimiento en el pago de los salarios invocando un "convenio interno" cuya existencia no se acreditó y cuyos términos serían inhábiles por contrarrestar expresas disposiciones legales sobre el plazo de pago de las remuneraciones (9/6/2009). 15.3. Mora Aun cuando el trabajador no hubiera efectuado reclamo alguno ante la falta de pago de los rubros salariales, ellos devienen procedentes si no se probó su cancelación, lo cual torna aplicable lo dispuesto por el art. 137 de la Ley de Contrato de Trabajo (sala 3ª, 29/7/2009, "Arrua Rotela, Ascención v. Bricons SA y otro"). Estando acreditado que el empleador al abonar las horas extras vencido el plazo legal de cuatro días posteriores al mes calendario, incurrió en mora, resulta equitativo fijar un interés que repare el perjuicio derivado al trabajador por dicha mora, porque fue privado del uso de un capital que fue retenido sin derecho (sala 3ª, 30/5/2008, "Osuna, Gustavo A. y otros v. ENTEL - Empresa Nacional de Telecomunicaciones"). 15.4. Tasa de interés aplicable Ante la mora incurrida por el empleador en el pago de las horas extras trabajadas por el dependiente, debe aplicarse un interés igual a la tasa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos personales, para reparar el perjuicio ocasionado por la no disponibilidad del capital en tiempo oportuno (sala 2ª, 28/11/2005, "Pitman, Oscar D. y otros v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones"). 15.5. Falta de pago. Injuria 486   

Toda vez que la obligación impuesta a los empleadores de pago puntual de la remuneración (art. 74, LCT) es la principal que se encuentra a su cargo, en ningún caso se puede obligar al trabajador a que tolere la falta de pago de su salario, constituyendo ese incumplimiento una injuria suficiente como para justificar el despido indirecto (C. Trab. San Francisco, sala unipersonal, 23/9/2010, "Palacios, Adalberto v. Godeco SAICyF y Lonera Munro SA y Julio Roque Cima y Juan José Bonzazo"). El mero hecho de la mora en el pago de los salarios no autoriza en principio por sí a rescindir el vínculo con justa causa sino que en verdad lo que puede configurar una actitud injuriosa son ciertas circunstancias de hecho que evidencien la negativa patronal a cumplir con esa obligación (Sup. Corte Bs. As., 14/9/1993, "Tacchino, Liliana E. v. Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Lomas de Zamora"). 15.6. Falta de pago. Retención de tareas. Procedencia No existen motivos para entender que el art. 1201 del CCiv. no sea aplicable a las relaciones contractuales de naturaleza laboral, aunque es claro que su viabilidad, cuando se trate de la retención de tareas por parte del trabajador (principal obligación a su cargo), debe ser valorada teniendo en cuenta la relevancia de los incumplimientos imputados a la empleadora, pues tal actitud sólo podría considerarse justificada cuando el incumplimiento de ésta se refiera a alguna de las obligaciones esenciales. En el caso, teniendo en cuenta que el incumplimiento de la empresa se relacionaba con la falta de pago de salarios y del sueldo anual complementario, resulta claramente procedente la justificación de la conducta del trabajador (sala 3ª, 30/9/2003, "Machuca, Marcelo v. Vaira y Del Grosso SRL s/despido". Criterio mantenido en íd., 23/7/2008 "Galli, Rodolfo v. El Cóndor Empresa de Transportes SA s/despido"). Al no existir controversia respecto a que el actor intimó a su empleadora con la finalidad de registrar correctamente el vínculo y abonar las sumas adeudadas, se reputa justa la retención de tareas en los términos del art. 1201, CCiv. hasta que se cumpliera con sus reclamos, y no obstante ello la accionada desconociera sus reclamos. Para que se configure la situación prevista en el art. 244, LCT, debe existir una situación de mora y el abandono debe ser grave, calificado, y su gravedad manifiesta no solo por su propia magnitud, sino por el desdén del trabajador hacia la intimación (sala 5ª, 24/2/2015, "Córdoba, Paolo César v. San Pietro SRL y otros"). 15.7. Obligación de consignar Ante la falta de consignación de la de la indemnización por despido, resulta insuficiente la mera manifestación de la demandada de la puesta a disposición para considerar cumplida la obligación prevista en el art. 74, LCT, e impide considerar que haya tenido verdadera voluntad de entregarla (sala 7ª, 29/12/2010, "D'Amico, Soledad S. y Fideicomiso Proyecto Médico Congreso SA"). El reclamo por haberes impagos efectuado por una trabajadora resulta procedente si no se acreditó que efectivamente los percibiera, no obstando a ello que la empleadora los hubiese puesto a su disposición y aquélla no los retirara, puesto que la obligada al pago debió, en tal caso, consignarlos en el expediente en la primera oportunidad procesal, lo cual no ocurrió (C. Trab. Córdoba, sala 7ª, 17/12/2009, "Gutiérrez, María Candelas v. Alimentar SA - Pizza 12"). El empleador no tiene el deber de consignar judicialmente el salario cuando el trabajador no concurre a retirarlo incurriendo en "mora del acreedor" desde que, la posibilidad de recurrir al pago por consignación constituye una facultad, y no un deber, del deudor en cuyo beneficio ha sido instituido como medio para que obtenga su liberación (sala 4ª, 14/12/2007, "Díaz, Héctor R. v. Luis S. Grossman y otros Soc. de Hecho y otros"). 487   

15.8. Pago mediante acreditación en cuenta bancaria Teniendo en cuenta el carácter alimentario del salario, no cabe duda que su falta de pago en término, constituye injuria suficiente para la denuncia del vínculo (art. 242, LCT) y no obsta a tal conclusión que la actora no concurriera a trabajar ni que la demandada pusiera los salarios a su disposición, cuando —como en el caso— de las constancias de autos surge que la demandada no cumplió con la carga de acreditar el sueldo de la trabajadora en la cuenta bancaria correspondiente (dec. 1394/2001). Y el hecho de que la trabajadora no concurriera a prestar tareas no operaba como obstáculo para el pago (sala 2ª, 22/8/2008, "Alonso, Laura v. Star Star Soc. de hecho"). 15.9. Pago. Depósito en cuenta sueldo. Cantidad fija imputable Si bien la res. 360/01 del Ministerio de Trabajo, en su art. 1,º exige que el pago de las remuneraciones se realice mediante cuenta bancaria, dicha resolución nada dispone en cuanto a las indemnizaciones derivadas del despido (sala 2ª, 10/2/2009, "Torres, Micaela v. Granhouse SRL y otro s/despido"). Toda vez que, en el caso, después de la rescisión de la relación, está acreditado que la demandada realizó un depósito en la cuenta sueldo de la accionante, pero sin que surja de la boleta pertinente la imputación de dicha suma a rubro alguno de los reclamados, no puede considerarse cancelado ninguno en especial y sólo cabe descontar en forma genérica el depósito efectuado, sin imputación a concepto alguno (sala 2ª, 17/9/2008, "Santa Cruz, Mabel v. Silian SA y otro"). El art. 124 de la LCT establece que las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse en efectivo y si bien el dec. 847/1997 y la res. 360/2001 dan validez a que su pago se realice a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de los trabajadores, dicha circunstancia no obsta a que el empleador lo haga conforme lo establece la primera parte del artículo citado. Por lo que, si no se encuentra controvertido el efectivo pago del SAC a los trabajadores, no se advierte infracción alguna que justifique la multa impuesta por la autoridad de aplicación (sala 6ª, 28/12/2007, "Ministerio de Trabajo v. Colectiveros Unidos SA"). 15.10. Pago por consignación La consignación tiene fuerza de pago, toda vez que concurren en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. La actora dio en pago la totalidad de las sumas adeudadas por los rubros indicados en el escrito de inicio, con inclusión de los intereses y si bien la demandada cuestionó la remuneración invocada por la actora, a lo largo de la presente causa no se ha aportado elemento probatorio alguno que dé fundamento a su pretensión remuneratoria (sala 6ª, 31/8/2009, "Paperberg SA v. Tilli, Juan M."). 15.11. Pago en juicio El art. 277 de la LCT que impone efectuar el pago de las sumas adeudadas a los trabajadores por medio de giro a favor exclusivamente del titular del crédito o de sus derechohabientes no es inconstitucional, debido a que tiene directa vinculación con la efectividad de los derechos regidos por dicha ley. Corte Sup., 18/10/1977, "Feito García, María v. Muñoz, Alberto" (sala 3ª, 26/9/2008, "Noble Miraballes, Julio v. Rodríguez Bordón, Juan"). 16. Prueba del pago El pago de salarios sólo se acredita mediante recibo de haberes suscripto por el trabajador, con firma expresamente reconocida por éste —art. 138 de la Ley de Contrato de Trabajo—, depósito bancario efectuado por el empleador en las condiciones previstas en el art. 124 de 488   

la Ley de Contrato de Trabajo o reconocimiento efectuado en la prueba confesional (art. 86 de la LO) —del voto de la doctora González—(sala 2ª, 25/10/2010, "López, Claudio C. v. Kreyness, Daniel y otro"). El peritaje contable no puede suplir la falta de exhibición de los recibos de pago de salarios, que es carga de la propia parte acompañar, toda vez que son el único elemento itido por la ley para acreditar la cancelación de los créditos laborales. Por ello, ante el reclamo del interesado sólo puede oponerse al pago hecho y acreditado mediante recibo firmado por el trabajador, excluyéndose otros medios probatorios, salvo la confesión (sala 4ª, 18/3/2009, "Henkel, Carina v. Compañía de Radiocomunicaciones y otro"). El medio idóneo para acreditar la cancelación de las obligaciones laborales es el recibo respectivo firmado por el trabajador (art. 138 de la LCT) o bien la constancia bancaria de depósito (arts. 124 y 125LCT), siendo insuficiente para ello la registración de tales conceptos como abonados en la documentación contable del empleador (sala 5ª, 7/7/2008, "Gauna, Eustaquio v. Limpiolux SA"). 16.1. Prueba de otros hechos mediante recibo de sueldo Corresponde tener por cierta la categoría de conductor tractorista que el trabajador manifiesta haber desempeñado, pues, aun cuando de los recibos de sueldo surge que se encontraba registrado como peón general, los testigos son contestes y concordantes en relatar las tareas que realizaba el empleado, creando convicción respecto de las aseveraciones sostenidas por éste (C. Trab. y Minas Santiago del Estero, 1ª, 30/6/2009, "Abregu, David R. v. El Paraíso SA y/u otros"). Corresponde concluir que la fecha de ingreso del trabajador es aquella que figura en los recibos de sueldo, pues, el dependiente los ha reconocido y no ha invocado su falsedad ideológica, ni que su contenido difiera del que tuvo intención de otorgarles, por lo que los referidos instrumentos prueban con la misma eficacia que uno de carácter público los datos allí consignados (sala 2ª, 10/9/2008, "Cali, Horacio v. BC Producciones SA"). Resulta ineficaz para cuestionar el valor probatorio del recibo que acredita el pago de la liquidación final a favor del trabajador, el hecho de que éstos estuvieran confeccionados a mano, en tanto no existía en ellos irregularidad alguna y surge del informe pericial caligráfico que los mismos fueron suscriptos de puño y letra por aquél (sala 2ª, 25/11/2008, "Villanueva, Marcelo C. v. H. N. L. SA y otro"). 16.2. Firma en blanco Ni en el escrito de inicio ni al desconocer el recibo acompañado por la demandada la accionante denunció que hubiera suscripto recibos en blanco. Por lo tanto, habiéndose acreditado la autenticidad de su firma y encontrándose el mismo debidamente registrado, no cabe siquiera analizar tal posibilidad, ya que no fue introducida oportunamente en la litis (sala 3ª, 18/9/2003, "Valdez, Mónica N. v. Transportes Plaza SA"). Para privar de eficacia al contenido de los recibos de pago que el trabajador reconoció haber firmado en blanco, éste debe demostrar la falsedad de las declaraciones insertas en ellos, según lo establece el art. 60 de la Ley de Contrato de Trabajo, siendo insuficiente para acreditar este presupuesto la prueba de testigos (sala 8ª, 30/5/2003, "Pares, Lorena v. Selecto SA y otro"). 16.3. Requisitos del recibo de sueldo Todo pago en concepto de salario u otra forma de remuneración debe instrumentarse mediante recibo firmado por el trabajador —o con individualización de su impresión digital (art. 59, LCT), si fuere el caso—, cuya forma y contenido ha de ajustarse a los recaudos 489   

establecidos por la demás normativa aplicable (arts. 139 y ss., LCT) (Sup. Corte. Bs. As., 11/2/2009, "Hidalgo, Ignacio v. Círculo de Suboficiales de la Armada s/haberes e indemnizaciones"). 17. Afectación del salario 17.1. Adelantos de sueldo Tratándose del pago de adelantos de salarios, si bien el art. 125 de la Ley de Contrato de Trabadica que las constancias bancarias constituyen "prueba suficiente del hecho del pago", carecen del alcance formal de los recibos confeccionados de acuerdo a las prescripciones de los arts. 138, 140 y concordantes de la LCT (DT, t.o. 1976-238), ya que no prueban el contenido del pago ni los rubros abonados, extremos que deben surgir de aquéllos y deben ser evaluados, además, junto con los libros del empleador y la restante documentación laboral, previsional e impositiva que corresponda (sala 1ª, 22/10/2007, "Ministerio de Trabajo v. Cliro SRL"). 17.2. Retenciones La retención de las comisiones obtenidas por el trabajador, engrosando con ese dinero las cuentas Tap Off, excede las facultades de variar las condiciones de trabajo que le otorga la Ley de Contrato de Trabajo a los empleadores, alterándose así una de las condiciones esenciales del contrato de trabajo como es la remuneración, violando a su vez lo dispuesto en el art. 131, LCT, primera parte, el cual prohíbe al empleador retener suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (sala 7ª, 27/2/2009, "Gutiérrez, Pablo E. v. Prudential Seguros SA"). El reclamo por aportes retenidos resulta improcedente por cuanto, de no haber mediado el oportuno depósito en el SUSS, ello daría lugar —en todo caso— a la indemnización prevista en el art. 43, ley 25.345, mas no a su reintegro al trabajador, ya que en tales hipótesis la legitimación activa corresponde a la AFIP —órgano recaudador y fiscalizador— y no al trabajador (sala 2ª, 24/9/2008, "Ramírez, María M. v. Bonadeo, Juan C."). Los aportes que no hayan sido realizados no resultan exigibles por el trabajador sino por el organismo encargado de su recaudación y en el ámbito de competencia correspondiente (sala 2ª, 10/9/2008, "Pacios, Carolina E. v. Telefónica de Argentina SA y otro", AP 1/70049768-4). 17.3. Compensación La gratificación extraordinaria por egreso abonada por la empleadora a la trabajadora es compensable con los créditos reclamados por ésta a posteriori. Ello así, por cuanto no fue demostrado que al momento de la suscripción del acuerdo ante escribano público, la voluntad de la accionante estuviera viciada o que la renuncia anterior hubiera sido obligada. La Corte Sup. en el caso "Gatarri, Alfredo v. Cometarsa SAIC" se pronunció en orden a la validez de los pagos gratificatorios compensables, en forma genérica, con cualquier otro crédito que tuviera el trabajador, estableciendo que ello no resulta violatorio del principio de irrenunciabilidad aun en el supuesto de carecer de homologación judicial (sala 8ª, 30/4/2008, "Jiménez, María v. COTO CICSA s/diferencias de salarios"). Corresponde rechazar el pedido de compensación articulado por un empleador, respecto de los créditos laborales adeudados al trabajador y la supuesta suma de dinero que éste retuvo indebidamente en perjuicio de aquél, cuando no se ha dado cumplimiento al procedimiento peculiar e insoslayable previsto en el art. 135 de la LCT, pues el empleador no consignó judicialmente el veinte por ciento de los salarios adeudados ni alegó haber deducido la acción de reparación dentro del plazo de caducidad previsto en el art. 135, in

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fine, de la LCT (sala 2ª, 10/4/2007, "Zamparolo, Luciana y otros v. Massara, Javier N. y otro"). 18. Protección frente a los acreedores del empleador. Privilegios Si bien son créditos privilegiados los correspondientes al trabajador provenientes de determinados rubros por seis meses, no procede que la fracción que exceda dicho lapso tenga privilegio, con fundamento en lo establecido en el art. 246, inc. 1º, LCQ, pues, dicha norma debe entenderse referida a las acreencias no detalladas, pero no a las que fueron expresamente limitadas (C. Nac. Com., sala C, 17/3/2009, "Metalúrgica Ferrari Hnos. SA s/conc. prev. s/inc. de verif. de crédito [Gervasoni, Roberto Orlando]"). Es improcedente sostener que la decisión que desestimó la impugnación de un acreedor laboral al proyecto de distribución dado que los rubros que componían su crédito — indemnización por antigüedad, indemnización por falta de preaviso e indemnización por enfermedad y sus intereses— no estarían comprendidos en los supuestos previstos en el art. 247 de la Ley de Concursos (ADLA, LVD- 4381), no garantiza dicho crédito laboral con la extensión y rango constitucional del convenio OIT 173, pues dicho convenio no resulta de aplicación en el actual contexto del ordenamiento concursal, ya que no se han armonizado sus regulaciones dispositivas con las normas concursales, en tanto no se han dictado normas nacionales que permitan efectivizar los derechos de los trabajadores de empresas en insolvencia a percibir sus acreencias correspondientes (C. Nac. Com., sala A, 15/5/2007, "Tualana Sudamericana SA s/quiebra"). La indemnización por fallecimiento de un trabajador a raíz de un accidente de trabajo debe ser verificada, con carácter especial y general, en la quiebra del empleador ello, conforme a lo establecido en los arts. 241 y 246 de la ley 24.522 (C. Nac. Com., sala D, 27/9/2006, "Sosa Inés y otro v. Schreiner, José"). 19. Prestaciones no remuneratorias. Beneficios sociales A través de la reforma introducida por la ley 24.700, que introdujo el art. 103 bis a la LCT, se contrarió lo dispuesto por el convenio 95, el cual prima sobre la normativa interna, atento el rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1994. Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley. Por todo ello el inc. c) del art. 103 bis de la LCT, resulta inconstitucional y debe tenerse en cuenta el valor de los tickets percibidos por la actora en la base salarial a la hora de practicar la liquidación final (sala 7ª, 18/6/2010, "Nieva, Vanesa Gabriela v. Telecom Argentina SA"). 19.1. Servicio de comedor El convenio 95 OIT, ratificado por nuestro país, establece que los beneficios que ocultan remuneraciones deben ser desactivados por incumplir una norma superior. Ellos son: los servicios de comedor de la empresa, vales de almuerzo, vales alimenticios, canastas de alimentos, reintegros de gastos médicos, farmacéuticos, odontológicos, de sepelio de familiares, útiles escolares y guardapolvos entregados a los hijos del trabajador. Mediante tales elementos el trabajador logra mayores ingresos, ya que no debe invertir en alimentarse, cuidar su salud o la del grupo familiar. A tal punto es así que la ley 24.700 se contradice a sí misma: mientras el art. 1º define a los vales alimenticios y canastas de alimentos como beneficios sociales, el art. 4º carga al empleador con una contribución del 14% destinada a las asignaciones familiares. Como se sabe, solamente las remuneraciones son objeto de contribuciones con destino a la seguridad social. En consecuencia, dado que los tickets son 491   

remuneratorios, la conducta del empleador consistente en reducirlos es un mero incumplimiento y el trabajador puede reclamar la diferencia por aplicación del art. 260, LCT (sala 6ª, 14/4/2004, "Pereyra, Walter v. Hospital Británico de Buenos Aires"). 19.2. Vales de almuerzo y alimentarios. Tickets canasta y restaurant La entrega de vales alimentarios por parte de Telecom Argentina SA no derivó de una decisión unilateral suya sustentada en su posición dominante en el sinalagma laboral, sino del CCT 567/2003 "E", es decir del ámbito de la negociación colectiva regido por la ley 14.250, en el que los trabajadores fueron representados por la asociación sindical con personería gremial, homologada por la autoridad istrativa del trabajo conforme se prevé en el art. 4º de dicha norma para producir los efectos allí establecidos. Dichos vales alimentarios revistieron carácter remunerativo a partir del dictado de la ley 26.341 (sala 9ª, 30/9/2010, "Siles, Pedro Osvaldo y otros v. Telecom Argentina SA s/diferencias de salarios"). Los denominados "Bonos Coto", entregados a sus empleados por Supermercados Coto CICSA, consisten en una suma fija y mensual para su utilización mediante la compra de productos de la empresa. Dicha entrega no resulta equiparable a los beneficios sociales enumerados en el art. 103 bis, LCT. Se trata de una suma fija incorporada de forma mensual al salario del trabajador, y para más, si bien esa suma podría ser traducida en mercadería, lo cierto es que ésta proviene de la demandada (sala 7ª, 30/9/2010, "Moll, Germán Alejandro v. Coto CICSA"). 19.3. Ropa de trabajo La circunstancia de que la obligación patronal de entregar la ropa de trabajo sea exigible en el marco propio de la relación individual y que su incumplimiento pueda llegar a constituir, incluso, una injuria que habilite la disolución del vínculo, no significa que, entonces, pueda ser exigible más allá de la vigencia del contrato y a través de una prestación diferente (dar suma de dinero en lugar de dar cosa cierta) si no se ha efectuado reclamo por el reintegro de un gasto en el que se afirme haber suplido al empleador (arg. art. 76, LCT); ni se ha acreditado efectivamente haber efectuado ese presunto gasto por otro (sala 2ª, 14/5/2010, "Gutiérrez, Rodrigo E. v. Tecnología de Imagen Textil SA"). 19.4. Conceptos no contemplados en el art. 103 bis No cabe considerar beneficios sociales a los rubros alquiler de vivienda, pasajes aéreos, teléfono celular, refrigerio y gastos de vehículo, toda vez que no se encuentran previstos en la enumeración taxativa efectuada en el art. 103 bis, LCT (sala 9ª, 30/5/2008, "Ciaburri, Rodolfo Miguel v. Disco SA"). Los pasajes aéreos recibidos sin cargo por los trabajadores de Aerolíneas Argentinas para ellos y sus núcleos familiares, de conformidad con el Manual de Políticas y Procedimientos de Recursos Humanos en concordancia con lo estipulado con el Acta del 7/3/2002 celebrada entre las partes colectivas, así como los pasajes anuales ilimitados —sujetos a espacios de las rutas en que operen— abonando el 10% de la tarifa vigente, constituyen una liberalidad concedida al personal que cabe ser encuadrada en el marco de los beneficios sociales (sala 1ª, 19/4/2010, "Viglione, Oscar Mario v. Aerolíneas Argentinas SA s/despido"). El rubro "Plan de Pensión" se trata de un crédito de naturaleza indemnizatoria y no de una prestación de naturaleza jurídica de la seguridad social en los términos que genéricamente dispone el 1º párr. del art. 103 bis, LCT, por cuanto los beneficios que éste otorgaba se orientaban a un sistema de ahorro e inversión, a cuyo saldo de cuenta podía acceder el trabajador incluso cuando no se encontraban cumplidas las condiciones de ninguna de las contingencias sociales mencionadas, tal como acontece en el caso de «terminación de la relación de empleo». Ahora bien, el hecho de que el mentado crédito no pueda ser 492   

enmarcado en el referido artículo de la LCT, no significa que automáticamente corresponda asignarle naturaleza salarial, pues el actor tiene el derecho de acceder a éste como consecuencia del despido decidido por la empleadora, en la medida en que frustro su posibilidad de cumplimiento del objetivo para el que dicho plan fuera creado (sala 2ª, 6/3/2015, "Gutiérrez, Raúl Luis v. Chubb Argentina de Seguros SA"). 19.5. Art. 105, LCT Corresponde otorgar naturaleza salarial al beneficio económico percibido por el trabajador como consecuencia de la entrega de un vehículo y del pago de los gastos generados por el uso extra laboral de éste en tanto no se ha probado que el beneficio se otorgara en los límites previstos por el art. 105, inc. b) de la LCT (sala 2ª, 17/2/2010, "Alassa, Eduardo F. v. Culligan Argentina SA"). Toda vez que los viáticos que recibían las trabajadoras eran abonados contra entrega de los comprobantes de gastos respectivos, quedan encuadrados en la excepción prevista en el art. 105, inc. b) de la Ley de Contrato de Trabajo, y atento a ese encuadre, no importan un rubro remunerativo, es decir, no quedan subsumidos dentro de lo establecido en el art. 106 de la citada ley (sala 2ª, 7/3/2007, "Garolla, Fernanda I. y otro v. Il Gruppo V SA"). Resulta improcedente incluir en la indemnización por despido los montos que la accionada le abonaba al actor en concepto de telefonía celular y de seguro de automóvil, ya que el accionante expresamente señaló que ambos elementos eran utilizados como herramientas de trabajo, y que fue en la medida de lo efectivamente gastado en la función laboral lo que la demandada habría abonado por tales conceptos, por lo que no cabe entonces considerarlos remuneración por cuanto no importaron una ventaja patrimonial para el actor sino que estaban destinados a cubrir exclusivamente un gasto efectuado en la realización de sus tareas (sala 10ª, 14/12/2006, "Lenzo, Miguel Ángel v. Disco SA"). CAPÍTULO XII - RÉGIMEN DE JORNADA. DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS

I. CONCEPTO DE JORNADA El art. 197, LCT, dispone que "se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador". De la definición transcripta puede destacarse que el concepto de jornada de trabajo no incluye sólo el tiempo efectivo de prestación de la tarea concreta, sino también el tiempo en que el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca inactivo por alguna causa ajena a él. Es decir que abarca tanto el tiempo en que presta servicios, realiza obras o ejecuta actos como aquel en que está a disposición del empleador aunque éste no lo requiera. Lo determinante es que durante la jornada laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en beneficio propio, sino que está a disposición del empleador. La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, por ejemplo, el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, 493   

sin prestar tareas. Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje, es decir, el que se emplea en el trayecto al trabajo. Por ello, cuando se trate de pausa breve —descanso de media hora— no puede desconocerse que media imposibilidad de hecho para que el trabajador pueda utilizarla en beneficio propio; tan breve tiempo no otorga posibilidad de alejarse de las instalaciones de la empresa, por lo que, en definitiva, no obstante la no prestación de tareas en esa pausa, la libertad efectiva de ocuparla en su propio beneficio estaba limitada al descanso o comida, por lo cual ha de considerarse que la referida pausa integraba la jornada de trabajo.

II. CRITERIOS PARA DEFINIR A LA JORNADA La doctrina distingue tres criterios para definir la jornada: 1) Legal o reglamentario —work time—, en el que se computa como jornada el tiempo fijado en la ley. 2) Efectivo —actual time—, que entiende por tiempo de trabajo el prestado en forma concreta. 3) Nominal — nominal time—, que se refiere exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del empleador; este criterio es el adoptado por nuestra legislación de acuerdo con lo que surge de lo dispuesto en el art. 197, LCT. En el plano internacional, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el mismo criterio en el Convenio 30 (sobre jornada de trabajo en comercios y oficinas) al disponer que las horas de trabajo son el tiempo en que el personal está a disposición del empleador, excluidos los descansos en los que no se encuentra a su disposición. La Corte Sup., a partir del caso "Luna, Juan y otros v. Cía. Naviera Pérez Companc SACIMFIA" (L.149.XXIII) expresó que la legislación nacional ha receptado la doctrina de "nominal time" o tiempo a disposición del patrono, cuyo antecedente remoto se encuentra en el Acuerdo de Londres de 1926, según la cual se comprenden en la jornada aún los períodos de inactividad y las interrupciones de la jornada continua, sujeto a la condición de que esas interrupciones sean consecuencia de la prestación contratada, con exclusión de los lapsos que se produzcan por decisión unilateral del dependiente o en tanto éste pueda disponer de su actividad en beneficio propio según los arts. 197 y 103 de la LCT. El art. 197 también dispone —en forma coincidente con el Convenio 1 de la OIT— que el empleador debe hacer conocer la diagramación de los horarios "mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores".

III. REGULACIÓN LEGAL DE LA JORNADA EN ARGENTINA. EXTENSIÓN. FUNDAMENTO En Argentina la regulación legal de la jornada de trabajo gira, básicamente, en torno a tres normas: — ley 11.544 (BO del 17/9/1929); — dec. reg. 16.115/1933 (BO del 28/1/1933), y — ley 20.744, en sus arts. 197 y ss.

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La primera parte del art. 1º, ley 11.544, establece que "la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro". La protección legal alcanza, en principio, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena, o sea, al personal del Estado nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, instituciones civiles (aun cuando no persigan fines lucrativos) y, obviamente, al de la industria y el comercio. La limitación de la jornada tiene sus antecedentes en distintos convenios internacionales, entre ellos las conferencias internacionales de Berlín de 1890, las de Berna de 1905/1906 y 1913 y, esencialmente, en el art. 427, Tratado de Versalles, que, como fuera mencionado, crea la OIT. La fijación legal de jornadas máximas de trabajo responde, básicamente, a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la protección de la salud psicofísica del trabajador. Está comprobado que las jornadas extensas de labor producen fatiga por encima de lo humanamente aceptable, resultando perjudicial para la salud del trabajador y para su rendimiento; esto repercute negativamente en el proceso productivo y torna más factible la ocurrencia de accidentes de trabajo. El tema de la extensión de la jornada y de las condiciones y medio ambiente del trabajo tiene esencial trascendencia, ya que determina la prioridad entre el trabajo y la vida. Sabido es que el 1 de mayo recuerda el Día Internacional de los Trabajadores, que conmemora la lucha obrera en Estados Unidos (1886) para conseguir la jornada laboral de 8 horas. Para proteger la salud psicofísica de los trabajadores también es importante que se trabaje durante el día y evitar —en lo posible— tanto el trabajo nocturno como el trabajo por turnos, ya que la biología de los seres humanos es diurna y está programada para descansos y sueños nocturnos. Los turnos pueden ser de 8 o 12 horas, rotativos, fijos o una mezcla de ambos. También la llamada jornada promedio produce que un trabajador pueda prestar tareas durante varios días 12 horas diarias, lo cual puede extenderse a semanas. Esto también se verifica en la llamada jornada comprimida, en la cual el trabajador presta tareas durante 3 o 4 días de la semana hasta 12 horas y luego se le otorgan otros 3 días de descanso. Partiendo de priorizar la salud de los trabajadores, cabe concluir que estos tipos de trabajos —nocturnos, jornada promedio, comprimida, por turnos— desarrollados en jornadas extensas o nocturnas producen alteraciones en la vida de relación social, en los ritmos diarios y en el sueño, producen fatiga y necesariamente llevan al estrés laboral. Provocan una disminución del descanso diario y llevan a una deuda de sueño, además de alterar los ritmos biológicos, con la consecuente afectación del rendimiento laboral y la seguridad del trabajador.

IV. EXCLUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROVINCIAL El art. 196, LCT, expresa que "la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el presente título se modifiquen o aclaren". De lo expuesto surge que la LCT fija un principio general respecto de la determinación y extensión de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta de la jornada que la fijada en la ley 11.544. 495   

Esta solución, obviamente, no impide que mediante los convenios colectivos, en los estatutos profesionales o en los contratos individuales, se establezcan jornadas de trabajo más breves o se fijen formas de retribución más beneficiosas para los trabajadores. Lo que determina el art. 196, LCT—y lo ratifica el fallo de la Corte Suprema citado—, es que la jornada máxima legal es la fijada por la legislación nacional de fondo, que es la ley 11.544 (del 12/9/1929) y el dec. reg. 16.115/1933. El art. 14 bis, CN, no establece una cantidad máxima de horas; se refiere a jornada limitada en términos de razonabilidad con el tipo de actividad y el lugar donde se desarrolla la prestación. La ley fija las jornadas máximas, y los convenios colectivos y el contrato individual pueden establecer jornadas reducidas.

V. EXCLUSIONES Y EXCEPCIONES La segunda parte del art. 1º, ley 11.544, enumera las actividades que están excluidas de las normas atinentes a la duración del trabajo, al disponer que "no están comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente de las familias del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado especial". El dec. reg. 16.115/1933 considera miembro de la familia a los ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos. Se trata de exclusiones de origen legal, ya que surgen no sólo de la ley 11.544, sino también de la LCT, que excluye a la actividad del régimen de jornada. Cabe aclarar que los trabajos agrícola-ganaderos estaban regulados por el dec.-ley 28.169/1944 (Estatuto del Peón), el dec. 453/2001, y por las leyes 22.248 y 25.191, y el de Servicio Doméstico por el dec.-ley 326/1956. Actualmente, el servicio doméstico se denomina contrato de trabajo de personal de casas particulares y se rige por la ley 26.844 (12/04/2013) y el trabajo agrario se rige por la ley 26.727, reglamentada por el dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013). Existe una diferencia conceptual entre exclusión y excepción. La exclusión margina de la reglamentación de jornada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general. Existen excepciones generales y permanentes, que son las expresamente previstas por la propia norma, y excepciones especiales, que para su calificación dependen de otras normas reglamentarias que las consagren, en razón de la índole de la actividad o del carácter del empleo. Las excepciones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre. El límite de duración de la jornada de trabajo, establecido por la ley 11.544, ite las siguientes excepciones:

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VI. TRABAJOS EXCEPTUADOS DE LA JORNADA MÁXIMA DE LA LEY 11.544

1. Directores y gerentes. Carácter del empleo. Ley 26.597 (BO del 11/6/2010) En relación con la excepción de la jornada máxima en virtud del carácter del empleo, con fecha 11/6/2010 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.597, que modifica el inc. a) del art. 3º de la ley 11.544 en materia de jornada de trabajo. El art. 3º de la ley 11.544 se refiere a las excepciones a la duración del trabajo, las cuales, conforme el art. 199, LCT, pueden itirse en razón de la índole de la actividad, del carácter del empleo del trabajador y de las circunstancias permanentes o temporarias que las hagan isibles, en las condiciones que fijen la reglamentación. El actual art. 3ª de la ley 11.544 establece lo siguiente: "Art. 3º. — En las explotaciones comprendidas en el art. 1º, se iten las siguientes excepciones: "a) Cuando se trate de directores y gerentes (inciso sustituido por art. 1º de la ley 26.597 BO del 11/6/2010); b) Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá ser prolongada más allá de las ocho horas por día y de cuarenta y ocho semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de tres semanas a lo menos, no exceda de ocho horas por día o de cuarenta y ocho horas semanales; c) En caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor, pero tan sólo en la medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento y únicamente cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada normal, debiendo comunicarse el hecho de inmediato a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la presente ley". Antes de la modificación introducida por la ley 26.597, el inc. a) del artículo mencionado estaba redactado de la siguiente manera: "En las explotaciones comprendidas en el art. 1º, se iten las siguientes excepciones: a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia". La reforma de la ley 26.597 (BO del 11/6/2010): la ley 26.597 modificó el inc. a) del art. 3º de la ley 11.544, quedando exceptuados únicamente de la duración del tiempo de trabajo a los directores y gerentes. Se trata de trabajadores que ocupan altos cargos en el organigrama empresarial, y que representan generalmente al empleador. La excepción se aplica a estos trabajadores en la medida en que efectivamente cumplan funciones acordes con la categoría que ostentan, porque, de lo contrario, deberá estarse al principio de primacía de la realidad. Es decir, si se pretende disfrazar un operario, o incluso un supervisor o encargado, bajo la figura del gerente con el solo propósito de no abonar las horas extra trabajadas, estaremos frente a un supuesto de simulación, siendo sancionado con la nulidad del acto, de conformidad con lo dispuesto por el art. 14, LCT. Entiendo —junto con Hierrezuelo— que la modificación del inc. a) del art. 3º de la ley 11.544 supone la derogación de los incs. a) y b) del art. 11 del dec. 16.115/1933, el cual reglamenta aquel inciso, y precisaban que debía entenderse por empleados de dirección y vigilancia, entre los que se encontraban (en el inc. a] del art. 11 de dicho decreto) a los gerentes y directores. En cambio, se mantienen las excepciones a los cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que sean remunerados exclusivamente a comisión, ya que, como bien lo apuntan Pirolo y Murray, la excepción responde a las modalidades con que estas 497   

tareas normalmente se llevan a cabo —que implican cierta intermitencia en la labor—, a la mayor disponibilidad de descansos o pausas que tiene el trabajador que actúa fuera del establecimiento y a la directa relación que existe entre su salario y su mayor actividad(1).

2. Trabajos con jornada especial en razón de la actividad o la organización del trabajo 1. El trabajo intermitente: es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestación continua de servicios (por ejemplo, encargados, ascensoristas, serenos, etc.). El Poder Ejecutivo está facultado para condicionar mediante reglamentos especiales cuestiones atinentes a la jornada —la hora de comienzo y finalización— y los horarios de los descansos fijos intercalados. Estos reglamentos, para cada industria, rama de industria, comercio o actividad, determinarán los casos en que se podrá autorizar el aumento de la permanencia en el local de trabajo (art. 12, dec. 16.115/1933). Los reglamentos especiales que se dicten para cada actividad específica determinarán las excepciones permanentes y temporarias y fijarán los límites máximos de prolongación de la jornada. 2. El trabajo preparatorio o complementario (art. 4º, inc. a], ley 11.544): es el que necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (por ejemplo, encendido de fuegos, calentamiento de hornos, atención de clientes que han quedado en el local a la hora de cierre, realización de balances e inventarios, etc.). En cuanto a la extensión de la jornada cumplida, el lapso que insumieran las tareas complementarias o preparatorias (en el caso de trataba de un croupier de casino) consistentes en cambio de ropa o bien hacer el relevo, en este caso, del compañero para hacerse cargo de la mesa de juego, deben computarse dentro de la jornada de trabajo puesto que durante dicho período el trabajador se encuentra a disposición de la empresa y no dispone de ese tiempo en beneficio propio. 3. El trabajo por equipo: es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no ite interrupciones y aquel cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás (art. 10, dec. 16.115/1933). Es una forma de organizar y ejecutar las tareas, generalmente en forma de turnos rotativos integrados por uno o más trabajadores, que no ite interrupción (los servicios de guardia) o que su funcionamiento depende de la prestación de los otros (una orquesta); el Convenio 1 de la OIT hace referencia al trabajo de funcionamiento continuo (altos hornos). En este caso, la duración de la jornada puede prolongarse más allá de las 8 horas por día y de las 48 semanales, distribuyendo las horas de labor en un período de tres semanas consecutivas. Por ende, el límite no es de 48 horas semanales, sino de 144 en 18 días laborales, sin que el trabajo semanal pueda exceder de 56 horas. Consecuentemente, las horas de trabajo dentro del ciclo no excede, en promedio, las 8 horas por día o las 48 semanales (art. 2º, dec. 16.115/1933). El horario de los turnos rotativos por lo general es de 6º a 14, de 14 a 22 y de 22 a 26, con rotación semanal. Del art. 9º, ley 11.544, y del decreto surge que en los trabajos por equipos se puede trabajar hasta 8 horas nocturnas mientras se otorgue un descanso de un día cada siete cuando la prestación alcance a una semana.

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El art. 200, LCT, exime a los horarios rotativos del trabajo por equipos del límite de 7 horas diarias de trabajo nocturno y abandona la tendencia de entender trabajo por equipos al de turnos rotativos y alternados, fijando un criterio amplio que abarca los casos en que es imprescindible para asegurar la continuidad de la explotación, por necesidad o conveniencia económica y por razones técnicas inherentes a la explotación. El art. 197 habilita al empleador a distribuir y diagramar los horarios, incluso bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos y dispone que no está sujeto a la previa autorización istrativa. Si bien conforme se extrae de lo normado en los arts. 65, 68 y 197 de la LCT el empleador, en virtud de su poder de dirección, está facultado para distribuir y disponer el diagrama de horarios, su ejercicio queda condicionado al plexo de principios y normas que en protección del trabajador, marcan el límite de su actuación. El párr. 1º del art. 202, LCT, dispone que el descanso semanal de los trabajadores que prestan tareas bajo este régimen debe ser otorgado al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema. En la práctica cada trabajador descansa una vez a la semana y es reemplazado por un relevante del grupo, lo cual permite que la producción no sea suspendida. La disposición establece que la circunstancia de que en tal período el trabajador haya cumplido 144 horas de labor no implica exceso de la jornada máxima legal (porque el promedio diario sería de 8 horas), siempre que la cantidad de horas trabajadas por semana no excediese de 56. La norma tuvo en consideración ciclos de 6 días de trabajo por uno de descanso.

VII. TRABAJOS CON JORNADA MÁXIMA SOBRE LA CUAL SE PUEDE OBLIGAR, EXCEPCIONALMENTE, A TRABAJAR HORAS EXTRAORDINARIAS

1. Auxilios o ayudas extraordinarias en horas suplementarias para casos excepcionales También está permitida la prolongación de la jornada como medida necesaria para evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no puede ser realizado en la jornada normal (se debe comunicar ese hecho a las autoridades de aplicación): casos de fuerza mayor, accidente ocurrido o inminente, trabajos de urgencia en máquinas o herramientas, instalaciones o edificios afectados a ellas, no imputables al empleador, tanto en establecimientos industriales como mercantiles (art. 14, dec. 16.115/1933). Las horas que se recuperen por causas no provenientes del trabajador no deberán exceder de 1 hora diaria a la jornada legal, y esta recuperación no da lugar al pago de recargo (art. 16, dec. 16.115/1933).

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2. Trabajos en horas suplementarias en forma temporaria previa reglamentación En virtud de exigencias excepcionales de la economía nacional, o de la empresa con demanda extraordinaria de trabajo, el art. 4º, inc. b), ley 11.544, contempla las excepciones temporarias que permiten el trabajo de un número limitado de horas suplementarias —que deben ser pagadas sin recargo—, previa autorización de la autoridad de aplicación.

VIII. JORNADA NORMAL DIURNA Es la comprendida entre las 6 y las 21 horas (en el caso de menores hasta las 20 horas). La ley 11.544 determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. Cabe recordar que el Convenio 1 de la OIT, sobre jornada de trabajo, la limitó a 8 horas diarias y 48 semanales. La aparente e insignificante diferencia del nexo coordinante —"o" por "y"— resulta trascendente desde el punto de vista práctico a los fines no sólo de establecer la extensión de la jornada normal diaria y semanal, sino también para determinar cuándo se trabajan horas extraordinarias, todo ello con la evidente implicancia en el monto de la remuneración del trabajador. La cuestión a dilucidar es si prevalecen las 8 horas diarias sobre las 48 semanales o viceversa, o bien si no pueden ser superadas las 8 diarias ni las 48 semanales. Cabe adelantar como respuesta que la limitación es alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos, sino sólo cuando se dispone una jornada desigual. Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias; este criterio surge del dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, que fue recogido posteriormente por la ley 18.204 y se relaciona con lo establecido en el art. 197, LCT. Dicha norma consigna que "la distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización istrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas". Al no efectuar la norma ninguna distinción, se debe entender que no es aplicable sólo al trabajo por equipo, sino también a cualquier diagramación horaria. El dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, establece en el art. 1º, inc. b), que en caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborables, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal (8 horas) no podrá ser mayor a una hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13 horas.

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Es decir que las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sábados después de las 13 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado). Si, por ejemplo, en un establecimiento se trabaja 9 horas de lunes a viernes y los sábados 3 horas (entre las 10 y las 13 horas), la novena hora no se debe retribuir con recargo justamente porque tanto el art. 197, LCT, como el art. 1º, inc. b), dec. 16.115/1933, iten la distribución desigual de las 48 horas en la semana, siempre que no se excedan las 9 horas diarias ni se trabaje después de las 13 horas los sábados. En cambio, si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas, a pesar de ser una jornada desigual y no exceder las 48 horas semanales, se ha trabajado más de 9 horas diarias; en este caso, la décima hora de martes a viernes es extraordinaria.

IX. JORNADA NOCTURNA El art. 200, LCT, y el art. 2º, ley 11.544, establecen que la jornada de trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un día y la hora seis del día siguiente. Lo que importa es que el trabajo sea realizado de noche, sea habitual o excepcional, transitoria o permanentemente. Su duración no puede exceder las 7 horas por jornada. Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno, es decir que un trabajador que presta servicios en jornada nocturna, y por lo tanto trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jornada normal de 8 horas diarias o 48 semanales. La LCT fija las pautas a utilizar cuando el trabajador presta servicios en una jornada mixta diurna y nocturna, es decir cuando trabaja una parte durante el día y otra por la noche. El párr. 1º, in fine, del art. 200, LCT, dispone que cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada. Es decir que 1 hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante 8 horas (jornada normal), el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada 8 minutos de exceso como tiempo suplementario según las pautas del art. 201 (con el 50% o 100% de recargo). No existe un plus de ocho minutos por cada hora trabajada en horario "nocturno" porque, en realidad, dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. art. 9º, dec. 16.115, y art. 200, LCT). Por lo tanto, tratándose de una jornada íntegramente nocturna, la octava y la novena hora se deben pagar como horas extraordinarias, y las primeras siete horas en forma normal. Por ejemplo, en caso de que un trabajador ingrese a las 4, teniendo en cuenta que la jornada nocturna comienza a las 21 y se extiende hasta las 6 horas, ese dependiente trabajará en una jornada mixta. Como la hora nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal, y trabaja 2 horas nocturnas (de 4 a 6), esas 2 horas nocturnas trabajadas equivalen a 2 horas y 16 minutos. El empleador tiene aquí dos alternativas: 1) que el dependiente trabaje sólo el tiempo faltante para completar la jornada normal, es decir, 5 horas y 44 minutos y por lo tanto concluya su jornada a las 11.44, o sea, 16 minutos antes; o 2) que trabaje las 8 horas, es decir, hasta las 12, en cuyo caso deberá pagar los 16 minutos como hora extraordinaria, o

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sea, con el 50% de recargo: lo que se trabaja en exceso de la jornada normal mixta es trabajo extraordinario. Actualmente no existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajo nocturno, ya que la norma que lo prohibía (art. 173, LCT) fue derogada por la ley 24.013. En cambio, los menores de 18 años —de ambos sexos— no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, entendiéndose por ellos —en el caso de los menores— los comprendidos entre las 20 y las 6 del día siguiente. En el caso de los menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 horas del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios durante las 24 horas del día (art. 190, párr. 3º, LCT).

X. JORNADA INSALUBRE Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad istrativa determinó como insalubres. El art. 2º, ley 11.544, y el párr. 3º del art. 200, LCT, establecen que en caso de trabajo insalubre la jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales. La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofísica del trabajador. La declaración de la insalubridad depende, en la actualidad, de una evaluación particular de cada caso para establecer la presencia de un agente hostil o un producto nocivo para la salud, por lo cual no se puede determinar, como se hacía anteriormente, que determinadas actividades o productos resultan insalubres per se. La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad istrativa con fundamento en dictámenes médicos; por lo tanto, no hay trabajo insalubre sin una declaración de la autoridad istrativa en tal sentido. Lo expuesto lleva a que en la práctica se deba hacer referencia a jornada o trabajos prestados en condiciones de insalubridad, ya que no hay tareas ni lugares insalubres en sí mismos. Un lugar o una tarea puede ser insalubre y dejar de serlo. En 1930 un decreto fijaba un listado de tareas insalubres; actualmente el criterio es más amplio y flexible. No es facultad de los tribunales del trabajo la determinación de salubridad e insalubridad de los lugares o establecimientos de trabajo, ya que ello surge ministerio legis o es facultad del Poder Ejecutivo en ejercicio del poder de policía del trabajo. El tema motivó un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Escalera, Orlando y otros v. Aceros Zapla SA" (27/12/2007), que estableció que la declaración de la Dirección Provincial de Trabajo de la provincia de Jujuy —mediante Res. 161/2001—, en el sentido de que una tarea es penosa, riesgosa y/o determinante de vejez o agotamiento prematuro, dirigida a regir el ámbito previsional en los términos del dec. 4257/1968, no se aplica como declaración de insalubridad en el marco del art. 200, LCT. Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo —en la Capital Federal— o ante el juez federal que corresponda — en otras jurisdicciones— (art. 200, párrs. 3º y 4º, LCT). Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, es decir que advierta la presencia de agentes agresivos para la salud de los trabajadores, debe, previamente, intimar al empleador para que —en un plazo 502   

razonable— adecue el lugar, el establecimiento o la actividad, realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores. Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad istrativa declara la insalubridad; esta declaración queda sin efecto si desaparecen las causas que la motivaron. Si a pesar de los cambios técnicos efectuados, o los medios de protección introducidos, la autoridad de aplicación se niega a dejar sin efecto la declaración de insalubridad, el empleador también podrá recurrir a la justicia (art. 200, párrs. 2º y 4º). Por lo tanto, los efectos de la declaración respectiva deben correr a partir del momento en que se efectuó dicha inspección, que puso en marcha el procedimiento de determinación istrativa de las condiciones de trabajo. En cuanto a la remuneración en la jornada insalubre, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jornada normal. En consecuencia, 6 horas de trabajo insalubre equivalen a 8 horas de trabajo normal, lo cual significa que la hora en la jornada insalubre "vale más" que la hora de la jornada normal. Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de tres horas insalubres (conf. dec. reg. ley 11.544); si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 horas. El dec. 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544,incurrió en un error al establecer la equivalencia de una hora insalubre en 1 hora y 33 minutos de la normal. La equivalencia correcta es que una hora insalubre equivale a 1 hora y 20 minutos de jornada normal. Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de trabajo de 9 a 17 y trabaja en tareas insalubres durante las primeras 3 horas (de 9 a 12), estas 3 horas equivalen a 4 normales; por lo tanto, para completar el trabajo normal de 8 horas restarían 4 y el trabajador concluiría su jornada de trabajo a las 16. Es decir que en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8. Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada insalubre: no pueden ser realizadas ni con autorización istrativa; ello es así en virtud del fundamento de la limitación de la extensión de la jornada, que es la protección de la salud del trabajador. Pero si de todos modos se viola esta prohibición, se configura un supuesto de trabajo de objeto prohibido (art. 40, LCT); como la prohibición no es oponible al trabajador, el empleador debe pagar el recargo por la realización de las horas extraordinarias y soportar las sanciones inherentes a la infracción legal. En cambio, resulta isible la realización de horas extras en el caso de jornada mixta insalubre. Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres. La misma prohibición rige para las tareas penosas, peligrosas o riesgosas (arts. 176 y 196, LCT). En realidad, la categoría de jornada de tareas penosas, mortificantes o riesgosas (art. 200, in fine, LCT) no está vigente, ya que requiere de una ley nacional que debía haberla fijado y que nunca se sancionó. La declaración de tareas como penosas y/o riesgosas y/o determinantes de vejez o agotamiento prematuro (sólo para efectos previsionales especiales) a distintos sectores de un determinado proceso productivo no importa la declaración de insalubridad contenida en el art. 200, LCT.

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XI. JORNADA PROMEDIO ITIDA POR LA DISPONIBILIDAD COLECTIVA (ART. 198, LCT) Las partes —en ejercicio de la autonomía colectiva— puedan modificar las disposiciones legales en favor de los trabajadores, o inclusive adecuar la jornada de trabajo a las necesidades de la tarea (caso de las guardias), concentrándola, por ejemplo, en determinados horarios o días de la semana, siempre que sean respetados los tiempos de descanso. El art. 25, ley 24.013, sustituyó el texto del art. 198, LCT, por el siguiente: "Jornada reducida. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima sobre la base de promedio, de acuerdo con las características de la actividad". La modificación sustancial que introduce el artículo transcripto es la posibilidad de establecer la distribución de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo. De esta forma, los convenios colectivos pueden fijar métodos de cálculo de la jornada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios —que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales— según las necesidades de la actividad. Sin embargo, tal distribución debe respetar necesariamente las pausas (diaria, semanal y anual) fijadas en la LCT. La disponibilidad colectiva otorgada por el art. 198, LCT, choca con el Convenio 1 de la OIT, que tiene jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), ya que aunque autoriza a los convenios colectivos a sobrepasar el límite diario de 8 horas, sólo ite un exceso no mayor de una hora diaria. A este tipo de jornada establecida en un convenio colectivo, según las pautas del art. 198, LCT, se la denomina jornada máxima promedio y está integrada por jornadas diarias con horas variables. Esto, en la práctica, significa que en aquellas actividades para las cuales rige un convenio colectivo que contempla este tipo de jornada, cede el principio legal de que la jornada máxima es de 8 horas diarias o 48 semanales, siendo aplicable la establecida en ese convenio. La jornada convencionalmente fijada puede ser mensual (por ejemplo, 160 horas), bimestral (350 horas), semestral (900 horas) o anual (1.800 horas). La única limitación es que no se puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35 horas semanales y vacaciones anuales, ya que deben ser respetados todos los descansos —diario, semanal y anual— dispuestos en la LCT. Por ejemplo, si en el convenio colectivo se establece que el promedio semestral es de 900 horas, un trabajador percibirá horas extraordinarias cuando supere, en ese período, esa cantidad de horas, aunque haya trabajado jornadas de 9, 10, 11 o 12 horas. Es un sistema que permite distribuir el tiempo de trabajo según las necesidades de la empresa y las características de la actividad —con las limitaciones referidas respecto de los descansos obligatorios—, por lo cual, dentro del período mensual o semestral, las jornadas son variables; pueden ser tanto de 4 horas, como de 8 o 12 horas. Este tipo de jornada, introducido principalmente en los convenios colectivos de empresa, comenzó a ser utilizado en la década pasada y formó parte de un proceso de flexibilización de las condiciones de trabajo. 504   

Sin embargo, se debe reiterar que para poder pactar válidamente este tipo de jornada, es necesario que esa posibilidad esté establecida en el convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad o a la empresa, por lo cual, de no existir convenio, o si el existente no contempla la jornada máxima promedio, rige lo dispuesto en la ley 11.544 y en la LCT.

XII. OTROS TIPOS DE JORNADA En los últimos tiempos se observa la utilización de sistemas más flexibles que la jornada promedio. Entre ellas cabe destacar las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no sólo su duración, sino también el turno de trabajo según las necesidades de la empresa. Se caracterizan por la realización de distintos tipos de tareas en forma intensiva (polivalencia funcional) y por tiempos breves —horarios picos de actividad—, mientras que en el resto de la jornada se efectúan tareas rias, se espera la demanda de trabajo (por ejemplo, el ingreso de clientes) o, inclusive, se exime al trabajador de permanecer en el establecimiento, no exigiéndosele que totalice el tiempo de una jornada normal (8 horas). Jornada ultraflexible: es aquella jornada variable de carácter habitual y permanente, utilizada en ciertas actividades, que consiste en variar por día o por semana la jornada habitual del trabajador para adaptarla a tareas polivalentes, en horarios fijados conforme a la demanda y la organización productiva de la actividad o servicio. Suele utilizarse en actividades tan dispares como las cadenas de comidas rápidas y los servicios de emergencia, donde la demanda es fluctuante y se concentra en determinadas horas pico, luego de las cuales se hace innecesaria la presencia del dependiente. Jornada ultravariable: parte de la doctrina lo considera un subsistema dentro de la jornada ultraflexible. La jornada se encuentra dividida en un tiempo predeterminado de presencia pasiva y otro de presencia activa. El trabajador no realiza actividad dentro de la jornada hasta que recibe instrucciones o se dan eventos determinados, momento en el cual pasa a la segunda etapa, plenamente productiva. Jornada intensiva: se trata de jornadas por lo general de corta duración, pero donde el trabajador presta servicios de alta productividad, conforme a las fluctuaciones del mercado o la demanda productiva. Jornada virtual: este tipo de jornada es la prevista para aquellos contratos donde la tarea se desarrolla fuera del ámbito de la empresa —generalmente el propio domicilio del dependiente—, o un ámbito similar al del establecimiento, pero fuera de él. Jornada extensiva: aquí se pacta una jornada "testigo" de un número reducido de horas, que se extiende cuando se producen necesidades de tipo operativo.

XIII. HORAS EXTRAORDINARIAS Se denomina trabajo suplementario o complementario —realización de horas extraordinarias— a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal. 505   

Se pueden realizar horas extraordinarias por distintos motivos; el más común es para satisfacer mayores demandas de producción en forma permanente o transitoria (picos de trabajo); también pueden responder a la necesidad de preparar o poner en funcionamiento una máquina que requiere un tratamiento especial. El art. 203, LCT, establece, como principio general, que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor —los cuales no iten su negativa—, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa —que ite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses—. En estos casos excepcionales, el fundamento para establecer la obligación de trabajar horas extraordinarias radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa. Esta excepción se relaciona con el art. 62, LCT, que dispone que las partes están obligadas no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de éste, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad; y también con el art. 89, que obliga al trabajador a prestar los auxilios requeridos en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa.

1. Pago de las horas extras En cuanto a la forma de retribuirlas, el art. 201, LCT, dispone que "el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo istrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días hábiles, y 100% en días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados". Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que pueden ser pactados en un convenio colectivo, que podría fijar válidamente, por ejemplo, recargos del 150% o 200%. Esta disposición tiene por finalidad disuadir al empleador de requerir la realización de horas extras tornando más gravoso el costo de la prestación. De todos modos, en la práctica, muchas veces son los propios trabajadores quienes —en virtud de la situación socioeconómica— están interesados en efectuarlas para incrementar sus ingresos. Por ejemplo, si el trabajador percibe por hora normal $ 50 y trabaja horas extras en días hábiles, percibe $ 25 de recargo (50%), es decir que la hora extraordinaria se debe pagar $ 75; si ese trabajador realiza horas extras el sábado después de las 13 o un domingo o feriado, percibe $ 50 de recargo (100%), es decir que la hora extraordinaria se debe pagar $ 100. En principio, las horas trabajadas los días sábados después de las 13 horas no son extraordinarias, generando únicamente el derecho a gozar del franco compensatorio, salvo que se hubiere excedido el tope diario de 9 horas o semanal de 48 horas. El art. 201 de la LCT dispone que las horas extras han de pagarse con recargo mínimo del 50% sobre el salario habitual. La misma disposición establece que el recargo llega al 100% sobre el salario habitual cuando se trate de sábados después de las 13, domingos y feriados. Esta protección adicional para ciertas horas extras frente a otras no se relaciona estrictamente con el descanso, que tiene regulaciones específicas, sino que se refiere al goce del ocio en ciertas ocasiones socialmente determinadas (sábados, domingos y feriados). No es igual tener descanso un día miércoles o jueves, que disfrutar de él el fin de semana, donde se puede disfrutar del ocio con la familia, amigos, concurrir a algún espectáculo o 506   

esparcimiento en general. Ésta es la justificación que cabe atribuir al recargo del 100% sobre las horas suplementaria laboradas en esos días. Es preciso establecer un criterio para determinar cuándo procede el recargo del 100%. Ante todo debe tratarse de horas extraordinarias: si un trabajador prestase servicio sólo los sábados y domingos de 13 a 21, no tendría derecho a recargo alguno, porque su jornada no excedería el máximo semanal ni el máximo diario. Si trabajase 12 horas un domingo tendría por lo menos 3 horas extras por exceso del máximo diario; pero el juego del máximo semanal, en concurrencia con éste sin que pueda mediar acumulación de máximos (esto es, sin que una misma hora pueda ser doblemente extra), obliga ante todo a fijar el momento inicial de la semana. Las horas extras no autorizadas (por ejemplo, en jornada insalubre) o las que exceden del tope fijado por el dec. 484/2000 (por encima de 30 horas mensuales y 200 anuales), también deben ser pagadas con recargo, ya que se trata de un trabajo de objeto prohibido que es inoponible al trabajador (art. 40, LCT). En caso de trabajadores mensualizados, el valor horario para liquidar las horas extras se obtiene dividiendo el sueldo por el número de horas que constituyen su jornada normal efectiva trabajada en el mes. En los jornalizados, si para pagar la hora trabajada se suma al jornal básico un adicional voluntario otorgado por el empleador, el recargo por hora extra tiene que ser pagado calculando también ese adicional.

2. Prueba La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega (art. 377, CCN). Jurisprudencialmente, se han dividido los fallos en cuanto a las exigencias, ya que algunos sostienen que la prueba debe ser fehaciente y categórica, mientras que otros entienden que debe probarse del mismo modo que cualquier otro hecho.

3. Contrato de trabajo a tiempo parcial La realización de horas extraordinarias está expresamente prohibida para los contratos de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT) y también —como quedara dicho— en jornadas insalubres. En el contrato a tiempo parcial el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día a la semana inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad que es de 48 horas semanales.

4. Registro. Art. 6º, ley 11.544

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La ley 11.544 impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6º), lo cual resulta coincidente con el Convenio 1 de la OIT (art. 8º). La presentación de las planillas, una vez demostrada la existencia de extensiones de la jornada, resulta obligatoria a tenor de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 11.544 y por el art. 21 del dec. 16.115/1933 que señala que las empresas deben llevar registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con indicación de su duración en horas y días, causas que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación. Estas prolongaciones excepcionales son precisamente los documentos requeridos por el actor como planillas de viaje. La ausencia del registro exigido por el art. 6º de la ley 11.544 y 21 del dec. 16.115/1933, genera la operatividad de la presunción prevista en el art. 55, LCT en favor de la afirmación vertida por el trabajador que demanda acerca de la cantidad de horas extra realmente cumplidas. El empleador no está obligado a utilizar fichas-reloj u otros medios de control del ingreso y egreso de los trabajadores del establecimiento. Si decide libremente hacerlo, no está obligado a conservarlas ni, por no existir norma que lo imponga, a exhibirlas.

5. Pago de las horas que exceden la jornada pactada inferior a la legal No existen dudas de que el tiempo trabajado en exceso de la jornada legal se debe pagar como horas extraordinarias. La jornada legal, cabe reiterar, es de 8 horas diarias o 48 semanales, pudiendo elevarse a 9 horas diarias cuando se distribuye en forma desigual en la semana. La duda que se planteaba era determinar si se debía pagar el recargo por horas extras sólo en esos casos o también cuando las partes pactaron una jornada menor (por ejemplo, 7 horas diarias o 42 semanales) y el dependiente presta servicios en exceso de la jornada convenida (por ejemplo, 47 horas semanales), pero no supera la jornada legal de 48 horas semanales. El fallo plenario 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("D'Aloi v. Selsa SA", 25/6/1981) determinó que se debe pagar sin recargo y sentó la siguiente doctrina: "El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201, LCT". En tal sentido se dispuso que las partes acordaron una jornada contractual, en cuyo marco el actor cumplía habitualmente labores durante 41 horas y cuarenta minutos, por lo que las tareas cumplidas en exceso y a razón de 8,5 horas mensuales, no superan el máximo convencional pactado, y como tal deben abonarse sin el recargo previsto en el art. 201 de la LCT, de conformidad con la doctrina plenaria dictada por la Excma. Cámara en los autos "D'Aloi, Salvador v. SELSA SA" (sala 6ª, 30/7/2012, "Gey Radice, Osvaldo v. Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires"). En este caso, la hora trabajada en exceso de la jornada convenida individualmente entre las partes, pero por debajo de la jornada máxima legal, se debe pagar como hora normal, es decir, como hora simple sin recargo alguno. Sin embargo, no se considera aplicable la doctrina del fallo plenario 226 cuando entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la jornada convenida e inferior a la legal se

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pagaría con recargo. En este caso, lo que predomina es la autonomía de la voluntad de las partes. El mencionado fallo plenario tampoco se ocupó de los casos en que el convenio colectivo dispone una jornada inferior a la legal, por lo cual cabe concluir que su doctrina, en este aspecto, no resulta aplicable. Las disposiciones del convenio colectivo de trabajo adquieren carácter imperativo y se imponen a las partes del contrato de trabajo. Por lo tanto, si se trabajan horas por encima de la jornada convencional, deben ser pagadas como horas extras según las pautas remuneratorias establecidas en el propio convenio o bien en el art. 201, LCT. En síntesis, se debe pagar con el recargo salarial establecido para las horas extras no sólo en los casos en que se excede la jornada legal determinada por la ley 11.544 y la LCT, sino también cuando se trabaja por encima de la jornada menor establecida en el convenio colectivo.

6. Límite a la realización de horas extraordinarias El dec. 2882/1979 fijaba límites para la realización de horas extraordinarias al establecer que en ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas podrá ser superior a 3 por día, 48 mensuales y 320 anuales. Esta disposición era aplicable también al personal de la istración Pública nacional. El dec. 484/2000 (BO del 20/6/2000) modificó las pautas establecidas por el dec. 2882/1979 y fija un límite de 30 horas mensuales y de 200 horas anuales para las horas extras, sin necesidad de autorización istrativa previa. La distribución de estas horas tiene como único límite los topes que surgen de la aplicación de las disposiciones legales referidas a jornada y descanso. El Poder Ejecutivo fundamentó este decreto en diversos motivos. Esencialmente entiende que los indicadores sociales denotaban la existencia de una importante cantidad de trabajadores que desarrollaban tareas en exceso de la jornada legal de trabajo, mientras que se advertía el predominio de formas precarizadas de empleo y un elevado índice de desocupación. Sostiene que un alto porcentaje de la población ocupada trabajaba, en promedio, más de 50 horas por semana. Con el tope de horas extras de 30 horas mensuales y 200 anuales se restablece el criterio original del dec. 16.115/1933, en el entendimiento de que incidiría positivamente en el mercado de trabajo, generando condiciones para la creación de nuevos empleos. Finalmente, establece que para fijar límites razonables a la utilización mensual y anual de horas extraordinarias resulta innecesaria la autorización istrativa prevista en el dec. 23.696/1944.

XIV. LAS PAUSAS EN LA RELACIÓN DE TRABAJO El descanso es el tiempo en que el trabajador reposa y se recupera física y psíquicamente de la fatiga producida por la realización de la tarea. Fundamentalmente tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades. Pero el ser humano también necesita gozar de 509   

tiempo libre para dedicar a su familia, al esparcimiento, al deporte y a desarrollar actividades sociales y culturales. La LCT establece tres clases de descansos obligatorios: 1) el descanso diario —de corta duración—, que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso entre dos jornadas (art. 197, LCT); 2) el descanso semanal, que es de duración intermedia (arts. 204 a 207, LCT); 3) las vacaciones anuales, que es un descanso de larga duración. Cabe tener presente que la LCT no es la única fuente en la materia, sino que lo allí dispuesto sirve de base o piso para otras regulaciones efectuadas en convenios colectivos, estatutos especiales o contratos individuales de trabajo que contengan mayores beneficios para el trabajador. También se pueden incluir descansos que resultan ocasionales, como la licencia por maternidad y el descanso diario por lactancia, y otros que responden a razones personales, como las licencias especiales contempladas en el art. 158, LCT (licencia por nacimiento de hijo, matrimonio, para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, etc.), que no son estrictamente descanso.

XV. DESCANSO DIARIO Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas.

1. Descanso dentro de la jornada El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas (por ejemplo, la limpieza personal cuando se trabaja con contaminantes). Como cualquier período de inactividad en horas de trabajo integra la jornada; excepcionalmente algún convenio colectivo dispuso interrupciones parcialmente pagas para un refrigerio, el almuerzo o la merienda (por ejemplo, en una pausa de 30 minutos el empleador debía abonar 15). En el caso de las mujeres y de los menores, el art. 174, LCT, establece que dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a las beneficiarias o al interés general. Si bien autoriza a suprimir o reducir el período de descanso de dos horas sobre la base de las características de las tareas, tal modificación debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, lo que no cambia a pesar de haber obtenido la conformidad de sus dependientes. Este descanso es sólo para las trabajadoras que cumplen su jornada en horas de la mañana y de la tarde, pero no cuando las tareas se prestan en horario corrido cuya hora de iniciación o finalización está cercana al mediodía. Durante el descanso la trabajadora no está a disposición de su empleador, sino que dispone del tiempo en beneficio propio; por ello, no tiene derecho a cobrar remuneración (art. 103, LCT). El Ministerio de Trabajo debe autorizar la reducción o supresión del descanso, ya que por el carácter imperativo de la norma, es indisponible para las partes; pero podría ser pactada en un convenio colectivo de trabajo, ya que su homologación actuaría como autorización. 510   

Esta norma que establece para la mujer un horario discontinuo es anacrónica y cayó en desuso, ya que no existe motivo que la justifique en una época en que una trabajadora presta tareas a la par de los hombres. Además no resulta operativa en las grandes ciudades, ya que a la mujer le resulta más beneficioso finalizar antes la jornada que utilizar provechosamente ese descanso de dos horas (por ejemplo, teniendo en cuenta el tiempo para llegar a su hogar). Asimismo, la trabajadora madre de un lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo y por un período no superior a un año después del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado (art. 179, LCT).

2. Descanso entre jornadas El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares (vida familiar, esparcimiento, educación, etc.). El último párrafo del art. 197, LCT, dispone que "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas". Asimismo, cabe recordar que la jornada máxima de ocho horas puede extenderse a nueve y que el máximo de horas extras permitidas por día es de tres, por lo cual el tiempo máximo permitido es de doce horas diarias. No corresponde un recargo salarial por el mero hecho de haber prestado servicios en el tiempo comprendido en el lapso que el art. 197, LCT, determina como pausa mínima de 12 horas de prohibición de trabajar entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente, ya que la regla del art. 201 rige para el trabajo suplementario y no para el meramente prohibido.

XVI. DESCANSO SEMANAL El descanso semanal —como todo descanso— tiene para el trabajador la función de recuperarse del esfuerzo físico o psíquico producido a lo largo de la semana laboral. No debe afectar su remuneración ni el tiempo de trabajo. El art. 204, LCT, dispone que "queda prohibida la ocupación del trabajador desde las 13 horas del día sábado hasta las 24 horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales". De la norma transcripta surge que el principio general es que el descanso semanal se extiende desde las 13 del sábado hasta las 24 del domingo. Pero si por alguna razón excepcional el trabajador presta tareas en esos días, el empleador debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duración. El art. 205, LCT, establece que "la prohibición de trabajo establecida en el art. 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el 511   

trabajador en los días y horas a que se refiere la misma, ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo". Cuando se trabaja los sábados después de las 13 horas o los domingos, si se otorga el correspondiente descanso compensatorio, se debe remunerar normalmente, sin recargo. Por lo tanto, en caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas, en la semana siguiente. Esas horas deben ser pagadas sin recargo, aunque configuraría una infracción sancionable por la autoridad istrativa al no contar con la autorización. Si se omite otorgar el descanso compensatorio durante la semana siguiente, además de la infracción istrativa, las horas trabajadas el fin de semana son extraordinarias y deben ser pagadas con recargo; de lo contrario el empleador se beneficiaría sin razón (enriquecimiento sin causa). Como excepción a la prohibición de ocupación de los días sábados después de las 13 horas y de los domingos, quedan habilitados los trabajadores que se dedican a actividades que por razones de interés general se llevan a cabo durante el fin de semana; entre ellas pueden citarse los espectáculos públicos, bares y restaurantes, centros de compras, museos, oficinas turísticas, establecimientos de salud, etcétera. Esto produce un cambio automático de los días de trabajo y descanso. De allí que sea una práctica habitual que los trabajadores presten servicios, por ejemplo, entre los días miércoles y domingo y que se les otorgue el descanso compensatorio los lunes y martes, aunque por cuestiones organizativas de la empresa podrían fijarse otros cronogramas. En los sistemas de jornada promedio anual, el descanso semanal puede adoptar fórmulas atípicas, como sucede, por ejemplo, en las explotaciones mineras, que al estar por lo general muy alejadas de centros poblados, se efectúa una acumulación del descanso, adoptándose usualmente un esquema de siete días laborables, seguidos de siete de descanso compensatorio. De similar modo, en los sistemas de trabajo por equipos o en turnos rotativos, el descanso varía cada semana en cuanto a su duración, de modo que en el ciclo de tres semanas se debe respetar un promedio de 48 horas semanales, por lo que en una semana los trabajadores gozan de dos días completos de descanso compensatorio semanal, en la segunda uno, y en la tercera, ninguno. El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación dentro de los 7 días posteriores. Si el empleador incumple con el otorgamiento del descanso compensatorio, se vuelve operativo el art. 207, LCT, en tanto establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho al descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador.

XVII. DESCANSO COMPENSATORIO El dec. 16.117/1933 establece las reglas concretas que deben ser respetadas en el otorgamiento del descanso compensatorio: a) Si los trabajadores descansaron el domingo, pero estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13, gozarán de un descanso de horas consecutivas a partir de la hora 13 un día de la semana subsiguiente. b) Si 512   

descansaron el sábado después de la hora 13, pero estuvieron ocupados el domingo, gozarán de un descanso de 24 horas a partir de la hora cero de un día de la semana subsiguiente. c) Si estuvieron ocupados el sábado después de la hora 13 y el domingo, gozarán de un descanso de 35 horas consecutivas a partir de la hora 13 de un día de la semana subsiguiente. En los trabajos de equipos —que se turnen en forma rotativa y periódica— el descanso compensatorio de la tarde del sábado y del día domingo tendrá efecto dentro del ciclo de tres semanas u otro mayor que impongan las necesidades del servicio o industria (arts. 18 y 19). El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestación, dentro de los siete días posteriores al franco trabajado. El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en el art. 207, LCT, que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas, por lo cual resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo. Aunque la ley no lo dice, la jurisprudencia mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado si se toma el descanso compensatorio por sí mismo, ya que de lo contrario no procede. El término que tiene el trabajador para tomarse el franco compensatorio opera en la práctica como un plazo de caducidad. Si el empleador omitió conceder el descanso en el día legalmente previsto y no otorgó un descanso compensatorio dentro de la semana siguiente a la omisión, sólo queda al trabajador la posibilidad de hacer uso compulsivo de su derecho a descansar. La prestación de trabajo durante el descanso hebdomadario no da derecho a una sobreasignación salarial, sino que, para tales casos, la ley establece la concesión del descanso en otro momento de la semana, ordinariamente previsto y reglamentado en la norma que establece la excepción. El descanso tiene una finalidad higiénica y la ley busca que el trabajador lo goce: por eso no hay norma que obligue al pago del descanso no gozado. En el caso de los encargados de casas de renta, se dictó el fallo plenario 33 ("Casabone de Becerra v. Consorcio de Propietarios Alberdi 1626", 5/7/1956), que expresamente había fijado que el descanso no gozado por el personal comprendido por el régimen de la ley 12.981 y sus concordantes no es compensable en dinero. La falta de ejercicio del derecho previsto en el art. 207, LCT, en relación con los francos compensatorios obsta al derecho de reclamarlos pues, en caso contrario, se desvirtuaría la finalidad higiénica de la norma. A los trabajadores mensualizados no corresponde efectuarles descuento alguno por el descanso semanal, mientras que los trabajadores jornalizados (remunerados por día o por hora) no tienen derecho a percibir monto alguno por los lapsos de descanso. La doctrina mayoritaria entiende, sobre la base de lo dispuesto en los arts. 162 y 207, LCT, que el franco debe gozarse y persigue evitar que se cambie trabajo prohibido por dinero. Esta posición tradicional en muchos casos perjudica al trabajador y termina favoreciendo al empleador que no cumple los límites de la jornada de trabajo y los descansos de sus dependientes, generando trabajo prohibido. En otras palabras, como lo ha sostenido una constante y conocida jurisprudencia, el descanso compensatorio no gozado no es compensable en dinero (cfr., además de los fallos citados y, entre muchísimos otros: C. Nac. Trab., en pleno, 5/7/1956, acuerdo 33, "Casabone de Becerra, Blanca v. Consorcio de propietarios Alberdi".

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XVIII. FERIADOS Y DÍAS NO LABORABLES Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no prestación de tareas por conmemorarse acontecimientos históricos —fechas patrias— , religiosos u otros eventos. Tienen un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de éstos: 1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad; 2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto de la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable. En el caso de los feriados nacionales, existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el Estado en todo el país. Los feriados nacionales están regidos por el dec. 1584/2010 (BO del 3/11/2010) —y el 1585/2010— que unifica la normativa sobre feriados y días no laborables y deroga todas las normas anteriores en la materia. El dec. 1584/2010 (BO del 3/11/2010) estableció un nuevo ordenamiento de los feriados nacionales y días no laborables, que son 15 en el año (sin contar los días feriados con fines turísticos —días "puente"—, de acuerdo con el dec. 1585/2010, BO del 3/11/2010). Por un lado, se incorpora el lunes y martes de Carnaval, lo cual materializa un antiguo reclamo de los sectores populares y del arte callejero, ya que esos días fueron feriados en nuestra legislación hasta el año 1976. Por otro, se agrega el 20 de noviembre como Día de la Soberanía Nacional (fecha de la batalla de Vuelta de Obligado). El dec. 1584/2010 establece la posibilidad de fijar feriados con fines turísticos (dos al año), que deben coincidir con los días lunes o viernes inmediatos respectivos al feriado que caiga martes o jueves, y que serán determinados de antemano por períodos trianuales. Son los llamados feriados con fines turísticos o "días puente". También se restituye el carácter de inamovible al feriado del 20 de junio — conmemoración de la muerte del General Dr. Manuel Belgrano— y se renombra el feriado del 12 de octubre, que pasa a llamarse "Día del respeto a la diversidad cultural". En consecuencia, los feriados y días no laborables según la nueva normativa son los siguientes: 1) Feriados nacionales inamovibles 1) 1 de enero: Año Nuevo. 2) Lunes y martes de Carnaval. 3) 24 de marzo: Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia. 4) Viernes Santo. 5) 2 de abril: Día del Veterano y de los Caídos en la Guerra de Malvinas. 6) 1 de mayo: Día del Trabajador. 7) 25 de mayo: Primer Gobierno Patrio. 8) 20 de junio: Paso a la Inmortalidad del General Manuel Belgrano. 9) 9 de julio: Día de la Independencia. 10) 20 de noviembre: Día de la Soberanía Nacional. 11) 8 de diciembre: Inmaculada Concepción de María. 12) 25 de diciembre: Navidad. 2) Feriados nacionales transferibles: 1) 17 de agosto: Paso a la Inmortalidad del General José de San Martín. 2) 12 de octubre: Día del Respeto a la Diversidad Cultural. 3) 20 de noviembre: Día de la Soberanía Nacional. 3) Feriados con fines turísticos o "días puente": el dec. 1585/2010, que complementa al dec. 1584/2010 dispuso para el año 2013: 1º de abril y 21 de junio. El decreto 1768/2013 (BO del 12/11/2013), estableció para el año 2014: 2 de mayo y 26 de diciembre, para el 2015: 23 de marzo y 7 de diciembre y para el año 2016: 8 de julio y 9 de diciembre. 4) Días no laborables: 1) Jueves Santo. 2) Año Nuevo Judío - Rosh Hashana (dos días). 3) Día del Perdón - Iom Kipur (un día). 4) Pascua Judía - Pesaj (los dos primeros días 514   

y los dos últimos). 5) Año Nuevo Musulmán - Hégira (un día). 6) Día posterior a la culminación del ayuno - Id Al-Fitr (un día). 7) Fiesta del Sacrificio - Id Al-Adha (un día). Los trabajadores que profesen las religiones judía y musulmana que no presten tareas en esos días festivos, devengarán remuneración y los demás derechos emergentes de la relación laboral como si hubiesen prestado servicios (art. 8º). Por lo tanto, tienen el carácter de feriado nacional los siguientes días: 1 de enero, lunes y martes de carnaval, 24 de marzo, 2 de abril, Viernes Santo, 1 de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 20 de noviembre, 8 de diciembre y 25 de diciembre (conf. dec. 1584/2010). El art. 2º del dec. 1584/2010 estableció que el feriado nacional del 17 de agosto será cumplido el tercer lunes de ese mes, el del 12 de octubre será cumplido el segundo lunes de ese mes y el del 20 de noviembre será cumplido el cuarto lunes de ese mes. Por su parte, el art. 3º dispuso que cuando las fechas de los feriados nacionales coincidan con los días martes o jueves, el Poder Ejecutivo fijará dos feriados por año que deberá coincidir con los días lunes o viernes inmediato respectivo. Si los feriados no coinciden con los días martes o jueves, el Poder Ejecutivo fijará dos feriados destinados a desarrollar la actividad turística, debiéndose establecer los feriados turísticos por períodos trianuales, con una antelación de 50 días a la finalización del año calendario. Este artículo fue reglamentado por el dec. 1585/2010, que estableció los siguientes feriados con fines turísticos: 1) año 2011: 25 de marzo y 9 de diciembre; 2) año 2012: 30 de abril y 24 de diciembre; 3) año 2013: 1 de abril y 21 de junio. Asimismo, se aclara que los días lunes o viernes que resulten feriados por aplicación de los artículos mencionados gozarán en el aspecto remunerativo de los derechos que establece la legislación vigente respecto de los feriados nacionales. El Estado se reserva el derecho de establecer (por ley o decreto) otros días como feriados, sea como ordinarios o como extraordinarios. Así, el 24 de septiembre de 2012 fue declarado feriado por ley 26.763 (BO del 11/9/2012) para conmemorar el bicentenario de la Batalla de Tucumán (extraordinario), y el 31 de enero de 2013 fue declarado feriado conmemorativo de la Asamblea General Constituyente del año 1813 (ley 26.840, BO del 14/1/2013; extraordinario). Asimismo, por ley 26.837 (BO del 16/1/2013) se estableció el 20 de febrero de 2013 como feriado extraordinario conmemorativo de la Batalla de Salta. El decreto 1768/2013 (BO del 12/11/2013) estableció los nuevos días de descanso con fines de promoción de la actividad turística interna en el país para los años 2014, 2015 y 2016. En el año 201 se fijaron el 8 de julio (el 9 de ese mes se celebra el Bicentenario de la declaración de la Independencia de la Argentina) y el 9 de diciembre. En 2016, un solo feriado nacional coincide con un día martes o jueves. En consecuencia, se fijó adicionalmente para ese año un feriado en un día determinado por el Poder Ejecutivo Nacional. Como el 9 de julio de 2016 se conmemora el Bicentenario de la Declaración de la Independencia de la Patria, se establece el 8 de julio de 2016 como feriado turístico, ya que se prevé que con motivo de los festejos del 9 de julio haya una masiva movilización de habitantes, turistas y delegaciones en todo el país, para permitir la concurrencia del público a los distintos actos conmemorativos.

1. Días no laborables u optativos 515   

En cuanto a los días no laborables u optativos, son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción de los bancos, seguros y actividades afines. El único día no laborable en la actualidad para todos los trabajadores del país es el Jueves Santo. También tiene ese carácter —pero sólo para la actividad u oficio de que se trate— la conmemoración del día del trabajador de una determinada actividad cuando está contemplado en el convenio colectivo de trabajo. Es el caso del llamado "día del gremio", en el cual el trabajador está eximido de prestar servicios con los alcances de un día feriado nacional. Si bien la ley 21.297 estableció que quedaban sin efecto las disposiciones de los estatutos profesionales o de los convenios colectivos que instituían otros feriados o días no laborables, rige el art. 8º, LCT, que dispone que se imponen las condiciones más favorables al trabajador provenientes de convenciones colectivas. En algunos convenios se ha pactado nuevamente los alcances del día del gremio. El art. 6º del dec. 1484/2010 declaró días no laborales para todos. El art. 166, LCT, remite, en cuanto al régimen general de los días feriados, al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los "que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborables más una cantidad igual". Los trabajadores jornalizados, en razón de que cobran por día o por horas efectivamente trabajados, podrían verse perjudicados por la prohibición de trabajar esos días; en cambio, los mensualizados no sufren disminución económica por la existencia de los días feriados. Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración, cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborales. En el caso de los feriados obligatorios, si no cumple tareas, el trabajador jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado cobra el sueldo habitual (sin adicional ni descuento); en cambio, si trabaja, el jornalizado cobra doble jornal y el mensualizado el sueldo habitual más un día. Si se trabajan horas extras en días feriados corresponde un recargo del 100% (art. 201, LCT). En el caso de los días no laborables, si el dependiente trabaja o no la situación no varía: el jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual. Cuando se trabaja en los días feriados —a diferencia del descanso semanal—, sólo corresponde pagar el doble de la remuneración normal, ya que el descanso en los días feriados tiene como finalidad que el trabajador participe de determinadas festividades o conmemoraciones (sin disminución de su remuneración), pero no tiene fines higiénicos. El art. 168, LCT, fija las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneración por el día feriado: 1) cuando hayan trabajado a las órdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jornadas dentro de los 10 días hábiles anteriores al feriado; 2) cuando hayan trabajado el día hábil anterior al feriado y continúen trabajando en cualquiera de los 5 días hábiles subsiguientes. El propósito de esta norma es desalentar el ausentismo en los días previos y posteriores al feriado, que persigue "alargar" su duración. Respecto de las pautas a tener en cuenta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones: 1) en el caso de un trabajador mensualizado, se suma al sueldo un día (equivale a dividir el salario mensual por 25); 2) en el caso del trabajador jornalizado —remunerado por día o por hora—, se debe pagar de acuerdo con el jornal que percibía la jornada hábil anterior al feriado, si es una jornada habitual; 3) si se trata de retribuciones variables —por ejemplo, a comisión—, se toma el promedio de lo percibido en los 30 días anteriores al feriado; 4) en caso de retribución a destajo, se toma el promedio de lo percibido en los 6 días de trabajo efectivo anteriores al feriado; 5) si percibe sueldo o jornal, y además retribuciones variables, al sueldo se le agrega el promedio de las remuneraciones variables. 516   

El feriado se debe abonar aun cuando coincida con un domingo. En cambio, no se percibe en caso de conservación del puesto por enfermedad o accidente, o cargos electivos o gremiales y excedencia, suspensiones económicas, disciplinarias, licencia sin goce de sueldo y ausencias injustificadas. Aunque no se presten efectivamente tareas, corresponde el pago si obedece a un hecho imputable al empleador —trabajo puesto a disposición y no utilizado, suspensión por fuerza mayor— y en las demás situaciones que generan derecho a percibir remuneración — enfermedad o accidente inculpable, licencias—. No corresponde el pago cuando la ausencia es imputable al trabajador —suspensión disciplinaria— o si coincide con el período de reserva del empleo (art. 211, LCT), ni tampoco cuando una trabajadora esté gozando de licencia por maternidad —no se le abona salario, sino asignación familiar—. En el caso de trabajadores a domicilio, en virtud del dec. 24.252/1944 y de la ley 14.343, el salario a abonar, conforme a estas normas, consiste en la veinticincoava parte de la suma de lo devengado en favor del trabajador en la quincena en la cual se halle el feriado, más lo devengado en la quincena anterior.

XIX. VACACIONES ANUALES

1. Concepto Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto número de días consecutivos de cada año, después de un período mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales. El art. 14 bis, CN, garantiza a los trabajadores "descanso y vacaciones pagados". Se trata de un derecho y una necesidad biológica del trabajador que deriva de la propia relación laboral, que se encuentra constitucionalmente reconocida y es irrenunciable. El Convenio 52 de la OIT (1936), sobre las vacaciones pagadas —que fue ratificado por la Argentina por la ley 13.560—, establece que el trabajador tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a vacaciones anuales pagadas de 6 días laborales, por lo menos. Asimismo habilita a la legislación nacional para autorizar, a título excepcional, el fraccionamiento de la parte de las vacaciones anuales que exceda de la duración mínima fijada, y fija que la duración de las vacaciones anuales pagadas deberá aumentar progresivamente con la duración del servicio (art. 2º). El trabajador tiene derecho a gozar de un descanso anual continuo y obligatorio, y a percibir sus remuneraciones en dicho período. Tiene por objeto que el trabajador logre un restablecimiento psicofísico integral, es decir que cumple con una función higiénica y biológica que no realiza la brevedad de los descansos diarios ni semanales. La ley establece mecanismos basados en la antigüedad y en el tiempo mínimo trabajado en un año para fijar la cantidad de días de vacaciones de cada trabajador.

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2. Requisitos para su goce

2.1. Tiempo mínimo El art. 151, LCT, dispone que para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador. Es decir que para gozar del derecho a las vacaciones no se requiere una antigüedad mínima en el empleo, pero debe tener un tiempo mínimo de prestación de servicios en el año para tener derecho a la totalidad de los días fijados por la LCT. Si no se totaliza el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo; este criterio también se aplica en los contratos de temporada. Por ejemplo, si un trabajador ingresó el 11 de septiembre y trabajó 80 días, tiene derecho a tomar 4 días de vacaciones. En cambio, si trabajó 84 días, los días de vacaciones que le corresponden son 5, pues la fracción (en este caso, 4 días) favorece al trabajador. Los días hábiles, por lo general, son 298, por lo cual el trabajador debió prestar servicios por lo menos en 151 días para tener derecho a las vacaciones completas. La determinación de los días hábiles varía según el año (debe tenerse en cuenta, por ejemplo, si se trata de año bisiesto); pero tomando en consideración que el año tiene 365 días y que normalmente tiene 52 domingos y 16 feriados obligatorios, se llega al número de 298. Desde un punto de vista práctico, puede afirmarse que les corresponde la proporción de 1 día de vacaciones por cada 20 trabajados a aquellos trabajadores que hayan ingresado a una empresa en el segundo semestre del año. Las dudas aparecen con quienes ingresan en el primer semestre y con el resto de los trabajadores que, aun teniendo la antigüedad, por diversas razones pueden no haber prestado tareas durante todo el año. Por ejemplo, si un dependiente ingresa en el mes de marzo y trabajó durante el resto del año, tiene derecho a la licencia total, porque cumplió con el requisito mínimo. Cuando el art. 151, LCT, hace referencia a días hábiles, los asimila a los días normales de trabajo de la empresa (será hábil el sábado o domingo o los feriados si fueron trabajados). Si el trabajador no satisface el requisito de tiempo mínimo de prestación en el año, igualmente le corresponde un período vacacional, cuya extensión es igual a 1 día de descanso por cada 20 trabajados, computables del modo establecido en el art. 152. Si con motivo de las vacaciones el establecimiento suspende sus actividades normales por un período superior al tiempo de licencia que le corresponde al trabajador, se considera que durante ese período opera una "suspensión de hecho", la que se debe cumplir con los requisitos de los arts. 218 y ss. y contar con la previa autorización del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En efecto, esa "suspensión de hecho" tiene que tener plazo fijo, haber sido notificada por escrito al trabajador, y justa causa: se entiende como tal aquélla fundada en la imposibilidad de funcionamiento de las distintas secciones en forma separada con la dotación de personal reducida; es el cumplimiento de este requisito el que debe constatar y autorizar el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. 518   

2.1.1. Días trabajados El trabajador, durante el año, puede no haber prestado tareas por diversos motivos: enfermedad, accidente, suspensiones, ausencias injustificadas, etc. El problema que se presenta es establecer concretamente qué ausencias deben ser computadas como trabajadas; esto tiene esencial importancia para determinar el derecho del trabajador a gozar de vacaciones completas o proporcionales. El art. 152, LCT, dispone que "se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo". En síntesis: 1) Se consideran como trabajadas: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exámenes, casamiento, nacimiento, etc.), suspensiones económicas, conservación del puesto por enfermedad. 2) No se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas y las suspensiones disciplinarias; tampoco las licencias sin goce de haberes (aunque alguna jurisprudencia sostiene lo contrario), la conservación del puesto por cargos electivos y gremiales ni la situación de excedencia, ya que, en estos casos, el/la trabajador/a deja de prestar tareas por su voluntad. Por lo tanto, si alguien ingresó a trabajar el 1 de junio y prestó tareas normalmente durante el año, le corresponden 14 días. En cambio, si ingresó en 2005 y durante los primeros seis meses del año 2012 pidió licencia sin goce de sueldo, y en el segundo semestre faltó en forma injustificada, o sufrió suspensiones disciplinarias, quiere decir que no trabajó la mitad de los días hábiles del año, por lo cual no tiene derecho a las vacaciones completas, sino a 1 día de licencia por cada 20 efectivamente trabajados.

2.2. Antigüedad El criterio adoptado es el del año calendario; en consecuencia, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al cual correspondan las vacaciones. Se puede citar distintos ejemplos: 1) si un dependiente ingresó a trabajar el 14/2/2010, y se le otorgan vacaciones a partir del 4/3/2016, se tiene que determinar su antigüedad al 31/12/2015, ya que las vacaciones corresponden a dicho año; así, como su antigüedad es menor a 5 años, le corresponden 14 días; 2) si un dependiente ingresó a trabajar el 15/12/2009, y se le otorgan vacaciones a partir del 1/12/2015, de todos modos hay que remitirse al 31/12/2015 para establecerle la antigüedad, sin perjuicio de que haya gozado de las vacaciones antes de esa fecha porque el momento de su goce es indiferente para determinar el tiempo de vacaciones: como su antigüedad es mayor a 5 años, le corresponden 21 días. La antigüedad se computa respecto de un solo empleador, o sea que se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa. Pero si el trabajador reingresó a las órdenes del mismo 519   

empleador, en virtud de lo dispuesto en el art. 18, LCT, debe computarse el período anterior que haya trabajado para el mismo empleador cualquiera haya sido el motivo del cese.

3. Distintas situaciones En caso de enfermedades inculpables (art. 208, LCT), plazo de conservación del empleo (art. 211, LCT) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo cual no cabe otorgárselas durante dicho período. La enfermedad genera derecho a vacaciones sin limitación alguna y en las mismas condiciones que el trabajo efectivo. En cuanto al modo de ejercer ese derecho, es necesario tener en cuenta que la finalidad de las vacaciones es distinta de la que motiva la protección legal de la enfermedad: la ley busca que el trabajador, sano y en condiciones de trabajar, disponga libremente de algunos días del año para descansar física y mentalmente, para disfrutar plenamente de la vida familiar y el esparcimiento general. Por ello, debe itirse la postergación de dicho cumplimiento sin privar por ello al trabajador de su derecho. No es procedente reclamar el pago de las vacaciones durante el lapso de licencia por enfermedad, ya que puede solicitarse su otorgamiento una vez finalizada la licencia o al reincorporarse al empleo. Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones, debe continuar con su goce. Si al llegar el vencimiento del período de vacaciones el trabajador no las gozó en su totalidad, debe manifestar su voluntad de completar la licencia, pero el empleador puede exigir el reintegro si causa alteraciones a la programación del trabajo en la empresa. En caso de suspensiones por razones disciplinarias, se efectivizan después de terminada la licencia. Si la suspensión es por falta de trabajo, subsiste el derecho a las vacaciones. En caso de maternidad, tampoco puede superponerse, ya que prevalece la licencia por maternidad; así, el otorgamiento de la licencia es nulo y se la debe otorgar en tiempo hábil. Si el parto sobreviene durante las vacaciones, la solución es igual que en el caso de enfermedad. En la situación de excedencia, se debe correr la fecha de finalización de tal período para permitir el goce de ambos derechos. Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador puede solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el 1 de octubre y el 30 de abril. Sería el caso de un trabajador que contrajo matrimonio en mayo de 2016 y decide no gozar las vacaciones correspondientes del año 2015 en el período que establece la ley, acumulándolas con la licencia por matrimonio. En este caso es válido aunque esté fuera del período establecido en el art. 154, LCT. El preaviso notificado al trabajador cuando está tomando vacaciones carece de efecto (art. 239, LCT).

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4. Plazos El art. 150, LCT, fija el plazo de vacaciones en función de la antigüedad que tenga el trabajador en la empresa. Aunque se trate de trabajadores de jornada completa, o de media jornada o a tiempo parcial, tienen igual tiempo de vacaciones sobre la base de su antigüedad en la empresa. Los plazos son los siguientes: a) 14 días cuando la antigüedad no excede de 5 años; b) 21 días cuando la antigüedad es mayor de 5 años y no excede de 10 años; c) 28 días cuando la antigüedad es mayor de 10 años y no excede de 20 años; d) 35 días cuando la antigüedad es superior a 20 años (art. 150, LCT). En todos los casos, la antigüedad se computa al 31 de diciembre del año al que corresponden las vacaciones. La ley determina que los días son corridos y no hábiles, es decir que deben ser contados todos los días del período respectivo: sábados, domingos, feriados y días no laborables. Esto no obsta a que estatutos especiales y normas convencionales dispongan su cómputo en días hábiles, ya que así se mejora el beneficio del trabajador (art. 8º). La forma establecida en la LCT para computar los días de vacaciones choca con el Convenio 52 de la OIT —que tiene jerarquía superior a la ley, art. 75, inc. 22, CN—, que dispone que no se computarán "los días feriados oficiales o establecidos por la costumbre" (art. 3º). La LCT es la norma mínima, por lo cual, de existir, es aplicable en su integridad el régimen especial del convenio o estatuto especial, debiendo recurrirse a laLCT si no está contemplada una situación determinada y en tanto fuera compatible con el régimen especial. Según lo establecido en el art. 151, LCT, las vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente día hábil si éste fuera feriado; esto se prescribe para evitar superposición de descansos con distinto fundamento, por ejemplo, con el semanal. Si el trabajador, debido a su actividad, presta tareas el domingo y, por ende, se le otorga descanso compensatorio durante la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en el cual el dependiente gozó de dicho descanso, o en el siguiente día hábil, si es feriado. Los trabajadores de temporada tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo, según lo dispuesto en el art. 163, LCT (que remite al art. 153, LCT).

5. Acumulación y fraccionamiento Está prohibido acumular un período de vacaciones a otro futuro. Lo que permite el art. 164, LCT, es que —existiendo acuerdo de partes— a un período de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores. El fraccionamiento —en las condiciones establecidas precedentemente— es una excepción que requiere, necesariamente, que el trabajador goce de un plazo mínimo de descanso (las dos terceras partes de las vacaciones), por lo que puede asumir esta conducta en forma sucesiva. Por ejemplo, un trabajador que tiene 21 días de vacaciones puede fraccionarlas y dejar 7 días para el período vacacional siguiente, pero se debe tomar, obligatoriamente y en forma continuada, 14 días; no se podría tomar 10 días y dejar 11 para el período siguiente. Aunque la ley no prevé diferir esa tercera parte para un período no autorizado de otorgamiento de las vacaciones —por ejemplo, al mes de julio (vacaciones de invierno)—, esto se ha convertido en un uso habitual en algunas empresas. 521   

La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos debe ser convenida por las partes. Esto debe quedar escrito para que se facilite la prueba. Como política general, la ley desalienta que los trabajadores se "guarden" vacaciones para el futuro, porque atento a la finalidad del descanso —principio higiénico—, es necesario que efectivamente se tomen las vacaciones.

6. Período de otorgamiento Las vacaciones deben ser gozadas en forma continuada. El empleador tiene la obligación de otorgarlas en un período determinado: entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Entre esas fechas es el empleador quien decide cuándo otorgar las vacaciones; pero debe, necesariamente, otorgarlas por lo menos en una temporada de verano (21 de diciembre a 21 de marzo) cada tres períodos. El período se establece en esa época porque en esta parte del hemisferio coincide con la época estival. El empresario tiene la facultad de cerrar el establecimiento —o un sector— durante el tiempo que él decida dentro del período legal y otorgar licencia simultánea a todos los trabajadores. Por alguna característica especial de la actividad de la empresa, puede ocurrir que la época de mayor trabajo coincida con el período fijado por la ley (1 de octubre a 30 de abril). En tal caso, el art. 154, LCT, dispone que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro período distinto al estipulado. Lo dispuesto en el art. 154, LCT, es decir, la posibilidad de otorgar vacaciones en un período distinto al legal, es un ejemplo de flexibilidad laboral curiosamente consagrado en la LCT (sancionada en 1974 y modif. en 1976); aunque tiene límites, ya que la decisión debe estar justificada: está reservada solamente para los casos en que la empresa tenga períodos de alta actividad coincidente con la época estival. El trámite para lograr la autorización consiste en presentar un escrito a la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo y al Ministerio de Trabajo que autoriza a la empresa a otorgar vacaciones en otro período, o le amplía el período legal, para que pueda desarrollar la actividad y no tener problemas de producción ni de personal. El esquema relativamente rígido de descanso anual establecido en la LCT puede sin embargo itir fraccionamientos en determinadas condiciones. Además de la autorización que puede expedir la autoridad istrativa para otorgar las vacaciones en un período distinto al delimitado en la LCT (art. 154), distintos acuerdos suscriptos en la última década itieron el llamado en doctrina "fraccionamiento de las vacaciones", itiéndose mediante un convenio colectivo homologado, que las vacaciones se otorguen en lapsos no contemplados en la LCT, o incluso se desdoblen en dos partes, otorgándose en dos momentos distintos. Esto ocurre principalmente en aquellas industrias en las cuales el período vacacional establecido en la LCT coincide con las temporadas altas o de principal explotación de la empresa, como sucede en la industria del turismo y la hotelería. Por otro lado, también ocurre en la práctica (como una especie de costumbre contra legem) que el trabajador solicite, y el empleador otorgue, vacaciones en el período de receso invernal o "vacaciones de invierno". 522   

Si los cónyuges trabajan en una misma empresa, el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta (art. 164, in fine, LCT). Si la antigüedad de ambos cónyuges fuese distinta, a fin de preservar el objetivo perseguido —la simultaneidad—, se debe otorgar haciendo coincidir el plazo menor dentro del mayor. Dado que no resultaría razonable que los trabajadores de temporada gozaran de vacaciones dentro del ciclo de actividad, acotando así en mayor medida el período de prestación, se establece que estos dependientes tienen derecho a 1 día de descanso por cada 20 de trabajo efectivo (art. 153).

7. Omisión de otorgamiento El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días. Si el empleador no cumple con la obligación de otorgar vacaciones en tiempo y forma, el dependiente puede tomarse la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello —por nota o telegrama—, de modo que aquélla concluya antes del 31 de mayo (art. 157, LCT): debe comunicar al empleador que, como venció el plazo del art. 154, LCT, se toma las vacaciones en tal período. Es decir que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo. Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo cual se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 o 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1 de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21, 28 o 35 días, cada comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación (hasta el 9/4, 2/4 o 27/3, respectivamente). Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo —ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí—, pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad. Esta circunstancia, a veces en la práctica no se tiene en cuenta y ocurre, por un lado, que hay trabajadores que reclaman por el cobro de las vacaciones de los últimos tres años, argumentando que no se las tomaron y, por otro lado, algunos empleadores inclusive las pagan por desconocimiento. La LCT prohíbe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumulan en un período posterior ni pueden ser reemplazadas por dinero (art. 162). La única excepción es la contenida en el art. 156, que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato. Por lo tanto, el empleador no puede "arreglar" con el trabajador y convenir que no se tome vacaciones y pagárselas "en negro"; la utilización de esta práctica es ilegal y consiste en sacar la tarjeta del obrero en el período de vacaciones —aunque en realidad siga trabajando—, hacerle firmar la notificación de vacaciones y registrarlo en el libro de sueldos. Esto ocurre porque muchos trabajadores, por falta de medios económicos, no se toman vacaciones. Es una situación injusta que se puede demostrar por cualquier medio de prueba, aunque resulta difícil, por ejemplo, desvirtuar con prueba testimonial la documental de los libros de sueldo. 523   

El propósito de la norma es que las vacaciones sean efectivamente gozadas, teniendo en cuenta el fin del instituto, que es lograr la reparación psicofísica del trabajador: persigue desarticular el aprovechamiento que el empleador pudiese realizar de las necesidades económicas del trabajador, y persuadir a éste de utilizar el instituto para preservar su salud. Si el trabajador estuvo suspendido hasta el 30 de abril y no se le otorgaron las vacaciones, corresponde considerar que las ha gozado y, por ende, tiene derecho al cobro de su importe.

8. Retribución Las vacaciones deben ser pagadas a su inicio, y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Deben ser pagadas el último día de trabajo, a partir del cual el empleador incurre en mora; por ende, no corresponde aguardar al día en que comiencen las vacaciones. Para el cálculo de su pago se computan toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones rias. Los distintos incisos del art. 155, LCT, se ocupan de diversas situaciones. 1) En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc. a]), para obtener el valor día se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los días de vacaciones que le correspondan. Esta forma de cálculo produce un incremento de la remuneración en las vacaciones respecto del salario habitual, ya que el divisor veinticinco, en lugar de tomar los días del mes que se trate o un promedio del año (30,4), implica restar algunos días e incrementar el valor del jornal diario. Esto es aplicable para calcular el día vacacional; en cambio, para determinar el valor de los restantes días del mes para otros rubros no se debe efectuar ningún cálculo ficticio, sino dividir el sueldo por el número de días que tenga el mes correspondiente (28, 29, 30 o 31) y el cociente multiplicarlo por los días corridos no comprendidos en el período de vacaciones. Si tiene ingresos por horas extraordinarias, comisiones, premios, porcentajes u otras formas variables, debe efectuar cómputos separados: uno, dividiendo el sueldo mensual por 25, y otro, obteniendo el promedio de las remuneraciones variables (inc. c]), incluyendo en ellas las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación. 2) En el caso de tratarse de trabajadores remunerados por día (art. 155, inc. b]), el valor diario es equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones. La jornada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo. En este caso se pueden plantear distintas situaciones: a) jornada habitual de 8 horas (o menor) anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior; b) jornada habitual de 8 horas anterior a la vacación: se paga la jornada real en tanto no exceda las 9 horas; el excedente es hora extraordinaria y se calcula de acuerdo con el inc. c) del art. 155; c) jornada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior a la habitual, se debe pagar conforme a la jornada habitual; si es superior (no contemplado en la ley), cabe resolver de la misma manera; d) jornada irregular: aquí la habitualidad es la irregularidad (jornadas semanales de 3, 4, 5 y 6 horas); se debe pagar el promedio de horas por día trabajadas en la semana y se toma esa jornada promedio como base de cálculo; si el promedio es superior a 9, se aplica el inc. b). 524   

3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables (art. 155, inc. c]) —trabajadores a destajo o a comisión—, se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un período) por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia. 4) En el caso de trabajadores a temporada, gozan del descanso anual al finalizar cada ciclo, a razón de un día por cada veinte trabajados, si no hubiesen logrado trabajar la mitad de los días laborables del año. Algunos convenios colectivos establecen categorías de trabajadores de temporada, y los plazos vacacionales correspondientes (ej.: CCT 378/2004).

9. Pymes Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa (aquellas que tengan hasta 40 trabajadores y una facturación anual determinada) pueden modificar las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de la licencia anual ordinaria. Se pueden modificar: los plazos para su notificación previa; la formalidad de tal notificación; los requisitos para su goce —como el tiempo mínimo de trabajo— o que comiencen un lunes; las fechas de goce y también se permite su fraccionamiento, con la única limitación de que por lo menos una vez cada 3 años al trabajador le correspondan en temporada de verano. Esto implica la modificación para el caso de pymes de los arts. 151, 152, 153, 154 (con excepción del último párrafo) y 157, LCT. En cambio, no pueden ser modificados, y por lo tanto no resultan disponibles, dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas (art. 2º, inc. 2º, dec. regl. 146/1999) y la cantidad de días de vacaciones que según su antigüedad le correspondan al trabajador (art. 2º, inc. 1º, dec. regl. 146/1999). El tema se desarrolla en el capítulo "Régimen de las pequeñas y medianas empresas (pymes)".

10. Extinción del contrato Respecto de las vacaciones rigen dos principios esenciales: 1) las vacaciones no son compensables en dinero, con la excepción de los casos de extinción del contrato; 2) cualquiera que fuere la causa de extinción del contrato de trabajo (renuncia, voluntad concurrente de las partes, despido con o sin causa justificada, muerte, etc.), el trabajador tiene derecho a percibir una "indemnización por vacaciones proporcionales". El art. 239, LCT sólo prevé los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el lapso de una licencia, pero no el despido; interpretando armónicamente dicha norma con lo dispuesto en el art. 213, LCT, cabe concluir que el despido durante la licencia por vacaciones es válido, pero la accionada debe abonar los salarios correspondientes hasta la finalización de la licencia. En caso de extinción del vínculo laboral, el trabajador percibe una indemnización porque no puede gozar de las vacaciones; el resarcimiento consiste en un monto equivalente a las

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vacaciones que le hubieran correspondido según la fracción del año trabajado (art. 156, LCT). Respecto de su naturaleza jurídica, el pago por vacaciones proporcionales no reviste la condición de remuneración. A diferencia de lo que ocurre cuando está vigente el contrato y el trabajador goza las vacaciones, en caso de extinción —cualquiera que fuera la cantidad de días trabajados en el año— siempre le corresponde una indemnización por vacaciones proporcionales. Entiendo que las vacaciones gozadas devengan SAC porque revisten naturaleza salarial. Aunque las vacaciones no gozadas previstas por el art. 156, LCT tienen carácter indemnizatorio, en su base resarcitoria debe incluirse la incidencia del SAC, ya que la ley refiere al "salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. Para calcular la indemnización de esa proporcionalidad, el art. 156, LCT dispone que "el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada". Por lo tanto, para establecer la proporcionalidad se deben tener en cuenta la relación que existe entre la licencia total que le correspondería, según su antigüedad, y el tiempo efectivamente trabajado en el año. Por ejemplo, a un trabajador con dos años de antigüedad y que percibe una remuneración mensual de $ 10.000, que egresó en el mes de octubre, habiendo trabajado en el año 210 días, le corresponde la siguiente liquidación: 210 (días trabajados) × 14 (días que le correspondería) ÷ 298 (días hábiles del año) = 9 días y fracción (9,86). Si el trabajador tuviese 25 años de antigüedad, le corresponde la siguiente liquidación: 210 × 35 ÷ 298 = 24 días y fracción (24,66). Para obtener la indemnización, al resultado obtenido (9,86 en el primer caso y 24,66 en el segundo) se lo debe multiplicar por el valor diario de la remuneración ($ 10.000 ÷ 25 = $ 400). Por lo tanto, la indemnización, en el primer caso, es de $ 3.944 (9,86 × $ 400) y en el segundo de $ 9.864 (24,66 × $ 400). En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tienen derecho directo a percibir la indemnización por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura de la sucesión.

XX. RÉGIMEN DE LAS LICENCIAS ESPECIALES Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales, la LCT establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable. Son breves períodos que deben ser abonados por el empleador, y de los cuales el trabajador puede disponer en su beneficio para realizar trámites personales, compartir con sus allegados acontecimientos familiares o para rendir examen en la enseñanza media, terciaria o universitaria. Los días otorgados son corridos (comprenden hábiles e inhábiles) y pagos, es decir que se trata de una interrupción del débito laboral sin pérdida de remuneración. Muchos convenios colectivos —de actividad o de empresa— establecen cláusulas que regulan estas licencias; pueden considerar otras causas (ampliarlas) u otorgar más tiempo para cualquiera de ellas, y resultan de aplicación obligatoria, ya que mejoran las condiciones de trabajo pactadas y prevalecen sobre la LCT (arts. 7º y 8º, LCT, y art. 8º, ley 14.250). El art. 158, LCT, enumera —en forma enunciativa— las licencias especiales del trabajador: 526   

a) por nacimiento de hijo: 2 días corridos; b) por matrimonio: 10 días corridos. En caso de matrimonio entre trabajadores de una misma empresa, el empleador podría denegar la solicitud de la licencia por matrimonio cuando ello afecte notoriamente el normal desenvolvimiento del establecimiento, es decir, por causas funcionales u operativas debidamente acreditadas; esto podría ocurrir en actividades que no iten interrupción y en las cuales los cónyuges son esenciales para mantener esa continuidad y la prestación no se puede suplir con otros trabajadores. c) por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley: 3 días corridos. Cuando el art. 164, inc. c), hace referencia a "persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio", está remitiendo a las condiciones establecidas en el art. 248, LCT, es decir, "la mujer u hombre que hubiese vivido públicamente con el mismo o la misma, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento"; d) por fallecimiento de hijos o de padres: abarca 3 días corridos, uno de los cuales deberá ser hábil (art. 160, LCT). El concepto de "padres" comprende también a los adoptivos, ya que la ley no efectúa ninguna diferencia; e) por fallecimiento de hermano: 1 día. Se consideran hermanos los bilaterales y unilaterales (art. 534 del CCyCN.), y los adoptivos si se dan las condiciones previstas por la ley (art. 535 del CCyCN) ), ya que la LCT nada expresa al respecto; f) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: 2 días corridos por examen (con un máximo de 10 días por año calendario). En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe, necesariamente, computar un día hábil cuando éstas coincidan con domingos, feriados o días no laborables (art. 160, LCT), tomándose en cuenta días corridos para las demás. La razón de esta determinación es la necesidad de contar con un día hábil para realizar determinados trámites o gestiones como, por ejemplo, la inscripción del nacimiento. En caso de no haber contraído matrimonio, corresponde la licencia si el hijo es reconocido por el trabajador. La licencia para rendir examen procede siempre que corresponda a planes de enseñanza oficial o autorizados por el organismo provincial o nacional competente, y el trabajador lo acredite con un certificado expedido por la casa de estudio (art. 161, LCT). El empleador debe otorgar la licencia por examen con la solicitud del trabajador, pero posteriormente éste debe probar haberlo rendido con la presentación del correspondiente certificado. De no probarse, la ausencia resulta injustificada y correspondería el descuento de los salarios respectivos, además de constituir una falta disciplinaria que podría ser sancionada (por ejemplo, con un apercibimiento). Si bien la enfermedad de un hijo no es causa legislada de licencia, debe itirse como causa justificada de ausencias (sala 5ª, 3/3/1990, "Díaz, María v. Sanz de Lodi, Amalia"). Todas las licencias son pagas, por lo cual el empleador debe pagar el salario correspondiente, y del mismo modo las vacaciones. Diversos convenios colectivos contienen cláusulas especiales en materia de licencias especiales, sea ampliando los días contemplados por la ley con goce de salarios, o creando licencias especiales; por ejemplo, licencia por mudanza, por fallecimiento de familiares no incluidos en la LCT, para donación de sangre, día femenino, días de luto específicos y días de estudio para exámenes parciales, etcétera. La ley 22.990 (BO del 2/12/1983) establece licencias sin pérdida de salarios para donantes de sangre. El art. 47 dispone que todo donante, por el acto de su donación, tiene justificadas las inasistencias laborales por el plazo de 24 horas incluido el día de la donación. 527   

Cuando ésta es realizada para hemaféresis, la justificación abarca 36 horas. En ninguna circunstancia se producirá pérdida o disminución de sueldos, salarios o premios por estos conceptos (dec. 3756/1989, BO del 30/3/1989). La ley 23.691 establece permisos para todo trabajador que deba asistir durante su jornada a citaciones de tribunales nacionales o provinciales, realizar trámites personales y obligatorios ante autoridades del Estado nacional, provincial o municipal. En el caso particular de los bomberos voluntarios resulta de aplicación la ley 25.054 (BO del 16/12/1998), que establece que la condición de bombero voluntario no es incompatible con ninguna otra.

1. Matrimonios de igual sexo Ley 26.618 (BO del 22/7/2010): El régimen de licencias especiales se aplica a los matrimonios celebrados conforme la ley 26.618 (BO del 22/7/2010), que extiende y amplía el concepto del instituto. En materia de licencias especiales, la licencia por matrimonio le corresponde a ambos cónyuges, y la de fallecimiento del cónyuge o concubino, le corresponde al supérstite. También corresponde conceder a los cónyuges, independientemente de que en su redacción se refieran a hombre o mujer (por su sola calidad de esposos), las licencias especiales que surjan de los convenios colectivos de trabajo o laudos con fuerza de tales. En cuanto a la licencia por nacimiento de hijo, en el caso de una pareja de igual sexo, la licencia por nacimiento le corresponde al que no ha procreado; obviamente, el único sexo con capacidad de procrear es el femenino, por lo cual esta cuestión sólo se planteará respecto del matrimonio igualitario constituido por dos mujeres, una de las cuales haya dado a luz, a la cual le corresponderá la licencia por maternidad, y a su cónyuge, la licencia por nacimiento de hijo. En caso de adopción (situación no contemplada expresamente en la LCT) existen fallos (anteriores a la ley 26.618) que conceden el derecho de licencia por nacimiento a la madre adoptante desde el momento en que se le otorga la guarda del niño (C. Trab. Bariloche, 11/5/2006, "M. V. M. C. y otro s/amparo", expte. 18.462/2006). Sin embargo, no resulta fácil determinar en el caso de parejas de igual sexo, a qué cónyuge le corresponde la licencia, por lo que se impone el dictado de una norma especial que adapte la licencia a la situación de adopción, para todos los trabajadores, independientemente de su sexo u orientación sexual.

PRÁCTICA LABORAL 1. Telegrama para comunicar cambio de turno fijo a rotativo Notifícole que ante necesidades funcionales de la empresa deberá prestar sus tareas bajo el sistema de turnos rotativos desde el día [...] en los siguientes horarios [...] y su remuneración mensual será de pesos [...], manteniéndose su categoría laboral. 2. Contestación para rechazar la medida 528   

En virtud de los graves inconvenientes personales y familiares que me acarrea el cambio de horario originalmente fijado por el de turnos rotativos, produciendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, solicito dentro de los dos días hábiles se dejen sin efecto los cambios dispuestos y se mantengan las anteriores condiciones de trabajo notificándome expresamente tal circunstancia (art. 57, LCT), caso contrario me consideraré en situación de despido indirecto por su exclusiva culpa. 3. Telegrama de despido indirecto Ante el silencio guardado al requerimiento formulado y en virtud de la negativa de contemplar mi situación personal expuesta en el telegrama [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y me considero despedido por su exclusiva culpa. Efectuaré reclamos indemnizatorios legales. 4. Telegrama de reducción de la jornada de trabajo Ante la reducción inconsulta de mi jornada de trabajo sin aducir siquiera un plazo de duración de dicha reducción —lo que produce una merma en mi ingreso mensual habitual—, intimo plazo dos días hábiles se me reintegre a mi tarea habitual en días y horarios acordados previamente, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa. 5. Contestación que rechaza despacho anterior Rechazo intimación de telegrama [...]. He actuado en ejercicio de mi derecho de modificar el contrato dentro de los límites permitidos por la LCT (art. 198) y lo que surge del CCT de empresa [...]. Aténgase a la nueva jornada de trabajo y días dispuestos con remuneración proporcional. 6. Telegrama por considerarse despedido Ante su persistencia en la reducción de la jornada de trabajo gravemente injuriosa para mí y la interpretación antojadiza e insólita de la LCT y del CCT aplicable, produciendo una consecuente y significativa reducción salarial, me considero despedido por su culpa. Accionaré judicialmente por el cobro de las indemnizaciones pertinentes. 7. Telegrama que rechaza el cambio a turno diurno Habiéndome cambiado el turno nocturno por el diurno en forma unilateral, constituyendo una alteración sustancial del contrato de trabajo, intímole plazo dos días hábiles mantenga el horario nocturno o, en su caso, la remuneración del turno noche, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su culpa. 8. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio guardado al telegrama [...] y la negativa a mantener el horario nocturno o por lo menos el nivel salarial que por derecho me correspondía en el turno noche, me considero 529   

gravemente injuriado y despedido su culpa. Me reservo derechos de accionar judicialmente por cobro de indemnizaciones correspondientes. 9. Telegrama para intimar por pago de horas extras Ante reiterados e infructuosos reclamos verbales, intimo plazo dos días hábiles pague horas extraordinarias trabajadas para Ud. [... por ej.: en los últimos seis meses, de lunes a viernes a razón de media hora por día...], caso contrario me consideraré despedido y disolveré el contrato de trabajo por su exclusiva culpa. 10. Telegrama que rechaza la intimación Niego su derecho a percibir horas extraordinarias ya que en momento alguno las laboró. Su horario habitual es de 7 horas diarias, de lunes a viernes desde su ingreso. Jamás laboró en exceso de la jornada legal, por lo cual no tiene derecho a cobrar las horas adicionales que Ud. reclama. Lo exhorto a no ejercer maniobras fraudulentas para lograr el cobro de indemnizaciones indebidas. Absténgase de absurdos reclamos. 11. Telegrama del trabajador considerándose despedido Atento a la falta de pago de las horas extras reclamadas en el telegrama [...] y efectivamente trabajadas, me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa. 12. Nota del empleador notificando al trabajador su período de vacaciones Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (trabajador) En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 154, LCT, le comunico que, de acuerdo con su antigüedad en el empleo y con los días hábiles trabajados, gozará del período de descanso anual remunerado correspondiente al año [...], desde el día [...] inclusive, hasta el día [...] inclusive. En consecuencia, deberá reincorporarse a su trabajo el día [...] a las [...] hs. Saludo a Ud. muy atte. (firma del empleador) En Buenos Aires, a los [...] días del mes de [...] de [...], siendo las [...] horas, recibí el original de la precedente comunicación. (firma del trabajador) 13. Telegrama de preaviso de despido sin causa durante las vacaciones Preavísole que queda despedido a partir del día 31 de marzo. Haberes y liquidación final a su disposición. 14. Contestación del trabajador 530   

Rechazo por falso, malicioso e improcedente su telegrama nro. [...]. Al reintegrarme de mis vacaciones que gocé entre los días 16 de febrero y 5 de marzo me anoticio de la existencia de un preaviso que resulta a todas luces improcedente ya que fue notificado durante el goce de dicha licencia. Intímole por la falta de pago de preaviso. 15. Telegrama del trabajador comunicando el goce de las vacaciones por omisión de otorgamiento dentro del plazo legal Notifico a Ud. que en razón de haberse omitido y vencido el plazo legal de comunicación del comienzo de mis vacaciones (art. 157, LCT), gozaré de las mismas a partir del [...] al [...] Queda Ud. notificado. 16. Nota del trabajador solicitando licencia por examen Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador) En virtud de lo dispuesto por el art. 158, LCT, solicito permiso para rendir examen de [...], los días [...], comprometiéndome a acreditar haber rendido el mismo mediante certificado expedido por (instituto/universidad) en el cual curso mis estudios (art. 161, LCT). Saludo a Ud. muy atte. (firma del trabajador) 17. Telegrama para intimar reintegro al trabajo Hallándose vencida la licencia por matrimonio sin que se haya reintegrado a su trabajo, intímole a reincorporarse en el plazo de dos días hábiles, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de tareas. 18. Telegrama de abandono de trabajo Ante silencio guardado a la intimación formulada por telegrama nro. [...], hago efectivo el apercibimiento dispuesto y la considero incursa en abandono de trabajo. 19. Telegrama de rechazo a despacho anterior Rechazo telegrama nro. [...] por falso, malicioso e improcedente. Rechazo sus maniobras a fin de disolver el contrato. Tomé la licencia por matrimonio establecida en el CCT aplicable, por lo que no me es oponible la norma menos favorable para el trabajador. Violando el deber de buena fe, Ud. me ha intimado en mi ausencia, haciendo efectivo un despido arbitrario y violando mi estabilidad especial por matrimonio, por lo que accionaré judicialmente reclamando las indemnizaciones correspondientes.

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JURISPRUDENCIA 1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Horas extras. Límite máximo. Trabajo por equipos El trabajo por equipos o turnos rotativos, en cuanto a la carga horaria, es una excepción relativa, pues no permite prescindir de los topes temporales a la duración del trabajo, sino que los impone de una forma distinta, extendiendo el tope diario o semanal hasta tres semanas, siempre y cuando se respeten las siguientes condiciones: a) que el promedio de las horas de trabajo dentro del "ciclo" no exceda de 8 horas diarias o 48 semanales; b) que no se superen las 56 horas en ninguna de las semanas que integran el ciclo; c) que no se excedan durante el ciclo las 144 horas en 18 días de trabajo efectivo. Cabe concluir que la labor cumplida dentro de aquellos límites no da lugar a recargos salariales (art. 3º, dec. 16.115/1933); ergo, si se supera cualquiera de ellos, procede el pago como contraprestación por los servicios prestados o por la mera puesta a disposición del trabajador (sala 9ª, 19/5/2009, "Montaner, Karina Mercedes v. Iberargen SA s/diferencias de salarios"). El diagrama de jornada de trabajo por equipo implementado por Segba sobre la base del art. 36, dec. 1933/1980, que fija como ciclo un período de 24 semanas, no se adecua a la descripción del art. 3º, inc. b), ley 11.544. En el caso de trabajo por equipo, la compensación de la octava hora mediante el otorgamiento de un franco semanal es compatible con el régimen legal vigente sobre jornada nocturna (fallo plenario 255, 10/12/1986, "Bocaner, Osvaldo, y otros v. Segba SA"). El trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo legal debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201, LCT (en pleno, 25/6/1981, "D'Aloi, Salvador v. Selsa SA", nro. 226). El personal integrante del cuerpo de seguridad de policía ferroviaria se encuentra exceptuado del régimen legal de jornada máxima (fallo plenario 220, 7/3/1980, "Quiroga, Rodolfo O., y otros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos"). Los repartidores de productos lácteos (conductores y acompañantes) que realizan trabajos preparatorios antes de comenzar sus tareas específicas y rinden cuenta de sus gestiones en exceso de la jornada de trabajo, tienen derecho a resarcimiento extraordinario (en pleno, 7/9/1970, "Castillo, José v. La Martona SA", nro. 136. 2. Legislación provincial Una ley provincial que disminuye la jornada máxima de trabajo contraría el art. 31, CN, en tanto no es conforme a la ley nacional dictada según las facultades delegadas al Congreso nacional por el art. 67, inc. 11 (Corte Sup., 19/12/1986). Las normas que regulan el instituto de la jornada de trabajo en nuestro país son la ley 11.544, reglamentada por el dec. 16.115/1933 y la Ley de Contrato de Trabajo. Esta última establece la jornada uniforme para todo el país (art. 196) de manera que las provincias no pueden legislar sobre la materia —del voto de la minoría—. No corresponde aplicar al caso el dec. 16.155/1933 por cuanto éste reglamenta la ley 11.544 en el orden nacional, correspondiendo utilizar el dec. 217/1930 de aplicación específica en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y esta última norma no contiene limitación alguna similar a la prevista por el art. 1º, inc. b), dec. 16.115/1933; por tanto el empleador puede hacer uso del derecho a distribuir las horas de trabajo conforme a las conveniencias de su empresa con la sola restricción del último párrafo del art. 197, LCT, y las disposiciones de la ley 11.544 — del voto de la mayoría— (Trib. Trab. San Isidro, n. 1, 28/7/1994, "González, Bernardino y otros v. La Romería SA", TySS 2000-727).

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Sólo el Congreso puede legislar sobre jornada de trabajo, definida como tiempo de prestación de servicios, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 108, CN (Sup. Trib. Just. Río Negro, 9/5/1990, "Colipi, Donato v. Aserradero del Valle SA", TySS 2000-727). 3. Concepto y alcance de la jornada Desde la sanción del art. 92 ter, LCT (conf. art. 2º de la ley 24.465) la jornada normal de contratación a la que cabe referir cuando se alude al art. 90, LCT, es la de tiempo completo, puesto que la propia ley ha creado un modo de contratación específica para supuestos en que el lapso de prestación diaria es menor, resultando en la especie, absolutamente aplicable dicha interpretación, pues la demandada alega haber contratado a la actora para que trabaje media jornada, pero ni siquiera denuncia en el responde el horario cumplido, ni el asiento en sus registros de la excepcional forma contractual adoptada (sala 2ª, 18/4/2006, "Peres, Victoria v. Ríos, Melina"). 4. Límite máximo. Excepciones 4.1. Generalidades El art. 3º, inc. a), ley 11.544, resulta de aplicación a quienes realizan labores de dirección o vigilancia, no rigiendo la excepción al pago de haberes por horas extras cuando el empleado efectúa tareas que son ajenas a las especificadas y propias de dirección o vigilancia (Corte Sup., 5/3/1991). Cuando la empleadora invoca una jornada reducida —como en el presente caso—, es ella quien tiene la carga de probar esa situación de excepción. Al no demostrar el extremo en cuestión —que el actor laboraba en una jornada reducida a 4 hs por día— y existir prueba de que se desempeñó más allá de esa cantidad de horas, queda claramente evidenciado la falsedad de los datos de la documentación emitida por la demandada sobre la verdadera jornada de trabajo del actor y la falta de exhibición de un correcto registro del vínculo. Dicha situación torna operativa la presunción del art. 55, LCT en favor del horario de trabajo invocado en el escrito inicial. Por ende, cabe concluir que el actor laboró en una jornada de trabajo que se iniciaba a las 6 horas y que, sistemáticamente, se extendía hasta las 13 hs (sala 2ª, 10/5/2015, "Melgar, Maximiliano Juan v. Belclean Servicios Especiales SA y otro"). 4.2. Tareas de vigilancia El art. 9º del CCT 194/92 prevé expresamente la posibilidad de que la jornada diaria del vigilador se extienda hasta 12 horas sin que deban abonarse recargos salariales siempre que goce del descanso allí establecido (36 horas) y que no exceda el tope semanal de 48 horas. Pero el empleador no puede distribuir los francos a su arbitrio pues tal proceder derivaría en la desvirtuación de la finalidad higiénica de ese descanso, establecido para compensar la excepcionalidad de la jornada que se ite por vía convencional (sala 1ª, 17/8/2007, "Ferreira, Juan v. Esico SRL"). El art. 9º del CCT 194/92 prevé una jornada de trabajo de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, con el franco semanal previsto en la LCT o lo que específicamente se regule en la materia. Además, señala que en los casos en que el vigilador cumpla doce horas diarias, con treinta y seis de descanso, no corresponderá el pago de horas extras siempre que su jornada no exceda de las 48 horas semanales, y tampoco en sábados y domingos, por gozar de franco compensatorio correspondiente a las 36 horas francas día por medio. 533   

Por otro lado, el art. 14 de la misma norma convencional establece que no procede el pago por excedentes de horas trabajadas si el empleador otorgó los francos compensatorios correspondientes (sala 2ª, 28/11/2007, "Sanabria, Juan v. Control Defensa Electrónica SA"). 4.3. Personal jerárquico La ley 11.544 que legisla la jornada de trabajo y descanso, dentro de las llamadas "excepciones a la jornada máxima" establece los trabajos de dirección y vigilancia, por lo que si el actor era tesorero de una sucursal de un banco, el mismo es un trabajo de dirección ya que tiene asignadas responsabilidades conductivas y bajo cuya autoridad se hallan funcionalmente otros subordinados. Es inisible el reclamo del actor tendiente a que sean computadas para el cálculo su indemnización por despido las horas extras laboradas en el último año de su relación de trabajo, pues la tarea de tesorero que desempeñaba es considerada jerárquica en el trabajo bancario y consecuentemente la ejecución de horarios en exceso de la jornada ordinaria para el cumplimiento de sus funciones es una obligación sin compensación salarial (sala 4ª, 20/2/2004, "Alfaro, Aldo I. v. Banco Macro SA" (DT 2004A-824). 4.4. Trabajo intermitente El art. 12, dec. 16.115/1933, que trata específicamente de los trabajos calificados como "intermitentes", no define el término sino que remite a los reglamentos especiales para cada industria, rama de industria, comercio u otra actividad característica, tomando en consideración la índole del servicio, la naturaleza del trabajo, que no exija un esfuerzo, atención o dedicación permanente, o finalmente, la función de vigilancia que tengan confiada, circunstancias —las dos últimas— configurativas del trabajo de vigilador o sereno. Si bien las resoluciones dictadas por el ex Departamento Nacional del Trabajo del 25/1/1937 y del 1/3/1939, aclaradas por la Res. 146/1945,autorizando jornadas de 12 horas cuando la ejecución de tareas requiere la acción de mera presencia o estadía en el lugar confiado a su custodia, se refieren a serenos de establecimientos industriales o comerciales, el trabajo prestado por quien cumple tareas de vigilancia nocturna en un edificio, es el mismo, por lo que cabe concluir que está excluido de la jornada común de 8 horas diarias o 48 horas semanales (sala 8ª, 29/11/1991, "De Vera, Mariano H. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Av. Federico Lacroze 1935") (TySS 2000-733). 4.5. Trabajo por equipos Si bien el trabajador reconoció que cumplía horarios rotativos y, por el Reglamento general, tales horarios y esquemas de labor podían ser cambiados por su empleadora, lo cierto es que es necesario evaluar que en los últimos tres años de prestación laboral el actor venía cumpliendo el mismo horario (de lunes a sábados de 6 a 14). Asimismo, es necesario tener en cuenta que el trabajador se negó expresamente al cambio impuesto alegando un convenio de visitas, homologado judicialmente, para con su hija menor y la asistencia a un establecimiento educativo tres veces por semana. En este caso, la empleadora debió pedir a su dependiente que acreditara los motivos de su negativa ante el cambio impuesto y no decidir el despido. Además, el ejercicio del ius variandi siempre está condicionado a que la medida modificatoria, más allá de su razonabilidad, no cause perjuicio material ni moral al trabajador (art. 66, LCT) (sala 2ª, 14/12/2006, "Guaraglia, Andrés v. Curtiembre Fonseca SA").

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La sociedad de hecho cuya actividad es la prestación de tareas de jardinería y limpieza en diferentes empresas, contando con herramientas de trabajo y personal necesario propios, y facturando por los trabajos ejecutados (comportamiento atípico entre un empleador y su trabajador en la ejecución de un contrato de naturaleza laboral), que presta servicios para una empresa con actividades ajenas a las mencionadas (en el caso, industrialización y comercialización de productos farmacéuticos), los cuales pueden ser desempeñados por dependientes propios o a través de la contratación de una empresa dedicada a la especialidad propia; excluyente el presupuesto de operatividad de los arts. 23 y 101, LCT (sala 8ª, 31/3/2006, "Soloaga, Plácido O. y otro v. Johnson y Johnson de Argentina SA y otros"). 5. Jornada nocturna. Jornada de trabajo mixta No existe un "plus" de ocho minutos por cada hora trabajada en horario "nocturno" porque, en realidad, dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. art. 9º, dec. 16.115, y art. 200, LCT). En este sentido, tanto el art. 200, LCT, como el 9º del dec. 16.115/1933, en rigor, sólo mencionan una equivalencia de valor entre la hora nocturna y la diurna a fin de establecer la medida en la cual se debe reducir el límite de jornada cuando ésta es mixta; o, dicho de otro modo, cuál es la medida del exceso a dicho límite cuando no se aplicó reducción alguna. De todos modos, en cualquiera de ambos casos, los ocho minutos de excedente por hora que resultan de aplicar la reducción al límite legal que corresponde a la jornada mixta, es tiempo "extra" que debe ser abonado con los recargos legales (sala 2ª, 25/4/2008, "Marzorati, Fernando Reynaldo v. Insúa, Armando Manuel y otro"). 6. Jornada insalubre Aun mediando declaración de insalubridad dictada por el Poder Ejecutivo (art. 2º, ley 11.544), las horas extras trabajadas en tareas insalubres no deben ser pagadas con recargo, desde que la prohibición legal no puede resolverse en beneficio económico para el trabajador de manera tal que lo induzca a continuar atentando contra su integridad física (sala 2ª, 15/4/2011, "Godoy, Carmelo Francisco v. Roura Cevasa Argentina SA"). La declaración de insalubridad es una tarea privativa de la autoridad istrativa (cfr. art. 200, LCT y art. 2º, ley 11.544), que no puede ser suplida por la actuación jurisdiccional, en tanto los jueces carecen de competencia para tal cometido. Si bien el dec. 14.409/1943 estableció de manera genérica la insalubridad de la actividad dedicada a la pulverización de pinturas y colorantes tóxicos, a partir del dictado del dec. 29.757/1947, que estableció que sería la entonces Secretaría de Trabajo la encargada exclusiva de determinar las tareas que "revisten o no el carácter de insalubres" — sea cuales fueren y cualquiera sea el lugar donde se realicen—, cabe sostener que no existen insalubridades genéricas por actividad, sino lugares o condiciones de trabajo insalubre, declarados así por la autoridad de aplicación competente (sala 2ª, 15/4/2011, "Godoy, Carmelo Francisco v. Roura Cevasa Argentina SA"). Tal como explica del Dr. Hugo Carcaballo, "estrictamente habría que considerar a las tareas penosas, mortificantes o riesgosas, como un cuarto tipo de jornada consagrada por el art. 200, LCT (t.o.) debido a que por su incidencia negativa sobre la salud, caben dentro de un concepto amplio de "insalubridad" (Vázquez Vialard, Antonio [dir.], Tratado de Derecho del Trabajo, t. IV, ps. 43/4), pero para la insalubridad es menester una declaración expresa de la autoridad istrativa del trabajo, que no puede ser suplida por una resolución judicial (sala 10ª, 1/4/2015, "Castiñeira, Darío Eduardo v. PST Electrónica SA"). 7. Horas extras 535   

En el caso, el juez de primera instancia rechazó el rubro horas extra reclamado por el actor, promotor en salas de juego de bingo. En la traba de la litis denunció expresamente que su jornada era de turnos rotativos causándole agravio que el juez le haya impuesto la carga de acreditar con exactitud la cantidad de horas suplementarias reclamadas. Resulta ser la demandada quien tenía a cargo la obligación de registrar las horas extra extraordinarias, de modo tal, que pudiese ser controlado su correcto pago al trabajador, puesto que la ley 11.544 en su art. 6º tiene dispuesto que los empleadores deben llevar el registro del trabajo en horas extraordinarias. Le correspondía a la demandada la exhibición de los registros y constancias de los cuales surgiera el número y la cantidad de días u horarios cumplidos por el actor. Ello así, toda vez que dicha obligación surge de lo previsto en el art. 8º del Convenio Nº 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del convenio Nº 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22 CN, advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6º de la ley 11.544 y art. 21 del dec. 16.115/1933 (sala 7ª, 21/12/2012, "Gutiérrez, Emilio Gabriel v. Lamartine SA y otro"). Cuando la demanda persigue el reconocimiento de trabajo suplementario, es requisito fundamental para su progreso un relato circunstanciado de los hechos que hacen al sustento fáctico de la pretensión (días en que efectivamente se desempeñó en horarios suplementarios y extensión específica de la jornada en cuestión), no siendo suficiente con manifestar cuál era el horario de trabajo y la cantidad de horas extras trabajadas, e incluir en forma globalizada el monto total del reclamo (sala 9ª, 18/10/2010, "González, María Fe v. Teletech Argentina SA"). No cabe aplicar al actor, gerente en distintas sucursales de una cadena de supermercados, el régimen de la ley 11.544 para el cobro por trabajo realizado en tiempo suplementario, por cuanto las funciones jerárquicas se encuentran excluidas de dicho régimen (arts. 3º de la citada ley y 11 del dec. 16115/1933) (sala 9ª, 11/6/2010, "Lerman, Sergio Marcelo v. Disco SA"). 7.1. Registros Si bien ni la presunción del art. 55, LCT, ni la falta de exhibición de planillas horarias, producen consecuencias desfavorables para la demandada en lo que se refiere al horario de trabajo, por no existir la obligación de consignar la extensión de la jornada laboral en el registro del art. 52, LCT, y tampoco disposición legal o reglamentaria que obligue a llevar las planillas horarias, conservarlas ni tampoco a exigirlas, en el caso concreto la norma convencional aplicable a la actividad de la demandada (prestación de servicios de televisión por cable), esto es, el CCT 223/1975, exige que "la asistencia se registre en tarjetas habilitadas al efecto en el reloj contralor y/o libro de asistencia" (conf. art. 50), de modo tal que si la demandada no puso a disposición del perito contador estos elementos de contralor, debe presumirse de acuerdo con lo dispuesto por el art. 54, LCT, la veracidad de las afirmaciones que el actor formulara en el inicio en torno a la extensión del horario (sala 6ª, 27/9/2006, "Coloca, Rafael v. Telecentro SA"). 7.2. Forma de cálculo y pago Cuando el art. 8.5 del CCT 389/2004, en relación con el trabajo los días sábados desde las 13, domingos y feriados, dispone que el trabajador tendrá derecho a hacer uso del franco omitido en la forma prevista por la LCT "y" exigir el pago de las horas trabajadas en dichos días, utilizó una conjunción copulativa, es decir que no se trata de dos derechos alternativos sino que el primero (el goce compulsivo del franco por el trabajador en la forma prevista por el art. 207 de la LCT) resulta condicionante para que nazca el derecho a que le sean abonadas las horas en que debió gozar del descanso o, dicho de otro modo, que el segundo depende del primero (sala 2ª, 19/8/2010, "Romero, Iván Patricio v. Spinetto Meat SA"). 536   

La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "Rogal, Oscar v. Editorial Amfin SA", estableció: a) que según el estatuto para el personal istrativo de empresas periodísticas, el tiempo trabajado más allá de las 6.30 es suplementario y debe pagarse como tal, aunque el total semanal no pase de 36 horas, y b) que la presunción iuris tantum contemplada en el art. 178, LCT, referida a la protección de la mujer embarazada o madre no puede hacerse extensiva al trabajador varón (13/5/2009). La actora, trabajadora de call center, cumplía una jornada semanal de 35 horas, de modo que superaba las dos terceras partes de un trabajo de 48 horas semanales, y las dos terceras partes correspondientes a la jornada reducida, por lo que resultan procedentes las diferencias salariales reclamadas, en la medida en que cumplió un contrato de trabajo a tiempo completo (sala 5ª, 26/2/2015, "Abait, Norma Beatriz v. Teletech Argentina SA"). 8. Feriados y días no laborables Si los feriados eran liquidados en el mes en que se producían y por separado, pese a que por ser trabajadores mensualizados —a quienes en principio no les correspondía se les abonara por separado—, dicho rubro se encuentra comprendido en el concepto de "remuneración normal y habitual" a los fines del art. 245, LCT (sala 3ª, 28/11/2001, "Amas, Juan R. y otros v. EFA"). Salvo norma convencional en contrario, los trabajadores mensualizados no tienen derecho al cobro de salarios diferenciales por día feriado, a no ser que lo hubiesen trabajado (sala 5ª, 29/6/2001, "Ministerio de Trabajo v. Banco Macro Misiones SA s/sumario"). 9. Descanso diario La circunstancia de que los guías de turismo permanezcan a disposición de los pasajeros durante los viajes (punto k] del Reglamento para Guías de Turismo de Viajes Ati SA) no implica que el trabajador no tenga tiempo de descanso o tiempo usado en su propio provecho luego de terminadas sus actividades específicas (sala 2ª, 10/5/1999, "Pérez Luque, Guillermo v. Viajes ATI SA y otro"). 10. Descanso semanal La supresión del trabajo extraordinario prestado en días destinados al descanso no implica una modificación unilateral del contrato de trabajo, en tanto la empleadora se haya limitado a cumplir con el mandato legal dejando de violar las normas sobre el trabajo semanal. Más en el caso en que el trabajador, insólitamente, reclamaba el restablecimiento de una jornada de 68 horas semanales, sin descanso. Es necesario recordar que la supresión de horas extras no concierne al contenido esencial del contrato que se proyecta en lo previsto en el art. 66, LCT, dado que la dación de trabajo en tiempo suplementario depende de las necesidades y requerimientos de la empresa y no existe derecho adquirido del trabajador a realizar tareas extraordinarias ni obligación de llevarlas a cabo (arts. 203, LCT) (sala 4ª, 27/3/2009, "Retamozo, Cristóbal v. Cons. Prop. Santos Dumont 2368"). El hecho de que el empleador haya otorgado un descanso semanal insuficiente —en el caso 24 horas en lugar de 36 horas— no da derecho al trabajador a percibir un recargo salarial, sino únicamente a tomar per se el tiempo de descanso omitido conforme a lo dispuesto en el art. 207, LCT, cuya finalidad reside en que el tiempo libre se goce en especie y no se lo pueda sustituir por su equivalente en dinero (sala 6ª, 11/5/2004, "Romano, Leonardo M. v. Wal Mart Argentina SA" (DT 2004-B-931). La actora incurre en una confusión de tipo conceptual al reclamar el pago de horas extra por la omisión de otorgársele un descanso compensatorio, en tanto la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes, cuyo ámbito de actuación no debe confundirse, dado que una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada 537   

de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio. De dicha confusión proviene la equivocada creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo. En el caso, dado que el trabajador no laboró en exceso de jornada, no tiene derecho a reclamar los recargos establecidos en el art. 201, LCT, aunque sí el goce del descanso compensatorio de la misma duración, según el art. 204, LCT (sala 2ª, 5/3/2015, "Cruz, María Eva v. OLZA SRL"). 11. Vacaciones La C. Nac. Trab., sala 8ª, en autos "Giuliano, Patricio J. v. Aerohandling SA y otro", 8/6/2011, determinó que debe tenerse por cierta el alta médica del trabajador comunicada a la empleadora y, por ende, su aptitud para reintegrarse a sus tareas luego de una licencia por enfermedad, si el empleador no hizo un efectivo ejercicio del control previsto en el art. 210, LCT. Si bien las vacaciones no gozadas tienen carácter indemnizatorio, el art. 156, LCT se refiere al "salario correspondiente" al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajado y, dado que el SAC es un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, procede considerarlo para la determinación del resarcimiento; lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa (sala 4ª, 12/7/2010, "Morris, Carlos B. v. Internacional Dina SA"). El art. 20, inc. i), de la ley 20.628,incluye dentro de las exenciones al pago del impuesto a las ganancias las "...indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido...", entre otras. En cambio la norma expresamente prevé que "No están exentas... las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido...". En orden a las "vacaciones no gozadas", es dable señalar que no se puede aplicar la exención, por ser una excepción, por analogía, a los casos no previstos. El importe abonado en concepto de vacaciones proporcionales no gozadas, no se encuentra contemplado en ninguna excepción y, por ende, no está exento del tributo. El Alto Tribunal ha señalado que las exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia lógica de las leyes que las establecen y que fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las normas (Corte Sup., "Manitta, José y otros v. Provincia de Mendoza", Fallos 283:61) (sala 1ª, 27/4/2010, "Bevilacqua, Norberto Luis v. Bausch && Llomb Argentinas SRL"). 12. Liquidación de licencias y vacaciones El llamado "aguinaldo" debe ser considerado para determinar la indemnización por vacaciones, ya que, integrando aquél la remuneración del trabajador, debe ser computado. No constituye óbice a ello que el art. 155, LCT, no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período vacacional, en razón de que este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso en la cual el dependiente, en oportunidad de su pago, percibirá el "aguinaldo" durante el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas (del voto del Dr. Scotti, en minoría) (sala 10ª, 25/4/2006, "Candura, Claudio Roberto v. Dellvder Travel SA y otro").

CAPÍTULO XIII - TRABAJO DE MUJERES Y DE MENORES

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I. TRABAJO DE MUJERES

1. Antecedentes En la Argentina, las primeras leyes laborales se ocuparon de brindar una protección especial a la mujer; por ejemplo, la ley 5291 de Mujeres y Menores (1907). Históricamente, esta tutela se ha manifestado en la protección a la mujer en sí misma (en lo relativo a su condición física), en su rol de madre y como base de la familia. Las primeras normas protectorias referidas al trabajo de mujeres y menores fueron sancionadas en Europa a principios del siglo XIX, en medio de un debate ideológico en el que se intentaba determinar si el Estado debía o no dictar este tipo de normas reguladoras de la actividad humana, en aras del liberalismo imperante. A mediados del siglo XIX comienza la equiparación legislativa protectora respecto del trabajo de menores y mujeres, al equipararse en materia de trabajo subterráneo, extendiéndose dicha protección a todos los establecimientos industriales recién en 1878. En la Argentina, si bien la primera norma protectora respecto del trabajo de mujeres y menores fue la ley 5291, a partir de la entrada en vigencia de la ley 11.317 —antecedente directo de la LCT—, en 1924, la situación de las mujeres y menores se vio notablemente mejorada, estableciéndose la prohibición absoluta de contratar menores de 12 años, y limitándolo al ámbito del negocio familiar para los menores de 14 años. En cuanto a la trabajadora adulta, se estableció el tope de 8 horas o 48 horas semanales, y la de 6 horas diarias o 36 horas semanales para los menores de 18 años de ambos sexos con un descanso de dos horas al mediodía; asimismo, se prohibió en todos los casos los trabajos nocturnos e insalubres.

2. La protección en la legislación actual

2.1. Normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Varios convenios de la OIT están específicamente referidos al trabajo de mujeres, entre los cuales cabe destacar: 1) Convenio 3 de 1919, sobre la protección de la maternidad (ratificado por Argentina con fecha 30/11/1933), 2) Convenio 13 de 1921, relativo al empleo de la cerusa en la pintura (ratificado por nuestro país con fecha 26/5/1936), 3) Convenio 41 de 1934, sobre el trabajo nocturno de mujeres (ratificado por nuestro país con fecha 14/3/1950), 4) Convenio 89 de 1948, sobre el trabajo nocturno de mujeres, revisa al Convenio 41 y regula el trabajo nocturno de las mujeres empleadas en la industria, 5) 539   

Convenio 100 de 1951 sobre igualdad de remuneración (ratificado por nuestro país con fecha 24/9/1956 por el dec.-ley 11.595/1956), 6) Convenio 111 de 1958 sobre la discriminación — empleo y ocupación— (ratificado por nuestro país con fecha 18/7/1968),7) Convenio 156 de 1981, relativo a la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras (ratificado por nuestro país con fecha 17/3/1988), 8) Convenio 171 de 1990, sobre trabajo nocturno, plasmó el criterio contrario a la prohibición del trabajo nocturno por parte de la mujer, aunque no prohíbe expresamente su prestación de tareas en este tipo de jornadas, sino que promueve el otorgamiento de tareas en horario diurno, 9) Convenio 183 de 2002, sobre la protección de la maternidad (aún no fue ratificado por la Argentina), apunta al resguardo de la maternidad, fijando el plazo de licencia en 14 semanas en lugar de los 90 días que establece el art. 177, LCT, con más un plazo adicional obligatorio posterior al parto de 6 semanas.

2.2. La regulación de la protección en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) La LCT protege en forma especial el trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio, de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres o en trabajos prohibidos y a domicilio, y les otorga un descanso mayor al mediodía, además de la protección a la maternidad (tít. VII, arts. 172 a 186). El art. 172, LCTprohíbe expresamente el trato discriminatorio a la mujer, y otorga la posibilidad de celebrar toda clase de contrato de trabajo sin que los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma de discriminación en el empleo por sexo o estado civil (aunque se altere en el curso de la relación laboral), y garantiza el principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor. La igualdad debe tener en cuenta las diferencias. Las mujeres que trabajan tienen también otras responsabilidades, como la atención de los roles domésticos y maternos, aspecto que nuestra legislación contempló como un problema social desde la ley 5291 —de Protección del Trabajo de Mujeres y Menores en Fábricas—, que marcó el comienzo de la regulación legal del trabajo femenino. Esa ley se inspiró en un pensamiento eugenésico y proteccionista al considerar que en el caso de las trabajadoras había un plus adicional a la condición obrera que debía ser tomado en consideración. La prohibición de trato discriminatorio está consagrada en el art. 14 bis, CN, en los arts. 17 y 81, LCT, y en la ley 23.592, como asimismo en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y en el Convenio 100 de la OIT (igual retribución entre hombre y mujer).

2.3. La Constitución Nacional, Tratados y Pactos Internacionales El art. 16, CN, dispone que "todos sus habitantes son iguales ante la ley, y isibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad..."; asimismo, el art. 14 bis garantiza "igual remuneración por igual tarea". Cabe recordar que los convenios internacionales, por imperio del art. 75, inc. 22, CN, tienen jerarquía superior a las leyes y han dictado normas que deben

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ser analizadas en concordancia con los derechos y garantías amparados por la Constitución Nacional. Desde el punto de vista internacional, los Pactos y Tratados han sido un factor clave en materia de promoción de la garantía de igualdad y de la no discriminación. Su ratificación implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos y su violación constituye no sólo un supuesto de responsabilidad internacional del Estado sino, también, la violación de la Constitución misma. Entre ellos, se pueden señalar los siguientes: 1) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), 2) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), 3) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC— (1966), 4) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Protocolo de San Salvador" (1988), y 5) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

2.4. Otras leyes La ley 20.392 (1973) prohíbe que se establezcan diferencias de remuneraciones entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor. La ley 23.592 (1985) persigue las prácticas discriminatorias —entre ellas los actos u omisiones determinados por motivos de sexo. Asimismo, en el año 1995 se sancionó la ley 24.515, en virtud de la cual se creó el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) como entidad descentralizada en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional que luego, mediante dec. 184/2005 (BO 9/3/2005) fue transferido a la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El INADI tiene como principal objeto la creación de políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones a tal fin. En el año 2006 y mediante la res. 577/2006 de ANSeS se creó en el ámbito de la Comisión Paritaria Permanente la Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato (CIOyT) instituyéndola como instancia previa en el tratamiento de los conflictos que puedan derivar en la adopción de medidas de acción sindical y el control del cumplimiento de las condiciones de igualdad de oportunidades en la istración Pública Nacional. Por otro lado, mediante la sanción de la ley 24.012 de 1991 la Argentina adoptó la Ley de Cupo, disponiendo mediante el art. 1º de la norma citada la sustitución del art. 60 del dec. 2135/1983 del 18/8/1983, con las modificaciones introducidas por las leyes 23.247 y 23.476. Asimismo, y mediante la ley 25.212 de Pacto Federal del Trabajo, se acordó propiciar e impulsar los mecanismos legales pertinentes para la aprobación de diversos Proyectos, Planes y Programas, entre los que se encuentra el Plan para la Igualdad de Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral en virtud del cual tanto la Nación, como las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se comprometen a impulsar el plan, cada una en el marco de sus respectivas competencias y desarrollar diferentes líneas de acción. En este orden, también se han dictado diversas normas entre las que cabe mencionar: Programa de Salud Sexual y Reproductiva (2002), la nueva Ley de Migraciones (2004), la Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas (2008) y la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las

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Mujeres (2009), Ley de Protección Integral a las Mujeres 26.485 y dec. 1011/2010, entre otras.

3. Prohibiciones respecto del trabajo de mujeres Está prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penoso, peligroso o insalubre (art. 176). El trabajo penoso es el que exige un esfuerzo excesivo; son las tareas que requieren para su realización una mayor incomodidad. Las tareas peligrosas implican un riesgo en su ejecución (físico, psíquico o moral) y pueden producir o aumentar la inminencia de un daño. Las tareas insalubres exponen al que las realiza —por la forma y demás circunstancias— a contraer enfermedades. Su calificación puede referirse tanto a los materiales que la mujer deba utilizar en su trabajo, como al establecimiento (por ejemplo, ambiente con agentes tóxicos). Si el objeto del contrato consiste en la realización de tareas penosas, peligrosas o insalubres, se trata de trabajo prohibido (art. 40, LCT). En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se considera el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador sin itirse prueba en contrario (interpretación del art. 195). Se delega a la reglamentación la individualización de las tareas que encuadren dentro de lo descripto anteriormente, encontrándose vigente la ley 11.317. La remisión al art. 195 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones deben considerarse derogadas por la ley 24.557 (de Riesgos del Trabajo), que resulta especial y posterior a su respecto. También está prohibido contratar a mujeres para encargar la ejecución de trabajos a domicilio (art. 175). Consiste en que el empleador, además de su trabajo en el establecimiento, le ordene realizar en su domicilio trabajos relacionados con el contrato de trabajo. La prohibición tiene por objeto impedir que se prolongue ilegítimamente la jornada de la trabajadora y se afecte su salud. Los "trabajos a domicilio" aquí mencionados no guardan relación con la normativa contenida en la ley 12.713. Asimismo, cuando las mujeres prestan trabajo en horario de mañana y de tarde, disponen de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo cuando por la extensión de la jornada a que está sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, el Ministerio de Trabajo autorice la adopción de horarios continuos (art. 174). Aunque este supuesto de la LCT no se da en la práctica (ver lo expuesto en el capítulo "Descansos, feriados, vacaciones y licencias"), formalmente la supresión o reducción de este período debe contar con la autorización del Ministerio de Trabajo, que no se modifica aunque el empleador haya obtenido la conformidad de sus dependientes.

II. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD 542   

1. Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar El párr. 1º del art. 177, LCT, establece que "queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto". También hace referencia al nacimiento pretérmino, al disponer que en ese caso "se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días". Respecto del nacimiento postérmino, la LCT no prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la fecha del parto y el descanso puerperal no se reduce. Esto surge del Convenio 3 de la OIT (1919), revisado por el Convenio 103 de la OIT, sobre protección a la maternidad, que fuera ratificado por la ley 11.726. En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrgico o terapéutico, es decir, de interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de descanso no gozado al descanso posterior al parto. La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo —180 días, excluyendo el día de nacimiento— que establece el art. 20 del CCyCN. . En concordancia con la ley 24.714, para tener derecho a percibir la asignación por maternidad, la trabajadora debe tener una antigüedad mínima y continuada en el trabajo de tres meses, pudiendo sumar los meses inmediatamente anteriores en los cuales hubiera percibido prestaciones del seguro de desempleo. Si no tuviese la antigüedad requerida por la ley 24.714, no percibe asignación por maternidad, pero de todos modos no puede trabajar, porque la prohibición de trabajar es absoluta; en cambio, puede percibir —de corresponder— salarios por enfermedad inculpable. Cuando alcance la antigüedad requerida, aun con posterioridad al comienzo de la licencia pre y posparto, se comienza a pagar las asignaciones por el tiempo que reste de licencia por maternidad. Las trabajadoras de temporada tienen derecho al cobro íntegro de la asignación cuando el período de licencia preparto se inicie en la temporada, sin perjuicio de su finalización. Excepcionalmente, si el nacimiento se produce a término pero la trabajadora no se hubiese tomado la licencia por maternidad por no haber denunciado el estado de embarazo, sólo le corresponde la percepción de los 45 días posteriores al parto. Si percibe remuneraciones variables, para determinar el monto mensual de la asignación se debe tener en cuenta el promedio de remuneraciones durante los 6 meses anteriores al inicio de la licencia. La ley 24.716 (BO del 25/10/1996) establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación 543   

familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios. En caso de adopción, jurisprudencialmente se resolvió que la empleadora está obligada al otorgamiento de licencia, pero no corresponde asimilar tal situación a la de maternidad.

2. Conservación del empleo El párr. 2º del art. 177, LCT dispone que "la trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas". Es decir que durante 90 días se le conserva el puesto a la trabajadora, quien tiene derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia. Como en el período de la licencia la trabajadora no percibe remuneración, sino una asignación conferida por el sistema de seguridad social, en ese lapso no se devenga SAC, para cuyo cómputo sólo se toman en consideración las remuneraciones. Además, percibe la asignación prenatal (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto; posteriormente, luego del nacimiento percibirá la asignación por hijo (mensual).

3. Aplicación del régimen de enfermedades inculpables Durante el embarazo y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a cargo de la obra social a la cual esté afiliada, además de estar amparada por los derechos a que dan lugar el embarazo y el parto. La mujer, antes y después del nacimiento, también está cubierta por el régimen de enfermedades inculpables, porque de lo contrario estaría en peor situación que cualquier trabajador; el único requisito es que la dolencia debe producirse fuera del tiempo de la licencia por maternidad. Por ejemplo, si surgen complicaciones con el embarazo que le impiden prestar tareas, o con el parto, que hacen necesario prolongar la ausencia por enfermedad originada en el nacimiento del hijo. Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables. Si el embarazo de la actora se interrumpió, también cesaron las razones tenidas en cuenta por el legislador para evitar que por su mayor labilidad laboral la empleada sea despedida, por lo que cesó también la protección especial por despido del art. 178, LCT. Si con motivo de la interrupción del embarazo la trabajadora sufre las consecuencias de un debilitamiento físico o psíquico, resultan aplicables al caso las previsiones de los arts. 208 y ss., LCT. Al no estar la actora dentro del supuesto de protección al que se refieren las normas aludidas, la pretensión de percibir la indemnización contemplada en el art. 182, LCT, debe ser desestimada (sala 10ª, 18/5/2010, "Garbarino, Olga M. v. Clínica Adventista Belgrano"). 544   

Respecto del concepto de cargas de familia al que alude el art. 208 de la LCT, existen diversas posturas pero se ha entendido que debe ser interpretado conforme al significado que tiene en el Régimen de Obras Sociales. En este sentido, se ha sostenido que cabe remitirse a la ley 18.610 (hoy derogada), por tratarse de una ley análoga (art. 11, LCT), que tiene por finalidad prevalente el amparo, en otra perspectiva, de la salud de los trabajadores, quedando comprendido el grupo familiar primario descripto por la misma (cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas menores de 21 años y ascendientes en primer grado cuando se encuentran a cargo del titular), solución que deslinda en forma objetiva y precisa los derechos y deberes de las partes. En la actualidad, la ley 23.660 de Obras Sociales considera beneficiarios del sistema al titular y su grupo familiar primario, entendiendo por "grupo familiar primario" el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los 21 años que no hubieran sido emancipados, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años inclusive que estén a cargo del afiliado titular y cursen estudios regulares oficiales, los hijos incapacitados a cargo del titular sin límite de edad, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela hayan sido acordadas por autoridad judicial o istrativa que reúnan los requisitos de este inciso (art. 9º, inc. a]) y las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar (art. 9º, inc. b]). En la licencia por maternidad (90 días), lo percibido por la trabajadora es una asignación familiar, pero de sufrir una enfermedad o necesidad de reposo previo al goce de esa licencia o a su finalización, se trata de una licencia por enfermedad inculpable, rigiendo el art. 208, LCT, y abonándosele remuneración.

4. Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad El párr. 2º del art. 177, LCT, dispone que "la trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador". La trabajadora tiene dos obligaciones concretas: — comunicar el embarazo y — presentar certificado médico al empleador en el cual conste la fecha probable del parto. Mientras no curse la notificación y sea recibida por el empleador, a pesar de estar embarazada, la mujer no tiene adquirido el derecho a la estabilidad y la garantía de los siete meses y medio anteriores y posteriores al parto (art. 178, LCT). La comunicación fehaciente del embarazo, a la cual se refiere la norma, consiste en una notificación que efectivamente llegue a la esfera de conocimiento de la empresa y que sea fácilmente comprobable, por lo cual resulta conveniente que siempre se realice por escrito; puede consistir en un telegrama o en una nota cuya recepción sea firmada por el empleador o el jefe de personal. Excepcionalmente, la jurisprudencia resolvió que puede suplirse la falta de notificación si se demuestra que el empleador había tomado conocimiento del embarazo (por ejemplo, si la trabajadora comentó con varios compañeros su estado o si inclusive fue felicitada por la noticia). Para que opere la presunción de que el despido se debió al estado de embarazo, la trabajadora debe acreditar que comunicó y acreditó fehacientemente su estado mediante la entrega del certificado médico correspondiente, ya que si tal prueba no se ha producido, la presunción no puede aplicarse. 545   

Sin embargo, este principio tiene su límite en la buena fe: si de las circunstancias del caso resultare que el empleador ha aprovechado maliciosamente la falta de comunicación formal, el indubitable conocimiento patronal del embarazo o maternidad podría excepcionalmente ser asimilado a la notificación. El embarazo debe ser acreditado con un certificado médico (que puede ser suplido por la comprobación realizada por el empleador, art. 177), y el parto, del mismo modo o con la partida de nacimiento. Resulta trascendente la comunicación del embarazo, porque a partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación (art. 177, párr. 3º) y a la protección especial del art. 178. En caso de ser despedida —en virtud de lo dispuesto en la primera parte del art. 178, LCT— "se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto". La pérdida del embarazo a consecuencia del parto prematuro justifica con mayor razón la protección legal; ante un acontecimiento tan desgraciado, debe protegerse con mayor razón la salud espiritual, física y psíquica de la madre. Si bien la ley no ha sido precisa en la redacción del art. 178, LCT, ya que menciona el "parto" sin otro aditamento y no contiene en ninguna otra disposición una directiva clara de que sólo la maternidad exitosa es la que goza de tutela especial, es razonable ceñirse al examen particularizado de cada caso en concreto.

4.1. Presunción. Inversión de la carga de la prueba El despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable del parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido. Es decir que el empleador es quien tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal (iuris tantum) en favor de la trabajadora. La finalidad es desalentar el despido de la trabajadora durante el embarazo y los primeros meses después del alumbramiento, reforzando la estabilidad que se pretende garantizar con el párr. 3º del art. 177. La presunción iuris tantum contenida en el art. 178, LCT, rige en cada caso concreto, cualquiera que haya sido la conducta anterior del empleador frente a situaciones análogas, ya que no se dirige específicamente a sancionar con indemnizaciones agravadas a los que acostumbran despedir a las empleadas gestantes. Obviamente que resulta inaceptable exigir la demostración del nacimiento para la procedencia de la indemnización por embarazo cuando el despido de la trabajadora se produce dentro de los siete meses y medio anteriores a la fecha presunta del parto —arts. 177 y 178, LCT— (Sup. Corte. Bs. As., 25/10/1994, "Riciuti de López, Patricia N. v. Pradymar SA", JA 1996-I-síntesis). La protección del art. 178, LCT, también es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar cualquier injuria durante ese plazo: el empleador que pretenda eximirse de sus efectos debe acreditar que el despido fue motivado en otra causa. 546   

Si la desvinculación fue de varios dependientes y tuvo su origen en razones objetivas, aun cuando no se hayan considerado suficientes a los fines del art. 242, LCT, nada conduce a relacionar la rescisión con un supuesto trato peyorativo para con la empleada embarazada que justifique la sanción prevista en el art. 178, LCT. Si el empleador despide a la trabajadora en el período fijado por el art. 178, LCT y no demuestra que existió justa causa —o sea que el despido respondió a una causa ajena al embarazo o a la maternidad—, debe abonar una indemnización agravada (art. 181). Esta indemnización es equivalente a un año de remuneraciones (en realidad son 13 meses, porque se debe incluir el SAC), además de las indemnizaciones que le correspondan por despido sin justa causa (arts. 232, 233 y 245, LCT). La base salarial para calcular la indemnización especial son las remuneraciones del último año trabajado y no los salarios que hubiera percibido la trabajadora si hubiera subsistido la relación laboral en el año posterior al despido. Para su cálculo no es aplicable el tope salarial del art. 245, LCT; es decir que si la remuneración mensual de la trabajadora supera el tope de los tres salarios promedio convencionales, de todos modos se debe tomar en cuenta la remuneración percibida. Como tiene carácter remuneratorio, el SAC debe calcularse en el año de remuneraciones (13 salarios mensuales). El monto de la indemnización agravada cubre todos los daños y perjuicios sufridos por la trabajadora por el despido decidido por el empleador; está incluida también la pérdida de las asignaciones familiares previstas con motivo del embarazo (licencia por maternidad) y por nacimiento. Etala sostiene que los despidos por maternidad o embarazo deben ser considerados una especie del género más amplio de despido discriminatorio por razones de sexo (conf. el derogado art. 11, ley 25.013), y, en consecuencia, afirma que esta relación de subsunción hacía improcedente la acumulación con la del derogado art. 11, ley 25.013, por lo cual la trabajadora debía optar por la que le resultaba más favorable (art. 9º, LCT). No resulta procedente la indemnización agravada en los casos de vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93, LCT) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relación eventual (art. 99, LCT), ya que no se trata de despido. En cambio, la presunción opera —y el pago de la indemnización— si se trata de una ruptura injustificada ante tempus. La presunción iuris tantum contemplada en el art. 178, LCT, referida a la protección de la mujer embarazada o madre no puede hacerse extensiva al trabajador varón. El planteo de inconstitucionalidad del art. 178, LCT debe ser desestimado (sala 3ª, 13/5/2009, "Rogal, Oscar v. Editorial Amfin SA"). Respecto de la adopción, jurisprudencialmente se decidió que si bien es cierto que la ley sólo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestación", no puede inferirse que las normas contenidas en el cap. II del Tít. VII de la LCT, que tratan acerca "De la protección de la maternidad", sin distinción, excluyan o marginen a la mujer adoptante de las garantías allí previstas. Tanto la maternidad "por adopción" como la maternidad "biológica" tienen el mismo valor moral y merecen la misma atención por parte de la ley (es más, la ley 24.714 otorga una asignación ostensiblemente mayor en el caso de adopción que en el de nacimiento), por lo que no cabe otra solución que otorgar a la actora la protección prevista por el art. 178, LCT— del voto de Simón, por la mayoría— (sala 10ª, 30/5/2000, "Tripodi, Graciela Mónica v. Instituto Erna Escuela de Recuperación de Niños Atípicos SRL", RDL 2000-II-428/429).

5. Descansos diarios por lactancia 547   

Dada la trascendencia que la lactancia materna tiene para el óptimo crecimiento y desarrollo de los recién nacidos durante los primeros meses de vida, el art. 179, LCT, establece que cuando se reincorpora a prestar tareas, "toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado". El descanso diario por lactancia tiene naturaleza similar a las vacaciones, y su finalidad específica no puede ser desvirtuada por la compensación económica. Por ello la trabajadora tiene a su alcance los medios necesarios para procurar que le sea otorgado, pudiendo llegar a tomarlo per se. Pero si no adopta los recaudos pertinentes, pierde el beneficio y no puede exigir pago alguno en tal concepto. El silencio de la empleadora frente a la solicitud de cambio de horario por parte de la trabajadora a fin de poder amamantar a su bebé de dos meses constituye injuria suficiente como para justificar el despido indirecto en que ésta se colocara (art. 242, LCT). El art. 179, LCT no sólo establece una protección especial para la mujer en una de las fases de su maternidad, sino que también salvaguarda al niño recién nacido que tiene una necesidad básica y determinante para su pleno desarrollo, y en este contexto es inoponible la necesidad que pudiera esgrimir el empleador (dada la delicada naturaleza protectoria). La trabajadora puede incluso tomarse per se los descansos diarios, lo que implica la obligación del empleador de no obstruir o impedir el ejercicio de ese derecho (sala 8ª, 16/10/2012, "Klembek, Laura Elizabeth v. Wal Mart Argentina SRL"). El párr. 2º del art. 179 establece que "En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan". La reglamentación a la que alude el párr. 2º no ha sido dictada, por lo cual tampoco rige la obligación del empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento. Sin embargo, nada obsta a que dicha obligación sea dispuesta de forma convencional. Ver indemnización agravada por embarazo en caso de despido durante el período de prueba en el capítulo "Período de prueba".

6. Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad La trabajadora tiene el derecho de gozar de licencia por maternidad por el término de 90 días, plazo en que está prohibido trabajar y no percibe remuneración, sino asignaciones familiares por maternidad (que equivale a su remuneración bruta). Vencido dicho plazo puede tomar distintas decisiones que han sido enumeradas en el art. 183, LCT: a) Continuar su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): en este caso, su obligación consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningún aviso previo. b) Rescindir su contrato de trabajo: la rescisión puede ser expresa o tácita (art. 186), siempre que tuviere como mínimo un año de antigüedad. La expresa se configura con la emisión de una comunicación dirigida al empleador, que se perfecciona con el ingreso en su

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esfera de conocimiento, y puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad. Es una forma de extinción distinta a la renuncia, no obstante sus similitudes, ya que no está sujeta a sus recaudos de validez (art. 240, LCT) y genera en la trabajadora el derecho a percibir una "compensación por tiempo de servicios", cuya naturaleza jurídica no es indemnizatoria, sino de seguridad social (prestación puesta en cabeza del empleador). En tal caso, percibe una compensación por tiempo de servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el art. 245, LCT. El artículo dispone que la remuneración a tener en cuenta no puede exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres meses. Sin embargo, esta parte de la norma fue derogada por el art. 141, ley 24.013 que establece que el salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional. Esta indemnización debe aplicarse sólo en los casos de no existir una disposición más beneficiosa en el convenio colectivo o en el estatuto profesional. La forma correcta de efectuar el cálculo es tomar en cuenta la antigüedad de la dependiente y computar la cuarta parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual que hubiese percibido al momento de su renuncia, y no referenciar ese 25% a la retribución cobrada antes del inicio de la licencia. Para este resarcimiento no rige el piso mínimo de un mes de remuneración fijado en el art. 245, in fine, LCT (redacción según art. 5º, ley 25.877). Se trata de una prestación de la seguridad social que la ley pone a cargo del empleador; no tiene carácter indemnizatorio, ya que no se resarce un daño, ni carácter remuneratorio, porque no responde a una contraprestación de servicios prestados. Debe ser pagada dentro de los cuatro días hábiles de extinguido el contrato de trabajo (arts. 128 y 149, LCT). La trabajadora no tiene el deber de preavisar y es acreedora a la compensación por tiempo de servicios. c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalización de la licencia por maternidad. d) No reincorporarse a su trabajo: esta posibilidad está contemplada en el art. 186, LCT, que crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato. La norma dispone que si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y no comunica a su empleador que se acoge a los plazos de excedencia, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la compensación especial referida en el caso b). El art. 186, LCT, se refiere a las licencias producidas por el embarazo y nacimiento y la enfermedad inculpable provocada por esas circunstancias, cuando establece que la mujer debe comunicar su opción dentro de las 48 horas "anteriores a la finalización de los mismos"; se refiere a "los plazos de licencia previstos por el art. 177", que comprende tanto el correspondiente al embarazo y parto propiamente dichos, como a la enfermedad inculpable ocasionada por esas contingencias. Si la mujer gozó de licencia por maternidad y luego, debido a una enfermedad inculpable relacionada con el embarazo, tomó nueva licencia por enfermedad, al finalizar ésta, es aplicable la "opción tácita" del art. 186, LCT, correspondiéndole la compensación establecida en el art. 183, inc. b), párrafo final, LCT. Se trata de una disposición legal que debe ser interpretada restrictivamente, ya que impone a la inactividad de la trabajadora —no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar— una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir su voluntad de rescindirlo. 549   

Esta disposición de la LCT se aparta del principio general del art. 58, que no ite presunciones en contra del trabajador. Una interpretación lógica y armónica del art. 186, LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono de trabajo. El art. 186, LCT no establece un supuesto de extinción automática del vínculo, sino sólo una presunción iuris tantum, sustentada en el silencio de la trabajadora, que, como tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Constituye un excesivo rigorismo formal entender que la falta de comunicación en el plazo de 48 horas anterior a la fecha del reingreso, implique la intención de la trabajadora de no reincorporarse al trabajo y de optar por extinguir el vínculo en los términos del art. 183, inc. b), LCT. Lo establecido en el art. 186, LCT debe ser necesariamente interpretado en forma armónica con las demás normas de ese ordenamiento jurídico y atendiendo a los principios del derecho del trabajo. La opción prevista en el art. 186, LCT, ha sido establecida en beneficio de la trabajadora, para protegerla de ser despedida sin indemnización por abandono, y de ningún modo está destinada a suministrar al empleador pretextos para prescindir de una trabajadora cuya estabilidad garantizan especialmente los arts. 176 y 177, LCT. La disposición contenida en el art. 186, LCT, claramente, se aparta del principio general consagrado en el art. 58 del mismo cuerpo normativo, e impone una interpretación en forma restrictiva de aquél, sobre todo si a dicho análisis se añade el principio de continuidad o subsistencia del contrato de trabajo (art. 10, LCT). Una interpretación lógica y armónica del art. 186, LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono. De no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b), LCT. También podría suceder que la trabajadora no se reintegrase al concluir la licencia con motivo en una causa justificada, por ejemplo, un accidente, una enfermedad, etcétera. Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y —en los casos b) y c)— tener una antigüedad mínima de un año en la empresa (arts. 183, in fine, y 185).

7. Estado de excedencia Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora —por haber tenido un hijo— 48 horas antes de que se agote su licencia por maternidad (conviene notificar por escrito). Es una licencia especial, y a su término corresponde que la mujer se reincorpore a su trabajo. Se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo que la madre trabajadora tiene el derecho de gozar y el empleador el deber de conceder. Consiste en un período mínimo de 3 meses y máximo de 6 en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna y se suspenden las principales obligaciones de las partes (poner la fuerza de trabajo a disposición —trabajadora—, dar tareas y pagar la remuneración —empleador—). El requisito básico para acceder a este beneficio es tener un año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.

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Aunque prima facie podría parecer arbitraria la fijación de la exigencia de un tiempo de servicio mínimo, a la luz de la normativa internacional aplicable (art. 10, apart. 2º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ni del art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre; art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), la norma no resulta violatoria de la garantía de no discriminación, puesto que ésta se aplica por igual a todos los supuestos que podría comprender, es decir, a todas las mujeres trabajadoras, dentro del ámbito de aplicación de la LCT. Se establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia (art. 183, inc. c]): las últimas 48 horas de la licencia por maternidad. Si a la falta de comunicación a ese respecto se suma la no presentación de la trabajadora a prestar tareas el primer día laborable siguiente a la finalización de la licencia por maternidad, se genera la presunción —iuris tantum, ya que podría invocarse una causa ajena a la voluntad de la trabajadora o de fuerza mayor, que le impidiera presentarse— de que se ha optado por disolver el contrato, percibiendo la compensación por tiempo de servicio establecida en el art. 183, inc. b). Es una especie de licencia sin goce de haberes, cuyo fundamento radica en otorgar a la madre trabajadora la posibilidad de atender con mayor dedicación a su hijo durante los primeros meses de vida, protegiendo la institución familiar. No se aplica el instituto cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido. La ley no distingue entre hijos que crezcan normalmente y aquellos que fallezcan a poco de nacer: protege no sólo el desarrollo del niño, sino también la salud física y psíquica de la mujer que ha sido madre. El tiempo que dure la situación de excedencia —sean 3 o 6 meses— no se considera como tiempo de servicio (último párrafo del art. 184). Si las partes convienen que tenga una duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se trataría de la situación de excedencia, sino que sería una especie de permiso no retribuido, que si bien no es remunerado, se debe considerar como tiempo de servicio. Tampoco en este período de excedencia se deben realizar aportes y contribuciones para la seguridad social. La trabajadora no tiene el derecho a la prestación por obra social, salvo que asuma el costo, no sólo de sus aportes, sino también de las contribuciones patronales (art. 10, ley 23.660). La elección no debe ser considerada definitiva. Si hubiese optado por 3 meses, podría ampliarla hasta el máximo de 6 meses o por más tiempo, si así estuviese previsto en el convenio colectivo, o bien podría reducirla si desapareció la causa por la cual se acogió al período de excedencia. Si la madre trabajadora se halla en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de otro empleador; si lo hiciese, se disuelve ipso iure el primer contrato y queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo (penúltimo párrafo del art. 183) y pierde todo derecho indemnizatorio. En cambio, no existe impedimento alguno para que continúe desempeñándose en otra relación laboral existente con anterioridad. Es decir que en el caso de que la mujer tenga dos trabajos —prestando, por ejemplo, tareas en uno por la mañana y en el otro por la tarde—, vencida su licencia por maternidad correspondiente, no está obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos. El último párrafo del art. 183, LCT, dispone que la situación de excedencia también corresponde a la madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase tal circunstancia, pero remite, en cuanto a sus alcances y limitaciones, a lo que establezca

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la reglamentación. Sin embargo, como no ha sido dictada, mayoritariamente se entiende que este aspecto de la norma es inaplicable e inoperativo.

8. Reingreso de la trabajadora El art. 184, LCT describe las actitudes que puede asumir el empleador cuando se produce el vencimiento del período de excedencia y la mujer trabajadora se reintegra al trabajo. El empleador puede: 1) Disponer su reingreso: a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no la categoría; b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad. 2) No itir su reingreso: a) la trabajadora es indemnizada como si se tratara de un despido injustificado; la relación finaliza formalmente por el despido indirecto que disponga la trabajadora, ante el incumplimiento del empleador de su deber de otorgar tareas. La situación es similar a la de un despido injustificado, correspondiendo las indemnizaciones por despido y falta de preaviso. Lo mismo ocurriría en caso de negativa verbal del empleador de aceptarla, lo cual implica que, luego de intimarlo para que aclare la situación laboral, decida el despido indirecto y sea acreedora a idénticas indemnizaciones. Si la negativa de su isión se produce dentro del plazo de los siete meses y medio posteriores al parto, le corresponde también la indemnización agravada del art. 182, LCT; b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25% de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT (art. 183, inc. b], in fine). Este supuesto debe ser valorado restrictivamente por tratarse de una norma de carácter excepcional que limita el principio de continuidad del contrato. La carga probatoria de la imposibilidad le corresponde al empleador; la imposibilidad a que hace referencia la norma podría configurarse con la desaparición del cargo o secciones. El monto que percibe la trabajadora tiene carácter resarcitorio. Por ejemplo, no puede invocarse válidamente que el lugar de trabajo fue ocupado por otra trabajadora, ya que para este tipo de situaciones existe el contrato eventual que permite cubrir la vacante sin generar obligaciones indemnizatorias cuando regresa la trabajadora; tampoco puede aducir falta de trabajo si no se prueba que el personal que siguió trabajando tenía mayor antigüedad que la dependienta. También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad (25% de la indemnización del art. 245, LCT). El empleador puede intimarla a retomar tareas, bajo apercibimiento de despido por abandono de trabajo (art. 244), o desentenderse de la relación, en cuyo caso el contrato llegará a su fin del modo previsto en el último párrafo del art. 241.

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De todos modos, como no corresponde presumir la renuncia al empleo (art. 58, LCT), el empleador, previo a extinguir la relación por abandono de trabajo, debe intimarla fehacientemente a que se reintegre al trabajo (art. 244, LCT). Excepcionalmente, si la conducta omisiva de la trabajadora se prolonga en el tiempo y el empleador no la intima a que se presente a prestar tareas, se configura un comportamiento inequívoco equivalente a una renuncia tácita al empleo o un abandono de la relación por ambas partes (art. 241, in fine, LCT). Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el art. 248, LCT, porque el contrato se hallaba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las partes (trabajar y pagar la remuneración). Se trata de un caso similar a la muerte de un trabajador de temporada acaecido en el período de receso.

III. LEY 26.485 DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES (BO DEL 14/4/2009) Y DEC. 1011/2010 (BO DEL 20/7/2010)

1. Ámbito de aplicación de la norma y objeto Conforme lo establece el art. 1º de la ley 26.485, el ámbito de aplicación de la norma se extiende a todo el territorio de la República, con excepciones de tipo procesal que la misma ley prevé en el cap. II del tít. III. En lo que aquí interesa, tanto la ley como su decreto reglamentario dedican especial tratamiento a la violencia laboral contra la mujer.

2. Violencia contra la mujer: definición En su art. 4º la ley define a la violencia contra las mujeres como "toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes". "Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón".

3. Derechos tutelados 553   

Según el art. 3º de la norma, se garantizan todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a las siguientes cuestiones: "a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) La salud, la educación y la seguridad personal; c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) Que se respete su dignidad; e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; g) Recibir información y asesoramiento adecuado; h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; i) Gozar de gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley; j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres; k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización".

4. Tipos de violencia contra la mujer El art. 5º de la ley enuncia los diferentes tipos de violencia contra la mujer: "1. Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física. "2. Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. "3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. "4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: "a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo". "5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad". 554   

5. Modalidades de la violencia. Violencia laboral En el apart. c) del art. 6º de la ley se hace mención específica respecto de la "violencia laboral contra las mujeres", entendiéndose por tal "aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral". Esta ley ha sido modificada y complementada por diversas normas, entre ellas, la ley 27.234 (BO 4/1/2016), que establece las bases para que en todos los establecimientos educativos del país de todos los niveles se realice la jornada "educar en igualdad: prevención y erradicación de la violencia de género" con el objetivo de que los alumnos, las alumnas y docentes desarrollen y afiancen actitudes, saberes, valores y prácticas que contribuyan a prevenir y erradicar la violencia de género.

IV. PROTECCIÓN DEL MATRIMONIO

1. Introducción La protección del matrimonio —plasmada en una estabilidad relativa tutelada con mayor intensidad por medio de una indemnización agravada— se desarrolló en Argentina a partir de la premisa basada en la defensa de la institución familiar y para evitar la discriminación de la que resultaban víctimas fundamentalmente las trabajadoras, que eran despedidas por la sola circunstancia de contraer matrimonio, por empresarios inescrupulosos que pretendían, de ese modo, evitarse las repercusiones negativas que el nuevo estado civil de su dependiente le depararía a su empresa (principalmente por tener que otorgarle diversas licencias)(1). En definitiva, el objetivo final de la regulación brindada por la LCT al matrimonio es la protección integral de la familia, lo que además se encuentra previsto y garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional en la medida en que salvaguarda la posibilidad de asumir en forma responsable la constitución de una familia, lo que no puede llevarse a cabo si no existe una fuente de recursos que permita no sólo la subsistencia sino la consolidación del grupo familiar. En este sentido, el derecho a trabajar y el del matrimonio están ligados en forma sustancial a la naturaleza humana, de tal manera que el ejercicio de uno no puede perjudicar al otro.

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El matrimonio y la familia constituyen instituciones básicas de la sociedad que los constituyentes de 1853 tuvieron en vista a los efectos de la organización política de la Nación, a punto tal que se ha entendido en todo tiempo que la defensa y el progreso de esas instituciones traducen una exigencia del bien común.

2. Regulación en la LCT La LCT declara la nulidad de todo convenio o contrato celebrado entre las partes, o los actos y reglamentaciones internas que establezcan el despido por causa de matrimonio (art. 180). Pero en caso de producirse el despido, no es declarada su nulidad, ya que no existe la estabilidad propia absoluta con reinstalación del trabajador en el puesto de trabajo, sino que éste se hace acreedor de una indemnización agravada (más onerosa para el empleador): se trata de una estabilidad relativa tutelada con mayor intensidad. Se pretende evitar que las partes pacten cláusulas contractuales o que el empleador pretenda imponer reglamentos de empresa que lesionen el principio de no discriminación (en este caso, se trataría de una discriminación basada en el estado civil). Casuísticamente, se han conocido diversos reglamentos de empresa que prohíben a sus empleados establecer relaciones sentimentales entre sí o contraer matrimonio, imponiéndoles un virtual celibato. En ese sentido, distintas normas internacionales (p. ej., el art. 11, inc. 2.a) de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, res. ONU 34/180, aprobada por ley 23.179) refuerzan la protección contra el despido por causa de matrimonio, llevando a considerar que la protección contra el despido por esa causal debe ser reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera que sea la modalidad bajo la cual haya sido contratada, pues se trata de una situación en la que se configura trato desigual. El art. 181, LCT, establece que "se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados". La presunción legal es aplicable sólo a la mujer y es iuris tantum; por lo tanto, el empleador, para eximirse de pagar la indemnización agravada, debe demostrar que el despido obedeció a una causa distinta del matrimonio. Es presupuesto necesario para su operatividad la notificación del futuro matrimonio o su acreditación —celebrado, éste, con las formas que exige la ley civil, tanto en el país como en el extranjero— con la respectiva partida. Cabe reiterar aquí lo expuesto sobre la notificación "fehaciente" al hacer referencia al anoticiamiento de la maternidad, en el sentido de que esta regla debe ceder si se prueba que el empleador había, de todos modos, tomado conocimiento de tal circunstancia. El requisito que impone el art. 181, LCT corresponde que sea considerado ad probationem y no ad solemnitatem; es decir que aun en el caso de que no se cumplan los recaudos que el artículo citado prevé, si se demuestra que el empleador tenía cabal conocimiento del inminente casamiento y, no obstante ello, los despidió, cabe presumir, para el caso de la mujer, que el despido obedeció a esa razón. 556   

Se ha discutido si corresponde la indemnización agravada en aquellos casos en los que, luego de notificado el matrimonio y operado el despido, las nupcias no se formalicen. Aunque la doctrina y la jurisprudencia no son uniformes en el punto, la respuesta debería ser afirmativa, ya que el legislador ha pretendido no sólo tutelar a los trabajadores ante su inminente cambio de estado civil, sino particularmente castigar la conducta discriminatoria del empleador que margina al dependiente del mercado laboral en razón de su probable matrimonio. El derecho a la indemnización especial también procede en caso de despido indirecto, ya que el empleador podría incumplir sus deberes para forzar la ruptura de la relación. La protección prevista en la LCT—tanto en lo atinente a la licencia como a la indemnización agravada en caso de despido— rige para cualquiera de los sucesivos matrimonios del trabajador. La indemnización agravada —un año de remuneraciones— se hace extensiva al trabajador varón, tal cual lo decidió la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 172 ("Drewes, Luis v. Coselec SAC", del 23/3/1990).

3. Operatividad del art. 181, LCT, frente al despido del trabajador Distinta es la situación en caso de despido del trabajador, ya que no es aplicable la presunción iuris tantum: en este supuesto es el empleado el que tiene a su cargo la prueba de que el despido tuvo como causa el matrimonio. La jurisprudencia se ha expedido en tal sentido al sostener que la presunción prevista por el art. 181, LCT no es aplicable al trabajador varón, y sobre dicha circunstancia no existió doctrina fijada en el plenario "Drewes". Aun cuando el despido del actor haya sido dispuesto sin invocación de causa, correspondía a éste invocar y acreditar que se debía a su matrimonio para resultar acreedor a la indemnización prevista por el art. 182, LCT (sala 3ª, 21/10/2002, "Bertoncelli, Christian Adrián v. Carrefour Argentina SA"; sala 10ª, 17/2/2000, "Calzón, Neber v. La Prensa SA"). Resulta procedente respecto del trabajador varón la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT si se prueba que el despido se debió al matrimonio; no operando, por lo tanto, la presunción establecida para el caso de la mujer (sala 1ª, 19/4/2003, "Uhrin, Jorge A. v. Bayer Argentina SA", DT 2003-B-1398). Respecto de los alcances del plenario citado también se ha dispuesto que: en efecto, el Dr. Pesino sostuvo que resulta aplicable al caso el fallo plenario 272 del 23/3/1990, in re "Drewes, Luis v. Coselec SA", resaltando que el actor hizo una interpretación equivocada de su doctrina, toda vez que, como correctamente fue explicado por el sentenciante de grado, como se trata de un trabajador varón, no rige la presunción emergente del art. 181, LCT, conforme doctrina emergente del fallo plenario citado, de aplicación obligatoria (conf. art. 303, CCN); y, en verdad, ninguna prueba produjo aquél (a él incumbía, conf. art. 377, CCN), para demostrar que el distracto obedeció a esa razón.

4. Ley 26.618 (BO del 22/7/2010)

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La ley 26.618 (BO del 22/7/2010) puede llevar a revisar la doctrina plenaria de "Drewes", ya que en su art. 42 establece que ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, independientemente del sexo de los cónyuges. Desde esta perspectiva, parece razonable entender que la presunción debe aplicarse tanto al varón como a la mujer, en igualdad de condiciones; parece irrazonable que el trabajador varón que contrajo matrimonio con otra persona de su mismo sexo goce de la protección, y el contrayente heterosexual varón no, o que quede limitado a la aplicación de la doctrina plenaria antes referida.

5. Acumulación de indemnizaciones. Posturas Respecto de la procedencia de la acumulación de las indemnizaciones prevista en caso de despido por causa de matrimonio y maternidad, la jurisprudencia no es pacífica. Por un lado, ha entendido que son acumulables en el entendimiento de que la LCT tutela a la mujer y a la familia mediante presunciones a favor de la trabajadora, que del mismo modo e intensidad protegen a la familia que se consolida en el matrimonio (Trib. Trab. n. 3 La Matanza, 22/3/2000, "G. F., F. v. Fribe SA"; sala 10ª, 19/10/2000, "Luvotti, Mariana Elisa v. Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires"). Por otro lado, ha sostenido que no son acumulables al coincidir su determinación dineraria y la protección de bienes jurídicos estrechamente ligados (sala 5ª, 24/8/1998, "Gutiérrez del Prado v. Bernardo Jarke e Hijos SA"), ya que su unívoca protección jurídica subsume la de matrimonio en la de embarazo o nacimiento (sala 2ª, 22/12/1998, "Franzón, Lorena Gabriela v. Brimonte, María Ester, s/despido"; sala 5ª, 18/5/2001, "Ragone, Lilia v. Banco Francés SA", TySS 2001-869). No resulta factible acumular los resarcimientos por maternidad y matrimonio por cuanto la ley laboral no prevé expresamente tal posibilidad, limitándose a establecer el derecho al cobro de una indemnización agravada en beneficio de la trabajadora que es despedida en virtud de su nueva situación familiar. Una vez abonada dicha indemnización agravada, el fin previsto por la ley se encuentra cumplido, ya que para que procediera la acumulación deberían existir dos causas de un mismo despido y dos indemnizaciones por un solo ilícito (sala 4ª, 11/12/2002, "Vischi, Silvana v. Monsanto Argentina SA", DT 2003-A-815). También se ha resuelto que el empleador que despide a un trabajador dentro del período de matrimonio y maternidad invocando fuerza mayor no se libera del pago de las indemnizaciones de los arts. 178, 182 y 245, LCT con la sola alegación de la existencia de una crisis para justificar el distracto, aunque se la califique como pública y notoria, ya que debe además acreditar la concreta repercusión dentro de la empresa y su ajenidad en las causas que motivaron tal repercusión (Trib. Trab. La Matanza, n. 3, 22/3/2000, "G. F., F. v. Fribe SA").

6. Cálculo de la indemnización La indemnización agravada se calcula teniendo en cuenta como base las remuneraciones del último año trabajado —sin el tope del art. 245, LCT— y no los salarios que hubiere 558   

percibido el trabajador si hubiera continuado el contrato de trabajo en el año posterior al despido; en virtud de su carácter remuneratorio, debe calcularse también el SAC en el año de remuneraciones. Abarca todos los daños y perjuicios sufridos por el despido por matrimonio, y el derecho a su goce no está sujeto a ninguna antigüedad mínima. El tema se trata en el capítulo "Indemnizaciones agravadas".

V. TRABAJO DE MENORES

1. Protección legal del trabajo de menores Los derechos de los niños y adolescentes son objeto de protección de diversos convenios internacionales. Sin embargo, tanto a nivel estatal como las ONG y los organismos sindicales concuerdan en que los derechos laborales básicos de este grupo suelen ser sistemáticamente ignorados y violados en muchos sitios de producción, principalmente en el denominado "Tercer Mundo". En este contexto, al ser los niños un grupo especialmente vulnerable al abuso y la explotación, las distintas legislaciones prevén una protección especial.

1.1. Constitución Nacional, convenios y pactos internacionales Tal como lo expresa Chartzman Birenbaum, la Constitución Nacional antes de la reforma de 1994 no contenía prácticamente disposición alguna que se refiriera al trabajo de los menores. Sólo existían en ella referencias indirectas que comprendían a los menores, como las cláusulas incluidas en el art. 14 bis sobre "protección integral de la familia" y la "compensación económica familiar", destinadas a proteger a los menores pero no en cuanto trabajadores, sino como integrantes de una familia(2). Con la reforma constitucional del año 1994, se introduce una nueva disposición que impone al Congreso de la Nación: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños..." (art. 75, inc. 23); el mismo inciso agrega: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización de enseñanza elemental...". Asimismo, numerosos convenios internacionales, algunos de ellos con jerarquía constitucional en virtud de lo normado en el art. 75, inc. 22, CN, como los convenios de la OIT ratificados por nuestro país —que tienen jerarquía superior a las leyes conforme a lo dispuesto en la misma norma constitucional—, contienen normas dispositivas y programáticas relativas a la protección de los derechos de los niños.

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1.2. Convenios de la OIT La erradicación del trabajo infantil constituye un elemento clave del objetivo de la OIT, bajo el emblema "Trabajo decente para todos". El organismo se ocupa del trabajo infantil, no como una cuestión aislada, sino como parte integrante de los esfuerzos nacionales a favor del desarrollo económico y social. Entre la normativa dictada se destacan los siguientes Convenios: 1) Convenio 138 de 1973 sobre la edad mínima de isión al empleo (ratificado por nuestro país con fecha 11/11/1996), 2) Convenio 182 de 1999 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (ratificado por nuestro país con fecha 5/2/2001), 3) Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) de la OIT: este programa fue creado en 1992 con el objetivo de erradicar de forma progresiva el trabajo infantil. El IPEC es operativo en nuestro país y a nivel global se han ido incorporando organizaciones de empleadores y trabajadores, otras agencias gubernamentales e internacionales, entidades privadas, organizaciones de base comunitaria, ONG y universidades entre otros.

1.3. Regulación en la LCT y en otras leyes Si bien se ratifica el principio de igual remuneración por igual tarea, el art. 119, LCT menciona como excepción a la intangibilidad del salario mínimo vital y móvil las "reducciones para aprendices o menores", no obstante lo cual es destacable que en la actualidad no están fijadas reducciones para dichos salarios. Algunas de las regulaciones contenidas en el dec.-ley 14.138/1944 (ratificado por la ley 12.921) se hallan aún vigentes, y el contrato de trabajo de aprendizaje está regulado en el art. 1º, ley 25.013, con las modificaciones de la ley 26.390 (art. 22). Asimismo, mediante la resolución 146/2012 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (BO del 24/2/2012) creó la Comisión de Erradicación del Trabajo Infantil.

2. Capacidad. Prohibición de trabajar La LCT prevé, para el trabajo de menores, una protección especial, del mismo modo que para el trabajo de mujeres. No se puede ocupar a menores de edad mayores de 16 años (cfr. ley 26.390) y menores de 18 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, que es de nueve años de duración y comienza a partir de los 6 años de edad —art. 10, ley 24.195—. La excepción se da si media autorización expresa de la autoridad de aplicación y el trabajo se considera indispensable para su subsistencia o la de sus familiares —si se cumple satisfactoriamente el mínimo de instrucción escolar exigida— cuando se los ocupe en empresas "en que sólo trabajen los de la misma familia" (pequeñas empresas

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familiares), siempre que el giro empresario no consistiere en actividades "nocivas, perjudiciales o peligrosas" (art. 189 bis, incorporado por ley 26.390). Como quedara expuesto, de acuerdo con el Convenio 138 de la OIT, ratificado por la Argentina e incorporado al derecho interno, y esencialmente con la ley 26.390, quedaron derogadas las normas de la LCT que establecían la edad mínima para trabajar en 14 años. La LCT (con la reforma introducida por la ley 26.390) dispone la prohibición de ocupar a menores —mayores de 16 años y menores de 18— en tareas que revistan el carácter penoso (aquel cuya realización demanda esfuerzos excesivos), peligroso (el que somete inevitablemente a un riesgo —físico, psíquico o moral— a su ejecutante) o insalubre (la tarea que expone a quien la realiza al riesgo de contraer enfermedades) y encargar la ejecución de trabajos a domicilio (arts. 175, 176, 190 y 191). Asimismo, en cuanto a la capacidad corresponde señalar que: — Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes: Los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio. — Tienen capacidad laboral limitada: Los menores adolescentes entre 16 y 18 años. El art. 681 del CCyCN dispone que: "el hijo menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores...". Por su parte, el art. 683 establece que: "se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria...". . Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 16 años: existe una prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con excepción de hacerlo en las empresas en las cuales trabajen de su familia (arts. 189 y 189 bis, LCT). En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público a partir de los 16 años (art. 33, LCT, conf. ley 26.390). Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 años están facultados —sin necesidad de autorización— a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos. El tema fue tratado en el capítulo "Contrato de trabajo. Relación de dependencia".

3. Régimen de jornada y descansos La jornada de trabajo de los menores de 16 a 18 años no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales y la distribución desigual no puede superar 7 horas diarias. En cambio, la jornada de menores de 16 años (trabajo familiar, art. 189 bis, LCT), mediando autorización istrativa, puede extenderse a 3 horas diarias o 15 semanales. Para el cómputo de la jornada de trabajo de los menores debe considerarse el tope de 36 horas semanales, no pudiendo exceder la distribución desigual de las horas trabajadas de siete horas diarias (art. 1º, inc. b], dec. 16.115/1933, reg. de la ley 11.544, y art. 190, LCT).

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Los menores de 18 años —de ambos sexos— no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, es decir, aquellos desarrollados en el horario comprendido entre las 20 y las 6 del día siguiente. En el caso de los adolescentes de más de 16 años en establecimientos fabriles en turnos diarios la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22 y las 6 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres turnos diarios que abarquen las 24 horas del día (art. 190, párr. 3º, LCT). Cuando los adolescentes presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de dos horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a los beneficiarios o al interés general (arts. 174 y 191, LCT). Los adolescentes de 16 años tienen que descansar obligatoriamente entre las 13 horas del sábado y las 24 horas del domingo, no pudiendo establecerse ninguna excepción al respecto. Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a quince días, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue (art. 194, LCT). Siguiendo el criterio establecido en el art. 150, deberían considerarse estos quince días como corridos, pero el Convenio 52 de la OIT (sobre vacaciones pagadas), ratificado por la ley 13.560 —y que por ello tiene jerarquía supralegal (art. 75, inc. 22, CN)—, al hacer referencia a las vacaciones de los menores, las computa en días laborables.

4. Ahorro La LCT, en sus arts. 192 y 193 (derogados por ley 26.390), establecía un sistema de ahorro obligatorio, al disponer que el empleador que contratare menores entre 14 y 16 años debía depositar el 10% de la remuneración bruta mensual en una cuenta de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro y Seguros.

5. Protección psicofísica Por tratarse de personas que no finalizaron su desarrollo psicofísico, el empleador debe exigir a los menores de 18 años —de uno u otro sexo— un certificado médico que acredite su aptitud física para el trabajo, sin perjuicio de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas (art. 188, LCT, y leyes 19.587 y 24.557), las cuales no fueron dictadas. Si bien la ley permite que las personas de entre 16 y 18 años trabajen bajo ciertas condiciones, lo cierto es que el trabajo de menores es desalentado por diversos motivos, entre los que se encuentran la necesidad de erradicar el trabajo infantil y la explotación sexual, fomentando que en esa etapa de su desarrollo el individuo despliegue sus aptitudes físicas y mentales, dedicando su tiempo al estudio, el deporte y a actividades lúdicas. Sin embargo, consciente el legislador de que en algunos casos el menor se inserta en el mercado laboral en forma prematura, permite que lo haga a partir de una determinada edad. Ello puede obedecer a cuestiones económicas o factores de orden cultural, como sucede en 562   

el trabajo a destajo en el sector agrícola, que promueve que un trabajador rural lleve a trabajar a todos los de su familia, o la producción de ciertas unidades informales en la industria textil, donde existe una valoración positiva del trabajo de los integrantes jóvenes de la familia como una manera óptima para la iniciación de un aprendizaje laboral eficaz, e instrumento socializador. De todos modos, la ley agrega como requisitos extra la necesidad de requerir un certificado de aptitud física y el sometimiento a reconocimientos médicos periódicos. Lo hace en el entendimiento de que si bien fijar una edad mínima como regla general —16 años— puede resultar práctico, el trabajador adolescente es una persona en desarrollo, por lo que de todos modos podría no encontrarse apto para desempeñar el trabajo de que se trate. Se intenta así evitar eventuales daños físicos y psicológicos, y los perjuicios a su salud en general (enfermedades, lesiones, exposición a agentes tóxicos o nocivos, traumas psicosociales, o incluso la muerte). Las reglamentaciones respectivas a los exámenes periódicos no han sido dictadas, aunque por imperio de las leyes 19.587 y 24.557 se han transformado en práctica generalizada, salvo en los supuestos de trabajo informal. El art. 195, LCT establece que en caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de un menor, en circunstancias de realizar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se debe considerar el accidente o enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, sin itirse prueba en contrario, en los términos de los arts. 1072 y concs., CCiv. La excepción es que el menor se encontrara —sin conocimiento del empleador— en un lugar de trabajo donde estuviese prohibida o fuese ilícita su presencia; en ese caso, el empleador podrá probar su falta de culpa (art. 195, párr. 2º, LCT, conf. ley 26.390). El art. 195 de la LCT—sustituido por el art. 13, ley 26.390 (BO del 25/6/2008)— establece modificaciones en materia de responsabilidad civil por accidentes o enfermedades laborales, cuando se compruebe que la causa es la realización de alguna de las tareas prohibidas respecto de los trabajadores menores; o haya sido efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos. A tal efecto, se considera que por ese solo hecho el accidente o la enfermedad resultante como consecuencia de la acción u omisión del empleador, encuadra en los términos del art. 1072 y concs., CCiv., sin itirse prueba en contrario (presunción iuris et de iure). Para aquellos casos en los que el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia —sin conocimiento del empleador— la norma le permite a éste probar su falta de responsabilidad (presunción iuris tantum). Sin embargo, ello no significa en modo alguno dejar de lado las disposiciones de la ley 24.557, o que la aseguradora de riesgos de trabajo (ART) no deba responder en los términos de la póliza —o incluso civilmente según la casuística—, todo ello a la luz de la doctrina de la Corte (fallos "Castillo", "Aquino", "Milone", "Díaz", "Llosco", "Cachambí", "Moreno", etc.), y las normas civiles y laborales (art. 75, LCT) en materia de responsabilidad en estos supuestos.

6. Ley 26.390 (BO del 25/6/2008). Prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente

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La ley 26.390 (BO del 25/6/2008) fue sancionada el 4/6/2008 y promulgada el 24/6/2008. Modifica la LCT en materia de capacidad para celebrar contrato de trabajo en calidad de trabajador, elevando la edad mínima de isión al empleo con la finalidad declarada de combatir el trabajo infantil y fortalecer la protección del trabajo adolescente. También introduce modificaciones en materia salarial y en lo relativo a la facultad para estar en juicio, y en las leyes 22.248 (actualmente rige la ley 26.727), 23.551, 25.013 y en el dec.ley 326/1956 (derogado por la ley 26.844, BO del 12/4/2013). En primer término, sustituye la denominación del tít. VIII de la LCT, la que queda redactada de la siguiente manera: "Tít. VIII: De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente".

6.1. Elevación de la edad mínima En el art. 2º establece la elevación de la edad mínima de isión al empleo a dieciséis (16) años, quedando prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea remunerado o no. También dispone que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de isión al empleo distinta de la fijada en el párr. 2º, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma, ejerciendo la inspección del trabajo funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición. El art. 3º sustituye el texto del art. 32, LCT, por el siguiente: "Art. 32. — Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos". El art. 4º hace lo propio con el art. 33, LCT, el que queda así redactado de la siguiente manera: "Art. 33. Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y istrativos establecidos por el art. 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes".

6.2. Salario En materia salarial, sustituye el texto del art. 119, LCT (art. 5º, ley 26.390), estableciendo la prohibición de abonar —por ninguna causa— salarios inferiores a los que se fijen "de conformidad al presente capítulo", salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 200. También modifica el art. 187, LCT, estableciendo el principio de igualdad de remuneración al disponer que "(l)as personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones 564   

previstas en los arts. 32 y ss. de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores. El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten". En cuanto a la prohibición de contratar menores, modifica el art. 189, LCT, y establece la prohibición para el empleador de ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Complementando lo anterior, se incorpora a la LCT el art. 189 bis, con el siguiente texto: "Art. 189 bis. Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de isión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad istrativa laboral de cada jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización establecida en esta norma".

6.3. Jornada de trabajo, descansos y vacaciones En materia de jornada, el art. 9º, ley 26.390, sustituye el art. 190, LCT, prohibiendo la ocupación de personas de dieciséis (16) a dieciocho (18) años en todo tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) semanales; y estableciendo que la distribución desigual de las horas laborables no podrá superar las siete (7) horas diarias. Respecto de la jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, autoriza su extensión a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, previa autorización de la autoridad istrativa laboral de cada jurisdicción. En lo atinente al trabajo nocturno, prohíbe la ocupación de personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro horas del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores "...estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido entre las 22 y las 6 horas del día siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años".¿Respecto del descanso al mediodía, el art. 10 sustituye el texto del art. 191, LCT, por el siguiente: "Art. 191. Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el art. 174 de esta ley; en todos los casos rige lo dispuesto en los arts. 175 y 176 de esta ley". En cuanto a las vacaciones, establece expresamente que las vacaciones de las personas menores de 18 años gozan de un período mínimo de licencia anual no inferior a 15 días, en las condiciones previstas en el tít. V de la ley (art. 194, LCT). Deroga los arts. 192 y 193, LCT. 565   

6.4. Accidentes y enfermedades inculpables En materia de accidentes o enfermedades inculpables, modifica el art. 195, LCT, y establece que en caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora menor de edad, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de la acción u omisión del empleador, en los términos del art. 1072 y concs., CCiv., sin itirse prueba en contrario. Asimismo, dispone que si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador o trabajadora en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.

6.5. Estatutos La ley 26.390 también introduce diversas modificaciones en el régimen de menores de distintos estatutos especiales. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, Abeledo Perrot.

6.6. Derecho colectivo Respecto del derecho colectivo, modifica el art. 13, ley 23.551 (art. 21, ley 26.390), determinando que las personas mayores de dieciséis (16) años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse.

6.7. Contrato de aprendizaje También modifica el régimen del contrato de aprendizaje. El art. 22 modifica el art. 1º, ley 25.013, el que queda redactado de la siguiente manera: "Art. 1º. Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa teórico-práctica, la que será descripta con precisión en un programa adecuado al plazo de duración del contrato. Se celebrará por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años. Este contrato de trabajo tendrá una duración mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1) año. A la finalización del contrato el empleador deberá entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podrá 566   

superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica. Respecto de las personas entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad, se aplicarán las disposiciones relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrán ser contratados como aprendices aquellos que hayan tenido una relación laboral previa con el mismo empleador. Agotado su plazo máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El número total de aprendices contratados no podrá superar el 10% de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores será itido un aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relación de dependencia, también podrá contratar un aprendiz. El empleador deberá preavisar con treinta (30) días de anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de sueldo. El contrato se extinguirá por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estará obligado al pago de indemnización alguna al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el art. 7º y concs. de la presente ley. Si el empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertirá a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este contrato".

6.8. Cláusulas transitorias A los fines de la correcta articulación de las modificaciones introducidas con la legislación anterior, se establecieron, a modo de cláusulas transitorias, las disposiciones de los arts. 23 y 24, ley 26.390. El art. 23 dispuso que a todos los efectos, la edad mínima establecida en la ley como de quince (15) años hasta el 25 de mayo de 2010, en que comenzó a regir la edad mínima establecida en los dieciséis (16) años, y al objeto de la regularización de los contratos vigentes. El art. 24 dispuso que la prohibición dispuesta en el art. 2º, ley 26.390, no era aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación de la ley.

7. Ley 26.847 (BO del 12/4/2013). Art. 148 bis del Código Penal La ley 26.847 (BO del 12/4/2013) incorpora el art. 148 bis del Código Penal. Dicha norma dispone que "será reprimido con prisión de 1 a años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave. "Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. "No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta".

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PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Nota al empleador para notificar el embarazo de la trabajadora con certificado médico (se puede efectuar por telegrama) Buenos Aires, [...] de [...] de [...]. Sr. (empleador) Me dirijo a Ud. en los términos establecidos en el art. 177, LCT, con el fin de hacerle saber que estoy embarazada, y que la fecha presunta de parto es el [...] de [...] de [...]. Adjunto certificado médico expedido por el Dr. [...], con domicilio en [...] de donde surge lo precedentemente manifestado. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora) En caso de no acompañar certificado debe solicitar la comprobación del estado de embarazo: a la nota anterior, en reemplazo del párrafo en que se consigna que se adjunta certificado médico, se debe agregar lo siguiente: A fin de la comprobación de lo expuesto precedentemente, solicito se me efectúe el examen médico que corresponda, con intervención del profesional designado por Ud. 2. Nota para optar por la reducción de la licencia preparto Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. a fin de informarle que debiendo gozar de licencia por maternidad, opto por reducir a treinta días el período anterior al parto de conformidad a lo dispuesto en el art. 177, LCT. En consecuencia, teniendo en cuenta que la fecha presunta de parto es el [...] de [...] de [...], conforme certificado médico que obra en su poder, la licencia preparto debe comenzar el día [...] de [...] de [...]. Saluda a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora) 3. Nota para optar por quedar en situación o estado de excedencia Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Al Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. a fin de hacerle saber que encontrándome en la situación prevista por el art. 183, LCT, opto por quedar en situación de excedencia por un período de seis meses contados

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a partir del día siguiente al de finalización de mi licencia por maternidad. Me comprometo a reintegrarme a mis tareas el día [...] de [...] de [...] en mi horario habitual. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora) 4. Nota para optar por la rescisión del contrato y la percepción de la compensación por tiempo de servicio Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. a fin de comunicarle que hallándome en la situación prevista en el art. 183, LCT, opto por rescindir mi contrato de trabajo al finalizar mi licencia por maternidad y por la percepción de la compensación por tiempo de servicios que prevé el inc. b) del artículo referido. En consecuencia, pongo en su conocimiento que concurriré a mi lugar de trabajo a percibir dicha compensación, la liquidación final correspondiente y el certificado de trabajo previsto en el art. 80, LCT, en el cuarto día hábil contado a partir de la finalización de la licencia por maternidad. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora) 5. Nota al empleador para solicitar descansos por lactancia Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador). Me dirijo a Ud. en virtud de lo dispuesto en el art. 179, LCT, a fin de solicitarle me conceda dos descansos diarios de treinta minutos cada uno en el transcurso de mi jornada de trabajo, con una separación de [...] horas entre ambos, a fin de que me sea posible, durante dichos descansos, amamantar a mi hijo lactante nacido el [...] de [...] de [...] según surge de las constancias obrantes en su poder. De acuerdo con el certificado médico que se adjunta en este acto, expedido por el Dr. [...] con domicilio en [...] el período de amamantamiento debe extenderse durante [...] meses, contados a partir de la fecha de nacimiento de mi hijo. Me comprometo, en caso de cesar la necesidad de amamantar a mi hijo, comunicar tal circunstancia de inmediato y cumplir íntegramente mi jornada de labor desde ese momento. De resultar necesaria la ampliación del período de amamantamiento, me comprometo a acreditarlo mediante la oportuna entrega del certificado médico correspondiente. Saludo a Ud. muy atte. (firma de la trabajadora) 569   

6. Telegrama del empleador ante el silencio de la trabajadora finalizada la licencia por maternidad Finalizada la licencia por maternidad el día [...] y no habiendo notificado expresamente que se acoge al beneficio de excedencia consideramos que ha hecho uso de la opción de la indemnización prevista en el art. 183, inc. b), conforme art. 185, LCT. Compensación por tiempo de servicio a su disposición. 7. Certificado de aptitud física del menor remitido por su representante al empleador Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador) Me dirijo a Ud. en mi carácter de representante legal del menor [...] quien presta tareas en esta empresa en relación de dependencia. En virtud de lo prescripto en el art. 188, LCT, adjunto a la presente el certificado médico, a fin de acreditar la aptitud del menor para el trabajo. Saludo a Ud. muy atentamente. (firma del representante legal) 8. Nota de depósito en cuenta de ahorro del menor Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (representante legal del menor) Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 193, LCT, acreditando el depósito en la cuenta de ahorro del menor [...] representado por Ud., del diez por ciento de su remuneración. A fin de acreditar lo expuesto, adjunto con la presente [...]. Saludo a Ud. muy atentamente. (firma del empleador) 9. Recibo de libreta de ahorro por parte del representante Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (empleador) Me dirijo a Ud. en mi carácter de representante legal del menor [...], quien presta tareas en relación de dependencia en la empresa, a fin de acusar recibo de la libreta de ahorro nro. [...], que me fuera entregada y obra en mi poder, por haber cumplido el menor los 16 años de edad. Dejo constancia que de la libreta en cuestión surge que usted ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 193, LCT. Saludo a Ud. muy atentamente. (firma del representante del menor) 10. Recepción del empleador de las notas remitidas por el trabajador 570   

En Buenos Aires, a los [...] días del mes [...] de [...], siendo las [...] horas, recibí la comunicación original precedente y el documento al que se alude. (firma del empleador)

JURISPRUDENCIA 1. Maternidad. Comunicación del embarazo. Estabilidad. Despido. Indemnización especial Considérase motivada por el uso abusivo de las facultades del art. 68, LCT y 1071 del Código Civil por parte del empleador, la situación de despido indirecto en que se colocara la trabajadora con un embarazo objeto de causal de discriminación. Conforme el primero de los artículos referidos el empleador debe siempre cuidar de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y a sus derechos patrimoniales, excluyendo el abuso de derecho amparado en el art. 1071 del Código Civil (sala 6ª, 11/7/2012, "Ferreyra, Patricia Mariana v. Recursos Educativos SA y otros"). La C. Nac. Trab., sala 7ª, en autos "Solano, Mónica I. v. Liderar Compañía General de Seguros SA", 21/9/2011, resolvió que no puede ignorarse la existencia del derecho de la trabajadora —que solicita licencia por maternidad luego de serle concedida la guarda provisoria de menores cuya adopción peticionara— a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio por despido contemplado para el caso de maternidad biológica, pues lo contrario significaría convalidar un acto de discriminación opuesto al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia. La C. Nac. Trab., sala 7ª, en autos "Lugones, Elisa M. v. Qualytel de Latinoamérica SA", 5/8/2011, estableció que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación al empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garantía de estabilidad. La C. Nac. Trab., sala 10ª, en autos "Demestri, Mirtha M. y otro v. Consolidar", 15/8/2011, determinó que la circunstancia posterior al despido de que se produzca la interrupción del embarazo no obsta a la indemnización agravada, cuando el acto extintivo obedeció al estado de gravidez en el que se encontraba la trabajadora al momento del distracto. Aun cuando no resulte de aplicación al caso la presunción iuris tantum del art. 178, LCT por el hecho de haberse perfeccionado el despido con anterioridad al plazo de siete meses y medio contemplado por la norma (transcurrieron ocho meses y cuatro días entre el despido y al fecha presunta de parto), la sola inmediatez entre el aviso del embarazo y el despido dispuesto por la demandada constituye una presunción hominis respecto de que tal rescisión incausada ha sido motivada por el hecho del embarazo (sala 10ª, 22/4/2015, "Pelikan, Andrea Beatriz v. Banco Patagonia SA"). 2. Pausas por lactancia. Art. 179, LCT 571   

El hecho de que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose cuatro años en el sector decoración se la destine a un puesto creado al efecto en el sector comunicaciones y no se la restituya en sus tareas habituales luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad constituyen indicios suficientes para acreditar que el despido fue discriminatorio. Sumado a ello, la desvinculación se produjo al mes y días de vencido el plazo previsto por el art. 178, LCT, y que aún se encontraba vigente el descanso diario por lactancia previsto en el art. 179, LCT. De modo que el resarcimiento del daño sufrido por el despido discriminatorio del que había sido víctima corresponde al regulado en la ley 23.592 (sala 7ª, 15/2/2012, "Antoñana, Vanesa v. Falabella SA"). El descanso diario fijado por el art. 179, LCT, refiere a pausas diarias de la madre lactante para amamantar a su hijo durante la jornada de trabajo —derecho consagrado también en el art. 3º del Convenio 3 de la OIT rectificado por ley 11.726—, de lo que surge sin hesitación que este derecho —que integra el instituto "protección de la maternidad"— fue establecido para responder a necesidades fisiológicas (incluso médicas y psicológicas) inherentes al menor y su madre, por lo que permite que el empleador pueda oponer cuestiones atinentes a la explotación para entorpecer el libre ejercicio del derecho que le asiste a la madre como protección de un bien jurídico superior (sala 2ª, 6/7/2010, "Macias, Verónica Sara v. Sacheco SA"). 3. Opciones de la trabajadora. Art. 183, LCT. Estado de excedencia Si la trabajadora que gozando del período de excedencia, solicitó anticipadamente la dación de tareas, esto es a los dos meses de haber entrado en uso de la licencia, es decir cuando aún no se había cumplido el mínimo legal (tres meses), no puede hablarse de negativa de trabajo de la empleadora (sala 4ª, 14/4/2008, "Salinario, Valeria Fernanda v. Kowzef SA"). El estado de excedencia implica una suspensión voluntaria de la relación de trabajo durante un período de tres a seis meses, pero esa relación se mantiene latente, por lo que nada impedía a la actora enviar una intimación exigiendo la regularización del vínculo. La verdadera causal de la extinción del contrato de trabajo fue la falsedad de la registración, sancionada por el art. 15, ley 24.013, por lo tanto la presunción iuris tantum del art. 178, LCT, fue desvirtuada (sala 1ª, 4/5/2005, "Ibarra, María V. v. Mariani, Pablo R."). No existe abuso de derecho en la aplicación de la opción prevista por el art. 186, LCT, que no exige una interpelación previa a la trabajadora. La norma no prevé una intimación previa para su operatividad, debiendo la actora comunicar o reintegrarse dentro de las 48 horas del cese de la licencia, caso contrario "se entenderá" que opta por la percepción de la compensación. Cualquier intimación que formule el empleador representa una liberalidad (sala 7ª, 7/6/2005, "Pérez Portillo, María Ximena de la Cruz v. Coseg SA"). 4. Reingreso de la trabajadora. Art. 184, LCT Si bien el "acoso moral en el trabajo" aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituir injuria en los términos del art. 242, LCT y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso. El contexto de mobbing o "psicoterror" al que se ve expuesto el trabajador permiten inferir el daño moral ocasionado, el cual debe ser reparado. (La trabajadora del caso, que desempeñaba en un cargo jerárquico, se reintegró de su licencia por maternidad y debió soportar el retiro de su asistente, desaires por parte de su jefe, no ser invitada a participar de las reuniones ni decisiones de trabajo haciendo caso omiso de su jerarquía, retiro de su computadora personal —laptop— y asignación de 572   

otra PC pero vacía de toda documentación e informes que la actora necesitaba como herramienta de trabajo, correos electrónicos; revelando una intención empresarial tendiente a que la trabajadora se viera obligada a abandonar el trabajo) (sala 7ª, 29/4/2009, "Givone, Julieta Belén v. Aguas Danone Argentina SA"). 5. Protección del matrimonio La Sup. Corte Bs. As., en autos "Buus, Esteban A. v. Goyaike SAACIyF", 16/2/2011, tuvo por fehacientemente notificada la celebración del matrimonio del trabajador —ante la ausencia de constancias documentales—, por la concurrencia del apoderado de la patronal y del superior jerárquico del establecimiento a la fiesta que se realizó con motivo del casamiento, al tiempo que excluyó de la duplicación prevista en el art. 16, ley 25.561, la parte de la indemnización correspondiente al despido por causa de matrimonio. En el plenario "Drewes, Luis v. Coselia SA" se estableció que el trabajador varón sólo puede ser acreedor de la indemnización prevista en el art. 182, LCT, pero que no le resultan aplicables todas las normas del tít. VII de la ley ritual. De allí se concluye que en relación al hombre la presunción no existe per se como en el caso de la mujer, sino que pesa sobre su parte la carga de demostrar que el despido obedeció al matrimonio, lo que debe ser analizado y juzgado con criterio restrictivo (sala 7ª, 8/6/2009, "Arana, Leonardo Sebastián v. AMX Argentina SA"). La presunción del art. 181, LCT, no es operativa respecto del trabajador varón. Ésta es la doctrina plenaria establecida en la causa "Drewes, Luis v. Coselec SA", en donde se dispuso que "en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causa de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT". La deliberada utilización del verbo "acreditar" remite, inequívocamente, a la prueba asertiva adquirida en el proceso, excluyendo la presuncional (sala 8ª, 28/2/2006, "Margulis, Edgardo Marcelo v. Hogar Israelita Argentino para Ancianos Asociación Civil sin fines de lucro"). En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT (Plenario 272, 23/3/1990, "Drewes, Luis Alberto v. Coselec SAC"). Si bien es cierto que la doctrina del fallo plenario 272 "Drewes, Luis A. v. Coselec SA", al disponer que "En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el art. 182, LCT", extiende la protección al dependiente varón, contra el despido por causa de matrimonio, no es menos verdad que, en estos casos, es necesario que se acredite que tal circunstancia fue la que causó el despido. Ello es así, pues, a diferencia de lo que ocurre con la trabajadora mujer, no opera la presunción iuris tantum que establece el art. 181, LCT. Es un dato innegable de estos tiempos que, muchas veces, la trabajadora mujer —a diferencia de lo que ocurre con el trabajador varón— es segregada de ciertos ámbitos laborales por razón del género, lo que justifica el diferente alcance que corresponde darle a la presunción del artículo referido. Es difícil pensar e imaginar que históricamente, el hombre hubiera sido objeto de un trato discriminatorio en el trabajo por el sólo hecho de ser tal. Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo en relación con la mujer (sala 6ª, 27/2/2015, "Puig, Fernando Rodolfo v. Minera Santa Cruz SA"). 6. Acumulación de indemnizaciones No es óbice para el progreso de la indemnización prevista en el art. 178 el haberse otorgado la del art. 182, LCT, por cuanto el bien jurídico tutelado en el Tít. VII de la LCT es tanto la mujer como la familia que se consolida y tiene su origen en el matrimonio, instituto éste que también se encuentra protegido —tanto respecto de la mujer como al hombre— 573   

(sala 10ª, 19/10/2000, "Luvotti, Mariana Elisa v. Colegio de Traductores Públicos de la Ciudad de Buenos Aires"). Es la maternidad el principal factor tomado en cuenta para la prohibición del despido por causa de matrimonio; y la ley protege esta contingencia en los dos momentos en que el empleador puede sentirse tentado a tomarla en cuenta para un despido: cuando el matrimonio torna más probable su aparición y cuando se convierte en realidad efectiva. En el caso procede la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT, pues es dato incontrovertido que el despido de la trabajadora sucedió durante el plazo de protección previsto en el art. 178, LCT. Idéntico temperamento corresponde adoptar frente a la protección establecida en el art. 181, LCT, sin que el hecho de que la indemnización especial prevista por causa de embarazo (señalada en el párrafo anterior), obste a su progreso, pues no cabe distinguir donde la ley no distingue. La propia ley no prohíbe la acumulación de ambos conceptos, cuyo fundamento radica en presupuestos fácticos distintos (sala 7ª, 11/3/2015, "Nigro Abad, María Paula v. Colegio Santa Trinidad SA"). 7. Trabajo de menores. Jornada La capacidad laboral de los menores adultos constituye una excepción a la regla general de la incapacidad de esta categoría de menores, los que por sus condiciones de capaces resultan extraños al ámbito normativo del art. 3966, CCiv., que presupone la existencia de un incapaz. Sup. Corte Bs. As., 26/6/1990, "Pereira, Mabel v. Retiro, Pascual" (TySS 1990616). Siendo que el fundamento de la jornada reducida para el trabajo de menores es su protección, la jornada es rígida, esto es que no se ite su extensión más allá del tope legal sin la correspondiente autorización de la autoridad istrativa. En consecuencia, no cumplido este recaudo, se está frente a un supuesto de trabajo prohibido (art. 40, LCT), cuya prohibición está siempre dirigida al empleador, quien debe afrontar las consecuencias normales de la prestación cumplida por el dependiente —por ejemplo, el pago de salarios con recargos— desde que en ningún caso se podrán afectar los derechos del trabajador (art. 43, LCT) (Sup. Corte Bs. As., 10/4/1990, "Mateo, Beatriz v. Emili Cappa y Cía. SA" [TySS 2000-731]). Deben pagarse como extra las horas trabajadas por un menor de edad en exceso de la jornada legal de seis horas diarias o treinta y seis semanales (Sup. Corte Bs. As., 27/2/1990, "Oppido, Gustavo Fernando v. Granja Verónica SA"). El trabajador de 15 años de edad tiene capacidad para firmar los recibos, porque se presume la autorización paterna por el solo ejercicio de la profesión (Sup. Corte Bs. As., 20/6/1989, "Lucero, Jacinto v. Pinto, Antonio" [TySS 1989-1004]).

CAPÍTULO XIV - ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

I. CONCEPTO Y ALCANCE

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Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la LCT (arts. 208 a 213) son los inculpables. Se relacionan con el riesgo genérico de la vida. Se los puede definir como "toda alteración de la salud que impide la prestación del servicio" (art. 208, LCT); lo trascendente es que la afección que padezca el trabajador —enfermedad o accidente— lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo. Según Justo López, debe tratarse de un accidente o enfermedad que se manifieste durante la relación laboral, que le imposibilite trabajar, o que el trabajo sea desaconsejable y que no provenga de un acto intencional del propio trabajador(1). En cambio, las enfermedades y accidentes que tienen vinculación con el trabajo están legislados en la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y en la ley 26.773 (BO del 28/10/2012) y anteriormente en las leyes 9688 y 24.028. La incapacidad es una alteración de la salud que impide (imposibilidad física) o torna desaconsejable (tratamiento ambulatorio) el cumplimiento de la prestación laboral. No están amparadas las indisposiciones pasajeras que no impiden prestar tareas. Una importante corriente doctrinal —y los países más desarrollados— los considera prestaciones de la seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son prestaciones de mantenimiento que reemplazan al salario. Los sistemas de seguridad social pretenden redistribuir el riesgo económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social que trasciende el plano de las relaciones laborales. De allí que no parezca razonable que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso, las indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional o sectorial —por ejemplo, por medio de cajas profesionales—, la que deberá prever controles para evitar fraudes. Sin embargo, la LCT pone en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración durante un período determinado y de mantener la vigencia del contrato. La mecánica del instituto de las enfermedades y accidentes inculpables contemplado en la LCT se puede sintetizar de la siguiente forma: 1) Sin perjuicio de tratarse de una prestación de la seguridad social, en una manifestación evidente del principio protectorio, la LCT establece la obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración —que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando— durante el tiempo en que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antigüedad y las cargas de familia". 2) Luego de vencidos los plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, según el caso), el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puesto, que dura, como máximo, un año. 3) En ese lapso el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de prestar tareas y transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211 in fine, LCT, que establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en ese caso, no se paga indemnización. Por ejemplo, si un trabajador sufrió un accidente en su hogar o al jugar un partido de fútbol y está imposibilitado de prestar tareas por un tiempo, se trata de un accidente inculpable; si presenta una dolencia que no se originó en el trabajo, como una hepatitis o una angina virósica, se trata de una enfermedad inculpable. Por el contrario, si un trabajador sufrió un accidente mientras trabajaba en una máquina del establecimiento, o en el trayecto entre su casa y el establecimiento, o viceversa (accidente in itinere), se trata de un accidente de trabajo y se rige por la Ley de Riesgos del 575   

Trabajo. Lo mismo sucede si la enfermedad es consecuencia de la prestación del trabajo, por ejemplo, hipoacusia perceptiva bilateral por la exposición a un ruido intenso durante la prestación laboral; en este caso es una enfermedad profesional. También se deben considerar inculpables la imprudencia deportiva, las secuelas de adicciones y la tentativa de suicidio. El empleador debe abonar los salarios establecidos por el art. 208, LCT en caso de alcoholismo porque puede considerarse una enfermedad inculpable, ya que tiene normalmente su origen en diversos factores y circunstancias que no la constituyen en una dolencia provocada ex profeso por el trabajador, con intención de causarse un daño, o sea que no existe culpa grave o dolo. El régimen establecido por la LCT se puede graficar de la siguiente forma, teniendo en cuenta la antigüedad del dependiente —menor o mayor de 5 años— y que tenga o no cargas de familia:

Por lo tanto, para que se torne aplicable el régimen previsto en la LCT, tienen que presentarse distintas circunstancias: 1) Que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir que no se relacione con el trabajo y que no se haya producido por un acto intencional (doloso) del trabajador —por ejemplo, inyectarse alguna sustancia para producir fiebre—. El concepto de culpa debe ser interpretado en forma amplia en beneficio del trabajador: sólo cabe excluir del amparo de las enfermedades inculpables (arts. 208/213, LCT) al hecho intencional, los accidentes o enfermedades producidos por la temeridad prácticamente intencional o por culpa grave de la víctima. 2) Que sea incapacitante, es decir que lo imposibilite de prestar tareas. 3) Que se manifieste durante la relación laboral; incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas. En cambio, queda excluida la responsabilidad del empleador por la enfermedad incapacitante manifestada con posterioridad a la extinción del contrato, aun cuando se haya gestado en su transcurso. En caso de estar en relación de dependencia en más de un trabajo (pluriempleo), un infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad profesional —y, por ende, cubierto por la LRT— respecto de un empleador y ser un accidente o enfermedad inculpable respecto de otro.

II. OBLIGACIONES DEL DEPENDIENTE. FACULTADES DEL EMPLEADOR Como en cualquier momento del desarrollo de la relación laboral, ambas partes deben actuar de buena fe y el empleador debe respetar la dignidad del trabajador. El dependiente debe dar aviso al empleador si está imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o haber sufrido un accidente que no se vincula con el trabajo y, en su caso, presentar un certificado médico que demuestre la afección incapacitante invocada. El empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y éste tiene la obligación de someterse a dicho control. 576   

a) Aviso al empleador. El art. 209, LCT, dispone que "el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada". La ley no requiere una forma determinada de transmitir la noticia, aunque lo más seguro es efectuarla por escrito (telegrama). Si el trabajador omite mencionar el lugar donde está, cabe entender que se asiste en su domicilio; en caso de que el empleador no pueda realizar el control de la dolencia por no hallarse en el domicilio o haberse mudado —y el empleador desconoce esa circunstancia— , el trabajador pierde el derecho a percibir remuneración por ese día. Si no pudo dar aviso o el medio utilizado no cumplió su fin, el trabajador tiene que demostrar la circunstancia que le impidió concurrir al trabajo (certificado médico) y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia. Resulta justificado no haber dado aviso cuando el impedimento se funda en la imposibilidad física o falta de medios de comunicación, o cuando la enfermedad resulta fehacientemente probada y sobre cuya existencia no cabe duda —una internación en un hospital municipal, una intervención quirúrgica de urgencia, una epilepsia. b) Sometimiento al control médico patronal. El art. 210, LCT, establece que "el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador". El control es una facultad del empleador que tiene carácter científico, ya que es efectuado por un médico, lo cual descarta cualquier tipo de constatación de otras personas que no sean profesionales. Se trata de un control de ausentismo. El empleador puede decidir que se efectúe o no, pero en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligación de dejarse revisar. Si el trabajador se opone, puede justificar una sanción y la pérdida de la remuneración del día de la inasistencia. Si el empleador no utilizó la facultad de verificar el estado de salud del trabajador, pierde la posibilidad de cuestionar exitosamente el certificado que éste presente, ya que no estará en condiciones de confrontarlo con otra opinión profesional. La facultad del empleador implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado, ni está obligado a hacerlo. La verificación se limita al control personal y a la compulsa de los antecedentes médicos en poder del trabajador, que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Lo mismo ocurre cuando el médico concurre y el trabajador no se encuentra en el domicilio, salvo que demuestre —mediante certificados médicos— que la dolencia le permitía ambular y acudió a consultas médicas o a someterse a algún estudio. El fundamento de la facultad de control del empleador radica en la circunstancia de que la LCT le impone la obligación de seguir abonando las remuneraciones y en la necesidad de conocer la magnitud de la dolencia, a fin de planificar los cambios adecuados —reemplazos, traslados, reorganización de los equipos de trabajo— para que la ausencia del trabajador no genere perjuicios en la continuidad del proceso productivo o los servicios. Si la empresa tiene servicio médico —consultorios en el establecimiento o en otro lugar— y el trabajador está en condiciones de ambular, debe someterse al control médico del empleador, dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el parte para que lo

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atienda el médico. En las empresas de más de 150 personas es obligatorio tener un médico en consultorio dos horas por turno (dec. 351/1979). Cuando el dictamen del médico personal del trabajador difiera en sus conclusiones con el del control empresario, lo correcto es recurrir a una tercera opinión profesional —puede ser una junta médica oficial en la órbita istrativa, aguardar a que el trabajador recurra a la justicia para que dirima la cuestión, o un galeno designado de común acuerdo por las partes. Como señala Miguel Maza, si bien es cierto que ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una junta médica, el art. 62, LCT, ha establecido una regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica, utilizando criterios de colaboración y solidaridad cuando se planteen controversias. c) Presentación del certificado médico. La LCT no obliga al trabajador a presentar certificados médicos —aunque resulta conveniente hacerlo—, resultando suficiente con avisar la ausencia y la causa. Esto puede justificarse cuando se trata de enfermedades impeditivas circunstanciales — fiebre, gripe, problemas estomacales—, que inclusive tornan isible que no haya recurrido a un médico; el empleador es el que tiene la facultad de efectuar el control médico patronal para verificar si lo aducido por el trabajador es cierto. Sin embargo, debe presentar el certificado médico que acredite fehacientemente la causa de la ausencia cuando se trata de una afección de cierta gravedad que le impedirá prestar tareas por varios días. Lo importante es dar aviso al empleador de la enfermedad, salvo las excepciones legales analizadas. Por ejemplo, si el trabajador puede ambular pero no se pudo comunicar telefónicamente, debe ir personalmente a la empresa a dar aviso o bien enviar un telegrama. Pero si no avisa y al día siguiente presenta un certificado expedido por el médico en su consultorio, la empresa lo podría sancionar por no haber concurrido ni avisado sin causa justificada. Si el trabajador no avisa, pero llamó al médico y éste confeccionó un certificado en su casa y al día siguiente se presenta a trabajar, el empleador debería pagarle el día y reconocer el certificado. En caso de discrepancia entre lo dictaminado por el médico particular del trabajador — o de la obra social a la que esté afiliado— y el médico de la empresa, no se puede dar preeminencia a ninguno de ellos, por lo cual se debe requerir una junta médica oficial en la órbita istrativa, o bien aguardar a que el trabajador recurra a la Justicia para que dirima la cuestión; hasta entonces, el trabajador no percibe salario por los días que faltó aduciendo enfermedad y la empresa no justificó. Cabe presumir como ciertas las constancias de los certificados expedidos por los profesionales médicos, salvo que se produzca prueba que demuestre lo contrario. Si bien el hecho de acompañar un certificado médico no acredita de por sí que se encuentre justificada su inasistencia, ello no amerita que el empleador pueda negarle valor, sin realizar otras diligencias a fin de dilucidar el verdadero estado de salud del trabajador. Los certificados médicos para tener plena validez deben cumplimentar determinados requisitos: 1) Nombre y apellido del paciente. 2) Fecha. 3) Diagnóstico. 4) Tratamiento y necesidad de reposo o no. 5) Lugar de atención: domicilio o consultorio. 6) Firma y sello del médico En la práctica, si la empresa tiene servicio médico —consultorios in situ o en otro lugar— y el trabajador está en condiciones de ambular, debe someterse al control médico del empleador, dirigiéndose al establecimiento a primera hora y pedir el parte para que lo 578   

atienda el médico. Cabe recordar que, según el dec. 351/1979 (reglamentario de la ley 19.587 —Ley de Seguridad e Higiene—) en las empresas de más de 150 personas, es obligatorio tener un médico en consultorio dos horas por turno.

III. LICENCIA POR ENFERMEDAD. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS RETRIBUIDOS Los dos elementos a tener en cuenta para determinar la duración de los plazos en que el empleador debe abonar remuneración son la antigüedad del dependiente y las cargas de familia. La primera parte del art. 208, LCT, establece que "cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos en que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses, respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifieste transcurridos los dos años". Es decir, que los plazos de tres a doce meses retribuidos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología genera plazos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad. Asimismo, si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de enfermedad retribuido, los días no utilizados pueden ser gozados en el caso de producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad (que la ley denomina recidivas —repeticiones— ) dentro del plazo de dos años desde que fue notificada fehacientemente al empleador. Agotado dicho plazo, las recidivas no generan derecho a otro período retribuido; ese derecho renace a los dos años de su primera manifestación. Cuando una misma enfermedad produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos años de su primera exteriorización se considera que se trata de una sola dolencia que da derecho al cobro de los salarios respectivos. El último párrafo del art. 208, LCT, establece que "la suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuesta por el empleador no afectará el derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes". Por lo tanto, el derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, previstos en el art. 208, LCT, pero tiene la opción de aplicar la suspensión durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante. Asimismo, se ha establecido jurisprudencialmente que a los efectos de la antigüedad deben considerarse como tiempo de servicio los lapsos en los cuales el trabajador esté eximido de prestarlo por causa que no le es imputable, con independencia de que durante esos períodos perciba o no remuneración, lo que incluye los períodos de ausencia por accidente o enfermedad inculpable y el año de reserva del puesto (art. 208 y 211, LCT) 579   

(sala 4ª, 28/2/2011, "Bertazzoli, María Gabriela v. Superintendencia de Riesgos del Trabajo"). En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el régimen fijado en la LCT, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichos contratos. La extensión de los plazos establecidos en el art. 208, LCT, están limitados por la duración del contrato. La obligación del empleador de pagar los salarios por enfermedad o accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato (agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y en el de temporada, al finalizar el período que corresponde al ciclo o temporada, ya que entre temporadas no hay prestación de trabajo ni pago de remuneraciones. En el período de prueba (art. 92 bis, LCT, redacción según art. 2, ley 25.877), el trabajador goza de la protección en materia de accidente o enfermedad inculpable, con excepción de la indemnización por incapacidad absoluta (art. 2, párr. 4º, LCT): el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad inculpable como máximo hasta el vencimiento del plazo del período de prueba (tres meses). El concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. La Ley de Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar primario, que es el integrado por el cónyuge, los hijos solteros hasta los 21 años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional comercial o laboral, los hijos solteros mayores de 21 años y hasta los 25 años, inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular mayores de 21 años, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o istrativa. Se incluye también a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de éste trato familiar ostensible. Asimismo, la Dirección Nacional de Obras Sociales puede autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del afiliado titular y que estén a su cargo (art. 9). Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es pacífica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los plazos de licencia remunerada. En cuanto al concubinato, el conviviente debe integrar el concepto amplio de carga de familia. El concepto de carga de familia comprende también a quienes de algún modo dependan, para su subsistencia, de los ingresos de aquellas personas que trabajan y con las que comparten su remuneración. El cónyuge y los hijos —menores de 21 años— conforman el grupo familiar primario, es decir, constituyen una carga de familia prescindiendo de que contaren o no con ingresos propios. Ello por cuanto la circunstancia de que el cónyuge eventualmente trabajase o tuviese sus propios ingresos no obsta a que se lo considere a los fines previstos por el art. 208 de la LCT, puesto que resulta acreedor a potenciales derechos alimentarios, tal como lo prevé el art. 98 de la Ley de Matrimonio Civil.

IV. DISTINTAS HIPÓTESIS: REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. INCAPACIDAD ABSOLUTA Durante el período de licencia con goce de sueldo, o bien durante el plazo de reserva o al concluir éste, se pueden producir distintas alternativas respecto del estado de salud del 580   

trabajador: puede regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad y el empleador debe otorgarle tareas adecuadas; o no regresar por padecer una incapacidad absoluta que le impide continuar trabajando, o por haber fallecido. Estas posibilidades son tratadas detalladamente en el art. 212, LCT, sin perjuicio de los mejores beneficios que puedan surgir de los estatutos especiales o de los convenios colectivos aplicables, ya que la LCT es el piso mínimo. La disminución de la capacidad laboral es definitiva cuando no es reversible, es decir, cuando no existen razonables expectativas científicas de que el trabajador recupere, total o parcialmente, la pérdida. Consolidada la pérdida parcial de capacidad, el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes con su capacidad actual. La incapacidad puede ser transitoria (temporaria) y produce efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo, o definitiva (permanente) —sea parcial o absoluta— y puede producir efectos extintivos. La hipótesis de fallecimiento es tratada en el capítulo "Distintas formas de extinción del contrato".

1. Incapacidad definitiva parcial El párr. 1º del art. 212 establece que "vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultare una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración". El trabajador tiene que demostrar que fue dado de alta con incapacidad y que solicitó tareas livianas o adecuadas a la disminución de su capacidad. El empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes a su capacidad actual (por ejemplo, más livianas).¿La disposición del art. 212LCT no prevé la utilización por parte del empleador de la facultad de dirección para modificar la metodología de trabajo. No persigue la creación de nuevas plazas ni la modificación de las existentes en cuanto a su modo de desenvolvimiento, sino que determina como obligación a cargo del empleador la de reinsertar al dependiente afectado por una minusvalía laboral en un puesto diferente y dentro de las posibilidades que brinda la empresa en marcha (sala 2ª, 27/12/2012, "Gutiérrez, Rubén Edgardo v. Colectiveros Unidos SA"). Pueden producirse tres situaciones que están expresamente contempladas en los tres primeros párrafos del art. 212, LCT: a) Si el trabajador se reintegra al trabajo y el empleador le otorga las nuevas tareas que puede ejecutar de acuerdo con la disminución de su capacidad: el contrato de trabajo continúa normalmente y el empleador le debe pagar la misma remuneración que percibía con anterioridad (párr. 1º). b) Si el empleador no puede otorgarle tareas que el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es decir porque no tiene tareas livianas o acordes a su capacidad: el contrato se extingue y debe abonar una indemnización equivalente a la prevista en el art. 247, LCT—la mitad de la indemnización del art. 245, LCT— (párr. 2º). Cabe destacar que la causa no imputable al empleador a la que hace referencia el art. 212, LCT—que torna imposible otorgar tareas livianas y debe acreditar fehacientemente— debe ser más grave que la simple inconveniencia; la norma le impone realizar un esfuerzo 581   

necesario para cumplir su deber de ocupación. Por ejemplo, la mera falta de justificación económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio. Si bien el empleador no está obligado a modificar la estructura de su empresa, sino a reubicar al trabajador, cuando es posible, dentro de la estructura existente, para que se configure causa no imputable debe consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar. No interesa para qué tipo de tareas fue contratado el trabajador, debiendo valorarse en sentido amplio la calificación profesional del dependiente. Incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas para el trabajador parcialmente incapacitado, en los términos del art. 212, LCT, máxime si se tiene en cuenta el principio de las cargas probatorias dinámicas, que según las circunstancias del caso hace recaer la carga en la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. c) Si el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo: el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad contemplada en el art. 245, LCT (párr. 3º). La indemnización prevista por el tercer párrafo del art. 212 de la LCT constituye una sanción para el empleador que deliberadamente omite el cumplimiento de sus obligaciones, que en lo específico se traducen en dar ocupación a su dependiente en tareas compatibles a su nueva aptitud psicofísica. La inexistencia de tareas de tal índole es un hecho cuya prueba corresponde al empleador, si éste intenta por esa vía eximirse de pagar la indemnización completa del art. 245LCT.

2. Incapacidad absoluta En caso de que el trabajador no pueda reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total (absoluta), es decir aquella que equivale al 66% o más de la capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva, se extingue el contrato de trabajo. Sin embargo, no se trata de una pauta rígida de evaluación, ya que se deben tomar en consideración las particulares y concretas circunstancias de cada caso, y si existe o no posibilidad de desempeñar su actividad habitual o sustituir ésta por otra compatible con sus aptitudes profesionales. Ello es así porque ni la concesión del beneficio de jubilación por invalidez ni el dictamen emitido por la SAFJP es prueba definitiva a dichos fines. Siguiendo a Guibourg(2), podría afirmarse que el trabajador estará incapacitado en forma absoluta cuando no tenga perspectivas serias de ganar su sustento mediante una actividad remunerada dependiente o autónoma, aun cuando conserva parte de sus funciones psicofísicas. Resulta discutible si se puede considerar incapacitado en forma absoluta a un trabajador que padece una grave enfermedad que le impide trabajar, pero que permanece en su puesto con riesgo a su salud. Sobre el particular, si bien deberían analizarse las particulares circunstancias de cada caso, la propia prestación de tareas descartaría prima facie que el trabajador se encontraba incapacitado en forma absoluta. Esta hipótesis está contemplada en el párr. 4º, art. 212, que establece que "cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley". 582   

La incapacidad absoluta a la que se refiere el art. 212, LCT, se produce cuando el trabajador, por cualquier motivo (no imputable), no puede seguir trabajando en las tareas que cumplía ni en ninguna otra. Imposibilita la prestación de las tareas y afecta en forma definitiva su capacidad de ganancia, ya que le impide la reinserción en el mercado de trabajo. Es toda disminución física o psíquica que afecta al trabajador impidiéndole reintegrarse al mercado laboral en condiciones de competitividad: no se exige una minusvalía que no le permite hacer nada, sino la que no permite al trabajador realizar una labor en las condiciones de intensidad y continuidad que todo trabajo requiere. Para que sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral. Esta situación puede producirse durante el plazo de conservación del empleo o no, ya que lo trascendente es que el contrato siga vigente. Esto resulta aplicable para el retiro por invalidez contemplado en el art. 48, inc. a, ley 24.241. El fallo plenario 254 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (10/12/1986) estableció que "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212, párr. 4º, LCT, el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211". La doctrina mayoritaria —como quedara dicho— entiende que se trata de una prestación de la seguridad social que la ley puso a cargo del empleador a fin de hacer su pago en forma directa. La indemnización por incapacidad absoluta provocada por una enfermedad inculpable — por ejemplo hemiplejia, infarto de miocardio, etc.— es un resarcimiento por la terminación del contrato motivada en la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios en ese trabajo o en cualquier otro; el trabajador no puede, en el futuro, reinsertarse en el mercado de trabajo ni obtener un nuevo empleo porque no tiene la posibilidad de desarrollar ninguna actividad futura, lo cual afecta definitivamente su capacidad de ganancia. El último párrafo del art. 212, LCT, establece que "este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto". De lo expuesto surge que el beneficio otorgado por la ley es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos, inclusive con las indemnizaciones de la LRT". Jurisprudencialmente se ha resuelto que corresponde su otorgamiento sin perjuicio de las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo y de los resarcimientos del Código Civil y Comercial; asimismo, resulta compatible con la obtención del beneficio jubilatorio ordinario o por invalidez. En cambio, no es acumulable con la indemnización del art. 245, LCT, ya que ésta también es una indemnización por cese. En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo —en caso de controversia— es mediante una pericia médica en sede judicial. Para ello no es suficiente la presentación de certificados médicos —aunque constituyen prueba documental que será tenida en cuenta— ni el otorgamiento de la jubilación por invalidez, ya que el trámite istrativo no es vinculante para el juez que no tomó intervención en dichas actuaciones. La jubilación por invalidez y la indemnización por incapacidad absoluta son instituciones distintas, reguladas por normas diferentes; como el empleador no es parte en el expediente previsional y no tiene la posibilidad de controlar la prueba médica que se efectúa en ese trámite, por sí sola no constituye un elemento de juicio válido para contraponerlo al informe pericial producido en el proceso judicial. En caso de producirse el cese del vínculo laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del art. 245, LCT, pero es improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador

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obtenga otra ocupación y, por ende, el preaviso —y obviamente la indemnización sustitutiva— carece de sentido. Es una causa de extinción del contrato que no requiere de las partes expresión de voluntad de disolverlo, resultando intrascendentes los actos disolutorios —renuncia, despido con causa— posteriores a la determinación de la incapacidad absoluta y definitiva. La circunstancia de que el trabajador haya reclamado la indemnización del párr. 4º, art. 212, LCT, ya disuelto el vínculo laboral por renuncia, no lo priva de su derecho a su percepción, porque dicho resarcimiento nace cuando la incapacidad laborativa absoluta y permanente torna imposible la continuidad del vínculo sin que este acto dependa de la formalidad de la rescisión; es suficiente que la incapacidad del trabajador se haya producido con anterioridad a la extinción del contrato.

V. RESOLUCIÓN 239/2013 MTEYSS (BO DEL 5/4/2013): OPCIÓN DE LA MODALIDAD DE TELETRABAJO PARA LOS TRABAJADORES QUE SE ENCUENTREN EN LA SITUACIÓN PREVISTA POR EL ART. 212, LCT Con fecha 15/3/2013, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó la res. 239/2013 (BO del 5/4/2013) enmarcada dentro de las acciones tendientes a fomentar el empleo de aquellos trabajadores que presenten mayores dificultades de inserción laboral. En este sentido, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 212, LCT se establece un sistema en virtud del cual, durante el año de reserva de puesto contemplado en la norma, pueden adecuarse los puestos de trabajo a las condiciones, habilidades y competencias del trabajador afectado para promover su retorno, tanto para la misma empresa como para una nueva empresa que tenga interés en su contratación.

VI. LIQUIDACIÓN DE SALARIOS POR ENFERMEDAD El principio general del art. 208, LCT, determina que el trabajador tiene derecho a percibir su remuneración habitual durante los lapsos que la ley indica, ya que se trata de un período de inactividad especialmente protegido: esa prestación tiene naturaleza salarial. La norma establece que "la remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interposición fueron acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador". La regla es que la remuneración del trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento, es decir, debe cobrar como si estuviese trabajando. Por eso refiere, por un lado, que la remuneración es la percibida al momento de la licencia, y luego establece que le corresponderán todos los aumentos que se otorguen en lo sucesivo.

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La LCT apunta a que no se reduzca el ingreso que perciba el trabajador en un momento en que debe afrontar gastos extraordinarios para su atención médica y farmacéutica, los cuales están parcialmente cubiertos por la obra social, como consecuencia de una contingencia social. El art. 103 de la LCT define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio art. 103 considera que la misma es debida aún cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el art. 208 del mismo cuerpo legal, prevé que durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de prestarse labores. De este modo, se aplica la doctrina establecida en los autos "Pérez, Aníbal Raúl v. Disco SA s/ despido", en el cual se ha dicho que el rubro tickets goza de naturaleza remuneratoria, no obstante lo normado por el art. 103 bis de la LCT, incs. b) y c), cuya inconstitucionalidad corresponde decretar (sala 3ª, 25/4/2011, "Glucksmann, Marina Inés v. Telefónica de Argentina SA"). Si el trabajador se enferma durante una licencia sin goce de sueldo convenida con el empleador, no tiene derecho al pago de salarios por enfermedad, ya que no existía expectativa de su parte a percibir contraprestación alguna en ese período. El mismo artículo se refiere a la forma de liquidar los salarios por enfermedad inculpable cuando el trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que "si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios". La forma de cálculo consiste en tomar el total de lo percibido, en concepto de remuneraciones variables, en los seis meses anteriores y dividirlo por seis para obtener el promedio mensual, o dividirlo por los días efectivamente trabajados para obtener el valor día. Para efectuar el cómputo de la remuneración se debe incluir la totalidad de las remuneraciones recibidas por el trabajador, cualquiera sea su modalidad —fijas, variables, principales y rias—, considerándose a tal efecto las horas extras, los premios o primas a la producción, los adicionales por altas calorías o tareas peligrosas en la industria metalúrgica, los premios por títulos técnicos, secundarios o por idiomas, los viáticos que se liquiden sin obligación de rendir cuenta, las bonificaciones por antigüedad, etcétera. La LCT apunta a que el trabajador enfermo no sufra por tal motivo ningún perjuicio económico, por lo cual durante su licencia por enfermedad debe cobrar la misma remuneración que hubiera percibido de haber trabajado, lo que torna viable el cómputo de horas extras para determinar el valor de los salarios a pagar, en la medida en que se demuestre que durante el período previo tal prestación era percibida regularmente por el trabajador enfermo. Las prestaciones en especie que el trabajador deje de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad deben ser valorizadas adecuadamente (art. 208, LCT). En caso de haber sido valorizadas en el convenio colectivo, debe estarse a lo allí dispuesto; de lo contrario, se debe determinar su valor. Si, por ejemplo, el dependiente presta servicios en una empresa de alimentación que le entregaba productos, ésta tiene que seguir entregándoselos o bien valorizarlos en dinero. En síntesis: 1) El personal mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la enfermedad o el accidente, sumado a los aumentos posteriores.

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2) El personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo percibido en el último semestre. 3) El personal que recibe sueldo y remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1, y respecto de las remuneraciones variables, el punto 2. El pago de la remuneración del trabajador imposibilitado por enfermedad o accidente inculpable puede efectuarse a un compañero de trabajo con una autorización suscripta por el dependiente; el empleador puede exigir la certificación de la firma, que es realizada por la autoridad istrativa laboral, judicial o policial del lugar, o por escribano público (art. 129, LCT).

VII. CONSERVACIÓN DEL EMPLEO El art. 211, LCT, dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los plazos del art. 208, LCT, y establece que el empleador puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Para que comience el período de reserva de puesto, el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuándo y hasta qué momento se extiende dicho plazo. El período de conservación del puesto es un plazo de suspensión del contrato de trabajo en el cual, si bien el trabajador no tiene derecho a percibir remuneración, debe ser considerado tiempo de servicio y computado como antigüedad en el empleo para la determinación de los beneficios que surjan de la ley, los convenios colectivos y los estatutos profesionales. Esto es así ya que se trata de una ausencia que no se produce por una causa imputable al trabajador, sino que es consecuencia de una enfermedad o accidente que no guarda vinculación con el trabajo; en consecuencia, se aplica analógicamente lo dispuesto en la LCT para los casos de suspensiones por desempeño de cargo electivo o sindical y por cumplimiento del servicio militar (arts. 214, 215 y 217, LCT). Sin embargo, para establecer el monto de la remuneraciones para el cálculo de indemnizaciones no se toman en cuenta los salarios que hubiera percibido el trabajador de no haber existido la suspensión. Durante la reserva de puesto persiste el derecho a la obra social al disponer el art. 10 de la ley 23.660 que existe "derecho de mantener cobertura sin obligación de efectuar aportes". La primera parte del art. 211, LCT establece que "vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos". Esto significa que una vez concluidos los plazos de enfermedad retribuidos, fijados por el art. 208 (tres, seis o doce meses, según el caso), comienza el plazo de reserva de puesto, que dura un año y en cuyo lapso el empleador sólo debe conservarle el puesto de trabajo pero no debe pagarle la remuneración. Durante ese año, el trabajador se puede reintegrar al trabajo, se le puede determinar una incapacidad absoluta o continuar imposibilitado de trabajar. Por ejemplo, podría suceder que un trabajador, que agotó sus licencias por enfermedades pagas (art. 208, LCT) y se halla en el plazo de conservación del empleo (art. 211, LCT), se reintegre al trabajo a los cuatro meses de haber comenzado el año de reserva; pero por

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tratarse de una enfermedad crónica, a los dos meses de trabajar deba faltar nuevamente por la misma enfermedad. En este caso le corresponde el tiempo faltante del plazo de conservación del empleo (ocho meses), pero no tiene derecho a una nueva licencia con goce de sueldo en virtud de lo explicado en el punto anterior al tratar las recidivas; tampoco tiene derecho a que se compute en forma íntegra el año de reserva del puesto. La segunda parte del art. 211, LCT dispone que "vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria". Por lo tanto, transcurrido el año de reserva, el contrato continúa vigente hasta que cualquiera de las partes decida disolverlo. El vencimiento del plazo de conservación del empleo no produce la ruptura automática del contrato; este acto debe ser formalizado por escrito y por medio de notificación fehaciente; en este caso, el empleador no paga indemnización.

VIII. DESPIDO El art. 213, LCT, dispone que "si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador". También contempla el supuesto de despido indirecto. La norma es una consecuencia del principio protectorio: la finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, imponiendo al empleador la obligación de pagar los salarios que le hubieren correspondido de continuar la relación laboral, hasta el alta médica o hasta concluir el plazo de licencia retribuida, ya que el daño provocado al trabajador está dado por la privación de goce pleno de dicha licencia. Además, le corresponden al dependiente las indemnizaciones por despido sin justa causa. En un régimen de estabilidad impropia relativa como el argentino, la incapacidad temporaria del trabajador emergente de un accidente o enfermedad inculpable no impide al empleador extinguir el contrato de trabajo sin esgrimir causa. El despido tiene plena eficacia extintiva: simplemente es un refuerzo a la protección contra el despido arbitrario. Lo único que dispuso la LCT es obligar al empleador al pago de las remuneraciones hasta el vencimiento de los plazos pagos de enfermedad o hasta la fecha del alta médica, si se produce con anterioridad a ese vencimiento. El alta médica es el acto médico por el cual se establece que el trabajador está en condiciones de prestar servicios. En la denominada alta con incapacidad, si bien el trabajador es dado de alta, presenta una incapacidad laborativa, transitoria —cuando puede disminuir o desaparecer— o definitiva —cuando deja secuelas permanentes. Las remuneraciones reclamadas con sustento en el art. 213, LCT, sólo pueden reconocer como presupuesto una incapacidad de carácter transitorio y una voluntad unilateral injustificada de dar por disuelta la relación. Pero ese reclamo no procede cuando la extinción del contrato la produjo la incapacidad total y absoluta. La norma no repara enfermedades, sino que protege al trabajador que durante el plazo de interrupción paga por accidente o enfermedad inculpable es despedido; no se necesita la acreditación de la enfermedad, sino la imposibilidad de laborar a consecuencia de ello. La 587   

simple existencia de una enfermedad no basta para que prospere el art. 213, LCT, sino que el trabajador debe probar concretamente que se estaba imposibilitado de prestar servicios a la fecha en que fue despedido y con posterioridad al cese por todo el tiempo de su reclamo. Para que proceda el reclamo de los salarios por enfermedad el actor debe acreditar que en el momento del despido se encontraba en la situación prevista en el art. 213, LCT, es decir que haya operado durante el plazo de licencia paga por enfermedades inculpables, circunstancia que no se encuentra demostrada en autos, ya que de los propios términos del actor se desprende que se encontraba trabajando al momento del distracto (sala 6ª, 15/3/2012, "Mazzella, Walter Javier v. Sobreaguas SA"). Evidentemente, en el art. 213 se ha incurrido en un error material al poner en cabeza del trabajador la prueba de la fecha del alta médica. Esta prueba debe pesar sobre el empleador, que es el que tiene interés en demostrar que se ha producido con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 208, para evitar pagar la remuneración hasta el final del período remunerado (tres, seis o doce meses, según su antigüedad y carga de familia).

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para intimar al trabajador a reintegrarse a sus tareas Ante sus inasistencias injustificadas desde el día [...], intímole plazo dos días hábiles reintégrese a sus tareas, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo. 2. Contestación del trabajador justificando sus inasistencias Rechazo por improcedente y maliciosa intimación cursada por telegrama nro. [...]. Mediante comunicación telefónica le hice saber que no podía concurrir a prestar tareas por estar enfermo; su actitud denota una evidente mala fe. Notifícolo expresamente que continúo enfermo, me hallo en mi domicilio particular. Certificado médico a su disposición. 3. Telegrama notificando enfermedad inculpable Comunícole me hallo imposibilitado de prestar servicios por enfermedad, art. 208, LCT. Me hallo en mi domicilio particular. Certificado médico a su disposición. 4. Contestación del empleador intimando a presentar certificado Intímole 48 hs. presentar certificado médico apercibimiento de considerar inasistencias injustificadas.

bajo

5. Contestación del empleador disponiendo control médico Presentarse en servicio médico sito en [...], el día [...], a fin de realizar exámenes médicos (art. 210, LCT). 6. Telegrama denunciando incapacidad absoluta Hallándome en uso de licencia paga (art. 208, LCT) y habiéndome sometido a estudios médicos y complementarios en el sanatorio [...], se ha detectado que padezco las siguientes 588   

afecciones [...] lo cual me incapacita en forma absoluta en los términos del art. 12, LCT. Certificados médicos a su disposición. Consecuentemente, intímole plazo dos días hábiles pague indemnización por extinción de vínculo en los términos del art. 212, párr. 4º, LCT, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales en procura de su cobro. 7. Contestación de la empresa que niega la incapacidad absoluta Niego por no constarme la incapacidad absoluta en los términos del art. 212, LCT, alegada por Ud. Intímole acompañe certificados médicos a los que hace referencia y se presente el día [...] muñido de los mismos a la revisación médica que se llevará a cabo en el [...], bajo apercibimiento de considerar no probada la causal de extinción alegada y considerar despido indirecto sin causa. 8. Telegrama de extinción por vencimiento de plazo de reserva Notifícole que habiéndose vencido el plazo de reserva de puesto que prescribe la LCT por enfermedad sin que se reintegrara al trabajo, queda extinguido el contrato de trabajo (art. 211, in fine, LCT). 9. Telegrama de intimación a reintegrarse al trabajo En virtud de que el dictamen de nuestro equipo médico lo autoriza a trabajar en sus tareas habituales que no requieren esfuerzo alguno, intímole a reintegrarse a su trabajo en el plazo de dos días hábiles, caso contrario disolveré el contrato de trabajo por su culpa. 10. Telegrama de rechazo a despacho anterior Rechazo telegrama nro. [...] por improcedente y malicioso. Me encuentro impedido de desarrollar una tarea continua ya que estoy siendo sometido a un tratamiento por artrosis. Certificados médicos a su disposición. 11. Telegrama para reclamar tareas livianas En virtud del alta médica otorgada con un 30% de incapacidad, intimo plazo dos días hábiles se me concedan tareas acordes con la misma, de acuerdo con lo prescripto por el art. 212, LCT, caso contrario consideraré que me han sido negadas injustificadamente tareas, disolveré el contrato de trabajo por su culpa y procederé a reclamar las indemnizaciones legales pertinentes (art. 212, párr. 3º, LCT). Certificado de alta médica con indicaciones de las tareas que puedo realizar a su disposición. 12. Telegrama por el pago correcto de los salarios por enfermedad Ante pago insuficiente de salarios por enfermedad, violando lo dispuesto en el art. 208, LCT, no habiéndose liquidado los rubros variables —horas extras, premios y adicionales— , intimo integración de las diferencias en el plazo de dos días 589   

hábiles, bajo apercibimiento de accionar legalmente en procura de su cobro. 13. Certificado médico que acredita la imposibilidad de trabajar (Nombre del médico) [...] Matrícula nro. [...] Domicilio [...] Teléfono [...] Certifico, en mi carácter de médico [...], que el día [...] he examinado a [...] (quien ha acreditado su identidad con [...]), en el domicilio [...]. Asimismo, después de analizar los elementos referidos al paciente [...] he efectuado el siguiente diagnóstico: [...]. Por tanto, el paciente estará imposibilitado para trabajar en tareas [...] desde el día [...]/[...]/[...] inclusive, hasta el día [...]/[...]/[...] inclusive. Extiendo el presente certificado a solicitud del paciente y al sólo efecto de ser presentado ante [...], en Capital Federal a los [...] días del mes de [...] de [...]. [...] (Firma y aclaración)

JURISPRUDENCIA 1. Reconocimiento médico. Obligación de dar aviso. Control La necesidad del empleador de verificar el estado de salud puede legitimar la exención de prestar servicios, pero no la suspensión del pago de salarios. Y si bien la empleadora no estaba obligada, en el caso, a reitir al actor, salvo en el supuesto de determinación de una incapacidad funcional definitiva y parcial, si lo hizo libremente, aunque limitando los alcances de su compromiso, asumió con ello en plenitud las consecuencias de ese acto (sala 8ª, 30/4/2009, "Lescano, Alfredo v. Curtiembre Becas SA"). Si bien es cierto que ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligación de la empresa de convocar a una Junta Médica ante la discrepancia que se produzca entre las certificaciones médicas presentadas por un trabajador y el resultado del control médico previsto en el art. 210, LCT, cabe recordar que el art. 62, LCT, ha establecido una regla genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica. Esta regla genérica de conducta resulta aplicable al caso en el que deriva de las reglas de los arts. 208/210, LCT, la necesidad de resolver con criterio de colaboración y solidaridad, las controversias que se plantean, máxime cuando desde 1976 se modificó el cuestionado sistema del art. 227 originario y el cual no fue reglamentado, así como teniendo en cuenta que lo que se halla en juego es nada más ni nada menos que el ingreso económico que la ley ha previsto como sucedáneo del salario. Para más, la doctrina y la jurisprudencia tienen 590   

dicho que, con un criterio de solidaridad y colaboración, constituye un obrar prudente del empleador realizar al menos una tercera consulta —del voto del Dr. Maza— (sala 10ª, 12/7/2006, "Casaccio, Graciela Cristina v. Transporte Automotor Plaza SA"). 2. Enfermedad inculpable. Alcoholismo. Consumo de drogas La empresa demandada que se dedicaba a la fabricación de bebidas alcohólicas es responsable en los términos de la Ley de Accidentes del Trabajo de la enfermedad padecida por el trabajador —adicción crónica al alcohol, con situación de demencia alcohólica, cirrosis hepática y polineuritis periférica—. Esto es así porque si bien la demandada había prohibido la ingesta de alcohol dentro del horario de trabajo, los controles para su cumplimiento eran insuficientes y tampoco se había implementado un sistema de exámenes periódicos adecuados a fin de detectar la posibilidad de los dependientes de contraer el síndrome de alcohol-dependencia, teniendo en cuenta que la actividad implicaba un serio riesgo en tal sentido (sala 1ª, 14/9/2001, "Pereyra, Valerio v. Cervecería y Maltería Quilmes SA"). Si el actor debido a un cuadro de labilidad emocional que lo condujo al consumo de drogas debió hacer uso de licencia para internarse en el CENARESO, tal situación encuadra en las disposiciones de los arts. 208 y ss., LCT. El criterio adoptado en tal sentido debe reputar tal afección como enfermedad inculpable semejante al alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio, toda vez que las causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes psicológicos y sociales, como ser compulsión adictiva, violencia doméstica y marginalidad (sala 2ª, 8/2/2000, "Tapia, Ciro v. Empresarios Transporte Automotor de Pasajeros SA Etapsa"). 3. Liquidación de salarios por enfermedad Si el trabajador luego de una licencia por enfermedad y gozando de la conservación de su puesto de trabajo, al estar en condiciones de reintegrarse a sus tareas, puso su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora entregándole el certificado médico en que así constaba y el empleador no lo reincorporó haciendo uso de su derecho de control, éste deberá abonar al trabajador los salarios caídos a partir del momento en que se demuestre que estaba en condiciones de prestar servicios, por el hecho de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de su empleador (arg. art. 103, LCT) (sala 3ª, 23/3/2006, "Aidar, Miguel Carlos v. Capillitas SA"). Pretender que a la trabajadora no le resulte aplicable el dec. 1273/2002 —esto es, la asignación no remunerativa de $ 100— por encontrarse en uso de licencia por enfermedad, no se corresponde con lo que la Ley de Contrato de Trabajo establece en cuanto a los salarios por enfermedad (arg. art. 208, LCT) (sala 3ª, 7/12/2005, "Heredia, Mónica Inés v. Clean Master SA y otro"). La empleadora, una vez producida la contingencia prevista en el art. 208, LCT, no puede sustraerse válidamente de la responsabilidad que establece dicha norma, y la circunstancia de que la considerara relacionable o no con un accidente no la exime de esa obligación, sobre todo cuando no existan dudas que se trató de un accidente "inculpable" y que no se hubiera denunciado que por haber contratado una ART, debía ser ésta la obligada al pago en los términos del art. 13 de la LRT (sala 2ª, 30/3/2015, "Achaval, Roberto v. Amercon SA y otro"). En un fallo de sala 10ª C. Nac. Trab., in re "Amaro Belki, Janet v. Centralab y otro s/ despido" se sostuvo que la asignación prenatal —en el caso de una trabajadora con más de 5 años de antigüedad que había notificado debidamente su embarazo a su empleadora debiendo hacer reposo durante los últimos meses de gestación por complicaciones en su estado— es asimilable o se identifica con las asignaciones familiares, 591   

las cuales constituyen prestaciones que contempla el sistema de seguridad social para compensar al trabajador de los gastos que pudieran ocasionar los deberes familiares. Por ende, corresponde confirmar la sentencia de origen con fundamento en dicho fallo y en consecuencia hacer lugar a la duplicación del tiempo de duración de la licencia paga por enfermedad inculpable (sala 5ª, 27/3/2015, "Díaz Belisle, María Celeste v. Over Edenia SA"). 4. Despido del trabajador. Art. 213, LCT El art. 208, LCT otorga el derecho por "cada accidente o enfermedad inculpable" y si la trabajadora era portadora de dos afecciones distintas —una física y otra psicológica— , aun cuando las mismas pudieran haberse superpuesto en un mismo período de tiempo, tenía derecho a gozar de una nueva licencia paga cuando una de las dolencias le impedía concurrir a su trabajo de la misma manera que lo venía haciendo antes de su licencia psicológica. La decisión de la actora de colocarse en situación de despido indirecto, ante la negativa de su empleadora de otorgarle la licencia en cuestión, fue ajustada a derecho, pues tal comportamiento constituyó injuria suficiente en los términos del art. 242, LCT (sala 8ª, 28/5/2009, "Almirón, Aurora v. SPM Sistema de Protección Médica SA"). Frente al informe del profesional que revisó a la actora y le otorgó el alta médica, no resulta objetable que la accionada la intimara para que se presente a trabajar. Si ella consideraba que tal dictamen se contraponía con el de otros galenos que la atendían, debió poner tal extremo en conocimiento de la principal, pero en ningún caso disolver la relación laboral (sala 1ª, 9/5/2003, "Banegas, Karina F. v. Petrolera del Cono Sur SA"). En la hipótesis del art. 213, LCT, aunque el despido es válido, se otorga derecho al trabajador para que perciba, además de las indemnizaciones derivadas del despido, los salarios correspondientes a todo el período en que estuviese imposibilitado de prestar servicios por causa de su patología, o bien por el lapso prescripto por el art. 208, LCT. Por su naturaleza, en rigor de verdad este pago se asemeja más a una indemnización, representativa de los importes que hubiese debido percibir de no haberse extinguido el vínculo. Una vez producida la desvinculación del trabajador, éste ya no se encuentra sujeto al control del patrono, poniendo el art. 208 in fine,LCT al trabajador a cargo de la prueba de que continúa enfermo e imposibilitado de trabajar (sala 4ª, 30/4/2015, "Otegui Cristina Judit v. Fundación Educare"). 5. Art. 212, LCT. Reincorporación al trabajo. Incapacidad definitiva parcial Sin desmedro sustancial de la facultad de organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65, LCT), el art. 212, párr. 2º, LCT, sólo justifica la falta de dación de tareas livianas en los casos en que la demandada no pudiera dar cumplimiento con su obligación por circunstancias que no le fueran imputables. No se trata de que lo obligue a crear un puesto de trabajo innecesario, sino de que se adopte un criterio de cierta elasticidad cuando razonablemente la estructura propia de la actividad permite avizorar que ciertos sectores de trabajo son necesarios (sala 7ª, 17/9/2003, "Barbe, José v. Metrovías SA"). La imposibilidad del empleador de dar otras tareas al trabajador incapacitado por un accidente o enfermedad inculpable, que torna aplicable la indemnización reducida del art. 247, LCT, requiere que el empleador primeramente aguarde el transcurso de los plazos de suspensión de ciertos efectos del contrato con goce de haberes (art. 208, ley cit.) —en el caso, un año por accidente cerebro vascular— y un segundo año de reserva del puesto sin goce de haberes (art. 211, ley cit.). Si el trabajador reanuda la prestación de tareas luego de la suspensión del contrato de trabajo por razones de salud (art. 208, LCT) —en el caso, accidente cerebro vascular— y luego manifiesta no poder realizar sus tareas, debe entonces aplicarse el art. 211 de la citada normativa y ofrecer el empleador tareas acordes o, en su defecto, reservar el puesto por un año a la espera de la recuperación y/o incapacidad 592   

definitiva, a cuyo término recién podrá rescindir el contrato con la indemnización del art. 247, ley citada (Sup. Trib. Just. Misiones, 15/6/2000, "Braga, Vicente v. Expreso Singer SAT"). 6. Cambio de tareas. Otorgamiento de tareas livianas Si bien en el caso el actor reclamó tareas livianas, el consorcio respondió disolviendo el contrato por carecer de las mismas, abonándole la indemnización prevista en el art. 247, LCT, lo cierto es que la demandada no ignoraba que la incapacidad que aquejaba al trabajador era total y absoluta para sus tareas, toda vez que un año antes había sufrido la amputación de su pierna izquierda. En consecuencia, en atención al principio de buena fe contractual y los antecedentes del caso, correspondería se le abonara al accionante la diferencia indemnizatoria solicitada sobre la base del art. 212, párr. 4º. No corresponde el incremento solicitado con fundamento en el art. 16, ley 25.561, toda vez que el supuesto de autos no responde al contemplado en dicha normativa, ya que nos hallamos frente a una extinción del contrato por causas naturales —incapacidad absoluta sobreviviente— (sala 1ª, 27/10/2005, "Gaona, Pablo v. Consorcio de Propietarios Edificio Montevideo 770 y otros"). Frente a la discrepancia entre dos criterios médicos y la ausencia de organismos oficiales donde dirimir la cuestión, es el empleador quien debe arbitrar una prudente solución para determinar la real situación de su empleado. Incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas adecuadas para el trabajador parcialmente incapacitado (sala 7ª, 17/9/2003, "Barbe, José M. v. Metrovías SA"). 7. Art. 212, párr. 3, LCT. Preaviso Sólo en el supuesto del párr. 4º del art. 212, LCT, que regula el caso de extinción de la relación por imposibilidad absoluta de ejecución, no rige la obligación de preavisar, exigencia que sí rige en los supuestos de los párrs. 2º y 3º, obligación que es conceptual y prácticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo (sala 8ª, 8/2/2000, "Ceccherini, Norberto N. v. Línea 213 SA de Transporte", DT 2001-A-1000). 8. Incapacidad absoluta. Indemnización del art. 212, párr. 4º, LCT En caso de haberse iniciado el lapso de un año previsto por el art. 211, LCT, la empleadora debe adoptar alguna de las alternativas previstas por el art. 212, a saber, otorgar las tareas si está en condiciones de hacerlo, comunicar al trabajador la imposibilidad de ocuparlo en esas condiciones o —si aquél se encuentra definitivamente incapacitado— poner fin a la relación con el pago de las indemnizaciones respectivamente previstas por los párrs. 2º y 3º de la norma citada. Por ello, la sola manifestación de haber celebrado un acuerdo con el actor —sin producir prueba idónea al respecto— para que se le abonara el 50% de las remuneraciones por el período de licencia, carece de sustento jurídico, ya que aun habiendo acreditado dicho acuerdo —lo cual tampoco sucedió— ello habría merecido reproches (conf. arts. 12, 58 y concs., LCT) (sala 6ª, 29/2/2008, "Sanabria, Miguel Rubén v. Secoma Automatismes SA y otro"). Para establecer el monto de la indemnización del art. 212, párr. 4º, LCT, debe computarse como tiempo efectivo de servicio el lapso correspondiente a la licencia por enfermedad. En cuanto al período de reserva del puesto de trabajo de un año posterior al vencimiento de la licencia por enfermedad, como se trata de una licencia legalmente prevista y de un vínculo que se mantiene vigente, y que el art. 9º, LCT, impone resolver la situación de duda en el sentido más favorable al trabajador, al igual que las licencias pagas, el lapso de licencia del art. 211, LCT, es computable a los fines de establecer la antigüedad en el empleo. En cambio no corresponde adoptar similar criterio respecto del período posterior al año de 593   

reserva de puesto en el que se considera subsistente la relación, porque al vencer el lapso previsto en el art. 211, LCT, las partes, si bien no resolvieron el vínculo, tácitamente itieron la liberación recíproca de sus débitos. A diferencia de los lapsos de inactividad laboral, no existe una disposición legal o convencional que establezca el derecho del trabajador a gozar de una licencia adicional una vez vencido el lapso previsto en el art. 211, LCT (sala 2ª, 27/3/2008, "Lojko, Francisco v. Monarfil SA"). 9. Acumulación de indemnizaciones El incremento indemnizatorio del art. 2º, ley 25.323, se encuentra supeditado a los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233, 245 y 6º y 7º, ley 25.013. Pero si como en el caso, la extinción del vínculo contractual se operó en virtud de lo normado en el art. 212, párr. 4º, LCT, el hecho de que deba abonarse una indemnización igual a la contemplada en el art. 245, LCT, no autoriza a hacer una interpretación extensiva del incremento del art. 2º, ley citada (sala 1ª, 13/5/2004, "Boccolini, René v. Sebamar SA y otros"). 10. Renuncia durante la licencia. Validez No tiene fundamento legal el argumento referido a que la renuncia del trabajador durante el período de licencia por enfermedad o accidente no es válida, porque la LCT no prevé tal imposibilidad, ni siquiera, restringe la facultad de despedir sin causa por parte del empleador, pues si bien el preaviso notificado al trabajador enfermo o accidentado carece de efectos y sólo comienza a correr a partir del momento en que cesa la causa que determinó la suspensión de la prestación de servicios, lo cierto es que aun así el despido es eficaz, sin perjuicio de que el empleador deba abonar además de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado, los salarios correspondientes a los días de licencia por enfermedad o accidente hasta el vencimiento de éstas o hasta la fecha del alta (arts. 239 y 213, LCT) (sala 3ª, 31/7/2009, "Falbo, Andrés v. Raón Vilaro e Hijos").

CAPÍTULO XV - SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. CONCEPTO DE SUSPENSIÓN La suspensión es una característica particular del contrato de trabajo contemplada en la LCT; consiste en una interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes.

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La interrupción es transitoria porque puede durar sólo un tiempo determinado; y afecta a alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes porque subsisten otras. Lo trascendente es que el contrato sigue vigente y limita sólo algunos de sus efectos. La suspensión es una manifestación del principio de continuidad del contrato y de la estabilidad —que lo diferencia de los contratos civiles y comerciales—, y tiene por finalidad mantener subsistente el vínculo y evitar la ruptura del contrato, sin perjudicar los intereses de la empresa y del trabajador. En los casos en que la ley establece que las suspensiones no generan la obligación del empleador de pagar la remuneración —suspensiones por causas económicas y disciplinarias—, al tener en cuenta el carácter alimentario del salario, la LCT no sólo fija plazos máximos, sino también una serie de requisitos que necesariamente deben cumplimentarse para que la suspensión se considere válida.

1. Notas características Las principales características que se presentan en todas las suspensiones son las siguientes: 1) Son siempre temporarias: las suspensiones están limitadas en el tiempo y en algunas de ellas el empleador puede reemplazar al trabajador suspendido mediante un contrato eventual —por ejemplo, en la suspensión por maternidad o enfermedad. 2) Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes: por ejemplo, una enfermedad, si bien se origina en el trabajador, no depende de su voluntad, mientras que una suspensión por causas económicas se origina en la decisión del empleador. 3) Pueden o no devengar salario según la causa que las produce: por ejemplo, el empleador debe pagar la remuneración en caso de suspensión por enfermedad —por el tiempo establecido en el art. 208, LCT—, pero no debe abonarla en caso de suspensión disciplinaria o por razones económicas. 4) Siempre subsisten las prestaciones de conducta: como el deber de actuar de buena fe y la obligación de no incurrir en concurrencia desleal. 5) Se computa o no la antigüedad según los casos: no se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad o culpa del trabajador o en su decisión —por ejemplo, la suspensión disciplinaria o la situación de excedencia—; en cambio, la antigüedad se computa cuando surge de la decisión o culpa del empleador —causas económicas o suspensión disciplinaria ilegítima. 6) Siempre subsisten los derechos indemnizatorios: ya que el contrato de trabajo sigue vigente. Las principales causas de suspensión del contrato de trabajo fijadas en la LCT son las siguientes: — Accidentes y enfermedades inculpables (arts. 208 a 213). — Desempeño de ciertos cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical (art. 217). — Causas económicas, disciplinarias y suspensión preventiva (arts. 214 a 224). — Licencia por maternidad (art. 177). — Estado de excedencia de la mujer (art. 183).

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II. SUSPENSIONES POR CAUSAS ECONÓMICAS Y DISCIPLINARIAS Las suspensiones por causas económicas —falta o disminución de trabajo y fuerza mayor— y razones disciplinarias se caracterizan por surgir de la decisión unilateral del empleador. Durante la suspensión, el trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneración.

1. Requisitos de validez Están enumerados en el art. 218, LCT, que establece que "toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador".

1.1. Justa causa Dado que el empleador está obligado a dar ocupación (art. 78), pagar la remuneración (art. 103) y, en general, a cumplir el contrato dentro del marco de la buena fe, la colaboración y la solidaridad (arts. 62 y 63) —que son deberes genéricos de conducta—, debe existir una causa que en forma justificada avale la suspensión de aquellos deberes, ya que tal disposición no puede tener como origen el sólo arbitrio patronal. El art. 219, LCT, dispone que "se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada". La enumeración del art. 219 es enunciativa y no taxativa, ya que no hace referencia a la suspensión de hecho del art. 153 ni a la suspensión preventiva del art. 224, LCT. El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensión y esa causa debe estar prevista en la ley; de lo contrario no se puede suspender. Finalmente es el juez quien valora si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa. Si el empleador suspende arbitrariamente a un trabajador, viola el deber de ocupación (art. 78) y el de buena fe (art. 63), al no ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador.

1.2. Plazo fijo Se requiere que tenga un plazo cierto; se debe establecer específicamente su duración, resultando conveniente que también contenga la fecha de comienzo y finalización. No es válida una suspensión por tiempo indeterminado. Si se colocó sólo la duración, el plazo debe contarse desde que la notificación es recibida por el trabajador, en forma corrida, incluyéndose los días inhábiles (arts. 6º y concs., del 596   

CCyCN). Además, cada suspensión en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos máximos fijados en la LCT (arts. 220 a 222).

1.3. Notificación por escrito Para dar a conocer la medida, el empleador debe utilizar, necesariamente, la forma escrita; por lo general se estila el telegrama, una carta documento o una nota cuya recepción debe firmar el trabajador. En este caso el empleador debe entregarle copia de la comunicación; de no hacerlo, acarrea la nulidad de la medida. Aunque no es habitual, también podría notificarse por medio de un acta labrada por un escribano o ante autoridad istrativa o judicial. La forma escrita sirve como medio de prueba, ya que quedan consignados los demás requisitos de validez de la suspensión: la justa causa y el plazo fijo. Este requisito protege el derecho de defensa en juicio del trabajador. El empleador debe efectuar la notificación con antelación suficiente a fin de no producir al trabajador daños que pueden evitarse. Queda perfeccionada con la recepción, es decir, cuando entra a la esfera de conocimiento del interesado (trabajador).

2. Plazos máximos La LCT fija plazos máximos por año aniversario para cada una de las suspensiones y para todas en conjunto: 1) Por falta o disminución de trabajo: treinta días (art. 220). 2) Por razones disciplinarias: treinta días (art. 220). 3) Por fuerza mayor: setenta y cinco días (art. 221). 4) En conjunto —por falta o disminución de trabajo, por razones disciplinarias y por fuerza mayor—: noventa días (art. 222). Se trata de plazos máximos legales de suspensión en un año. Se cuentan a partir de la última suspensión, es decir, por año aniversario y no por año calendario. La forma práctica de computar el tiempo y verificar si las suspensiones durante ese período anual no superan los treinta, setenta y cinco o noventa días —según se trate—, o sea, que no violan los plazos legales máximos y resulta correcta en orden a la extensión, es contar un año aniversario hacia atrás desde el momento en que se decidió aplicar una suspensión; por ejemplo, si el empleador decide suspender por causas disciplinarias el 20/7/2016, el año se cumple el 20/7/2015 . Puede graficarse lo expuesto con otro ejemplo. Si en el año se le aplicó al trabajador una suspensión de treinta días por razones disciplinarias y de cuarenta y cinco días por fuerza mayor, sólo podrá aplicársele quince días por fuerza mayor, porque si bien el plazo máximo individual es de setenta y cinco días, en conjunto las suspensiones por falta o disminución de trabajo, razones disciplinarias y fuerza mayor —o sea, el total de las suspensiones— no pueden superar los noventa días. La LCT establece que si el empleador excede cualquiera de estos plazos (ya sea en forma individual o en conjunto) y el trabajador impugna la suspensión excesiva en forma expresa, personal e inmediata (para que el empleador revea la extensión de la medida adoptada —en este caso se impugna el plazo, no la causa—), ello configura una injuria que

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lo habilita a considerarse despedido o, sin extinguir el contrato, a reclamar los salarios correspondientes (salarios caídos) (art. 222). Para poder ejercer el derecho conferido en el art. 222, LCT—considerarse despedido o reclamar por los salarios caídos—, no resulta necesario haber impugnado todas las suspensiones anteriores a la que excede el plazo legal, porque lo que impugna, en este caso, es el plazo y no la causa de la suspensión. Si el trabajador guarda silencio ante el exceso en el tiempo de las suspensiones, se entiende que ha aceptado tácitamente una duración mayor de suspensión a la dispuesta por la ley. De producirse una suspensión arbitraria, el derecho del trabajador al pago de los salarios caídos le corresponde aunque no se hubiese considerado indirectamente despedido.

3. Salarios de suspensión Si el empleador, al efectuar la suspensión, no cumplimentó los requisitos de validez exigidos por el art. 218, LCT—justa causa, plazo fijo y notificación escrita—, "el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión" (art. 223, LCT), hubiere o no ejercido el derecho de disolver el contrato. La impugnación debe ser personal y oportuna mediante una manifestación clara en tal sentido, siendo suficiente la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada al notificarse. En el caso de las suspensiones disciplinarias, el plazo de impugnación es de 30 días corridos (art. 67, LCT) contados desde la notificación escrita; se trata de un plazo de caducidad. Respecto de las suspensiones económicas —por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor—, si bien es requisito indispensable para tener derecho a reclamar las remuneraciones no percibidas, la LCT no dispone un plazo determinado para impugnar. De todos modos, debe ser efectuada en un tiempo razonable desde que se dispuso la suspensión, considerándose adecuado y oportuno efectuarlo en el mismo plazo. Una interpretación razonable del art. 223, LCTexcluye tanto la hipótesis de que sólo en los casos de suspensiones disciplinarias sin justa causa el trabajador tiene derecho a compensación por las remuneraciones no abonadas, como la de que sólo en las de ese tipo es necesaria la impugnación.

3.1. Suspensiones por causas económicas Los fundamentos esgrimidos por los empleadores para disponer suspensiones por causas económicas —falta o disminución de trabajo y fuerza mayor— han sido valorados restrictivamente por la jurisprudencia. Se ha resuelto que son justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios. 598   

La legislación laboral ite que por un cierto lapso se suspenda el contrato cuando el deber de dar trabajo del empleador se torna en una obligación de difícil cumplimiento —falta o disminución de trabajo— o de cumplimiento imposible —fuerza mayor—, siempre que el hecho no le sea imputable al empresario y no haya habido negligencia de su parte. Los motivos que pueden llevar a una suspensión pueden provenir de situaciones de mercado —falta de determinados insumos—, de la autoridad —prohibición de efectuar alguna tarea, por ejemplo, faenar carne— o inclusive razones técnicas, que resienten la demanda —desperfectos en las maquinarias—. Se trata de una suspensión que no genera la obligación del empleador de pagar la remuneración, ello sin perjuicio del carácter alimentario del salario. La demostración y alcances de la causal invocada para suspender recae en el empleador, pero el trabajador, para poder recurrir judicialmente, debe impugnar las suspensiones; aunque la LCT no fija un plazo como en el caso de las suspensiones disciplinarias, se debe realizar en un término razonable. Previo a notificar una suspensión por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecte a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores, a más del 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1000 trabajadores, se debe agotar el procedimiento preventivo de crisis de empresas (art. 98, ley 24.013). Antes de tomar la decisión de suspender debe notificar al Ministerio de Trabajo para que tome intervención preventiva, con diez días corridos de antelación —lo cual no se cumple, invocando razones de urgencia— con copia de esa presentación a la entidad gremial y a los trabajadores afectados, y brindar información complementaria. Respecto de los efectos sobre la prestación laboral, cabe diferenciar la falta o disminución de trabajo de la fuerza mayor, ya que mientras la primera torna innecesaria o inconveniente la prestación, la segunda la hace imposible. La LCT, en párrs. 2º y 3º del art. 221, fija un orden de antigüedad que el empleador debe respetar para efectuar suspensiones por falta de trabajo y por fuerza mayor. La norma expresa que "deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, deberá comenzarse por el que tenga menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad". Cuando la LCT hace referencia al semestre, se debe entender los seis meses siguientes al ingreso del trabajador y no la primera o la segunda mitad del año calendario. El concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. Se debe interpretar —teniendo en cuenta la protección especial otorgada por la ley— que están excluidos, transitoriamente, los trabajadores que estén gozando de licencia por enfermedad inculpable, las mujeres con licencia por maternidad y los delegados gremiales. No pueden ser suspendidos los trabajadores que estén gozando de licencia paga por accidente o enfermedad inculpable y aquellos que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial —amparados por la tutela sindical—, delegados del personal y postulantes a cargos de representación gremial.

3.1.1. Suspensión por falta o disminución de trabajo Sin perjuicio de cumplimentarse los requisitos de validez del art. 218, LCT, para que una suspensión fundada en falta o disminución de trabajo sea justificada, tiene que reunir los 599   

siguientes elementos: debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa; ese hecho debe ser excepcional y ajeno al empresario —no debe haber podido preverlo ni evitarlo—, y no debe ser imputable al empleador —esta valoración queda a criterio judicial—. Ello constituye uno de los supuestos regulados por el Código Civil y Comercial de la Nación bajo el instituto de la imprevisión (art. 1091).. Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituye falta o disminución de trabajo la crisis económica general que determina recesión industrial, ni la caída de ventas y aumento de stock, ya que son hechos previsibles e integran el riesgo de la empresa. En cambio, se ha justificado cuando se demuestra que la empresa, por una causa ajena, perdió a su cliente principal, o si cuando se prohíbe la importación de un producto esencial para la actividad desarrollada por la empresa; también si excepcionalmente el empleador no dispone de los insumos necesarios —por ejemplo, materia prima— por causas de mercado que no dependen de él y no pueda solucionar.

3.1.2. Suspensión por fuerza mayor Si se toma el concepto de fuerza mayor que surge del Código Civil y Comercial de la Nación y se traslada al derecho del trabajo, se la podría definir como aquellos hechos imprevistos o previstos que no pueden evitarse, que afectan el proceso productivo de una empresa y provocan la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Para que la suspensión resulte justificada, debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial. Tienen que constituir impedimentos insuperables y no meras circunstancias que tornen más onerosas las prestaciones. Por ejemplo, un caso de inundación, terremoto o un estado de conmoción interno. Son hechos que, si bien no tienen origen laboral, constituyen para el empleador un factor determinante del incumplimiento del deber de ocupación. Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituyen fuerza mayor: el aumento de precios de la materia prima, el cambio en el gusto de los consumidores —por ejemplo, en la década de 1970 el desuso del sombrero—, la situación económica general del país; tampoco el desalojo del establecimiento que produce el cese de la actividad, porque no es ajeno a la voluntad del empresario (aplicación del fallo plenario 25, 23/3/1955, "Hennse, Samuel v. Landrock y Cía."). Tampoco encuadran en el concepto de fuerza mayor las disminuciones temporarias de trabajo ni las situaciones que provienen de un riesgo genérico de la actividad, lo cual es previsible para el empresario. Al contrario, se ha justificado la causal de fuerza mayor invocada para suspender en el caso de las empresas de la industria de la carne que se vieron afectadas por el cierre del Mercado Común Europeo a las exportaciones argentinas. Respecto de los alcances de la fuerza mayor en el derecho del trabajo, se han planteado distintas posturas doctrinales —algunas antagónicas—. Sin perjuicio de ellas, en cada caso se debe efectuar un análisis objetivo y realista de los fundamentos alegados para suspender. Cabe tener en cuenta que si el acontecimiento fue imprevisible e implica un impedimento insuperable, necesariamente opera como eximente para el empleador, ya que el riesgo del empresario también tiene límites. Por ejemplo, si una empresa se dedica a la importación de envases y el Poder Ejecutivo dicta un decreto que prohíbe la importación de envases, se trata de un hecho imprevisto y 600   

no imputable al empleador que afecta la actividad de la empresa y torna justificada la decisión de suspender personal.

4. Procedimiento preventivo de crisis

4.1. Generalidades La Ley Nacional de Empleo (ley 24.013) dedica un capítulo (arts. 98 a 105) a establecer el procedimiento preventivo de crisis de empresas, que tiene por finalidad lograr que las partes lleguen a un acuerdo frente a la crisis que torna necesario efectuar suspensiones. Asimismo, resultan aplicables los decs. 328/1988 (BO del 21/3/1988), 2072/1994 (BO del 29/11/1994), 264/2002 y 265/2002 (BO del 11/2/2002). Conforme lo expuesto, el procedimiento busca habilitar una instancia para que las partes involucradas por el conflicto —empleador, sindicato y Estado—, opinen y puedan colaborar en la solución de la situación a través de la búsqueda de caminos o vías alternativos a los despidos y suspensiones, que sin lugar a dudas disminuyan el daño que naturalmente conllevan aquellas decisiones inicialmente pensadas por el patrono para atenuar o evitar una crisis. El art. 98, ley 24.013, dispone que "con carácter previo a la comunicación de despidos y suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores; y a más del 5% en empresas de más de 1000 trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis". Las causas previstas en la ley 24.013 para iniciar el procedimiento preventivo de crisis son amplias. Las causas tecnológicas apuntan a la necesidad de introducir en la empresa innovaciones técnicas que resultan incompatibles con la cantidad de personal y producen la desaparición de puestos de trabajo o los transforma en innecesarios. Las causas económicas incluyen las que afecten el sistema organizativo, de producción o motivos de reestructuración. El art. 98 no hace referencia a establecimientos, sino a empresas; por lo tanto, si una empresa tiene varios establecimientos, para los porcentajes consignados en la norma se debe tener en cuenta la totalidad del personal en relación de dependencia de todos ellos. La ley 24.013 no establece ninguna sanción para el caso de que el empleador disponga despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten a los porcentajes de trabajadores fijados en el art. 98, sin que éste haya iniciado el procedimiento preventivo de crisis; es decir que no hay una sanción concreta contemplada para el incumplimiento previo. El art. 104, ley 24.013 dispone que "a partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento preventivo de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento que, conforme surge del art. 98 de dicha ley, consisten en despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" y si bien dicha norma establece una verdadera estabilidad, se limita únicamente a las causales 601   

previstas en el art. 98, por lo que no puede afirmarse que se trate de una estabilidad absoluta que impida al empleador durante el tiempo del procedimiento despedir por otra causa. La norma no hace referencia a las medidas adoptadas con anterioridad —suspensiones o despidos—, sino que se ocupa del supuesto en que se ha iniciado el procedimiento de crisis, y para esa hipótesis prevé la nulidad de los despidos o suspensiones adoptados con posterioridad a la notificación del comienzo del procedimiento. El procedimiento preventivo de crisis no suspende la vigencia de las obligaciones de las partes ni las disposiciones sobre extinción y, por lo tanto, de producirse alguna de las causales de despido previstas por la LCT, con excepción de las fundadas en fuerza mayor, económicas y tecnológicas, no existe obstáculo alguno para que el empleador extinga la relación aun durante el trámite que prevén los arts. 98 y ss., ley 24.013. El dec. 265/2002 (BO del 11/2/2002) dispuso que en los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que se hubiere omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en los arts. 98 y ss., ley 24.013, o en su caso del dec. 328/1988, la autoridad istrativa del trabajo debe intimar, previa audiencia de partes, el cese inmediato de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el art. 8º, ley 14.786 y sus modificatorias (art. 6º). La ley 25.877 (BO del 19/3/2004) hace referencia a la obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis e impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a través de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso. Tratándose de empresas que no alcancen los porcentajes previstos por el art. 98, previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o reducción de la jornada laboral por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo, se debe seguir el procedimiento contemplado en el dec. 328/1988, careciendo de causa toda medida que se tome transgrediendo lo prescripto anteriormente (art. 4º, dec. 265/2002). Cabe recordar que el dec. 328/1988 obliga a los empleadores en general, con anterioridad a disponer cualquiera de las medidas antes referidas, a comunicar tal decisión al Ministerio de Trabajo, con una anticipación no menor de diez días de hacerla efectiva.

4.2. Incumplimiento En el marco de la ley 24.013 es discutible qué ocurre con las medidas —despidos o suspensiones— sin haber iniciado el procedimiento de crisis, no resultando pacífica la doctrina. Rubio sostiene que serán plenamente efectivas y ya no procederá la iniciación del procedimiento preventivo de crisis. Rodríguez Mancini entiende que si el empleador comunicó las suspensiones y despidos y luego se inicia el procedimiento por pedido de la asociación sindical, aquéllas quedan en suspenso en su ejecución desde la notificación del traslado de la presentación sindical, pero no carecen de eficacia, ya que no existe norma en la ley que sancione con la invalidez las suspensiones y despidos comunicados. Confalonieri apunta a la nulidad del despido (art. 18, CCiv.), que sólo puede ser declarada previa petición de cada trabajador afectado, quien puede confirmar el acto dispuesto, si se abstuviera de la acción respectiva. Considera que en ese caso podría solicitar el pago de la indemnización por despido, debiendo el empleador acreditar que obedeció a las causas del art. 98, ley 24.013, o del art. 97, ley 24.467; agrega que si el trabajador promueve la acción tendiente a nulificar el despido, puede reclamar el pago de los salarios que hubiera 602   

tenido derecho a percibir de no haberse producido el despido hasta que el empleador decida notificarle que ha sido sin causa. Vázquez Vialard afirma que si el empleador no cumple con este procedimiento la suspensión carece de validez jurídica (art. 104, párrs. 1º y 2º). Rubio sostiene que el art. 247 no fue modificado por la ley 24.013 y, por ende, no pueden ampliarse las causales previstas en dicha norma. El trabajador puede reclamar además — en concepto de daños y perjuicios— la mejora en la prestación de desempleo que prevé el dec. 2072/1994, que hubiera dejado de percibir por no haber utilizado el procedimiento preventivo de crisis. Asimismo, el empleador puede ser pasible de las multas establecidas en la normativa de infracciones a las leyes de trabajo. También se podría interpretar que el empleador que no inició el procedimiento preventivo de crisis, ante el reclamo del dependiente de la indemnización prevista en el art. 245, LCT, no puede invocar las causales previstas en el art. 247, LCT, para pagar la indemnización reducida. Asimismo, el art. 8º, dec. 265/2002 prescribe que el inicio del procedimiento preventivo de crisis no habilita por sí la procedencia de despidos ni la aplicación de la indemnización reducida del art. 247, LCT. Se puede incorporar al procedimiento preventivo de crisis de empresas —como una modalidad de prejubilación— tal cual surge del dec. 402/1999. El período se toma en cuenta como antigüedad en el régimen jubilatorio.

4.3. Etapas del procedimiento En síntesis, para los casos que encuadren en los términos del art. 98, ley 24.013 agrega una etapa procesal, cuyo procedimiento se tramita ante el Ministerio de Trabajo a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores (art. 99, párr. 1º). En la presentación inicial del procedimiento —que tramita ante el Ministerio de Trabajo, a instancia del empleador o de la asociación sindical con personería gremial— se debe fundamentar la petición —por ejemplo, el empleador debe explicar las causas que tornan imprescindible tomar esa decisión— y ofrecer la prueba. También está previsto un período de negociación con audiencias que requieren la presencia de las partes, y a su vencimiento —no puede durar más de diecisiete días hábiles— el Ministerio, dentro de los diez días siguientes, debe dictar una resolución que homologue o rechace lo pactado. Durante el procedimiento, el empleador no puede ejecutar las medidas proyectadas y los trabajadores ejercer medidas de acción directa. Vencido el procedimiento, las partes pueden tomar las medidas que entiendan pertinentes, sin perjuicio de asumir las consecuencias. El procedimiento previsto en los arts. 98 y ss., ley 24.013 no es computable como una medida de acción adoptada por la demandada para superar la crisis en la contestación de demanda, sino una acción impuesta a la empleadora con la intención de evitar despidos masivos. El procedimiento consta de las siguientes etapas: 1) El peticionante —empleador o asociación sindical— debe fundamentar su solicitud ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes (art. 99, párr. 2º). Dentro de las 48 horas de efectuada la presentación, el Ministerio da traslado a la otra parte y cita al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia dentro de los cinco días (art. 100). 603   

El dec. 265/2002 (BO del 11/2/2002) establece el contenido de la presentación cuando la apertura del procedimiento sea solicitada a instancias del empleador. También prevé que cuando la apertura del procedimiento sea solicitada por la asociación sindical representativa de los trabajadores de la empresa en crisis, debe fundar su petición por escrito, indicando la prueba necesaria para la tramitación de las actuaciones (art. 2º). Inclusive, la autoridad istrativa del trabajo puede iniciarlo de oficio cuando la crisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinado por el art. 98, ley 24.013 (art. 1º). 2) En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el art. 100, dentro del término de cinco días de celebrada, la autoridad istrativa del trabajo debe examinar la procedencia de la petición (art. 5º, dec. 265/2002), antes de abrir un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical que tiene una duración máxima de diez días (art. 101, LNE). El art. 101, ley 24.013, faculta al Ministerio de Trabajo para que —de oficio o a petición de parte— pueda recabar informes aclaratorios o ampliatorios respecto de los fundamentos de la petición y realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer. Si las partes llegan a un acuerdo, lo deben elevar al Ministerio de Trabajo, el cual, dentro del plazo de diez días, procede a su homologación con eficacia de convenio colectivo o a su rechazo. Vencido el plazo sin pronunciamiento istrativo, se lo tiene por homologado, esto es, homologación ficta (art. 103). 3) El procedimiento concluye con la homologación del acuerdo, con su rechazo o con el vencimiento de los plazos sin llegar al acuerdo (art. 105). Si se homologa, resulta aplicable a todos los trabajadores del establecimiento o empresa. En caso de no ser homologado, se puede recurrir istrativa y/o judicialmente, o bien, vencidos los plazos, se da por concluido el procedimiento de crisis y las partes quedan en libertad de ejercer sus derechos. Vázquez Vialard considera que la exigencia de la homologación istrativa no tiene sentido, ya que no se trata de un acuerdo que tenga efecto erga omnes, sino reducido exclusivamente a una empresa, por lo que no ve razón para que el acuerdo al que han llegado las partes deba ser homologado o, en su caso, rechazado por la autoridad istrativa.

4.4. Efectos del procedimiento de crisis La creación de este procedimiento agrega una etapa procesal y produce una suerte de estabilidad para los trabajadores afectados, ya que a partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no puede ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical. La violación de lo normado en el art. 99, ley 24.013, por el empleador determina que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y que se les paguen los salarios caídos. En caso de que los trabajadores ejerzan la huelga u otras medidas de acción sindical, se debe aplicar lo previsto en la ley 14.786 (art. 104). La ley 14.786 dispone que vencidos los plazos establecidos sin el acuerdo de partes, se debe dar por concluido el procedimiento de crisis (art. 105), y el empleador queda en libertad de adoptar los despidos o suspensiones que fueron objeto del procedimiento de crisis.

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4.5. Suspensión concertada Se trata de una suspensión por causas económicas dispuesta por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. No está expresamente contemplada en la LCT, aunque tangencialmente hace referencia a ella el art. 223 bis. La ley 24.700 (BO del 14/10/1996) incorporó a la LCT el art. 223 bis, que dispone que "se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661". Tiene su origen en los usos y costumbres de la década de los noventa y se caracteriza — a diferencia de las suspensiones legales por causas económicas— en que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que sólo tributa aportes y contribuciones por obra social. Para fijar el monto que percibirá cada trabajador, se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y es homologada por el Ministerio de Trabajo a fin de evitar reclamos posteriores del trabajador. Es una manifestación de lo que ocurre generalmente en la práctica. Antes de decidir la suspensión legal y enviar los telegramas para suspender personal, los empresarios se reúnen con el personal o el sindicato y le explican cuál es la situación de la empresa y los efectos inmediatos; se hace referencia a la necesidad de suspender el contrato y se ofrece pagar una suma determinada por cada día de suspensión. Esos montos no tienen carácter remuneratorio, ya que se trata de asignaciones compensatorias que no están sujetas a cargas sociales y no tienen origen en un acto unilateral y voluntario del empleador. Por ejemplo, se ofrece un porcentaje importante del salario neto (hasta el 70%); por lo tanto, el trabajador resigna un 30% de sus ingresos, pero para la empresa el ahorro es mayor porque sobre el monto que abona al trabajador no debe pagar cargas sociales, por lo cual la reducción supera el 50%. Los beneficios son mutuos, ya que ante una situación real de falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador no presta servicios —no tiene gastos de transporte—, y si bien no percibe la totalidad de la remuneración, sigue recibiendo ingresos, y el empleador reduce su erogación considerablemente y —teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial— evita una posible sentencia condenatoria en el futuro. Así, mediante este tipo de suspensión, se preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato.

4.6. Suspensión disciplinaria El tema ha sido desarrollado en el punto Poder disciplinario del capítulo "Derechos y deberes de las partes I". 605   

4.7. Suspensión por quiebra El párr. 1º del art. 196, ley 24.522 establece que "la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos". Este plazo comienza a correr desde la declaración de quiebra y con relación a todo el personal y no se requiere notificación personal al trabajador, ya que el hecho se produce en virtud de lo dispuesto por la ley —no se aplica el art. 218, LCT, que se ocupa de suspensiones decididas por el empleador. Se funda en la necesidad de que el síndico de la quiebra evalúe la situación del empleador fallido con relación a las relaciones laborales en vigencia y determine el cese de todas o algunas de ellas o eventualmente la continuación de la actividad productiva por un lapso determinado. El síndico es un funcionario delegado del juez para istrar y liquidar la empresa. Si bien la regla es que el auto de declaración de quiebra interrumpe la continuidad de los contratos laborales vigentes temporariamente —sesenta días— entre el fallido y cada uno de los trabajadores, excepcionalmente el juez está facultado para itir la continuidad de la explotación si considera que no itirla puede producir "un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio", o el fallido fuere una empresa de servicios públicos (art. 189, ley 24.522). Durante ese período, el trabajador no tiene derecho a cobrar los salarios: se trata de una suspensión del contrato impuesta por la ley ante una situación excepcional, aunque se computa la antigüedad a todo efecto y el trabajador no puede considerarse despedido. Vencido los sesenta días, sin que se decida la continuación de la actividad, las relaciones laborales quedan disueltas a la fecha de la declaración de quiebra (ope legis) sin necesidad de notificación, y los créditos emergentes de ella se deben verificar. El trabajador no tiene derecho al preaviso ni a la indemnización sustitutiva, ya que, como se dijo, la extinción se produce por disposición de la ley y no por decisión del empleador. Si el juez, previo informe del síndico —debe expedirse dentro de los veinte días corridos a partir de la aceptación del cargo—, decide que la empresa continúe —tiene un plazo de diez días corridos—, mediante resolución fundada debe contemplar la viabilidad de la gestión —de todos o de uno de los establecimientos—, tomando en cuenta que la interrupción de la explotación "pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse" (arts. 190 y 191, ley 24.522). También puede resolver que la continuidad se circunscriba a parte de la actividad y debe fijar "el plazo en que continuará la explotación, el que no podrá exceder del necesario para la enajenación de la empresa (...) podrá ser prorrogado por una sola vez...", mediante resolución fundada (art. 191, ley 24.522). Si decidió la continuación, el síndico tiene un plazo de diez días corridos para resolver qué trabajadores continuarán en la explotación y aquellos que cesarán definitivamente (arts. 196 y 197, ley 24.522), a los cuales se debe abonar la indemnización por despido a la fecha de la declaración de la quiebra. El tema se desarrolla en el capítulo "Formas de extinción del contrato de trabajo".

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4.8. Suspensión preventiva Es una interrupción del contrato de trabajo decidida por el empleador fundada en la existencia de un proceso penal en el cual el trabajador está imputado de haber cometido un delito. Su duración depende del tiempo que demande la tramitación de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva. En este caso, si bien el trabajador está en libertad y en condiciones de prestar tareas, el empleador se niega a otorgarlas y a pagarle la correspondiente remuneración mientras dure la investigación de su conducta; el trabajador no puede solicitar su reintegro al trabajo hasta que se dicte sentencia definitiva. Su efecto inmediato es producir la suspensión del deber del empleador de otorgar tareas y de pagar la remuneración hasta la terminación del juicio penal, sin perjuicio de mantenerse los deberes recíprocos de conducta cuyo incumplimiento podría originar injurias que justifiquen el despido. El art. 224, LCT, establece que "cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido además de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva". "Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo". De la lectura de la norma transcripta se advierte que para conservar el derecho a cobrar las remuneraciones por el tiempo de suspensión no es requisito efectuar la impugnación de la medida, ya que el trabajador tiene el deber de acatarla. La regla es que durante la suspensión preventiva el trabajador no percibe salarios, salvo que la detención fuera injustificada; el cobro posterior de los salarios, por el tiempo que dure la suspensión preventiva, queda supeditado al resultado de la causa judicial. Cabe distinguir dos tipos de suspensión preventiva: 1) Denuncia criminal efectuada por el empleador: en caso de que la denuncia fuese desestimada o el trabajador fuera sobreseído provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la suspensión. Además, tiene el derecho a reintegrarse a su trabajo; si el empleador se niega, le debe pagar —sin perjuicio de los salarios de la suspensión— la indemnización por despido sin causa justificada. En cambio, si el trabajador es declarado culpable, el empleador no debe abonarle los salarios de suspensión. Para responsabilizar al empleador por el pago de los salarios caídos a raíz de una suspensión preventiva impuesta al trabajador, es necesario que haya actuado infundada o maliciosamente. Pero si el proceso penal concluyó por prescripción, debe deducirse que la conducta de la demandada no contraría el principio de buena fe, toda vez que no cabe atribuir al transcurso del tiempo el mismo efecto moral que el sobreseimiento definitivo expreso.

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2) Denuncia de un tercero o de oficio: en caso de no haber sido detenido, en principio, no puede ser suspendido preventivamente por el empleador, salvo que la imputación tenga entidad en sí misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa —por ejemplo, si se le imputa un hurto—. Si es detenido, la suspensión es válida y no da derecho posterior al reclamo de los salarios caídos aunque una sentencia definitiva lo absuelva. El art. 224, LCT, se refiere exclusivamente a los actos propios de la etapa instructoria, sin aludir a otros actos —por ejemplo, la absolución— que presuponen necesariamente la elevación a juicio y la acusación del órgano fiscal (arts. 346 y ss., P) y que ameritan, por lo menos prima facie, que la suspensión cautelar, adoptada por la empleadora, no fue arbitraria ni excesiva, y por ello no correspondería condenarla a abonar sumas de dinero por servicios que no se prestaron. Si en el caso concreto la absolución de una funcionaria de jerarquía de la Aduana no estuvo acompañada de la expresa declaración de que la formación y trámite del proceso "no afectaba su buen nombre y honor". En caso de que el empleador decida el despido directo del trabajador por la imputación de la comisión de un delito —en cualquiera de las situaciones—, su procedencia queda supeditada al resultado del juicio penal. Si el trabajador es declarado culpable, el despido es justificado, y el empleador no debe pagar ninguna indemnización; si es absuelto, debe pagar la indemnización por despido sin justa causa. Cuando existe vinculación directa no se puede condenar en una causa laboral o civil hasta que no finalice la penal. De todos modos, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador si la naturaleza del hecho constituye un grave ilícito contractual (injuria) y lo demuestra fehacientemente, ello sin perjuicio de que la sentencia penal determine que el hecho no configura un delito criminal. En síntesis: 1) En caso de denuncia del empleador o de terceros o de oficio con privación de la libertad por un hecho relacionado al trabajo, si el trabajador es sobreseído, tiene derecho a cobrar los salarios caídos y, a su opción, ser reincorporado o darse por despedido. 2) En caso de denuncia de terceros o de oficio con privación de la libertad por un hecho ajeno al trabajo, corresponde la reincorporación, pero no los salarios caídos. De todos modos, en la práctica y por lo general este instituto no se aplica. Si el empleador piensa que el trabajador cometió un delito, lo despide sin causa o invoca una causa que no genera responsabilidad penal —por ejemplo, falta de diligencia—, y así evita la posible responsabilidad por falsa denuncia si no logra demostrar el delito; además si lo suspende preventivamente y el trabajador es sobreseído, debe pagarle los salarios caídos.

4.9. Suspensión precautoria o cautelar Es una suspensión que no está contemplada en la LCT, pero que surge de los usos y costumbres, y es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. Consiste en la posibilidad del empleador de suspender al trabajador para efectuar un sumario o una investigación interna sobre el acaecimiento de un hecho cometido supuestamente por el trabajador, que puede acarrear sanciones disciplinarias o inclusive constituir injuria que amerite un despido. Si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha itido mientras dura la investigación o el sumario interno, 608   

por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuño pretoriano cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65, LCT. Durante el plazo de suspensión, si bien el empleador se libera de su obligación de dar ocupación efectiva (art. 78, LCT), debe seguir abonando la remuneración, ya que para suspender el pago debe tratarse de una causa taxativamente establecida en la ley que así lo establezca; además no se trata de un caso de imposibilidad de otorgar ocupación, sino la mera conveniencia del empleador de alejar al trabajador del establecimiento por un tiempo determinado. La suspensión precautoria es una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65, LCT, fundada en principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral. Sobre su naturaleza jurídica existen tres tesis. La tesis amplia la asimila a la suspensión disciplinaria, exigiendo a su respecto el cumplimiento de los requisitos exigidos en los arts. 218 a 222, LCT. La tesis estricta la considera por analogía asimilable a la suspensión preventiva del art. 224, LCT. La tercera tesis, que sostiene entre otros Fernández Madrid(1) se aparta de las anteriores y la considera una manifestación del poder disciplinario del empleador, que en este caso, y atento sus características especiales, lo libera de su obligación de dar ocupación efectiva. Aclara que la suspensión precautoria no configura sanción alguna, por lo que no puede alegarse eventualmente, y fundada en su causa, la existencia de duplicación de sanciones o la configuración de injuria. Adscribo a esta última tesis y entiendo que se trata de una extensión del poder de dirección, que no puede ser asimilada a la suspensión preventiva, debiendo ajustarse a las reglas generales que gobiernan las suspensiones en cuanto a la notificación, plazo fijo y justa causa, requisitos derivados de los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relación laboral. Si bien la suspensión precautoria no contiene un plazo cierto, el cual depende en general de la sustanciación del sumario respectivo, no debe perderse de vista el carácter especial de dicha suspensión y la necesidad, cuanto menos, de tener en cuenta el límite de treinta días que la ley impone para otro tipo de suspensiones. Se trata de una suspensión de la prestación de trabajo con pago de la remuneración; su única finalidad es posibilitar una investigación interna de la conducta del trabajador, que eventualmente podría llegar a dar lugar a la aplicación de una sanción disciplinaria o el despido del dependiente. Mientras tramita la investigación o sumario tendiente a establecer la responsabilidad del dependiente en algún hecho susceptible de acarrearle la aplicación de medidas disciplinarias o el despido con causa, el empleador puede apartar al trabajador de la prestación de tareas. Atento a que se impide la prestación laboral del trabajador por estar sometido a una investigación de su conducta, deben aplicarse al caso las reglas pertinentes de la suspensión disciplinaria, por lo cual, en principio, el plazo está restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta días.

4.10. Suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales

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Es una licencia sin goce de haberes que el empleador está obligado a otorgar al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo o gremial. Está contemplada en los arts. 215 y 217, LCT, que se refieren tanto a los cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, como a los cargos gremiales obtenidos por medio de sufragio y los representativos que surgen de una designación. El empleador está obligado a reservarle el empleo hasta treinta días después de concluido el ejercicio de sus funciones y a reincorporarlo. Dicho período es considerado tiempo de trabajo a los efectos del cómputo de su antigüedad, pero no para determinar los promedios de remuneración. En el caso de los cargos electivos, si el empleador despide al trabajador o no lo reincorpora, debe pagar las indemnizaciones por despido injustificado, debiendo computarse en la antigüedad el período de reserva del empleo (art. 216, LCT). Es posible interpretar la innecesariedad de un acto disolutivo expreso, ya que la no reincorporación por negativa del empleador da derecho a reclamar las indemnizaciones por despido injustificado, no obstante lo cual (por imperio de los principios de conservación del empleo —art. 10— y de buena fe —art. 63—) resultaría necesario un emplazamiento previo del trabajador. Con la doble función de sancionar el incumplimiento del empleador al deber de conservar el puesto de trabajo y restituirlo al trabajador, y de compensarlo por la privación de su goce, se establece que el tiempo del período de conservación (dispuesto el despido sin causa u operada la disolución) debe computarse como antigüedad a fin de calcular la indemnización correspondiente. En el caso de desempeño de cargos gremiales, rige la estabilidad propia consagrada en la ley 23.551; si el empleador despide al trabajador, debe reincorporarlo o bien pagarle — además de la indemnización por despido injustificado— la indemnización agravada dispuesta en dicha ley. La licencia gremial genera la suspensión de los efectos principales del contrato de trabajo (poner la fuerza de trabajo a disposición —trabajador—, dar ocupación y remunerar — empleador—). Tiene derecho a gozar de dicha licencia el trabajador electo o designado para ejercer un cargo de representación gremial cuando la dedicación exclusiva requerida por éste resulte incompatible con el simultáneo cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato laboral-dependiente. En tales casos, el empleador debe conservar el puesto de trabajo durante todo el período de ejercicio de dicha representación, y hasta treinta días después de concluido. El vencimiento del plazo de treinta días posteriores a la finalización del ejercicio de las funciones para las cuales fue elegido o designado el trabajador, sin que las partes hubieren realizado gestiones activas tendientes a reanudar la prestación, configura un comportamiento concluyente, recíproco e inequívoco del abandono de la relación (art. 241, párr. 3º), que la extingue sin derecho a indemnización alguna. Fuera del caso mencionado en el párrafo precedente, rige la estabilidad contemplada en la ley 23.551; si el empleador despide al trabajador, debe, a elección de éste, reincorporarlo o bien abonarle —además de la indemnización por despido injustificado— la agravada dispuesta en dicha ley (art. 52).

4.11. Servicio militar. Convocatorias especiales 610   

No obstante la eliminación del servicio militar obligatorio y su reemplazo por el servicio militar voluntario (ley 24.429), lo dispuesto en el art. 214, LCT, podría resultar excepcionalmente de aplicación si no se cubriera el cupo anualmente fijado para dicho servicio, en cuyo caso el Poder Ejecutivo conserva la facultad de convocatoria a servicio militar, lo cual también puede ocurrir en caso de movilización o convocatorias especiales. En ese caso, el empleador está obligado a conservar el puesto de trabajo al trabajador convocado a prestar servicio militar durante todo el tiempo en que esté impedido de acudir a prestar tareas y hasta treinta días después de finalizada la convocatoria. El incumplimiento a dicha obligación configura una injuria convalidante del despido indirecto dispuesto por el trabajador (arts. 216, 242 y 246). En tal caso, para el cálculo de la indemnización se tendrá en cuenta como antigüedad el período de reserva (art. 216). El período que dure la convocatoria debe ser considerado a fin de computar la antigüedad del trabajador, para el otorgamiento de cualquier beneficio relacionado con ella. El vencimiento del plazo de treinta días posteriores a la conclusión de la convocatoria, sin que las partes hubieren realizado gestiones activas tendientes a reanudar la prestación, configura un comportamiento concluyente, recíproco e inequívoco del abandono de la relación (art. 241, párr. 3º), que la extingue sin derecho a indemnización alguna.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Nota al trabajador para notificarle una suspensión por falta o disminución de trabajo Buenos Aires, [...] de [...] de [...] Sr. (trabajador). Por falta o disminución de trabajo no imputable a esta empresa producida por [...] (detallar la causa) [...], notificámosle queda suspendido desde el día [...] inclusive hasta el día [...] inclusive. Se le hace saber que deberá incorporarse a su trabajo el día [...] a las [...] horas. Saludamos a Ud. atte. (Firma del empleador) Recepción del trabajador En Buenos Aires, a los [...] días del mes [...] de [...], siendo las [...] horas, me notifiqué de la comunicación precedente. (Firma del trabajador) 2. Telegrama para notificar suspensión por falta o disminución de trabajo Notificámosle suspensión desde [...] inclusive hasta [...] inclusive por falta o disminución de trabajo no imputable a la empresa motivada por [...]. 611   

3. Telegrama que impugna la suspensión por falta o disminución de trabajo Ante inexistencia de la causa alegada en telegrama n. [...] rechazo suspensión por falta o disminución de trabajo dispuesta unilateralmente por la empresa para ser cumplida desde el día [...] inclusive hasta el día [...] inclusive, e intimo se deje sin efecto dicha medida, caso contrario me consideraré gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. 4. Telegrama que impugna el plazo Intimo plazo dos días hábiles reduzca tiempo de suspensión dispuesta por telegrama de fecha [...] ya que es violatoria del tope del art. 220, LCT. Rechazo causal de falta de trabajo por lo que solicito inmediato levantamiento de la medida bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. 5. Telegrama por considerarse despedido Ante el silencio observado a la intimación cursada, haciendo caso omiso a la reducción del plazo de suspensión del telegrama n. [...], considérome gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa.

JURISPRUDENCIA 1. Requisitos de validez. Plazos. Notificación. Salarios de suspensión La falta de rechazo de las suspensiones por parte de la trabajadora, excluye su derecho a percibir las remuneraciones durante el lapso de duración de las mismas, aunque no revistan el carácter de disciplinarias (art. 223, LCT) (sala 8ª, 18/5/1999, "González, Elizabeth v. Sanatorio Güemes SA"). El art. 218, LCT, al imponer la notificación por escrito de las suspensiones, determina un requisito ad solemnitatem que no puede ser suplido por otro medio. En consecuencia, si el empleador no respetó la forma instrumental determinada en la ley, los actos de que se trate se tendrán por no sucedidos (art. 49, LCT) (sala 10ª, 31/5/1999, "Velázquez, Andrés, y otro v. Netoir SA". Si bien una suspensión de plazo menor al máximo legal en principio no autoriza al trabajador a considerarse injuriado aun cuando fuese injustificada, deben dejarse a salvo de tal enunciado aquellos casos en que, por sus particulares connotaciones, la aplicación de la medida puede resultar agraviante al trabajador que ha exteriorizado su disconformidad (sala 2ª, 30/10/1998, "Niedrwierzki, Marta v. Consorcio de Propietarios Edificio Santa Fe 1126"). 2. Suspensiones por causas económicas. Fuerza mayor. Quiebra Cuando se alegan causales de fuerza mayor tanto para disponer suspensiones cuanto para resolver despidos es menester acreditar no sólo la existencia de la crisis sino que ésta ha sido imprevisible o que, aun prevista, no pudo ser evitada, para lo cual el empleador debe probar que arbitró todos los medios obrando como buen empleador a fin de evitar que los 612   

efectos recayeran sobre sus dependientes. Tal carga de la prueba en cabeza del principal no puede soslayarse aun cuando se haya iniciado el procedimiento preventivo de crisis ante la autoridad istrativa (sala 4ª, 27/8/1999, "Millán, Aldo v. Club Comunicaciones"). Durante el período de sesenta días de suspensión establecido por las disposiciones emanadas de la Ley de Quiebras, y que se adjudica al síndico para continuar o disolver los vínculos laborales, no pueden formularse intimaciones vinculadas con la Ley de Empleo, toda vez que quien podría contestar se encuentra desapoderado en los negocios de la firma. Tampoco es isible considerarse en situación de despido como si las partes se encontraran en una situación normal (sala 6ª, 27/2/1998, "Guini, Mirta v. Novida SA Argentina"). 3. Procedimiento preventivo de crisis. Estabilidad El art. 18, CCiv., prevé la ineficacia de los actos prohibidos por las leyes, y ni el art. 98, ley 24.013, ni el resto de los que componen el capítulo 6 de dicho cuerpo legal, prohíben los despidos sin observancia del procedimiento preventivo de crisis. Lo único que se prohíbe es despedir o suspender colectivamente, y el ejercicio de medidas de acción sindical, a partir de la notificación de la apertura del procedimiento, que no es automático (sala 8ª, 13/12/2002, "Keen, Carlos Daniel v. SMATA"). 4. Suspensión preventiva El hecho de haber transcurrido un período de tiempo prolongado entre la fecha de sobreseimiento por prescripción de la acción de un ex trabajador de SEGBA que fuera suspendido presuntivamente al iniciársele una acción penal, y las intimaciones que cursara a fin de obtener una indemnización laboral, deja en evidencia una voluntad concluyente, a través de su inacción, en el sentido previsto en la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 241 que permite concluir un acuerdo extintivo tácito del vínculo. (En el caso, la suspensión preventiva del actor se dispuso en 1981, la cual cesaría al concluir la causa penal que se había iniciado, lo que aconteció en abril de 2004) (sala 6ª, 30/11/2009, "Piscoppo, Eduardo Oscar v. Empresa Distribuidora Sur SA Edesur SA y otro"). La suspensión del trabajador procesado penalmente que se prolongó mucho más allá del tiempo de su efectiva privación de libertad carece de justa causa una vez que fue excarcelado, no existiendo fundamento normativo para la falta de pago de salarios (Corte Sup., 14/5/1985). La situación del trabajador detenido a disposición del Poder Ejecutivo difiere, desde el punto de vista del derecho del trabajo, de quien se encuentra privado de su libertad por denuncia criminal efectuada por tercero o en proceso promovido de oficio, contemplada en el art. 224, LCT. No se advierte razón alguna que justifique despedir sin indemnizar a aquél haciéndole objeto de un trato discriminatorio y más gravoso. Si debiera existir una diferencia, ella debería ser beneficiosa para el detenido en virtud del art. 23, CN, porque la privación de la libertad de quien se encuentra sujeto a proceso penal sólo puede obedecer a la existencia de indicios vehementes o semiplena prueba de su responsabilidad por un hecho delictuoso, mientras que en el caso del arrestado en ejercicio de los poderes derivados del estado de sitio ello no sólo no ocurre, sino que no puede ocurrir, pues de lo contrario se estaría infringiendo la prohibición contenida en el ya citado art. 23 (Corte Sup., 29/3/1988). De conformidad con lo dispuesto por los arts. 218, 219 y 224, LCT y el deber de buena fe impuesto por los arts. 62 y 63 del mismo cuerpo legal, es requisito de toda suspensión ser comunicada por escrito. Y respecto a su plazo máximo de duración, tanto en doctrina como en jurisprudencia se ha considerado que no existe un tope máximo de duración, pudiendo prolongarse durante el tiempo en que se extienda el procesamiento o la detención del 613   

trabajador, es decir, hasta la resolución de la causa en que el dependiente se encuentre imputado. En consecuencia, en el caso, dado que la suspensión preventiva no exige la determinación de un plazo cierto y que fue notificada por la demandada conforme a derecho, debe considerarse que resultó legitima (sala 2ª, 30/3/2015, "Aballay, Paula Margarita v. Obra Social Bancaria Argentina"). 5. Suspensión precautoria La suspensión precautoria, no legislada en la Ley de Contrato de Trabajo, tiene por objeto ampliar en ciertos casos las facultades de dirección y disciplina del empleador, razón por la cual, mientras se realiza la investigación de la presunta inconducta del trabajador, aquél debe guardar estricta observancia de los principios de confianza, seguridad y buena fe. Asimismo, para ser viable dicha suspensión debe tener justa causa, ser comunicada al empleado y tener un plazo fijo (art. 218, LCT) (sala 7ª, 20/12/2005, "Manzano, Marisol Analía v. International Health Services Argentina SA"). Una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de la realización de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del incumplimiento cometido, y en su caso, las medidas que correspondan adoptar, situación que debe ser acatada por el trabajador, quien, a su vez, cuenta con la facultad de efectuar el descargo y demás aclaraciones que estime pertinentes en las actuaciones istrativas en trámite (arg. arts. 62, 63, 67 y concs., LCT). Si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha itido mientras dure la investigación o el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuño pretoriano cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los arts. 64 y 65, LCT (sala 1ª, 24/5/2005, "Heras, Ricardo José v. La Central de Vicente López SA Línea 184"). Es infundado el despido indirecto del trabajador sustentado únicamente en la injuria que le ocasionaría una suspensión precautoria dispuesta por el principal (Sup. Corte Bs. As., 22/10/1991, "Violante, Patricia v. Asociación Bancaria", TySS 1992-224).

CAPÍTULO XVI - ESTABILIDAD. PREAVISO. DESPIDO. CASOS DE INJURIA

I. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea a plazo determinado o indeterminado. Según la intensidad con que se garantice el derecho a la estabilidad se puede clasificar en estabilidad propia e impropia. La estabilidad propia —que puede ser absoluta o relativa— se presenta cuando la norma aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa: el empleador tiene 614   

vedada la posibilidad de despedir sin invocar una causa y está obligado a reincorporar al trabajador (absoluta) o, en caso de negarse, debe pagar una indemnización agravada (relativa). En el derecho argentino del trabajo la única que podría considerarse estabilidad propia relativa es la del representante gremial y está prevista en el art. 52, ley 23.551. La estabilidad impropia —que es la aplicable en la legislación argentina— se da cuando no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa; se trata, simplemente, de evitar el despido antijurídico al imponer una sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone. El art. 14 bis garantiza la protección contra el despido arbitrario, aunque no obliga en forma genérica a establecer la estabilidad propia. Se ha decidido, por ejemplo, la reinstalación en casos de discriminación. Tal es el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo "Álvarez", del 7/12/2010). Anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había declarado la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad propia de distintas actividades: del dec. 20.268/1946, reglamentario de la ley 12.637, de los trabajadores bancarios (25/2/1969, "De Luca v. Banco Francés"); del convenio colectivo de los cerveceros (11/11/1971, "Álzaga v. Cervecería Córdoba SA") y del convenio colectivo de la industria cementera (4/9/1984, "Figueroa v. Loma Negra SA"), entre otros. El criterio de la Corte se sustentaba en que el sistema de estabilidad absoluta era irrazonable porque suprime el poder discrecional del empleador respecto de la integración de su personal, ya que viola la garantía de la libertad de comercio e industria (art. 14, CN) y el derecho de propiedad (art. 18, CN). En ese sentido, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que era inconstitucional la cláusula convencional que implementa un sistema de estabilidad absoluta obligando al empleador a la reincorporación del dependiente despedido, puesto que suprime el poder discrecional del empresario en lo concerniente a la integración de su personal en menoscabo de las garantías consagradas por los arts. 14 y 17, Ley Fundamental, sobre todo por cuanto se reconoce la obligación de pagar remuneraciones sin contraprestación (sala 1ª, 23/9/1997, "Piñeiro, Avelino v. SADAIC"). Sin embargo, el voto de De la Fuente —en minoría— entendía ajustada la estabilidad absoluta que surge de los convenios colectivos al considerar que la estabilidad propia que surge de un convenio colectivo no es permanente, sino que está limitada a su vigencia, es decir que se trata de una vigencia precaria y condicionada.

1. Reinstalación en caso de discriminación. Jurisprudencia de la Corte Sup.: fallo "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA" (7/12/2010) Resulta de esencial importancia analizar el fallo "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/acción de amparo" que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el 7/12/2010, confirmando la sentencia de la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Considera que la Ley Antidiscrimatoria (ley 23.592) se aplica también a las relaciones laborales privadas y prevalece sobre la libertad contractual y de comercio del empleador. De este modo, la Corte amplía al derecho individual del trabajo la doctrina contra la discriminación, ya que hasta ese momento había itido la reinstalación por motivos discriminatorios en los casos de empleados públicos y de delegados sindicales. Este criterio también lo sostiene en "Cejas, Adrián E. v. Fate SA", del 26/3/2013.

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Entiende que "el Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas". La postura de la minoría también destaca que "los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales". Por lo tanto, si se prueba que un trabajador fue despedido por alguna causa discriminatoria —sexo, raza, religión, nacionalidad, por padecer una enfermedad, tener una determinada ideología, etc.—, puede pedir la reincorporación según la posición mayoritaria de la Corte. La postura minoritaria también ordena la reinstalación pero en caso de que la empresa se niegue el trabajador se hace acreedor a una indemnización agravada. El voto de la mayoría, con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592, ordenó reincorporar a los trabajadores, considerando que el despido sin causa configuró un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales. Sostiene que no existe "incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional". El voto de la minoría también condena a la empresa y ordena la reinstalación, pero consigna que si se niega a reinstalarlos, corresponde a los cesanteados una compensación adicional igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, la del art. 245, LCT con más un año de remuneraciones, como lo dispone el art. 182, LCT. Esto se basa en la necesidad de compatibilizar los derechos constitucionales de los trabajadores con los de la empresa. Resulta importante la prueba de la discriminación, ya que el mismo día que dictó el fallo "Álvarez" (7/12/2010), la Corte en el fallo "Pellejero v. Banco Hipotecario SA" rechazó la demanda porque no se había demostrado que existiese discriminación. Allí revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, la cual había condenado a la demandada a reincorporar a la actora por considerar que ésta había sido objeto de un despido discriminatorio. El fallo "Álvarez" se sustenta en el principio constitucional de igualdad y de prohibición de discriminación, cuyo fundamento es la dignidad de la persona humana y en su relación con el derecho al trabajo y las relaciones laborales. Refiere que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el principio de igualdad y prohibición de discriminación es "inseparable de la dignidad esencial de la persona" y "posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno" y que, además, "permea todo ordenamiento jurídico". "Pesa sobre el Estado, 'independientemente de cualquier circunstancia o consideración', la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores o que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales". Resalta "el deber del empleador de respetar los derechos humanos de sus trabajadores" y que "el derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse". Sostiene que la ley contra la discriminación impone la obligación de "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización" y "reparar el daño moral y material ocasionados", ya que ofende la dignidad de la persona. El caso: Los dependientes habían creado el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, y actuaban como asesores en dicha entidad. Habían solicitado un plus salarial que les fue denegado por la empresa que, contrariamente a sus pretensiones, decidió despedirlos sin justa causa. Esto derivó en un reclamo judicial de los dependientes en el que adujeron haber sido discriminados y, consecuentemente, pedían su reincorporación a sus puestos de trabajo.

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La sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (25/6/2007) —con votos de González y Maza por la mayoría, y disidencia de Pirolo—, declaró discriminatorio el despido de trabajadores por haber fundado una asociación sindical simplemente inscripta. La Corte (7/12/2010) sostuvo que la ley 23.592, que penaliza los actos discriminatorios, resulta aplicable a los empleados del sector privado que no gozan de protección sindical, es decir, que no están afiliados ni son representantes formalmente elegidos a tal fin. Rechazó los argumentos de la empresa que sostenía que "la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita", tal como lo dispone el art. 14 de la Constitución Nacional, y según lo había sostenido la Corte Sup. en el caso "De Luca" (25/2/1969), que fue desestimado por entender que el marco normativo de ese momento difería del actual, ya el derecho internacional ite a la restitución como modalidad reparadora. El voto de la mayoría: la posición de la mayoría (Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) desestima que la reinstalación implicara una "supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización, dirección de la empresa e integración del personal". Consideraron que "la proscripción de la discriminación no ite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones'". Parte de los dos ámbitos del derecho constitucional de los derechos humanos que confluían en la solución del caso. Por un lado, el principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana; por el otro, la proyección de esos contenidos tanto sobre la ley 23.592 cuanto sobre el terreno de la relación laboral y el derecho a trabajar, cuando en ambos se había producido una marcada evolución legislativa y jurisprudencial. Luego de expresar que dicho principio ya estaba presente en la Constitución Nacional desde sus orígenes (art. 16), recuerda los diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, tanto de origen universal como regional, que lo habían reafirmado y profundizado. Suma a ello, por un lado, las fuentes provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), v.gr., el convenio 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, y la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y, por otro, la Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998). Con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirma que el principio de igualdad y prohibición de discriminación no sólo se desprende directamente "de la unidad de naturaleza del género humano", es "inseparable de la dignidad esencial de la persona" y "posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno", sino que, a su vez, pertenece al ius cogens, "puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico". Este principio implica la observancia de obligaciones de protección que vinculan "a todos los Estados y a los particulares". Estas obligaciones, respecto de los primeros, les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de iure o de facto, pero también la adopción de medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, lo cual implica, entre otras consecuencias, el ejercicio de un deber especial de protección respecto de actuaciones y prácticas de actores no estatales que creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias: pesa sobre el Estado, "independientemente de cualquier circunstancia o consideración", la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores en las relaciones laborales privadas, y de no permitir que los empleadores violen los derechos de aquéllos o vulneren las normas 617   

laborales nacionales e internacionales. En cuanto a los particulares, añade, es deber del empleador respetar los derechos humanos de sus trabajadores. Por lo tanto, sostiene, el ingreso del principio de igualdad y prohibición de discriminación al dominio del ius cogens revela que éste se emplaza en uno de los estándares más elevados de la comunidad internacional, produciendo, a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto señala a todos sus y a los individuos sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse. Consecuentemente, entiende que la ley 23.592, al imponer al autor de la discriminación la obligación de "dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización" y "reparar el daño moral y material ocasionados", establecía una reacción legal proporcionada a tamaña agresión, puesto que el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos, la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a todas las personas. Así, la ley 23.592 es aplicable al ámbito del derecho individual del trabajo, máxime cuando, primeramente, la proscripción de la discriminación no ite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como santuarios de infracciones y, en segundo lugar, la relación laboral muestra una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, por sí misma, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad. En todo caso, puntualizó que la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos, sumado al principio pro homine, determinaba que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida al individuo. Asimismo, el voto de la mayoría respondió a las dos defensas esgrimidas por la empresa demandada. La primera, fundada en que la reinstalación del empleado era incompatible con el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, según lo había sostenido la Corte en el caso "De Luca", de 1969, fue desestimada, entre otras razones, por cuanto, al margen de lo que pudiera seguirse del antecedente citado, el marco normativo constitucional, en la actualidad, difería del vigente para la época de "De Luca": la protección del derecho a trabajar previsto en el art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que tiene jerarquía constitucional desde 1994, "si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta". A ello suma que la restitución es, hoy, una modalidad reparadora adoptada en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y de aplicación por tribunales internacionales y nacionales. La segunda, basada en que la reinstalación implicaba una supresión de las facultades discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal, también fue rechazada: por más amplias que hipotéticamente fuesen dichas facultades, afirmó la mayoría, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitadas por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y del ius cogens. Sostiene que la última defensa parece responder a una concepción instrumental del trabajador, cuando lo cierto es que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente—, su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

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El voto de la minoría: la posición en disidencia (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) entiende que es aplicable la ley 23.592 a las relaciones laborales y propone la reinstalación en caso de discriminación, pero ite en cierta medida las defensas de la empresa. Sostiene que "el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, por lo que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas". Si bien la ley 23.592 no permite exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales, "cabe distinguir entre los actos discriminatorios que las extinguen y los que no". En estos últimos, es isible reclamar el cese de los efectos y la reparación pertinente. En consecuencia, afirma que "procedía disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio y ante la negativa del empleador a reinstalar, sólo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una 'compensación adicional', igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182)". Considera que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, por lo que no impide la existencia de diferenciaciones legítimas. Con todo, señala, de acuerdo con diferentes tratados internacionales y las normas de la OIT antes indicadas, la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas, y la exigencia de que los Estados adopten "medidas positivas" tendientes a evitarla, deben reflejarse en la legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592 y el art. 17, LCT. Sostiene que, aun cuando las bases en que el trabajo ha de realizarse y cómo han de ser resueltos los conflictos no están libradas a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, esta última no alcanza, salvo en casos excepcionales a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quién "la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye un aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal" de todo ciudadano y "un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita", de manera que no se puede obligar a un empleador a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia. Si bien los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales, cabe distinguir entre los actos discriminatorios que las extinguen y los que no producen esta consecuencia. En éstos es isible reclamar el cese de los efectos y la reparación pertinente. Por el contrario, en el caso de los actos discriminatorios que extinguen las relaciones laborales, como el despido, la ley 23.592, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere una aplicación que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico: las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privado y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino, el cual, por los fundamentos que fueron explicados, "contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa salvo previsión expresa y siempre por un lapso determinado". Concluye sosteniendo que procede disponer la reinstalación y el pago de una indemnización con motivo de un despido discriminatorio; pero, ante la negativa del empleador a reinstalar, sólo corresponde reconocer al trabajador el derecho a una "compensación adicional", igual a la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo para otros

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supuestos de discriminación, es decir, la del art. 245 de esta última con más un año de remuneraciones (art. 182, LCT). Análisis del fallo: El fallo resulta trascendente porque interpreta un párrafo del art. 1º de la ley 23.592 que había generado posturas encontradas en la doctrina y jurisprudencia: "Será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral ocasionados". Queda claro que para la Corte la ley 23.592 es aplicable a los contratos de trabajo: "los inequívocos términos de la ley 23.592 no permiten exceptuar de su ámbito a las relaciones laborales". Un sector consideraba que en materia laboral el despido discriminatorio dejaba sin efecto el acto de despido en sí mismo, dando lugar no sólo a las reparaciones económicas sino también a la reinstalación. Otro sector entendía que no correspondía imponer la reinstalación. Entiendo que se trata de un fallo importante y que sigue siendo trascendente la línea de pensamiento de la Corte relativa a la interpretación del derecho laboral como un derecho humano fundamental y sobre la jerarquía de los valores constitucionales. Tal cual subyace desde "Aquino" y "Vizzoti", el centro referencial es —como debe ser— el hombre. La Corte coloca a la dignidad de la persona en el primer lugar del ordenamiento legal, y supeditados a ella a los demás derechos constitucionales. Sabido es que nuestra Carta Magna protege la libertad contratar y de comercio e industria —las que lógicamente son esenciales para el derecho de propiedad—, pero entiende que esa libertad —como todas las otras libertades que otorga la Constitución— no puede erigirse en un instrumento que atente contra la dignidad humana y los valores constitucionales superiores.

2. Reinstalación en caso de discriminación. Jurisprudencia de la Corte Sup.: fallo "Cejas, Adrián E. v. Fate SA" (26/3/2013) En los autos "Cejas, Adrián E. v. Fate SA", declaré la nulidad del despido discriminatorio y ordené la reinstalación del trabajador a su lugar de trabajo (Julio Grisolia, Juzgado del Trabajo n. 66). La sala 10ª de la C. Nac. Trab. modificó esa decisión y resolvió sujetar la eficacia jurídica de la reinstalación del trabajador despedido por causa gremial a la condición de que el empleador cumpla la manda judicial y en su defecto, reconocerle la opción de pagar una indemnización adicional a la que correspondería por el despido. Interpuesto el recurso extraordinario, la Corte, por mayoría, el 26/3/2013, revocó la resolución de la Sala 10º en el entendimiento de que resulta contraria a la doctrina fijada en autos "Álvarez, Maximiliano v. Cencosud". Se trata con mayor detalle en el capítulo de "Asociaciones Sindicales de Trabajadores II".

II. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO La llamada protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por las legislaciones para evitar el despido arbitrario del trabajador. La LCT dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria. 620   

Como quedara dicho, el art. 14 bis, CN, no obliga para todos los casos a disponer la estabilidad propia, es decir, la imposibilidad jurídica de extinguir la relación laboral sin causa. La protección contra el despido arbitrario se reduce en principio a una indemnización basada en el salario mensual y la antigüedad del trabajador; por ello, se puede afirmar que en la práctica existe un régimen de libertad de despido con indemnización tarifada que cubre los daños y perjuicios ocasionados. Excepcionalmente podría otorgarse otra reparación —agravada o extratarifada— o inclusive decidirse la reinstalación en el trabajo. Esta decisión podría fundamentarse en casos de discriminación (ley 23.592), acoso sexual, mobbing, conductas que generan daño moral, si la falta de aportes al sistema impiden acceder al subsidio por desempleo, daño por agresión física y verbal, imputación de un ilícito penal: hecho doloso del empleador por una denuncia injustificada que constituye un ilícito extracontractual: violación del deber general de no dañar. Para que se configure daño moral la jurisprudencia excepcionalmente entendió que es necesario que exista una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, es decir, un acto ilícito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuridicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y, por ende, nociva para el trabajador. La prueba de la configuración de estas circunstancias recae en el trabajador. El régimen indemnizatorio por despido arbitrario se introdujo en la Argentina cuando en 1934 se reformó el Código de Comercio, mediante la ley 11.729, que se aplicó exclusivamente a los empleados de comercio. Las características de este régimen eran el preaviso —que se ha mantenido desde esa época prácticamente inalterable— y la indemnización por antigüedad, que se establecía en medio mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses. En 1945 se dictó el dec. 33.302/1945 que extendió los beneficios de la ley 11.729 a la mayor parte de los trabajadores en relación de dependencia en el sector privado, con la excepción de los empleados domésticos y los empleados públicos. En 1974 se sanciona la LCT (ley 20.744, modificada en 1976 por ley 21.297) y comienza a regir el régimen indemnizatorio regulado en los arts. 231 a 254, y en 1998 se dicta la ley 25.013. En 2004 se sanciona la ley 25.877 (BO del 19/3/2004), que introduce cambios en el régimen de extinción del contrato de trabajo —preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad— modificando los arts. 231, 233 y 245, LCT, y derogando los arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 10 y 11, ley 25.013, y 92, ley 24.467. El resarcimiento es independiente del perjuicio real del trabajador, pudiendo resultar mayor al perjuicio ocasionado —en caso de que el trabajador consiga un nuevo empleo inmediatamente—, o menor —por ejemplo, si permanece largo tiempo desocupado y tiene cargas de familia (esposa y varios hijos). La indemnización no tiene un tope global como el que establecía respecto de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales las leyes 9688 y 24.028 —ya derogadas— o la actual Ley de Riesgos del Trabajo. En cambio, tiene un tope salarial —la remuneración a tomar en cuenta no puede superar tres veces el salario promedio del convenio colectivo aplicable— y sólo tiene en consideración los conceptos remuneratorios, es decir que excluye los demás ingresos percibidos mensualmente. La indemnización, que es tarifada y no queda al arbitrio judicial, tiene una triple función: reparatoria, sancionatoria y disuasiva. Es reparatoria porque es resarcitoria en forma parcial de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento antijurídico del empleador. Es sancionatoria o punitiva, ya que castiga el comportamiento antisocial del empleador. Es disuasiva, porque el costo económico de la indemnización pretende evitar los despidos directos sin causa.

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Las principales obligaciones del empleador, emergentes del despido sin justa causa, consisten en: a) Preavisar por escrito el despido al trabajador: debe efectuarse con un mes de antelación si la antigüedad del trabajador es inferior a cinco años, y con dos meses si es mayor. En el período de prueba, con quince días de antelación. En caso de omisión, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido —salvo en período de prueba—; el trabajador debe un preaviso de quince días cualquiera que sea su antigüedad. b) Indemnizar de acuerdo con lo dispuesto en la ley o el convenio colectivo aplicable: la indemnización es tarifada y, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador. El art. 245, LCT, establece la indemnización por antigüedad, que surge de multiplicar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador por su antigüedad en la empresa calculada en años —o fracción mayor a tres meses. La indemnización tarifada por despido arbitrario implica que, en principio, el trabajador no puede invocar ni acreditar daños mayores, ya que la tarifa es abarcativa de los daños y perjuicios ocasionados por el despido; ni tampoco el empleador puede pretender pagar una suma menor, sosteniendo que los daños ocasionados son inferiores a la indemnización legal.

III. PERFECCIONAMIENTO DE LA EXTINCIÓN. DEBERES DE LAS PARTES La extinción del contrato puede producirse por un acto jurídico unilateral o bilateral, expreso o tácito. Es importante determinar concretamente en qué momento se produce. El hecho de la extinción de la relación —distracto— es de carácter instantáneo, es decir que produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es, cuando la voluntad de extinguirlo llega a la esfera de conocimiento de la otra parte. Cualquiera que sea la causa de la extinción del contrato, y sin perjuicio de las indemnizaciones que en su caso correspondan —indemnización sustitutiva de preaviso, antigüedad, indemnizaciones agravadas o reducidas—, las partes tienen deberes que deben cumplimentar al producirse el cese del contrato de trabajo. El empleador tiene la obligación de pagar las remuneraciones pendientes, los rubros de pago obligatorio —SAC y vacaciones proporcionales—, entregar los certificados de trabajo y aportes previsionales y devolver al trabajador sus efectos personales y documentos. El trabajador debe otorgar recibos por las sumas abonadas por el empleador y por los efectos personales recibidos, dar preaviso o pagarlo —no ocurre en la práctica—, devolver documentos y herramientas de trabajo y subsiste la obligación de guardar reserva.

IV. PREAVISO

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1. Concepto Es una obligación y una garantía bilateral de las partes que consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo con la antelación dispuesta por la ley. Tiene por finalidad evitar la ruptura intempestiva del contrato y que se produzcan daños innecesarios por la interrupción brusca de la relación motivada en la mala fe de las partes. Se trata de la comunicación anticipada que debe realizar una parte a la otra, en caso de disolución del vínculo en las formas antes mencionadas, respetando los plazos establecidos por la ley para cada caso. El preaviso debe otorgarlo no sólo el empleador —para que el trabajador busque otro trabajo—, sino también el trabajador (por ejemplo, anticipando su decisión de renunciar) — para que el empleador pueda cubrir la vacante—, aunque no es común que esto ocurra en la práctica. Por ser utilizado casi exclusivamente por el empleador, se la ha definido como la notificación anticipada del despido.

2. Plazos El art. 3º, ley 25.877, modificó el art. 231, LCT, que dispone que "el contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. "El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: "a) Por el trabajador, de quince días. "b) Por el empleador, de quince días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años y de dos meses cuando fuere superior". La LCT establece plazos mínimos, lo cual significa que las partes pueden convenir plazos mayores mientras no resulten irrazonables —por ejemplo, si se otorga un preaviso con un año de anticipación. Cuando el trabajador tenga hasta cinco años de antigüedad, el empleador debe otorgar el preaviso con una anticipación de un mes, y si su antigüedad es mayor que cinco años, debe otorgarlo con una anticipación de dos meses. El trabajador —cualquiera sea su antigüedad— debe otorgar preaviso al empleador siempre con una antelación de quince días (art. 231, LCT, texto según ley 25.877). Durante el período de prueba el preaviso es de quince días. Este plazo se da sólo cuando se encuentre vigente el período de prueba y no genéricamente durante los primeros tres meses de la relación laboral, ya que si las partes prescinden del período de prueba, o si el empleador renuncia o se entiende que ha renunciado —contratar más de una vez al mismo trabajador, no registrar la relación laboral—, el preaviso es de un mes y no de quince días. En caso de que el trabajador preste servicios en una PyME —y haya sido contratado durante la vigencia de la ley 24.467 (desde el 8/6/1995)—, el plazo de preaviso es siempre de un mes, sin tomarse en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa (no se derogó el art. 95, ley 24.467). 623   

También en algunas actividades han sido dispuestos plazos distintos: en los despidos sin causa, la empresa periodística está obligada a preavisar con uno o dos meses de anticipación a la fecha del cese, según la antigüedad del agente sea menor o mayor que tres años (art. 43, ley 12.908); los encargados de casas de renta tienen derecho a tres meses de preaviso cualquiera sea su antigüedad (art. 6º, ley 12.981). El régimen de preaviso dispuesto en la LCT resulta inaplicable en diversas actividades que tienen prevista una reglamentación especial, como en el caso de la industria de la construcción, el trabajo marítimo, el rural y el servicio doméstico, actualmente denominados trabajadores de casas particulares, regidos por la ley 26.844 (BO 12/4/2013). En el contrato a plazo fijo, las partes deben preavisar con antelación de uno o dos meses de la expiración del plazo convenido, salvo que tenga una duración menor de un mes (art. 94, LCT), en cuyo caso el propio contrato sirve de preaviso. Es importante destacar que el trabajador no requiere de una antigüedad mínima para que el empleador tenga la obligación de preavisar, inclusive debe hacerlo en el período de prueba. Si se otorga preaviso por un plazo inferior al legal, el empleador debe pagar íntegramente la indemnización por falta de preaviso, es decir que el preaviso es nulo (fallo plenario 37, C. Nac. Trab., 20/5/1957, "Barrera, Raúl v. Ducilo"), pero mantiene intacto el despido y el contrato finaliza en la fecha prevista.

3. Perfeccionamiento El art. 235, LCT, dispone que "la notificación del preaviso deberá probarse por escrito". Las formas habituales de comunicación son: el telegrama, la carta documento o una nota firmada por el trabajador preavisado. El fallo plenario 124 de la Cámara Nacional del Trabajo (1/10/1969, "Tovarich, Pedro v. Fernando Vannelli e Hijos SA") estableció que no constituye prueba válida de la notificación del preaviso el instrumento privado suscripto por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se negó a hacerlo, dándole lectura al contenido en su presencia. El preaviso debe probarse por escrito. La carga de la prueba de la emisión y recepción del preaviso la tiene quien lo otorga. Se trata de una declaración unilateral de voluntad recepticia, es decir que para su perfeccionamiento no sólo requiere ser emitido, sino que debe llegar al destinatario —teoría recepticia—. Una vez perfeccionado, no puede ser revocado salvo acuerdo de partes — expreso o tácito— (art. 234, LCT). El art. 233, LCT, en su redacción anterior, establecía que el plazo comenzaba a correr desde el primer día del mes siguiente al de la notificación. Por ejemplo, un preaviso notificado un día quince o veinte de un determinado mes recién comenzaba a regir a partir del primer día del mes siguiente. Con la reforma introducida por el art. 4º, ley 25.877, al art. 233, LCT, el preaviso comienza a correr a partir del día siguiente al de la notificación. La diferencia con el régimen de las PyMEs y —trabajadores contratados a partir de la vigencia de la ley 24.467 (rige a partir del 8/6/1995)— además de que el preaviso es de un mes, se reduce a que en caso de no otorgarse preaviso se debe abonar la integración del mes de despido, lo que no sucede en estos casos ni en el período de prueba.

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De todos modos, la eficacia de la notificación del preaviso depende de la prestación de tareas, lo cual ha sido expresamente contemplado en el art. 239, LCT, del cual pueden extraerse las siguientes pautas: — En caso de que el trabajador esté trabajando normalmente no se presentan inconvenientes. — Si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración —enfermedad o accidente inculpable, accidente de trabajo o enfermedad profesional, vacaciones—, el preaviso no tiene efecto, salvo que haya sido otorgado para empezar a correr una vez finalizada la suspensión: en tal caso es válido. El último párrafo del art. 239 establece que si la suspensión del contrato de trabajo o de la prestación del servicio fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron — Si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración —disciplinaria, por fuerza mayor, etc.—, el preaviso es válido, pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo (uno o dos meses) el empleador tiene la obligación de pagar salarios. — Si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, es decir, si se produjera durante el término del preaviso, el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron. Se computa lo corrido hasta entonces y se vuelve a computar cuando finaliza la suspensión sobreviniente. El fallo plenario 286 estableció que dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía (13/8/1996, "Vieyra, Iris v. Fiplasto SA").

4. Efectos El otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización, es decir que durante el tiempo de su duración ambas partes mantienen no sólo los deberes de prestación, sino también todos los derechos y obligaciones. Esto significa que el empleador está obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, se trate de aumentos, enfermedad del dependiente, accidentes, etcétera. De ello se desprende también que si durante el período de preaviso tiene lugar una injuria en los términos del art. 242, y el perjudicado disuelve —con ese fundamento— el contrato, tal disolución es válida y genera el derecho a percibir la pertinente indemnización. Si el trabajador preavisa su renuncia (que no genera derecho a indemnización), y es destinado a prestar tareas jerárquicamente muy inferiores, tiene derecho a colocarse indirectamente en situación de despido —previa intimación— y a percibir la pertinente indemnización. En cambio, si omite otorgar preaviso, la relación finaliza el mismo día en que se notifica el despido, y el trabajador no puede invocar ningún hecho acaecido con posterioridad porque ya no existe contrato. En la práctica, al empleador le resulta más beneficioso no otorgar el preaviso, porque la sanción es simplemente una indemnización equivalente al tiempo de preaviso (quince días, un mes o dos meses de salario), sumada a la integración del mes de despido (el pago de los días faltantes hasta la finalización del mes en que se produjo el distracto). Solamente en el contrato a plazo fijo la sanción es mayor, ya que transforma dicho contrato en uno de tiempo indeterminado.

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El único perjuicio para el empleador es que al no otorgar preaviso debe reemplazar en forma inmediata al trabajador despedido y, por ende, además de la indemnización sustitutiva de preaviso —y de la integración del mes de despido—, debe pagar por el mismo período el salario del nuevo trabajador contratado. El preaviso concedido es tiempo de servicio, no así el omitido (indemnización sustitutiva de preaviso); por ello, en caso de otorgarlo podría tener que pagar un período más en caso de superar, con el mes o los dos meses de preaviso, la fracción mayor a tres meses. Ello, además de las implicancias —tanto respecto del preaviso como de la indemnización por antigüedad— de los posibles aumentos salariales ocurridos en dicho período o de cualquier circunstancia que suceda, ya que el contrato de trabajo sigue plenamente vigente. En el caso particular de la jubilación del trabajador, opera como plazo extintivo del contrato; este llamado preaviso prejubilatorio depende de la voluntad del empleador y de que el trabajador tenga tanto la edad requerida para poder jubilarse como el derecho a gozar de un beneficio previsional. El art. 237, LCT, dispone el derecho del trabajador a gozar de una licencia para que busque un nuevo empleo "durante el plazo del preaviso el trabajador tendrá derecho, sin reducción de su salario, a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las dos primeras o las dos últimas de la jornada. El trabajador podrá igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras". Esta disposición tiene como propósito dar la posibilidad al trabajador de reacomodar su situación ante el cambio que supone la extinción contractual y en el tiempo de la licencia diaria, por ejemplo, buscar un nuevo empleo. Obviamente, no hay derecho a licencia en caso de preaviso otorgado por el trabajador, ya que en este caso el preaviso es reconocido en favor del empleador. En el supuesto de disolución contractual dispuesta por el empleador y debidamente preavisada, el trabajador tiene la facultad de considerar extinguido el contrato dentro del período que va desde la notificación del preaviso hasta la efectivización del distracto. Si ejerce dicha facultad, debe comunicarlo mediante telegrama cursado personalmente al empleador y pierde el derecho a percibir la remuneración correspondiente al tiempo faltante de preaviso que ha decidido no aprovechar, sin que ello afecte su derecho a la indemnización correspondiente. Si el vínculo lo disuelve el trabajador mediante la renuncia regulada en el art. 240, LCT, debidamente preavisada o el empleador decidiera no aprovechar el preaviso, puede eximir al trabajador de su obligación de poner la fuerza de trabajo a disposición (art. 236, párr. 2º). Es decir, puede relevar al trabajador del deber de prestar servicios —y obviamente no podría exigir el cumplimiento del deber de ocupación—, pero tiene la obligación de pagar el salario correspondiente, ya que la relación continúa vigente, con las consecuencias que ello implica: cumplimiento de los deberes de ambas partes (aplicación de nuevas normas legales o convencionales, aumentos salariales, cambio del tope convencional, licencia por enfermedad, etc.), extinguiéndose con la finalización del plazo de preaviso. Lo dispuesto en el párr. 2º del art. 236, responde a que la presencia del trabajador podría generar conflictos y resultar incómoda para el empleador en virtud de la actitud rescisoria del vínculo asumida. Asimismo, el vínculo podría extinguirse por otra causa; por ejemplo, el despido directo o indirecto motivado en una injuria producida durante el período de preaviso, por la muerte del trabajador o su renuncia, resultando innecesario aguardar que se complete. El trabajador podría celebrar durante el lapso de preaviso un nuevo contrato de trabajo, aun con una empresa competidora, sin incurrir en concurrencia desleal y/o en

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violación de sus obligaciones laborales, ya que la relación carece de toda expectativa de continuidad.

5. Indemnización sustitutiva El art. 232, LCT, dispone que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231". El incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 231, LCT, genera el derecho a la indemnización sustitutiva del preaviso omitido. Dicha indemnización procede tanto si el incumplimiento es total —no se da el preaviso— como si es parcial —se otorga por un plazo menor al legal. Como el propósito de la ley es que efectivamente se cuente con el período del preaviso, el monto de la indemnización debe reflejar el ingreso normal del trabajador y es equivalente a quince días (en período de prueba), un mes o dos meses (según la antigüedad del trabajador) de la remuneración bruta al momento del cese, que el trabajador hubiese percibido durante el lapso de preaviso omitido. El concepto de mejor remuneración, mensual normal y habitual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), mientras que para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT), integración del mes de despido (art. 233, LCT) y para las vacaciones proporcionales (arts. 155 y 156, LCT) corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del criterio de normalidad próxima. La indemnización sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido (arts. 232 y 233, LCT) deben incluir lo que el trabajador debió ganar: si trabajaba habitualmente horas extraordinarias corresponde su inclusión, porque es razonable presumir que el trabajador las hubiera laborado durante el plazo de preaviso. Deben ser tomados en cuenta para su cálculo: — Los aumentos salariales dispuestos para el período en que debería haber corrido el preaviso (fallo plenario 235, 12/6/1982, "Rodríguez, Tarsicio v. Coquificadora Argentina Sacim"). — La parte proporcional del SAC, que es un salario de pago diferido; de lo contrario no se estaría indemnizando la privación de la totalidad de las remuneraciones devengadas a favor del trabajador durante el plazo del preaviso omitido. — El promedio de las remuneraciones variables devengadas a favor del trabajador durante el último semestre aniversario; se utiliza un promedio por resultar imposible determinar cuánto se habría devengado a favor del trabajador en dicho período. La indemnización sustitutiva de preaviso no está sujeta al tope salarial de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT, toda vez que el art. 232, LCT, no prevé tope alguno para la indemnización sustitutiva y tampoco hace mención a ello el art. 245 de dicho cuerpo legal. En cambio, como la base de cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso es la remuneración del trabajador, están excluidos los rubros no salariales que se pagan mes a mes; por ejemplo, las asignaciones familiares y la mayoría de los beneficios sociales. En cuanto a su naturaleza jurídica, el preaviso otorgado tiene carácter remuneratorio, pero la indemnización sustitutiva del preaviso no es remuneración, por lo cual no está sujeta a descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales. Sin embargo, la

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jurisprudencia entendió que corresponde sobre dicho rubro el pago del Impuesto a las Ganancias. No toda indemnización se encuentra exenta del pago del Impuesto a las Ganancias. Para que ello ocurra es necesario que haya una prohibición expresamente prevista en el ordenamiento legal correspondiente (ley 20.628). La indemnización sustitutiva del preaviso y las vacaciones deben tributar el Impuesto a las Ganancias. Al respecto, cabe agregar que la misma ley 20.628,art. 20, inc. i), modificada por las leyes 23.549, 23.871, 25.897 y 26.287, excluye expresamente a la indemnización sustitutiva de las exenciones por ella misma establecidas, lo que constituye una importante pauta interpretativa para decidir la cuestión. Como la obligación de otorgar preaviso es bilateral, también el trabajador que abandona el contrato sin preavisar debe pagar la indemnización sustitutiva correspondiente —lo que no sucede en la práctica—; equivale a quince días de remuneración (art. 231, LCT, texto según art. 3º, ley 25.877). En cambio, cuando el trabajador se da por despedido invocando la existencia de injuria laboral y no la prueba, el empleador carece derecho de cobrar la indemnización sustitutiva de preaviso salvo que acredite la mala fe del subordinado, lo que torna improcedente su reconvención en la materia —conf. fallo plenario 206, 22/5/1975— (sala 2ª, 21/8/1997, "Lombardo v. Omagi SA"; sala 7ª, 4/6/1998, "Farreras v. José Liebl SA", TySS 1998-987; DT 1999-A-77). En síntesis, se trata de un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese; Los rubros no salariales que se abonan mes a mes al trabajador no integran la indemnización, por ejemplo, las asignaciones familiares; en cambio, está incluido el SAC —ya que es un salario de pago diferido—, las remuneraciones complementarias que el trabajador hubiera debido percibir y las remuneraciones variables — se debe efectuar un promedio de los últimos seis meses que refleje el ingreso normal del dependiente.

6. Integración del mes de despido El art. 4º, ley 25.877, modificó el art. 233, LCT, que en su actual redacción establece que "los plazos del art. 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso. Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido. La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el art. 92 bis". El párr. 1º del art. 233 dispone que el plazo de preaviso corre a partir del día siguiente al de su notificación. Esto significa que la integración del mes de despido sólo procede si el empleador despide al trabajador sin otorgarle preaviso o bien en el despido indirecto con justa causa (conf. fallo plenario 30, 25/6/1956, "Tomasello, Vicente v. Bananco Hnos."). Si se otorga el preaviso, comienza a correr a partir del día posterior al de la comunicación y no hay que esperar hasta el primer día del mes siguiente, como sucedía en la LCT antes de la reforma. Es decir que si bien existe la integración del mes de despido, sólo le corresponde al trabajador en caso de que el preaviso no le sea otorgado. 628   

Por ejemplo, si el empleador despide sin causa a un trabajador que tiene 7 años de antigüedad, enviando un telegrama que el dependiente recibe el día 20 de un determinado mes, le debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso que equivale a dos meses de sueldo —ya que su antigüedad es mayor que 5 años— y debe pagarle la integración del mes de despido que equivale a los días que van desde el 21 hasta el último día de ese mes. Ello, obviamente, además de la obligación de abonarle los días trabajados de ese mes (veinte), la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT, las vacaciones proporcionales y el SAC (aguinaldo) proporcional, sin perjuicio de las indemnizaciones que, según el caso, correspondan —indemnización agravada por matrimonio, maternidad, multas fijadas en la Ley de Empleo, etcétera. El último párrafo del art. 233, LCT, reformado por el art. 4º, ley 25.877 prevé que la integración del mes de despido no procede cuando la extinción se produzca durante el período de prueba. Es decir que durante los tres primeros meses de la relación laboral, estando vigente el período de prueba, si el empleador extingue el vínculo laboral sin otorgar preaviso, sólo debe abonar la indemnización sustitutiva pero no la integración del mes de despido. En los casos de despido por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato y por ende la empresa no está exenta de la obligación de otorgar preaviso. Lo mismo ocurre con la extinción por jubilación del trabajador, aunque la notificación tiene la particularidad de servir de preaviso para que el dependiente inicie los trámites jubilatorios, y el plazo está incluido dentro del año en que el empleador debe mantener la relación de trabajo (art. 252, LCT). El Preaviso en la LCT Concepto

Obligación y garantía bilateral de las partes que notifican la extinción del contrato de trabajo.

Plazos

— Trabajador: quince días — Empleador: Hasta cinco años de antigüedad: un mes Más de cinco años de antigüedad: dos meses — Período de prueba: quince días — PyMES: siempre es de un mes

— Debe llegar al destinatario (carácter receptivo). Perfeccionamiento — Plazo: corre desde el día siguiente a la notificación. — PyMES: también se computa a partir del día siguiente a la notificación. Omisión

— Indemnización sustitutiva del preaviso. — Integración del mes de despido: cuando la fecha del despido —directo o indirecto— no coincide con el último día del mes se deben pagar los salarios por los días que faltan hasta el último del mes en que se produjo el despido.

V. DESPIDO

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1. Concepto Es una forma de extinción del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresión de ésta. Las principales características son las siguientes: 1) Es un acto unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador (despido indirecto) que extingue el contrato, es decir que se produce por su sola voluntad. 2) Es un acto recepticio, ya que se torna eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario. 3) Es un acto extintivo, porque desde que es recibida la notificación, los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida. 4) En principio, es un acto informal, es decir que puede manifestarse verbalmente o por escrito (por telegrama, por carta documento) o inclusive surgir de un comportamiento inequívoco de alguna de las partes —por ejemplo, la negativa de trabajo— . Pero en el caso de despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita. Esto significa que para poder invocar el preaviso o la causa que motiva el despido — y eximirse de pagar las indemnizaciones correspondientes (en el caso del empleador) o exigirlas (en el caso del trabajador)— necesariamente debe habérselo efectuado por escrito. A todo evento, la duda que puede generar la oscuridad o insuficiencia del art. 243, LCT, acerca de si es o no exigible la comunicación por escrito del despido sin causa, debe ser interpretada a favor del trabajador (art. 9º, LCT).

2. Comunicación. Efectos Cabe tener especialmente en cuenta que no existe la ruptura automática del contrato de trabajo: es imprescindible la expresión de voluntad concreta de alguna de las partes de disolverlo —con la excepción de lo dispuesto en el párr. 3º del art. 241, LCT. Es importante determinar concretamente en qué momento se extingue el contrato de trabajo. El hecho de la extinción de la relación (distracto) es de carácter instantáneo, es decir que produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es, cuando la voluntad de extinguirlo llega a la esfera de conocimiento de la otra parte. La extinción del contrato puede producirse por un acto jurídico unilateral o bilateral, expreso o tácito. La comunicación del despido debe bastarse a sí misma, aunque en algunos casos pueden itirse errores que, si son subsanados inmediatamente mediante otra comunicación fehaciente, no le hacen perder validez. En caso de duda sobre la disolución o la subsistencia del contrato, debe estarse por el mantenimiento de la relación (art. 10, LCT). Si una de las partes intima a la otra para que en el plazo de 48 horas dé cumplimiento a una obligación contractual bajo apercibimiento de despido —el trabajador que requiere el pago de salarios adeudados o el empleador que intima por el reintegro al trabajo—, y vencido 630   

el plazo otorgado no se efectiviza el apercibimiento por medio de una comunicación escrita que específicamente así lo disponga, el contrato sigue vigente. En principio, quien elige un medio para cursar una comunicación referida a la relación laboral carga con los riesgos que ello implica, salvo que no sea imputable al destinatario la causa que impide la efectividad del medio empleado. Por lo tanto, la parte que decide despedir o considerarse despedida es responsable del medio elegido para transmitir la noticia, aunque también el destinatario tiene una carga de diligencia. Si los despachos postales remitidos por el trabajador no son entregados porque el destinatario rehusó recibirlos, han ingresado a la esfera posible de conocimiento de la empresa, toda vez que si bien es cierto que no se ha interiorizado de su contenido, ello se debe a una conducta que le resulta reprochable por ser violatoria de la buena fe exigida por el art. 63, LCT, ya que no es propio de un buen empleador negarse a recibir, sin justificación alguna, las piezas postales que le envía el empleado a su domicilio. Al respecto, cabe tener en cuenta las siguientes pautas fijadas jurisprudencialmente. a) El trabajador debe mantener actualizado su domicilio: la comunicación dirigida al último domicilio conocido debe considerarse válida aunque no haya sido efectivamente recibida. Por ejemplo, si el empleador dirige las intimaciones al domicilio denunciado por el trabajador en su legajo personal pero no llegan a destino porque se había mudado sin notificarle el cambio, no es razonable hacer responsable al principal de una omisión de su dependiente que violó el deber de buena fe: aunque no haya sido recibida por el trabajador, genera efectos. b) Los telegramas devueltos con la indicación domicilio cerrado o domicilio desconocido se deben considerar como recibidos si fueron correctamente remitidos. En principio, la falta de recepción del mensaje impide la extinción de la relación. Sin embargo, existen circunstancias que, de acuerdo con la carga de la recepción, determinan que deba itirse la validez de la notificación cuando entra en la esfera de conocimiento del denunciado y éste no la recibe por su culpa, dolo o falta de diligencia. El carácter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo no exige que necesariamente el destinatario tenga conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente que el mensaje hubiera podido llegar a destino si aquél hubiera obrado con la diligencia necesaria a esos fines. Por ello, es válida y eficaz la comunicación dirigida a un domicilio que fue devuelta por el correo con la atestación cerrado con aviso. Por ejemplo, si una carta documento fue remitida al domicilio del empleador y dejado el aviso por el correo, debe poner la diligencia necesaria para imponerse del contenido de la pieza postal que le fue remitida. La comunicación remitida por el trabajador cumple sus efectos porque la falta de recepción fue por causa imputable al empleador: el remitente cumple con los deberes que le eran exigibles y el destinatario fue negligente al no reclamar al correo la entrega de la carta documento cuyo aviso se le dejara. c) En caso de pérdida, o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico, quien lo envió asume la responsabilidad respectiva. En cuanto a su efecto, el despido, una vez notificado a la otra parte, se transforma en un acto jurídico consumado, por lo cual no resulta isible su retractación o revocación unilateral. Si bien la retractación del despido no es válida, sí lo es la reconducción de la relación de trabajo por voluntad concurrente de las partes, la cual puede ser expresada por escrito y/o resultar voluntariamente del inequívoco comportamiento de los sujetos de la relación de trabajo (acuerdo tácito). La doctrina del fallo plenario 59 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispone que el posterior acuerdo de reincorporación suscripto por la asociación gremial que

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lo agrupa y la empleadora, pactando su reincorporación, no obliga al trabajador despedido y le es inoponible (2/12/1959, "Ramírez v. Piccaluga").

3. Clasificación Se puede distinguir desde dos ópticas. Tomando en consideración la parte que lo decide, se clasifica en despido directo —si surge de la voluntad del empleador— y en despido indirecto —si lo decide el trabajador—. Según haya sido o no expresada la causa para disponerlo, se clasifica en despido con justa causa y despido sin causa (incausado) o sin justa causa.

3.1. Despido directo Es la extinción decidida unilateralmente por el empleador, y puede consistir en un despido sin causa o con justa causa. a) Despido sin causa o incausado. Es el decidido por el empleador en forma unilateral sin invocar causa alguna para despedir (ad nutum, arbitrario o inmotivado), o cuando expresa la causa en forma insuficiente, o habiéndola invocado, posteriormente no la prueba. Es el que no se funda en ningún motivo legalmente contemplado, más allá de la motivación subjetiva que impulse al empleador a disponerlo (reestructuración, incompatibilidad, supresión del puesto de trabajo, etc.), y genera el derecho del trabajador a percibir la indemnización por antigüedad. Esta forma de despido genera al empleador obligaciones indemnizatorias: el deber de pagar al trabajador la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad y las que correspondan según cada caso particular —por ejemplo, indemnizaciones agravadas por maternidad o matrimonio y multas de la ley 24.013. Ello, obviamente, además de los conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de la extinción del contrato de trabajo (SAC proporcional, vacaciones proporcionales y días trabajados hasta el momento del cese). b) Despido con justa causa. Es el acto jurídico unilateral por el cual el empleador extingue el contrato de trabajo, con fundamento en el incumplimiento grave de alguna de las obligaciones en que incurre el trabajador. El empleador debe expresar por escrito, en forma suficientemente clara, la causa que motivó su decisión rescisoria (art. 243, LCT): debe constituir una injuria que impida la prosecución del contrato. La carga de la prueba de la causa invocada recae en el empleador que, de demostrarla, no debe pagar ninguna indemnización. En cambio, si invoca una causa genérica o no logra probar la correctamente invocada, debe las indemnizaciones por despido.

3.2. Despido indirecto 632   

Es el decidido por el trabajador ante un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad que constituya una injuria que impida la continuación del contrato; debe ser notificado por escrito, previa intimación al empleador para que revea su actitud, expresando en forma suficientemente clara los motivos que justifican su decisión. Ello en virtud del principio de subjetividad de la injuria y como contrapartida de la obligación empresaria de limitar sus decisiones rupturistas a supuestos límites en los que no resulte factible aplicar sanciones laborales (ver art. 67, LCT). La prueba de la causa invocada está a cargo del trabajador y, de demostrarla, genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa o sin causa justificada: indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad, como, asimismo, las que correspondan según cada caso particular.¿Así lo dispuso expresamente el art. 246, LCT, al consignar que "cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245".

VI. DESPIDO CON JUSTA CAUSA En el contrato de trabajo, ambas partes tienen derechos y obligaciones que surgen de la LCT, los convenios colectivos, los estatutos especiales y del contrato individual. El incumplimiento de lo pactado permite responsabilizar al deudor —sea el trabajador o el empleador— por las consecuencias del hecho.

1. Expresión de la causa. Invariabilidad. Art. 243, LCT El art. 243, LCT, expresa que "el despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se itirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas". El detalle de la información sobre las causas del despido no puede importar un formulismo taxativo, toda vez que de interpretarse de tal modo esa norma, se cercenaría el debate judicial con lesión de los preceptos contenidos en el art. 18 de la CN (Corte Sup., 16/2/1993, "Riobo, Alberto v. La Prensa SA"). La obligación de notificar las causas del despido y no poder modificarlas en el juicio responde a la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada la defensa, pues se trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el art. 18, CN puedan hallar plena vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse. Empero, el detalle de esa información sobre las causas no puede importar un formulismo taxativo, ya que de interpretarse de tal modo la norma inferior, se arribaría al extremo no deseado de cercenar el debate judicial, con la consiguiente lesión de los preceptos constitucionales invocados —del dictamen del procurador general de la Nación, al que adhieren los ministros Moliné O'Connor, Belluscio, Fayt, López y Bossert— (Corte Sup., 9/8/2001, "Vera, Daniel v. Droguería Saporiti SACIFIyA", V.107. XXXV). 633   

Con la finalidad de salvaguardar el derecho de defensa en juicio de la contraparte, el legislador dispone que en el despido con justa causa —directo (decidido por el empleador) o indirecto (decidido por el trabajador)— se deben comunicar por escrito y en forma suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato. La comunicación del despido en forma escrita es indispensable para poder consignar fehacientemente la causa invocada. En caso de demanda judicial, no se ite la modificación de la causal de despido consignada en la comunicación respectiva (invariabilidad de la causa). Esto significa que en el proceso judicial sobreviniente sólo se pueda invocar y tratar de probar la causal esgrimida en la comunicación del despido, así como también que la nueva causal puesta de manifiesto en la demanda o contestación —según el caso—, pero que no hubiere sido invocada en aquella comunicación, no puede ser considerada como justa causa disolutoria, ni aun en caso de ser probada y demostrada su gravedad. En la práctica, la comunicación se realiza por telegrama o carta documento; sin embargo, la comunicación efectuada por medio de una misiva simple o una nota interna de la empresa cumple con lo prescripto en la norma siempre que contenga la constancia de recepción del destinatario por el carácter recepticio de la comunicación. También se ha aceptado la legitimidad de la decisión rupturista impuesta mediante comunicación verbal registrada en escritura pública (por ejemplo, sala 4ª, 27/5/1991, "Pafundo v. Gadi", DT 1991-B-669). Su texto debe expresar, en la forma más precisa posible, el hecho que determina la disolución. Esta exigencia de precisión y claridad excluye la posibilidad de que se reconozca eficacia a manifestaciones genéricas, imprecisas o ambiguas, tales como queda despedido por injurias o por injurias graves o por incumplimientos, etcétera. La conducta debe ser valorada a la luz del art. 243, que establece la carga de comunicar los motivos del despido, sea directo o indirecto. Por motivo se entiende el hecho concreto, que subsumido en el concepto jurídico de justa causa, legitima la conducta de quien extingue la relación. Por eso su descripción debe ser circunstanciada y precisa, no bastando indicar generalidades. En principio, la comunicación del despido está mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua, que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, posibilitando, con la falta de exigencia y precisión una violación al art. 243, LCT. Por eso no puede reconocerse eficacia a manifestaciones genéricas como reiterados incumplimientos, irregularidades, etcétera. Por ejemplo, imputar "graves irregularidades que causan pérdida de confianza" no constituye una comunicación clara que permita al trabajador ejercer su derecho de defensa. En cambio, resulta suficiente especificar el tipo de injurias o incumplimiento de que se trate; por ejemplo, falta de respeto a los superiores, impuntualidad, agresión a compañeros, ebriedad, etcétera. Por lo tanto, como principio general, se puede establecer que el despido no cumplimenta el requisito del art. 243, LCT, cuando la parte que lo decide y emite la comunicación emplea una fórmula ambigua que le permite con posterioridad modificarla o ampliarla a su antojo: debe primar siempre la buena fe. La prueba de la causa del despido recae en quien invoca la existencia del hecho injurioso. En caso de despido directo, el empleador debe justificar la causa, y si se trata de un despido indirecto, la carga probatoria corresponde al trabajador.

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2. Injuria. Valoración Para que el despido tenga justa causa debe existir una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que configure injuria. Por lo tanto, no cualquier incumplimiento de una obligación contractual justifica el despido. La violación de los deberes de prestación o de conducta de las partes constituye un ilícito contractual que no siempre legitima el ejercicio de la facultad rescisoria: se debe tratar de una injuria que por su gravedad torne imposible la continuidad del vínculo, es decir, de un grave ilícito contractual. Teniendo en cuenta los principios generales del derecho del trabajo y el principio de continuidad y estabilidad en el empleo, el párr. 1º del art. 242, LCT, limitó las posibilidades al determinar que "una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación". Es importante constituir en mora al incumplidor para que pueda revisar su conducta, jugando aquí un papel fundamental el deber de buena de las partes. Cuando existen incumplimientos de una parte, susceptibles de ser injuriosos, la otra debe constituirla en mora obligacional bajo advertencia de denuncia en caso de persistir la conducta imputada. El deber de las partes del contrato de trabajo de actuar de buena fe (art. 63, LCT) impone que en las intimaciones que dirige a su contraria indiquen en forma concreta cuál habrá de ser la actitud que adoptarán en el supuesto de que no se satisfagan sus reclamos. La valoración de la existencia de injuria la debe efectuar prudencialmente el juez. El art. 242, LCT, faculta a los jueces para evaluar las causas de despido y establece las pautas que prudencialmente deben tener en consideración "el carácter de las relaciones que resultan de un contrato y las modalidades y circunstancias personales en cada caso". A ello debe agregársele el principio de buena fe, consagrado en los arts. 62 y 63, LCT, de manera que dicha valoración no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador. Al respecto, la jurisprudencia sostuvo que la valoración de la injuria debe realizarla el juzgador teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad. El hecho, para constituir una justa causa de despido debe revestir una gravedad de tal magnitud que pueda desplazar el principio de conservación del empleo (art. 10, LCT). Ninguna norma de la LCT condiciona el despido a la realización de sumario previo. Todo despido fundado en justa causa debe ser expreso y por escrito, cumpliéndose así los requisitos de forma establecidos en el art. 243, LCT. — Comunicar el acto resolutorio por escrito. El despido como extintor de la relación laboral es una conducta recepticia que debe ser comunicada por escrito, ya que ninguna norma del ordenamiento recepta lo que numerosos doctrinarios y jueces denominan despido verbal. El art. 243, LCT, exige, en cuanto a la comunicación escrita del despido, la debida, clara y circunstanciada individualización del hecho que lleve al empleador a despedir al trabajador, lo cual implica que debe estar acompañada de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, que permitan a éste ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio previsto en el art. 18 de la CN ya que de lo contrario se encontraría en estado de indefensión. — Consignar en el instrumento, con expresión suficientemente clara, el motivo en que se funda la ruptura del contrato. La causa de la cesantía debe ser especificada claramente en su notificación; sus deficiencias no pueden ser suplidas en el escrito de responde. Asimismo, rigen los principios generales analizados al tratar el tema Poder disciplinario en el capítulo "Derechos y deberes de las partes I"; a modo de síntesis, cabe consignar los siguientes: 635   

1) Contemporaneidad: se debe sancionar en tiempo oportuno, sin dejar transcurrir, desde el incumplimiento, un lapso que indique que la falta ha sido consentida. La contemporaneidad no significa inmediatez, sino relación lógica en el tiempo entre la injuria y la sanción, que no es matemática ni fija, sino que depende del tiempo en que los hechos llegaron a conocimiento del principal. La demora está justificada y no viola el principio de inmediatez: a) cuando se genera por la investigación de la conducta, es decir, cuando se produce una falta pero no se sabe aún su magnitud ni con certeza quién la cometió; b) si para establecer lo realmente ocurrido se debe instruir un sumario interno para deslindar responsabilidades (por ejemplo, en caso de desaparición de dinero, agresión física entre operarios): obedece a la aclaración de los hechos que determinaron la ruptura del vínculo; en este caso, el tiempo para sancionar debe comenzar a contarse a partir de la finalización del sumario interno; c) si el empleador al momento de producirse el incumplimiento no tuvo conocimiento de la falta. 2) Proporcionalidad: la falta debe ser lo suficientemente grave como para constituir injuria que impida la continuación de la relación laboral. Debe ser proporcional y resultar razonable respecto del incumplimiento; si se trata de un despido directo, el empleador debe tener en cuenta los antecedentes del trabajador (sanciones anteriores) y su antigüedad, como también si la falta cometida ha sido reiterada. Una sola falta grave puede tener virtualidad suficiente para legitimar el despido al destruir los basamentos de la relación de trabajo, sin que resulte razonable exigir la reiteración de actos perjudiciales. Asimismo, una falta leve puede justificar el despido cuando es la última de una serie, ha estado precedida de advertencias anteriores y pone de manifiesto una reiterada inconducta. 3) No duplicación de sanciones: el empleador no puede aplicar, por una misma falta o incumplimiento del trabajador, más que una sola sanción; rige el principio del derecho penal non bis in idem. Por ejemplo, un trabajador que ya fue apercibido por faltar al trabajo sin avisar no puede ser suspendido por dos días por la misma falta. Distinta es la situación explicada en la parte final del punto a), o sea cuando el trabajador es suspendido preventivamente por estar investigándose su conducta o instruyéndose un sumario; en este caso, una vez concluida esa etapa, el empleador puede sancionar al trabajador con una suspensión o un despido y no se viola el principio non bis in idem, porque la suspensión preventiva no constituye sanción. — Otros requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias son los siguientes: — Se debe expresar la causa de la sanción en forma clara; lo que implica que la causa de la sanción sea justa y que se determinen los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron. — El empleador debe comunicar la sanción por escrito, ya sea con un telegrama, carta documento o nota firmada por el trabajador. — Las sanciones aplicadas por el empleador deben ser medidas disciplinarias legalmente isibles (juridicidad), excluyéndose: cualquier menoscabo a la dignidad del trabajador o abuso de derecho, las multas y las retenciones en las remuneraciones, la modificación de los términos del contrato o cualquier medida que tienda a provocar su alejamiento de la empresa o que implique una discriminación y conculque el principio de igualdad de trato. — Si en el convenio colectivo, en el estatuto profesional o en el reglamento de empresa existe un procedimiento especial, el empleador debe respetarlo y el trabajador someterse a él, salvo que viole el orden público laboral. Para valorar la injuria cabe tener en cuenta distintas pautas:

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a) Puede ser tanto de orden patrimonial como moral, pero no requiere dolo: es suficiente que lesione los intereses legítimos de las partes y sea lo suficientemente grave para impedir la continuación de la relación laboral. No supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador; en principio, no influye el escaso valor de la mercadería sustraída por el trabajador ni la falta de antecedentes negativos del dependiente, porque un acto único puede bastar para justificar el despido. b) Debe ser valorada relacionándola con el contexto laboral y sociocultural en el cual se produce; por ejemplo, puede constituir injuria que amerite un despido o no —según las circunstancias— un trato descomedido o vulgar o inclusive un insulto. c) Los hechos anteriores, debidamente sancionados, pueden ser invocados como antecedentes, pero siempre debe existir un hecho que justifique por sí mismo el despido. Por el contrario, los hechos anteriores que no fueron oportunamente sancionados no pueden ser invocados. d) Si se trata de un trabajador con varios años de antigüedad que nunca fue sancionado, la gravedad de la injuria debe ser valorada más estrictamente. e) Los hechos posteriores a la extinción del vínculo no pueden ser tomados en cuenta para valorar la entidad de la injuria, como tampoco la actitud que haya asumido el empleador respecto de incumplimientos similares de otros dependientes. f) Para constituir injuria no es suficiente que las partes hayan pactado expresamente que determinado hecho tiene tal carácter: corresponde al juez decidir si se trata de un hecho que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. g) En los casos en que una ley, un estatuto profesional o un convenio colectivo establezcan que el despido sólo puede disponerse después de instruido un sumario (por ejemplo, el dec.- ley 22.212/1945—médicos, dentistas y farmacéuticos— y la ley 13.047 — docentes particulares—), su ausencia torna arbitrario el despido porque constituye un requisito de cumplimiento necesario. La injuria laboral tiene tres parámetros de evaluación, la causalidad, la proporcionalidad y contemporaneidad.

VII. CASOS DE INJURIA DEL TRABAJADOR En forma atinada, el legislador se ha abstenido de brindar un concepto rígido de injuria o una enumeración típica de conductas injuriosas, lo cual permite al juez determinar —en cada caso que le es sometido a conocimiento, y conforme sus particularidades— si la gravedad del incumplimiento imputado resulta suficiente para justificar la rescisión del vínculo sin derecho a percibir indemnización por antigüedad (en el caso del despido directo dispuesto por el empleador) o con derecho a percibirla (si la denuncia del contrato la realiza el trabajador, disponiendo el despido indirecto —art. 246—). El análisis detalllado de los distintos casos de injuria del trabajador puede consultarse en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 3, Abeledo Perrot,. Seguidamente se efectúa un resumen de los aspectos más trascendentes.

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1. Inasistencias y falta de puntualidad Son dos de las causas más comunes de injuria. El empleador debe documentar fehacientemente las ausencias al trabajo (inasistencias) o las llegadas tarde (por ejemplo, con fichas-reloj). Para valorarla, se debe tener en cuenta la antigüedad del trabajador y sus antecedentes, ya que el dependiente que se desempeñó correctamente durante un lapso importante merece una consideración distinta a otro que no ha actuado del mismo modo. Por ejemplo, una ausencia sin avisar de dos días, en un trabajador con cuatro meses de antigüedad, no debe juzgarse del mismo modo que la de un trabajador que se ha desempeñado correctamente en la empresa durante varios años. Para justificar un despido no es suficiente la cantidad de llegadas tarde, sino los apercibimientos, prevenciones, amonestaciones o sanciones disciplinarias que el trabajador no ha tenido en cuenta para modificar su actitud. Las faltas reiteradas injustificadas demuestran falta de contracción a las tareas y son causales de despido justificado cuando se invoca en la notificación respectiva un nuevo hecho de índole similar. La jurisprudencia ha fijado distintas reglas para determinar cuándo constituyen justa causa de despido: 1) El hecho de que el trabajador, por una inasistencia al trabajo, no cobre remuneración no significa que esa ausencia constituya injuria, ya que el motivo puede responder a causas justificadas (por ejemplo, dar sangre, atender a un pariente enfermo o efectuar un trámite personal). 2) Faltar un día sin dar aviso y justificar la ausencia el día siguiente tampoco configura justa causa de despido. 3) Es motivo de despido faltar sin avisar en forma reiterada, máxime cuando el empleador exhortó al trabajador para cesar en tales incumplimientos. Las faltas reiteradas injustificadas durante la relación laboral demuestran falta de contracción a las tareas y son causales de despido justificado cuando se invoca en la notificación respectiva un nuevo hecho de índole similar, puesto que constituyen actos de inconducta y traen como consecuencia el relajamiento de la disciplina, especialmente si inmediatamente de cometidas han sido objeto de prevenciones, amonestaciones o sanciones disciplinarias que el trabajador no ha tenido en cuenta para modificar su actitud. 4) En principio, una inasistencia aislada, sin aviso ni justificación, no configura injuria que amerite un despido —existen otras sanciones menores, como el apercibimiento o la suspensión—, pero si esa inasistencia es precedida por otros incumplimientos anteriores, que fueron sancionados y constan en el legajo del trabajador, puede constituir justa causa de despido.

2. Agresión a compañeros, riñas e insultos En principio, configuran injuria de tal gravedad que no ite la prosecución del contrato de trabajo para el trabajador que ha iniciado los incidentes; debe haber ocurrido en el lugar de trabajo o en ocasión del trabajo, es decir, mientras el dependiente está sujeto al poder disciplinario del empleador. También es importante determinar la repercusión y las consecuencias del incidente en las relaciones laborales, porque, por ejemplo, si tomó estado público, la injuria resulta agravada. El empleo de palabras soeces y el insulto a compañeros, y con mayor motivo a superiores, puede configurar justa causa de despido cuando —de acuerdo con las 638   

circunstancias de lugar y de personas— resulta seriamente perturbada la vida en la comunidad laboral. Si el empleo de un vocabulario grosero es usual en las relaciones entre compañeros y entre superiores e inferiores, la existencia de injuria debe ser examinada con especial prudencia.

3. Estado de ebriedad y consumo de drogas El alcoholismo y el consumo de drogas psicotrópicas y estupefacientes representa un grave problema de la sociedad que se proyecta en el ámbito laboral; por ejemplo, al aumentar la producción de accidentes de trabajo, el ausentismo y la rotación de personal y al disminuir la cantidad y calidad del trabajo. El consumo de drogas alcanza en nuestro país, estimativamente, a un 7% de los asalariados. También en este caso cabe valorar los antecedentes del trabajador —especialmente si se trata de un hecho circunstancial— y la función desempeñada. Es más grave la falta, por ejemplo, cuando quien la comete es un vigilante o conductor de vehículos de transporte público, porque no sólo son perjudicados el propio trabajador y la calidad del servicio, sino que genera riesgo para otras personas y pone en peligro los elementos de trabajo. El contrato laboral se basa en un sistema equilibrado de derechos y obligaciones recíprocas de las partes, y entre los deberes del trabajador resulta esencial la prestación del servicio (máxime cuando la actividad del obligado reviste carácter personal). Para ello debe colocarse en condiciones psicofísicas adecuadas, que le permitan la eficaz y debida ejecución de las prestaciones laborales. En orden a ello, la potestad de organizar y dirigir la empresa justifica el despido del trabajador alcoholizado, porque el buen organizador y director de un ente productivo no puede permitir que aquél preste funciones, ni tampoco tolerar el incumplimiento virtual del dependiente que pretende satisfacer su débito laboral en condiciones anómalas. El punto de discusión es si una adicción —consumo de drogas, alcoholismo— justifica el despido con causa del trabajador sin otorgarle derecho a indemnización o debe tratarse como enfermedad inculpable. La doctrina y la jurisprudencia distinguen la ebriedad o intoxicación habitual o crónica de la aguda accidental. "La embriaguez, en cuanto causal de despido, presenta dos aspectos: a) La embriaguez no habitual, pero que pone en evidencia al trabajador en el desempeño de su labor, puede originar el despido; no por aplicación de la causal de embriaguez, sino por los hechos que el trabajador cometa en dicho estado, con la circunstancia agraviante de ebriedad. b) La embriaguez habitual, ésta sí constituye causa directa de despido, aun cuando durante la prestación de sus servicios el trabajador haya cumplido con sus obligaciones. Se ha dicho que la razón de tal medida se encuentra en que el ebrio habitual no es un trabajador hábil, no puede merecer el respeto y la consideración de sus compañeros de trabajo ni responder a las exigencias del esfuerzo consciente que el trabajo representa"(1). La ebriedad habitual demuestra que el sujeto no está en condiciones de cumplir en forma regular y habitual su prestación y atenta contra el comportamiento exigible al empleado, y en la medida en que tal estado se exteriorice en el entorno de trabajo, faculta al empleador a aplicar sanciones disciplinarias y romper el vínculo, aun sin agotar las suspensiones disciplinarias a que hace referencia el art. 67, LCT (arts. 67, 84, 86, 218, 219, 242 y concs., LCT). Sólo excepcionalmente y en casos puntuales se decidió que constituye injuria impeditiva de la continuación de la relación laboral. En síntesis, la embriaguez como hecho accidental 639   

puede ser perdonada por el empleador; en todos los casos deben valorarse las circunstancias que la rodean, particularmente los antecedentes del trabajador, su ubicación en la empresa y la índole de sus tareas. En cambio, cuando el estado de ebriedad es crónico, su más simple exteriorización en el ambiente de trabajo conduce válidamente al despido, lo que no impide que resulte conveniente para el empleador la utilización coactiva previa de medidas disciplinarias tendientes a lograr la reacción del sujeto afectado a fin que enfrente el mal que lo aqueja, ya que, al obrar de tal manera, el dador de trabajo demuestra su tolerancia, su buena fe y una conducta solidaria con quien puede llegar a transformarse en un marginado social. El estado habitual de embriaguez constituye causal autónoma de injuria, máxime cuando la empresa agotó sin éxito todos los medios que es razonable exigir para modificar la conducta de su dependiente. Si se considera que el trabajador drogodependiente y el alcohólico son enfermos, deben ser tratados como tales y su adicción no debería ser considerada como una causa justificada de despido. Detectada la adicción y de existir voluntad del trabajador para tratarse, dicha afección debería ser abordada para evitar su agravamiento y que pudiera tornarse insostenible la continuidad del vínculo laboral.

4. Iniciación de juicios contra el empleador En principio, efectuar una demanda judicial contra el empleador, buscando el reconocimiento de un derecho, no constituye injuria que justifique un despido. Pero si la acción interpuesta contiene una invocación de hechos absolutamente falsos y graves imputaciones contra el empleador y una sentencia firme los desestimó, podría constituir causa de despido basada en pérdida de confianza.

5. Pérdida de confianza Es un incumplimiento a los deberes de fidelidad. No es una causal autónoma de despido, pero si el trabajador incurrió en un incumplimiento concreto que, teniendo en cuenta el tipo de tareas desempeñadas, genera dudas al empleador respecto de su lealtad o fidelidad en el futuro, podría justificar un despido. El hecho desleal y sus alcances deben ser fehacientemente probados por el empleador, no bastando sus meras conjeturas. La jurisprudencia entendió que el deber de fidelidad impuesto legalmente tiene un contenido ético y patrimonial. Determinados incumplimientos u omisiones justificaría encuadrarlos en tal causal, sobre todo cuando un trabajador ocupa un puesto de responsabilidad (con deberes de fiscalización y control) que puede motivar que el empleador argumente violación del deber de buena fe y decida la rescisión del contrato por pérdida de confianza. Por ejemplo, evitar el control de salida, tardía rendición de cuentas, fallas de caja, extravío de documentación de la empresa. La jurisprudencia ha determinado que la pérdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo que en sí mismo resulte injuriante, esto es, que las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creada con el devenir del vínculo y la responsabilidad del 640   

cargo ocupado por el trabajador se vean frustradas a raíz de un acontecimiento que permite considerar que aquél ya no es confiable.

6. Comisión de un delito Si el trabajador dependiente comete un delito contra la empresa, ello configura injuria laboral y, por ende, la empleadora siempre se encuentra legitimada para suspenderlo preventivamente (art. 224, LCT). Esto implica que, de acuerdo con el principio de prejudicialidad, la resolución de la causa depende de la decisión que adopte el juez criminal. Cabe aclarar que el principio de prejudicialidad es aplicable solamente si la injuria atribuida al trabajador es la comisión de un delito, por lo que compete al empleador manejar con suma prudencia los términos de su manifestación rupturista a fin de evitar que implique la atribución de un delito, ya que en tal supuesto el subordinado podría reivindicar en su beneficio las directivas del art. 244, LCT. Por ello, si el empleador concretamente no atribuye un delito al trabajador, puede rescindir el contrato invocando pérdida de confianza; en este caso, el juez laboral debe valorar si existió injuria (art. 242, LCT), y no depende de la resolución del juez criminal, salvo que en la causa penal se demuestre la responsabilidad directa de un tercero en el delito cometido o se demuestre la inexistencia del hecho imputado. La jurisprudencia ha determinado que si el empleador imputó al trabajador la comisión de un delito penal, corresponde acreditar precisamente eso: que el dependiente, como autor, cómplice o partícipe necesario, había incurrido en una conducta reprimida por el código represivo, conforme lo dispuesto en el art. 243, LCT. La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la responsabilidad penal y, debido a ello, no tiene por qué guardar siempre correspondencia, ni es necesariamente obligatoria la existencia de denuncia penal, puesto que el comportamiento del trabajador puede constituir injuria a los intereses morales o de otro tipo del empleador no obstante que el mismo pueda ser considerado exento de responsabilidad penal en la jurisdicción respectiva.

7. Disminución del rendimiento Para que constituya injuria debe ser significativa en su cuantía, extenderse en su duración y ser intencional; la demostración fehaciente de estas circunstancias la debe efectuar el empleador mediante un análisis comparativo del trabajador en el tiempo. La jurisprudencia ha determinado que si el escaso nivel de producción no puede imputarse a negligencia, mala voluntad o falta de contracción a las tareas del trabajador (asesor previsional), no puede entenderse que se configura la injuria requerida por el art. 242, LCT, para justificar la ruptura de un contrato de trabajo sin obligación de indemnizar.

8. Participación en una huelga 641   

La Justicia del Trabajo puede considerar arbitrario el despido motivado por una huelga cuando fue declarada legal expresamente en sede judicial (haya o no declaración istrativa). Los jueces no pueden prescindir de la declaración referente a la legalidad de la huelga, invocando como única circunstancia la actitud del empleador de reincorporar un sector de los trabajadores que participaron en ella (fallo plenario 93, 29/11/1963, "Navarro v. Cervecería y Maltería Quilmes SA"). La jurisprudencia dispuso que para que se configure la justa causa de despido por huelga es insoslayable la previa intimación tendiente a obtener la rectificación de la conducta del trabajador participante. Ello no sólo es impuesto por el deber de buena fe (arts. 62 y 63, LCT), sino que deriva de la propia injuria laboral (art. 242, LCT) que posee un carácter subjetivo y personalísimo. Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, ésta debe ser valorada en función de las pautas del art. 242, LCT, a los efectos de determinar la isibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar su magnitud, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc.

9. Uso indebido del correo electrónico e Internet El tema fue desarrollado en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

10. Otros casos de injuria del trabajador — Falta de colaboración. Jurisprudencialmente se ha decidido que si bien no es necesaria la justificación de la utilización del tiempo libre por parte del trabajador, ya que goza del albedrío para su libre disponibilidad, cuando se le ha requerido una mínima colaboración horaria, dando las razones que justifican tal petición, y hace caso omiso a la misma, conociendo las consecuencias perjudiciales para el tercero afectado en forma directa y las indirectas que podían derivarse para la empresa, justifica la decisión empresaria de extinguir el vínculo laboral —del voto de Toselli— (C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 11/11/1999, "Casella, Silvia Mónica v. Transportes Unidos del Sud SRL"). — Acto de concurrencia desleal. La conducta asumida por el trabajador, que sin conocimiento ni autorización del empleador ejecuta negociaciones por cuenta propia o ajena con entidad de afectar —siquiera potencialmente— los intereses del empleador, puede justificar un despido con justa causa. — Violación de los controles de salida. Constituye injuria que justifica un despido no respetar los controles de salida cuyo fin es evitar conductas desleales y disuadir a los trabajadores de no sustraer materias primas o elementos de trabajo del establecimiento. — Daño involuntario: Solamente puede invocarse como injuria y justificar un despido el daño producido por dolo o culpa grave. En cambio, los daños no culposos y la culpa leve o simple no pueden ser causa justificada de cesantía. Si se trata de un obrar negligente, es decir, de una conducta reiterada, puede configurar injuria si previamente se intimó al trabajador a que corrigiera su actitud y éste hizo

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caso omiso. Al contrario, un simple descuido o un error aislado no tienen entidad como para justificar el despido del dependiente. El empleador que considera que el trabajador le ha provocado daños graves en forma intencional debe consignar judicialmente el 20% del salario a las resultas de las acciones que resulten pertinentes, o sea la demanda en procura de la reparación de los daños y perjuicios (sala 2ª, 10/4/2007, "Zamparolo, Luciana y otros v. Massara, Javier N. y otro"). — Injurias respecto de las enfermedades: Puede justificar un despido con justa causa que el trabajador no avise que falta por enfermedad cuando se ha reiterado esa conducta; también la resistencia, sin causa justificada, al control médico o el no reincorporarse luego del alta médica, previa intimación del empleador.

VIII. CASOS DE INJURIA DEL EMPLEADOR El análisis detallado de los distintos casos de injuria del empleador puede consultarse en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 3, Abeledo Perrot. Seguidamente se efectúa un resumen de los aspectos más trascendentes.

1. Negativa de vínculo El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Contrato de Trabajo. Relación de dependencia". La negativa de la relación laboral realizada por el empleador como respuesta a un emplazamiento telegráfico del trabajador que le solicita aclaración sobre su situación laboral configura injuria de entidad suficiente para justificar que el trabajador se considere despedido por exclusiva culpa del empleador. Posteriormente, en sede judicial, es el trabajador quien debe demostrar la existencia del contrato de trabajo mediante los medios procesales pertinentes, pudiendo —según las circunstancias— tornarse aplicable la presunción del art. 23, LCT.

2. Falta de pago de las remuneraciones La falta de pago de las remuneraciones en tiempo y forma constituye injuria, por tratarse de la principal obligación del empleador y por el carácter alimentario del salario. La mora no se puede excusar ni siquiera por fuerza mayor. De todos modos, para que pueda considerarse despedido con justa causa es preciso que el trabajador previamente intime al empleador por su pago, bajo apercibimiento de considerarse despedido por culpa del empleador. Resulta también importante valorar el monto de la deuda, ya que si se trata de una diferencia salarial anterior y el empleador continúa abonando normalmente la remuneración, el trabajador podría accionar por las diferencias salariales, sin extinguir el vínculo laboral. 643   

Jurisprudencialmente se ha resuelto que resulta ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador ante la mora en el pago de una parte del salario por parte de la empleadora, pues, la remuneración del trabajador constituye su único medio de subsistencia, esto es, que tiene naturaleza alimentaria, por lo que su falta de pago oportuno importó injuria a los intereses del dependiente. Respecto del desconocimiento de un crédito laboral, se ha resuelto que el despido invocado por el dependiente en razón de la falta de pago de la totalidad de las horas extras que realizaba, resultando de aplicación el art. 246 de LCT, ya que el desconocimiento de un crédito salarial constituye una injuria grave que impide la prosecución de la relación laboral. La mora del empleador en el pago del salario, pese a las intimaciones fehacientes realizadas, justifica la denuncia del contrato de trabajo por parte del trabajador, ya que el pago de la retribución constituye la principal obligación a cargo de aquél. La circunstancia de que con anterioridad se hubiera tolerado cierta demora en el pago no legitima la actitud de la empresa, ya que la falta de pago del salario en tiempo oportuno constituye un grave incumplimiento contractual (arts. 62, 63, 74 y 242, LCT). De acuerdo con lo establecido por el art. 137, LCT, la mora en el pago de las remuneraciones es automática, sin que resulte necesario emplazamiento alguno para que ésta se produzca, pero en función del deber de buena fe (arts. 63), el trabajador debe comunicar a su deudor el carácter injuriante que le atribuya a la deuda, en la que pueda llegar a fundar la disolución del vínculo.

3. Exceso de ius variandi El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

4. Suspensiones excesivas El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

5. Falta de registración laboral El tema se desarrolla en el capítulo "Registración del contrato. Empleo no registrado".

6. Falta de depósito de aportes El tema se desarrolla en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

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Ante la falta de depósito de los aportes correspondientes, el trabajador tiene derecho a urgir la conducta del empleador tendiente a comprobar el cumplimiento de su obligación. La falta de exhibición de los pertinentes comprobantes es considerada por el legislador con el mismo grado de injuria que el proveniente del no pago del salario.

7. Silencio ante el emplazamiento del trabajador La jurisprudencia tiene dicho que corresponde declarar legítimo al despido indirecto dispuesto por la actora por aplicación de lo dispuesto por el art. 57 de la LCT, ya que la demandada no logró acreditar que no existió silencio de su parte ante el emplazamiento telegráfico de la trabajadora, sino que, por el contrario, las cartas documentos que aportó como prueba, y que fueran desconocidas por la contraparte, no fueron probadas en su autenticidad —del voto de Ferreirós— (sala 7ª, 7/9/2006, "Pachilla, María C. v. Supermercados Ekono SA", DT Online). El silencio de la empleadora frente a la solicitud de cambio de horario por parte de la trabajadora a fin de poder amamantar a su bebé de dos meses constituye injuria suficiente como para justificar el despido indirecto en que ésta se colocara (art. 242, LCT). (sala 8ª, 16/10/2012, "Klembek, Laura Elizabeth v. Wal Mart Argentina SRL").

8. Negativa de tareas Es una de las causas más comunes de injuria. La jurisprudencia ha dispuesto que previo al ejercicio de la facultad rescisoria del trabajador ante la presunta negativa de tareas, le corresponde intimar formalmente al empleador a que cese con dicha actitud y proceda a regularizar la situación denunciada.

9. Acoso sexual En nuestro medio, el acoso sexual en el lugar de trabajo constituye injuria en los términos del art. 242, LCT, y configura justa causa para encuadrarse en situación de despido. Existe abundante jurisprudencia en la Justicia del Trabajo y en la Civil donde se reclaman daños y perjuicios, daño moral y gastos por tratamientos médicos y psicológicos originados en los padecimientos sufridos como consecuencia de esta inconducta del empleador. La jurisprudencia ha tipificado el acoso sexual como injuria laboral y consideró que implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador, que generará en el acosado postergaciones o discriminaciones en la asignación de tareas o en el escalafón interno de la empresa, y supone siempre una conducta no deseada y reiterada.

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10. Mobbing El tema se desarrolla en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

11. Otros actos de discriminación Trabajador portador de HIV. Respecto de actos discriminatorios, se ha establecido que el art. 1º, ley 23.592, otorga acción al damnificado para reclamar la reparación del daño moral y material ocasionado por actos de discriminación. Resulta evidente la pérdida de tranquilidad y seguridad que sufrió un trabajador despedido por ser portador de HIV, y a los efectos de evaluar el importe del daño moral que le corresponde por tal decisión rescisoria se debe tener en cuenta tal circunstancia, así como la angustia vivida en razón de los actos discriminatorios que produjeron el distracto a lo que debe sumarse el miedo que por sí ocasiona ser portador de HIV. La jurisprudencia ha resuelto que si la demandada conoció o pudo conocer de un modo u otro, total o parcialmente, los resultados de los estudios médicos practicados al accionante, de los que se desprendía que éste último era portador positivo de HIV, y contemporáneamente con este hecho fue despedido sin alegarse un motivo real, debe concluirse que se desconoció el principio de no discriminación y procede consecuentemente la indemnización correspondiente —conf. ley 23.592— (sala 4ª, 30/8/2004, "O. E. O. v. Falabella SA s. despido"). Trabajador discapacitado. La jurisprudencia dispuso que si el despido del trabajador afecta los derechos contemplados en las leyes 23.592 y 22.431, no corresponde reconocer al afectado sólo derechos indemnizatorios, sino conferirle la reincorporación a su puesto de trabajo (sala 5ª, 29/5/1998, "Biscara, Sergio Esteban v. Telefónica de Argentina"). En virtud del principio de solidaridad contenido en los arts. 14 y 75, incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional, en base al cual quien tiene necesidad de ayuda no debe ser rechazado sino acogido y protegido, debe considerarse procedente la acción fundada en la pretensión de reinstalación de un trabajador discapacitado despedido sin causa por una empresa estatal —aun cuando al momento del despido estaba privatizada— con fundamento en lo dispuesto por el art. 8º de la ley 22.431 (DT, 1981-A-475) (C. Fed. La Plata, sala 2ª, 18/11/1999, "Caraballo, Luis E. v. YPF", DT 2000-B-2155). Trabajador diabético: La jurisprudencia entendió que la existencia de diabetes no puede constituir impedimento alguno para que el trabajador acceda a un puesto de trabajo, salvo que el empleador acredite que la enfermedad es invalidante, siguiendo el procedimiento que a tal fin establece la ley 23.753 —del voto de Gatzke Reinoso de Gauna, por la mayoría—. Corresponde reconocer a la trabajadora el derecho al cobro de una reparación por daño moral sufrida en virtud de haber sido despedida por su condición de diabética en violación a las prescripciones de la ley 23.753 —del voto de la mayoría— (C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2000, "Sendoya, Josefina O. v. Travel Club SA", DT 2001-783).

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama de preaviso de despido sin causa 646   

Preavísole que queda despedido a partir del día 31 de marzo. Haberes y liquidación final a su disposición. 2. Telegrama del trabajador que opta por su licencia por preaviso Notifícole que, en virtud del preaviso otorgado, opto por gozar de la licencia prevista en el art. 237, LCT, en las dos [...] horas de mi jornada de trabajo durante el plazo de preaviso que se inicia el día [...] de [...] de [...]. 3. Telegrama por no otorgamiento de licencia por preaviso Ante falta de otorgamiento de la licencia diaria que corresponde al preaviso oportunamente notificado, queda el mismo sin efecto. Intímole plazo dos días hábiles abone indemnización sustitutiva de preaviso. 4. Telegrama de rechazo del despacho anterior Rechazo por improcedente su petición de telegrama nro. [...] de otorgar licencia diaria. Ud. se negó expresamente a gozar de dicha licencia diaria recibiendo pago extraordinario por ello debidamente documentado. 5. Telegrama de despido directo sin causa Notificámosle que a partir del día de la fecha prescindimos de sus servicios. Haberes y liquidación final a su disposición. 6. Telegrama de despido directo con causa a) Ante la grave inconducta en que incurriera el día [...],— por ej. profiriendo insultos a los compañeros de trabajo y al jefe de personal, llegando inclusive a la agresión de hecho—, queda despedido. Haberes y liquidación final a su disposición. b) Teniendo en cuenta sus antecedentes y las reiteradas faltas oportunamente sancionadas que obran en su legajo, queda despedido por —p. ej. haber inasistido a su trabajo sin aviso ni causa justificada los días—, resultando una conducta reiterada y advertida oportunamente. Certificado de trabajo (art. 80, LCT y ley 24.576) y liquidación final a su disposición. 7. Contestación para rechazar la invocación de causa Rechazo telegrama de despido nro. [...]. Es falsa la causal invocada, constituyendo un pretexto para no pagar indemnizaciones por despido arbitrario. Accionaré legalmente. 8. Telegrama de despido indirecto Ante el silencio guardado a intimación efectuada por telegrama nro. [...] requiriendo —p. ej. dación de tareas y la entrega de recibos en legal forma—, considérome despedido por su culpa. Intímole plazo dos días hábiles abone liquidación por despido injustificado bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

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9. Telegrama de despido con causa. Delegado gremial Por haber incurrido en flagrantes y falsas declaraciones, actuando como testigo en juicio laboral instaurado contra la empresa en reiteradas oportunidades y efectuando una falsa denuncia por ante el Ministerio de Trabajo (expte. nro. [...]), contrariando los intereses de la empresa agravados por su calidad de delegado gremial que implican claramente una injuria suficiente para romper el vínculo laboral, notificámosle que a partir de la fecha prescindimos de sus servicios. 10. Contestación que rechaza la medida dispuesta Rechazo su telegrama nro. [...] por improcedente, falso y malicioso. Rechazo despido arbitrario dispuesto, como así también las falsas causales alegadas para justificarlo. Niego haber incurrido en falsas declaraciones como testigo en juicio laboral instaurado contra la empresa, ya que mis declaraciones son consecuencia de citaciones del Poder Judicial y asistí en cumplimiento de una carga pública; en dichas declaraciones me limité a decir la verdad sobre lo que se me preguntaba. Niego haber efectuado una falsa denuncia ante el Ministerio de Trabajo. El despido dispuesto responde a mi desempeño gremial y resulta contrario a las leyes que rigen la materia, atento encontrarme amparado por estabilidad gremial. Intímole plazo dos días hábiles abone indemnización por estabilidad gremial, salarios adeudados como así también haga entrega de certificado de trabajo, aportes previsionales, bajo apercibimiento de accionar judicialmente. 11. Telegrama por negativa de tareas Ante negativa arbitraria de trabajo, intimo plazo dos días hábiles aclare situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. 12. Contestación que rechaza la intimación Rechazamos su telegrama nro. [...] por falso, malicioso e improcedente. Por tales motivos negamos existencia de negativa arbitraria de tareas a cuyos efectos manifestamos una vez más que la desvinculación ha sido motivada por falta de capacidad o experiencia para el desempeño de las tareas encomendadas. Usted ingresó con fecha [...], encontrándose correctamente registrado. Exhortamos a que se abstenga de crear inexistentes conflictos laborales. 13. Telegrama del trabajador por considerarse despedido Rechazo su telegrama nro. [...] por falso, agraviante e improcedente. Niego absolutamente fecha de ingreso alegada por Ud. por lo que atento a su injuriosa respuesta me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa. Accionaré judicialmente. 648   

14. Telegrama de despido por huelga ilegal Queda despedido por justa causa consistente en la participación activa en una medida de fuerza ilegal producida el día [...] con violencia en las personas y daños en bienes de la empresa. 15. Telegrama del trabajador que niega causal Niego causales de despido invocadas en telegrama nro. [...]. De ninguna manera he tomado parte en acto alguno de violencia. Accionaré judicialmente por reclamo de indemnización por despido sin justa causa. 16. Contestación del empleador Rechazo telegrama nro. [...] por inexacto e improcedente. Haberes correspondientes y certificado de trabajo a su disposición. 17. Telegrama de despido directo con causa Ante el grave incumplimiento a los deberes de conducta del día de la fecha consistente en —p. ej. agresión verbal y física a un compañero de trabajo ocurrida ante testigos— queda despedido por su exclusiva culpa. Haberes de los días trabajados del mes, SAC y VAC proporcionales a su disposición. 18. Contestación del trabajador al despacho anterior intimando por la ley 25.323 Rechazo su carta documento del [...]/[...]/[...] por improcedente, temeraria, falsa y maliciosa. Rechazo despido arbitrario dispuesto como así también la falsa causal alegada para justificarlo. Niego enfáticamente haber protagonizado y/o tenido participación alguna en los hechos que refiere. Intimo plazo dos días hábiles abone indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido (además de los días correspondientes del mes de [...], SAC y vacaciones proporcionales), todo ello bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales por el cobro de dichas indemnizaciones. Dejo constancia que la presente sirve de intimación fehaciente en los términos del art. 2º, ley 25.323, debiendo abonar en caso de incumplimiento el incremento de las indemnizaciones allí previsto. Asimismo, toda vez que la relación laboral no se encontraba debidamente registrada, ya que consta en los recibos un salario menor ($ [...]) al verdaderamente percibido ($ [...]) en virtud del pago en negro mensual de $ [...] intímole para que en el término de dos días hábiles abone también la indemnización prevista en el art. 1º, ley 25.323.

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JURISPRUDENCIA 1. Estabilidad No correspondería a este Tribunal expedirse sobre la pretensión de los trabajadores que, con invocación del art. 14 bis, CN, se enmarcaron primeramente en el régimen de empleo público y subsidiariamente en la Ley de Contrato de Trabajo, por resultar ello ajeno a la competencia del mismo (arts. 20 y concs., LO). Sumado a ello el Alto Tribunal ha sostenido desde antiguo que la estabilidad en el empleo público, "...como todos los derechos que consagra la Constitución Nacional, no es absoluto, debe armonizarse con los demás y puede ser limitado por las leyes que lo reglamentan..." (Fallos 250:418; 261:336). (En el caso los accionantes estaban sujetos al cumplimiento de sucesivos contratos de locación de servicios al amparo del dec. 1184/2001, reduciéndose posteriormente su retribución con el dictado del dec. 896/2001 y pretendían la reinstalación en sus puestos y en subsidio, indemnizaciones por despido sobre la base de la Ley de Contrato de Trabajo) (sala 1ª, 19/9/2006, "Olguín, Alberto Ediee y otro v. Estado nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros - Secretaría de Deporte"). El despido ad nutum, incausado, inmotivado o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo y a la estabilidad en el empleo. Es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al despido otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad y la reisión en el empleo. El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de la contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotivada o arbitraria (sala 5ª, 14/6/2006, "Parra, Vera Máxima v. San Timoteo SA" s/ acción de amparo"). 2. Preaviso 2.1. Concepto. Efectos La C. Nac. Trab., sala 7ª, 22/6/2011, en "Martin, Roberto I. v. Car One SA", determinó que es inválida la notificación del preaviso dirigida a un domicilio que no coincide con el lugar de trabajo del dependiente ni con el domicilio social de la empleadora, que es por excelencia el domicilio donde deben dirigirse las comunicaciones a un ente ideal. La C. Nac. Trab., sala 9ª, 11/8/2011, en autos, "López, Gastón O. D. v. Obra Social Bancaria Argentina", determinó que cuando el dependiente ha sido despedido intempestivamente no se computa, a los efectos de la antigüedad, el plazo de preaviso omitido. La C. Nac. Trab., sala 1ª, 9/6/2011, en autos, "Q., M. E. v. T. M.", determinó que en la base de cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso corresponde incluir la incidencia del SAC, ya que esta indemnización es equivalente a la remuneración global que le hubiere correspondido al empleado y el SAC proporcional es un salario que se habría devengado de haberse otorgado el preaviso. Ante la intimación del trabajador a su empleador para la percepción de los conceptos individualizados en su telegrama de renuncia, el silencio guardado por el requerido y su falta de interpelación a efectos de que el trabajador preste tareas cumpliendo con el preaviso omitido, no puede hacerse lugar a la queja del demandado en torno a que se le descuente del monto de la liquidación final la suma correspondiente a la indemnización por preaviso omitido por el actor (sala 9ª, 31/3/2010, "Volpedo, Pablo Humberto v. Southern Winds SA").

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2.2. Cálculo. Indemnización sustitutiva Para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la normalidad próxima, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso omitido (sala 4ª, 30/9/2011, "Rincón, Ernesto Eduardo v. Cervecería y Maltería Quilmes SA"). La pauta establecida en el art. 245, LCT, es aplicable sólo para el cálculo de la indemnización por despido y el sueldo anual complementario (ley 23.041). Para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la normalidad próxima, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado, y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido. Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto habría ganado durante el preaviso no otorgado, por lo que resulta equitativo tomar el promedio del semestre. Si en ese lapso existe un mes de retribución mayor que los demás, no existen motivos para suponer que el dependiente ganaría la misma suma durante el preaviso, pero tampoco los hay para pensar que ganaría una inferior, lo que, precisamente, torna procedente la aplicación del promedio mencionado (sala 4ª, 31/8/2010, "Espeche, Hipólito Armando v. Dunlop Argentina SA"). 3. Despido 3.1. Injuria laboral. Valoración. Contemporaneidad De acuerdo con la ley 118, su decreto reglamentario y las modificaciones introducidas por la ley 963 y su reglamentación, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los vigiladores "no deben revistar como personal en actividad de las Fuerzas Armadas de Seguridad y organismos de inteligencia" (art. 3º, inc. 1º, ley 118). Por ello, resultó justificado el despido del vigilador que perteneciendo a la Prefectura Naval Argentina, no contó, de acuerdo con lo exigido por la normativa antes señalada, con la autorización de la Gendarmería Nacional para cumplir tareas en el ámbito privado (sala 8ª, 17/9/2010, "Bruno, Juan Alberto v. Agencia de Investigaciones Privadas Alsina SRL y otro"). 4. Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido La C. Nac. Trab., sala 2ª, 9/9/2011, en autos "Ferreiro, Laura C. v. Buenos Aires Printing SRL y otros", consideró que es válida la denuncia del contrato de trabajo, aun cuando fuere cursada por el apoderado del trabajador y no por éste en forma personal, pues la rescisión del contrato de trabajo no es un supuesto que requiera poder especial, ante lo establecido por el art. 1881, CCiv.—en virtud del carácter taxativo de dicha regla—, y habida cuenta de que la LCT no contempla ninguna norma que permita concluir que el despido sea un acto que no pueda estar comprendido en la genérica tipificación del art. 1869, CCiv. Si la injuria invocada fue pura y exclusivamente el desconocimiento de la remuneración pretendida y no la falta de acreditación de los aportes y contribuciones, incumplimiento este último que, si bien había sido mencionado en una intimación anterior, no fue esgrimido como motivo para denunciar el contrato, ello obsta su consideración en tal sentido, en virtud del principio de invariabilidad de la causal de despido que consagra el art. 243, LCT—del voto del Dr. Guisado— (sala 4ª, 9/2/2006, "Cieri, Norma Élida v. Organización Anselmi SRL y otro"). Si el contrato de trabajo se extinguió por despido verbal sin comunicación de la causal, no se incurre en violación del art. 243, LCT, al desechar los motivos de rescisión invocados por 651   

el trabajador en una notificación escrita efectuada con fecha posterior a la de la extinción (Sup. Corte Bs. As., 16/7/2003, "Dueñas, Javier A. v. Soltys, Luis A. y otros"). 5. Notificación del despido. Efectos. Silencio del trabajador La Ley de Contrato de Trabajo no requiere una comunicación personal del trabajador en casos de despido indirecto. Si bien el art. 240 de la LCT sí establece como requisito de validez que la comunicación sea realizada por despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador, se refiere a los casos de renuncia y no de despido, modo de extinción del vínculo en el que sólo se requiere la comunicación por escrito con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. La circunstancia de que la decisión rescisoria adoptada por el trabajador hubiera sido cursada por quien dijo representarlo, no empece a su validez, máxime teniendo en cuenta que, en el caso, posteriormente fue ratificada por el trabajador y la demandada avaló la representación invocada por quien cursara la notificación, al hacerle entrega de los certificados de trabajo (sala 2ª, 18/5/2010, "Silva, Abelardo v. Argenova SA"). 6. Comisión de un delito La imputación al trabajador de un delito, cuando en la causa penal se resolvió sobreseerlo dejándose expresa constancia que la formación de esa causa no afecta su buen nombre y honor, excede el marco de lo que puede ser reparado con la indemnización fundada en la LCT, ya que se traduce en una acusación infundada que exige una reparación al trabajador que no puede considerarse alcanzada únicamente por la indemnización tarifada del art. 245 de la ley referida, atento el menoscabo inferido, la desconsideración hacia su persona y el consiguiente descrédito ocasionado por una imputación de esa naturaleza. Corresponde en estos casos reparar el daño moral ocasionado al trabajador (sala 9ª, 13/6/2011, "González, Marcelo Gustavo v. SEAC SA"). La falta de condena en el proceso penal es irrelevante al momento de analizar si existió o no injuria de gravedad suficiente que impida la continuidad del vínculo de trabajo, puesto que la culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen responsabilidad penal, alcanzando con que se constituya injuria laboral a los intereses materiales o morales ya sea del empleado o del empleador en el marco del art. 242, LCT. Pero aun si se sostuviera que para considerar legítimo un despido con invocación de un hecho ilícito se requiere de un pronunciamiento penal condenatorio, cabe destacar que cuando no se haya podido arribar a dicha instancia —condenatoria o absolutoria— por la decisión del imputado de reparar los perjuicios ocasionados mediante la suspensión del juicio a prueba, dicho requerimiento no resulta exigible (sala 4ª, 22/10/2010, "Gette, Mónica Alicia v. Dosicolor Argentina SA"). Si bien en la comunicación extintiva la empleadora pareciera imputar incumplimientos de carácter contractual, en orden al fundamento normativo allí consignado, lo cierto es que le atribuye la "toma y retiro indebida de repuestos" y dicha imputación, no es otra cosa que la atribución de un delito penal como el hurto. Además, el socio gerente de la empleadora interpuso una denuncia judicial en la que le imputó al actor la comisión de tales actos y por la que el accionante tuvo que presentarse en dicha causa con asistencia letrada a repeler tales imputaciones. Por ende, estas circunstancias fueron idóneas para infligir al trabajador un sufrimiento espiritual que ha generado un daño moral que debe ser resarcido con fundamento en los arts. 1109, 1083, 1078, 902, 903 y concordantes del Código Civil. En efecto, cabe entender que tal imputación de actos con la correlativa denuncia judicial en sede penal —no acreditada tanto en la causa como tampoco en sede penal— pudieron efectivamente generar al actor una lesión en sus sentimientos por el sufrimiento o el dolor que ha debido soportar (consecuencia directa de dicha conducta). Y, toda vez que 652   

la indemnización tiene por objeto reparar el desmedro causado por la privación de aquellos bienes que conforman el patrimonio moral de una persona y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (Morello, A. M. y Stiglitz, G. A., "Daño moral colectivo", LL 1984-C-1197), en atención a la gravedad de las conductas reprochables a la demanda y la importancia de los perjuicios que han generado en el plano de los sentimientos del trabajador, resulta procedente la indemnización por daño moral (sala 4ª, 24/2/2015, "B., A. J. v. Egeo SRL y otro"). 7. Despido por huelga. Intimación personal Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, la misma debe ser valorada en función de las pautas del art. 242, LCT, a efectos de determinar la isibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de la misma, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del despido, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc.; puesto que, de lo contrario, es decir, si se aplicara automáticamente la ecuación "ilegalidad de la huelga: justificación del despido", además de violar la norma del art. 242 (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo), se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es la proporcionalidad entre la falta y la sanción (sala 10ª, 12/5/2005, "Arreguez, Sara del Valle v. Cayetano D'Ángelo e Hijos"). Es procedente el despido del trabajador que participó en un paro de actividades si no se probó que la organización que nuclea a los dependientes del sector —en el caso, transporte automotor de pasajeros— haya intervenido orgánicamente en la medida, siendo dicha conducta contraria al deber de buena fe del art. 63, LCT (C. Lab. y Paz Corrientes, 3/3/2000, "Paiva, Ramón S. v. El Tigre SA"). 8. Inasistencias reiteradas e impuntualidad Si se tiene en cuenta que la última medida disciplinaria aplicada a la actora había sido un día de suspensión por dos inasistencias sin aviso, luce desproporcionado el despido que luego el empleador aplica por una sola falta posterior. La misma conducta (ausencia sin aviso) que poco antes había merecido una sanción leve, luego iba a provocar la pena máxima (la extinción del contrato). Es de destacar que la aplicación de sanciones debe adecuarse a criterios racionales, evitando pasar bruscamente de la indulgencia al rigor, de la benignidad a la existencia estricta, lo que hace necesaria, a veces, una progresión en las sanciones. En esta inteligencia, en el caso, medió falta de justificación suficiente del despido (sala 4ª, 28/10/2005, "Mariani, Fabiana Isabel v. Hoteles Sheraton de Argentina SAC"). 9. Pérdida de confianza La C. Trab. Tucumán, sala 4ª, en autos "Mercado, Fernando M. v. Valle Fértil SA", 9/3/2011, consideró que es justificada la causal de despido directo fundada en la omisión en la que incurrió el dependiente —quien se desempeñaba como jefe de ventas de una entidad financiera— en dar a conocer a su empleadora denuncias realizadas en contra de ella, por irregularidades cometidas en operaciones en las que había intervenido una sociedad de hecho de la cual el trabajador formaba parte, en tanto consideró que ello trasunta un incumplimiento a los deberes de lealtad, fidelidad, diligencia y colaboración, que ocasionó un desprestigio que afectó a la entidad y llevó al cierre definitivo de la sucursal de la provincia. El no haber comunicado el actor, gerente de una sucursal bancaria, las irregularidades en la cuenta corriente de un cliente y tampoco haber adoptado decisión alguna para remediarlas, lo cual generara un descubierto de significativa importancia patrimonial en 653   

perjuicio del empleador y, sumado a ello, que obraran antecedentes de sanciones disciplinarias por similares motivos, es lógico colegir que dichas omisiones revisten entidad suficiente para justificar la existencia de injuria grave y pérdida de confianza invocadas en su despido (arts. 242 y concs., LCT). Su experiencia a través de tantos años en el servicio bancario y su jerarquía como gerente del Banco tornan inexcusables esas omisiones, no ajustándose su conducta a los deberes de buena fe, fidelidad, diligencia y solidaridad exigidas por la normativa laboral (arts. 62, 63 y concs., LCT) (sala 1ª, 21/9/2005, "Monsalve, Juan Alberto v. Banco de la Nación Argentina"). Si bien la pérdida de confianza no constituye una causal autónoma de rescisión del contrato de trabajo sino que debe, necesariamente, sustentarse en comportamientos desleales concretos y materialmente advertibles —imputables al trabajador—, no caben dudas de que la conducta comprobada (en el caso, el actor, un sobrante de stock, negó la existencia del mismo, ocultó la mercadería y mintió) es reprochable y negligente, y habilita la pérdida de confianza por parte del principal (sala 10ª, 28/11/2005, "Pedro, Lucas Maximiliano v. Celsur Logística SA"). Resulta ajustado a derecho el despido que puso fin a la relación de trabajo a raíz de los incumplimientos por parte del actor —operatorias financieras irregulares, irregularidades en el otorgamiento de créditos en la sucursal provincial, cuya supervisión estaba a su cargo, ya sea en virtud de su cargo de gerente comercial o como gerente zonal reemplazante—, sumado a su reconocimiento expreso de un proceder indebido y contrario a las disposiciones internas del banco (art. 242, LCT), en tanto el recurrente debía obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, en virtud de sus deberes, lo que incluía actuar con especial cuidado en función de los intereses del empleador, cuya gestión —acorde a su cargo jerárquico— le había sido encomendada y lo hacía responsable de las operaciones en las que intervino, directa o indirectamente (sala 9ª, 18/2/2015, "Prieto, Roberto Arístides v. Banco de la Nación argentina"). 10. Alcoholismo. Ebriedad La conducta indebida del actor, pudo ser objeto de una suspensión, pero su despido excedió la proporción debida ante la falta que le fuera atribuida, que no ocasionó daño concreto al principal, puesto que verificado el estado de ebriedad (por la prueba de alcoholemia) permaneció acompañado por personal de seguridad impidiéndose ese día la prestación de servicios (sala 6ª, 11/6/2003, "Ochoa, Rubén v. Swiss Medical Group SA"). 11. Productividad. Falta de contracción al trabajo La circunstancia de que la actora ocupara un puesto de vigilancia satelital en el horario nocturno resulta determinante para calificar la gravedad de la conducta a los fines del despido (fue encontrada fuera de su lugar específico de prestación de tareas, dentro de su horario de trabajo, dormida), pues debe tenerse presente que, cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos, conforme lo normado por el art. 902, CCiv., que resulta de aplicación al ámbito laboral en consonancia con lo que disponen también los arts. 62, 63 y 84 a 86, LCT (sala 3ª, 25/4/2006, "Pongelli, Georgina v. Satelital Trust SA"). 12. Incumplimiento del deber de buena fe La denuncia penal que el trabajador efectuara contra uno de los socios gerentes de la demandada, imputándole la comisión del delito de extorsión en el marco de un juicio por un accidente de trabajo incoado por el actor, justifica la resolución de la relación laboral por parte de la empleadora. Ello es así debido a que la confianza y buena fe, que debe primar entre las partes, quedó pulverizada ante la denuncia formulada por el actor contra un gerente 654   

que es la persona a través de la cual la empleadora expresa su voluntad, máxime cuando finalmente fue desestimada por la justicia y el querellado sobreseído (sala 2ª, 8/2/2006, "Maidana, Evaristo Gregorio v. Inoxidables Lincoln SRL"). El fichar la tarjeta magnética de una compañera de trabajo, a sabiendas de que cada trabajador tenía la obligación de hacerlo en forma personal e intransferible, no constituye una injuria impeditiva de la prosecución de la relación laboral (sala 7ª, 17/2/2003, "González, Fabián E. v. Coto SA"). En tanto la demandada ha logrado acreditar los hechos que invocó como sustento de la decisión resolutoria —lo cual le incumbía conf. art. 377, CCN—, se concluye que el actor utilizó en beneficio propio un automóvil de la empresa demandada, sin contar con autorización y contrariamente a las directivas, con el agravante de haber colisionado con el mismo, así como también que contaba con desfavorables antecedentes disciplinarios en razón de los cuales recibió sanciones por parte de su empleador al no haber dado adecuado cumplimiento con su débito laboral. Por ello, cabe tener por configurada una causal objetiva de pérdida de confianza y constitutiva de una injuria tal que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (art. 242, LCT). En consecuencia la decisión de la demandada de dar por resuelto el contrato de trabajo —despido— con fundamento en dicha injuria se encuentra plenamente justificado, es decir fundado encausa legítima (sala 2ª, 1/4/2015, "Acosta, Daniel Omar v. G4S Soluciones de Seguridad SA"). 13. Falta de diligencia Si el actor no tenía antecedentes relacionados con la inobservancia de reglas de seguridad vigentes en la empresa demandada (extremo invocado por ésta para fundar el despido), la aparición repentina de un tipo de conducta reprochable que no era realizada anteriormente o la decisión empresarial de no seguir consintiéndola torna desproporcionada la determinación de la demandada que con el despido interrumpe la continuación de un contrato de trabajo que contaba con cinco años de antigüedad. El empleador pudo haber efectuado la opción del ejercicio de las facultades disciplinarias conferidas por el art. 67, LCT, en salvaguarda de la continuidad de la relación de trabajo (en el caso, la demandada: sociedad comercial explotadora de una estación de servicio de gas natural comprimido, despidió al actor —playero— por haber cargado gas a un vehículo que tenía sus luces de baliza encendidas) (sala 8ª, 31/3/2006, "Fernández, Héctor S. v. Salfaco SA"). Si en el caso de un encargado de casa de renta el incumplimiento concreto, por el cual se le notifica el despido, consiste en "...retirar los residuos y depositarlos en la vereda del edificio antes de las 20 hs...", el requisito de la proporcionalidad de la sanción con la falta no se encuentra cumplido (sala 3ª, 23/3/2006, "Bustamante, Ramón Alcides v. Consorcio de Propietarios Edificio Moldes 2380"). 14. Otros De acuerdo con la ley 118, su decreto reglamentario y las modificaciones introducidas por la ley 963 y su reglamentación, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los vigiladores "no deben revistar como personal en actividad de las Fuerzas Armadas de Seguridad y organismos de inteligencia" (art. 3º, inc. 1º, ley 118). Por ello, resultó justificado el despido del vigilador que perteneciendo a la Prefectura Naval Argentina, no contó, de acuerdo a lo exigido por la normativa antes señalada, con la autorización de la Gendarmería Nacional para cumplir tareas en el ámbito privado (sala 8ª, 17/9/2010, "Bruno, Juan Alberto v. Agencia de Investigaciones Privadas Alsina SRL y otro"). 15. Mora en el pago de la remuneración

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En caso de despido indirecto por falta de pago de la retribución mensual en tiempo y forma, debe entenderse que si el empleador tenía intenciones de pagar, debió ineludiblemente acudir al instituto de la consignación judicial, siendo insuficiente que —ante la interpelación del dependiente— hubiera puesto a disposición los salarios; por el contrario, si se trata de deslindar responsabilidad en la falta de pago a raíz de la ausencia de colaboración del acreedor, es evidente que el trabajador, ante la puesta a disposición de sus haberes, debió probar que concurrió al lugar indicado a percibirlos y le fue denegada su pretensión de cobro (del voto del Dr. Scotti) (sala 10ª, 24/4/2006, "Beltrame, María del Carmen v. Martín y Cía. SA"). En caso de invocarse varias injurias pretendiendo justificar el autodespido, basta con la acreditación de una causal que, por su gravedad, no consienta la prosecución del vínculo. Así la falta de pago de la retribución mensual en tiempo y forma es injuria suficiente para darse por despedido. Si el empleador niega la falta de pago, el único medio itido por el legislador para acreditar la cancelación de los créditos emergentes de la relación de trabajo son los recibos de sueldo (art. 138, LCT), salvo confesión judicial. El recibo de sueldo constituye, por antonomasia, el documento que acredita la debida cancelación de los créditos laborales (sala 10ª, 24/4/2006, "Beltrame, María del Carmen v. Martín y Cía. SA"). 16. Uso indebido de herramientas informáticas Resultó injustificado despedir a la actora por el uso de un programa instalado en más de una computadora de la empresa (Messenger), sin que su uso hubiese estado prohibido, cuando el sistema instalado podía ser usado por cualquier otro integrante del personal de la empresa, sin dar una pauta concreta de lo que consideraba uso abusivo y no haber producido prueba alguna al respecto. Si, además, según su jefa de Personal, el despido de la actora se debía a una decisión personal de uno de los jefes, sin que hubiera una causal objetiva, mientras que por la misma falta a otra empleada solamente se la suspendió, no puede considerarse acreditado que la negativa de pagar las indemnizaciones a la actora estuviese justificada (sala 4ª, 27/2/2006, "Gelonch, Giselle Araceli v. Carda SA"). Resulta arbitrario el despido en cuya comunicación no conste la expresión clara de sus motivos (art. 243, LCT), referidos a cuáles habrían sido las comunicaciones enviadas por la actora mediante el uso indebido del correo electrónico de la empresa, que no estarían relacionadas con el trabajo y que además contendrían expresiones que implicasen una falta de respeto a personal superior que no se individualiza (en el caso, ni siquiera se indica la fecha en que tales comunicaciones habrían sido enviadas, señalándose solamente que la empresa tomó conocimiento de ellas en determinada fecha) (sala 3ª, 21/2/2005, "Acosta, Natalia Mariel v. Disco SA"). Resulta injuria suficiente en los términos del art. 242, LCT la actitud del trabajador (profesional de la salud), quien mientras se encontraba cumpliendo funciones bajo las órdenes de la demandada, al concurrir a un domicilio para asistir a un paciente, le sacó fotografías y luego las subió a la red en Facebook, violando en forma grave su intimidad, el secreto profesional, además de haber afectado a la empresa. Resulta trascendental remarcar la conducta asumida por el trabajador (al margen de si hubo o no consentimiento del paciente de tomar fotografías) en el momento en que se encontraba actuando profesionalmente ante una emergencia médica, lo que implica un incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 62 y 63, LCT). La injuria no supone necesariamente un daño a los intereses patrimoniales del empleador pues basta con que se produzca una mera posibilidad, aunque luego no se concrete en los hechos. El art. 156 del Código Penal reprime con multa e inhabilitación especial al que en razón de su profesión o arte divulgue sin justa

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causa un secreto que pueda causar daño (sala 10ª, 13/2/2015, "Alexander, Sebastián Javier v. International Health Services Argentina SA"). 17. Ejercicio de las facultades del empleador Si bien el simple ingreso de un varón a un vestuario de mujeres por razones estrictamente operativas (por ejemplo, para buscar algún elemento de trabajo que se hallase en ese lugar) podría considerarse una falta leve o, incluso, según las circunstancias, un hecho intrascendente (por ejemplo, cuando no hubiese nadie en el lugar), lo cierto es que no fueron razones de servicios las que motivaron el ingreso del actor al vestuario de damas. Así, el actor ingresó al vestuario del personal femenino de la estación de servicio donde laboraba para mantener relaciones íntimas con una compañera, hecho que resulta claramente reprochable en el marco del vínculo laboral habido y cuya gravedad justifica la decisión rescisoria de la demandada (arg. art. 242, LCT) (sala 3ª, 23/11/2005, "Mergen, Miguel Osvaldo v. Deheza SA"). 18. Discriminación La C. Nac. Trab., sala 1ª, en autos "Bicocca, Mariela P. v. Petrobras Energía SA", 17/6/2011, consideró justificada la situación de despido indirecto en que se consideró el trabajador ante la negativa de la empleadora de otorgar una licencia sin goce de haberes para finalizar una maestría en el extranjero, frente a la actitud discriminatoria de otorgar licencias por períodos incluso superiores a otros trabajadores de categoría similar y que se desempeñaban en igualdad de circunstancias. El trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial tuvo por fin lesionar su derecho a trabajar, para lo cual no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de elementos que, aun cuando no creen plena convicción sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, induzcan a creer racionalmente justificada su posibilidad. Una vez configurado el cuadro discriminatorio, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (sala 2ª, 31/8/2011, "Martinez, Christian Gabriel v. Exal Argentina SA"). Más allá de la naturaleza que se le atribuya a los llamados salarios caídos, resulta de toda lógica que si el despido se ha anulado (art. 1ºley 23.592), la relación de trabajo no se ha extinguido y tampoco ha sido interrumpida por razones atribuibles al trabajador o por otras que, de algún modo, justifiquen que se exima al empleador del cumplimiento de las obligaciones a su cargo, por lo que para la determinación de su cuantía debe estarse a lo que el trabajador injustamente apartado de su puesto de trabajo, debió haber percibido en caso de no haber mediado el acto nulo de despido (sala 2ª, 15/6/2011, "Rivero Cuello, Juan Eduardo v. Editorial Sarmiento SA"). Las formas de discriminación no son abiertas ni explícitas ni se apoyan en normas legales. Frente a ello es necesario efectuar una lectura de los hechos más allá de su expresión literal, en concordancia con el principio de la primacía de la realidad comprendido dentro del derecho protectorio, respecto del cual juega como un complemento a fin de que éste no pueda ser marginado en los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad. Aun cuando existe una norma legal sustantiva que establece la prohibición de discriminación en forma genérica por cualquiera de las causas contempladas, 657   

la víctima de dicha acción ilegal tiene gran dificultad en hacer valer el derecho violentado si se ve obligada a presentar todos los elementos de prueba. La discriminación indirecta puede ser considerada un mecanismo para superar la dificultad de la prueba, ya que ésta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificación de la acción que implicó un acto discriminatorio (sala 6ª, 30/6/2011, "Área Soporte de Marketing SA v. Trigila, Andrea Beatriz"). En el caso, el trabajador se da por despedido como consecuencia de las irregularidades registrales relativas a la fecha de ingreso posdatada y el pago extracontable de una porción de sus remuneraciones, por la deuda salarial acumulada de salarios devengados en el tiempo extraordinario y por el trato discriminatorio proferido por un superior jerárquico consistente en gritos, insultos y comentarios despectivos relacionados con su culto religioso. Estos malos tratos habilitan la procedencia de la reparación extra tarifada reclamada en el inicio. El accionar reprobable exige una reparación que no puede considerarse alcanzada por la indemnización del art. 245, LCT, atento al menoscabo inferido y la desconsideración hacia la persona observados (sala 9ª, 14/4/2015, "Waisgold, Alejandro Sebastián v. Cargill SACI"). Las constantes capacitaciones y satisfactorias evaluaciones realizadas por la actora, unido a sus once años de antigüedad en la empresa sin sanciones previas, permiten considerar inexplicable su despido. Los indicios del caso permiten sospechar y presumir que la actora fue despedida en razón de su enfermedad y la empresa no aportó elementos de juicio que permitan considerar que ello no fue así o que la razón del despido incausado radicara en circunstancias ajenas a esa situación de enfermedad. Los indicios sentados por la accionante no fueron disuadidos por la empleadora y ello ubica el caso bajo la órbita de los arts. 1068 y 1078 del Código Civil, disponiendo este último que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima, surgiendo tal deber de lo establecido por el art. 1109 del mismo Código, que contempla el daño ocasionado por culpa o negligencia, ello en coincidencia con lo que dispone la ley 23.592 en su art. 1º. (La actora fue despedida sin causa abonándosele la tarifa legal. Interpone una acción tendiente a obtener el resarcimiento del daño moral y sostiene que su despido ha sido consecuencia de una discriminación por enfermedad por padecer esclerosis múltiple) (sala 1ª, 10/4/2015, "A. R. A. V. v. Banco Macro SA"). 19. Acoso moral y sexual El acoso sexual no es mobbing en sentido estricto, ya que las causas que pueden motivarlo y el objetivo u objetivos finales son diferentes a los que se presentan en el acoso psicológico. No obstante, con relativa frecuencia, incidentes de acoso sexual se transforman con posterioridad en supuestos de mobbing. Así, es bastante probable que un episodio de acoso sexual, en el que el acosador ha visto frustrado su objetivo, se transforme —sobre todo en aquellos casos en que la víctima no se atreve a denunciarlo o no tiene pruebas suficientes— en un proceso posterior de hostigamiento y acoso laboral con todas las características del mobbing, de tal manera que el episodio de acoso sexual se convierte en el conflicto o disparador del ataque (sala 3ª, 24/8/2011, "Gómez, Laura Melisa v. Limpiolux SA"). El superior jerárquico, frente a sus subordinados, representa al empleador y es inaceptable que aproveche de su situación prominente para efectuar presiones que atentan contra la dignidad y la libertad moral, y menos aún sexual individual de las personas que tienen menor rango en la empresa. En este contexto, la medida adoptada por la demandada (conf. art. 242, LCT) resultó proporcionada a la falta cometida por quien revestía un cargo jerárquico (sala 4ª, 15/3/2011, "Pereyra, Víctor Daniel v. Alusud Argentina SA y otro"). 658   

Habiéndose acreditado el acoso laboral sufrido por la trabajadora —en atención al maltrato de la encargada del local donde se desempeñaba la actora—la conducta asumida por la demandada, de someter a la accionante a una situación de hostigamiento permanente, da cuenta que la expuso a una situación en la cual se vio vulnerada en su dignidad y la hizo pasible, en alguna medida, de sufrir afecciones psicológicas. Por ello, tal conducta conlleva el derecho de la misma a la reparación del daño moral sufrido (conf. arts. 62, 63, 68 y concs., LCT, 522 y concs., CCiv.) (sala 5ª, 18/3/2015, "S., G. A. v. Nuestros Locales SA"). 20. Riñas e insultos La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Bernhaut, Gabriel H. v. Atena, María J.", 15/2/2011, consideró que los insultos personales de grueso calibre proferidos hacia el empleador y en presencia de terceros configuran una injuria suficientemente grave que no consiente la prosecución de la relación laboral. El Trib. Trab. La Plata, n. 2, en autos "Barrios, Miguel A. v. CRF Servicios Empresarios SRL y otro", 15/7/2011, consideró ajustado a derecho el despido del trabajador protagonista de una riña violenta en la que resultó golpeado un supervisor, ante el carácter de reincidente del trabajador que fuera suspendido con anterioridad por un hecho similar. La C. Nac. Trab., sala 1ª, 31/5/2011, en autos "Rostagno, María E. v. Bebidas de Calidad para la Argentina SA y otro", consideró justificado el despido indirecto en el que se colocó la trabajadora, luego de la transferencia en los términos del art. 225, LCT, de la unidad de negocios en la que se desempeñaba, ante el cambio de categoría, la exclusión del estatuto de viajante de comercio y la falta de información concreta de cómo se compondría la porción variable de su salario —sin que pueda justificarse dicha actitud asegurando a los trabajadores, durante seis meses, un mínimo similar al promedio de lo percibido—, al tiempo que juzgó vigente la tutela sindical, por no resultar un caso de cese de actividades. 21. Otras causas de injuria Insultar a un superior jerárquico no sólo constituye un incumplimiento de los deberes de conducta y al de buena fe, consagrados en el art. 63, LCT, sino que al haber trascendido el hecho al personal de la demandada se agrava la situación por resultar un mal ejemplo y perjudicar la imagen del superior ante sus empleados. De allí que quede configurada una injuria que justifica la extinción del vínculo laboral (sala 9ª, 18/10/2010, "Laborde, Graciela Esther v. De los Dos Congresos SRL").

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CAPÍTULO XVII - RÉGIMEN INDEMNIZATORIO. ART. 245, LCT, Y RUBROS PRINCIPALES. INDEMNIZACIONES AGRAVADAS

I. RÉGIMEN INDEMNIZATORIO En caso de despido dispuesto por el empleador sin causa o sin causa justificada — despido directo— o de situación de despido en que se coloque el trabajador con justa causa —despido indirecto—, le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT. Asimismo, el empleador debe pagar la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT), además de los rubros de pago obligatorio: días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT). Sin perjuicio de ello, según el caso, puede corresponder alguna de las indemnizaciones agravadas —por maternidad, matrimonio, despido de representantes sindicales—, las multas previstas en la Ley Nacional de Empleo (arts. 8º, 9º, 10 y 15, ley 24.013), los incrementos indemnizatorios de los arts. 1º y 2º, ley 25.323 (BO del 11/10/2000), el art. 132 bis, LCT (que incorpora la ley 25.345), y el 80, LCT (modif. por el art. 45, ley 25.345), y las previstas en convenios colectivos o estatutos especiales.

1. Indemnización por antigüedad. Art. 245, LCT El art. 245, LCT (texto según art. 5º, ley 25.877), establece que "en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. "Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo. "Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. "Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. "El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1º". De la comparación del texto anterior del art. 245, LCT, con el actual —según la ley 25.877 (BO del 19/3/2004)— surge que existen tres cambios. 660   

Por un lado, en el párr. 1º se reemplazó la referencia a la remuneración percibida por la de remuneración devengada, precisando el término tal como lo había entendido invariablemente la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Sup., 12/11/1991, "Bagolini v. ITH"). Por otro lado, se sustituye la expresión no amparados por convenios colectivos por excluidos del convenio colectivo (cuando se refiere a los trabajadores no convencionados, en el párr. 3º), y se reduce el piso mínimo a un mes de la remuneración mensual, normal y habitual (sin tope) en lugar de dos sueldos como establecía la redacción anterior. De la lectura de la norma se pueden extraer las principales características y elementos a tener en cuenta: como pauta general se puede fijar que la indemnización es igual a un mes de remuneración por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses, con los alcances y las aclaraciones que se especifican seguidamente. Asimismo, cabe dejar sentado que la indemnización establecida en el art. 245, LCT, está exenta del pago del Impuesto a las Ganancias, salvo que la causa de extinción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etc.). El art. 20, inc. i, de la ley 20.628incluye dentro de las exenciones al pago del Impuesto a las Ganancias las "...indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido...", entre otras.

1.1. Antigüedad Para calcular la antigüedad, el punto de partida es la fecha de iniciación de la relación laboral —si comenzó con el período de prueba, desde su inicio—, hasta la fecha en que la notificación del despido —directo o indirecto— es recibida por el destinatario. Si bien es cierto que a los fines del art. 245, LCT, la antigüedad a computar es la del servicio, ello no impide que el empleador reconozca al trabajador una mayor que la real. En este caso sobre la base de esta última debe liquidarse la indemnización que prevé la norma citada, salvo que el reconocimiento se circunscriba sólo a determinados efectos (sala 3ª, 24/4/2002, "Krobath, Grisele Elisabeth v. Hospital Instituto de Cardiología"). 1) La antigüedad mínima requerida, en principio, es de tres meses y un día. Esta tesitura surge del fallo plenario 218 (30/3/1979, "Sawady v. SADAIC") y del art. 92 bis, LCT (según redacción del art. 2º, ley 25.877), en cuanto especifica que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses. Sin embargo, si el empleador no registra la relación laboral (se entiende que ha renunciado al período de prueba) o asume la conducta prohibida prescripta en el apart. 1º del art. 92 bis, LCT (contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período de prueba), resulta discutible si le corresponde la indemnización por antigüedad, teniendo en cuenta que prestó servicios menos de tres meses y un día. El sector mayoritario de la doctrina entiende que no, ya que al reformarse el art. 245, LCT y retornar a la fracción mayor de tres meses, recobra su operatividad la doctrina plenaria de los autos "Sawady, Manfredo v. SADAIC", que establece que no corresponde abonar la indemnización por antigüedad si el despido se produjo dentro de los tres primeros meses de la relación laboral. En cambio, una postura minoritaria considera que desde la incorporación del período de prueba al régimen general (ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunció al período de prueba (o si se entiende legalmente 661   

que ha renunciado), debe abonar la indemnización por antigüedad, aun si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculación, correspondiéndole en tal caso el piso mínimo de un salario mensual. 2) Si se produce el reingreso de un trabajador jubilado, sólo se computa como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese, tal cual lo prescribe el art. 253, LCT, conforme la redacción de la ley 24.347. Esta regla se aplica también al caso del trabajador jubilado que sigue prestando servicios sin interrupción luego de la obtención del beneficio jubilatorio (doctrina del fallo plenario de la C. Nac. Trab., 6/9/2009, "Couto de Capa"). 3) Se considera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse en ese concepto las suspensiones contempladas en la LCT, salvo las que resultan imputables al trabajador (por ejemplo, disciplinarias). Según establece el art. 19, LCT, el plazo de preaviso otorgado es tiempo de servicio; en cambio, no se lo considera así cuando el preaviso hubiese sido omitido y se hubiese pagado la indemnización sustitutiva. 4) Se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo empleador (empresa). En caso de reingreso para un mismo empleador, deben ser computados los servicios anteriores (art. 18, LCT), sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemnización por un despido anterior (art. 255, LCT). El art. 18, LCT, no hace distinciones entre despido y renuncia, ni entre personal jerárquico y no jerárquico: expresa que "deberá tenerse en cuenta el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador cesado en el trabajo por cualquier causa reingresa a las órdenes del mismo empleador". La fecha de ingreso que debe figurar en el recibo de sueldo es la primera, debiendo — llegado el caso y a los fines de efectuar el cálculo— descontar los períodos que no devenguen antigüedad. En caso de sucesivas contrataciones a plazo fijo, se debe computar también como tiempo de servicio "el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes". Como explica Vázquez Vialard(1) la indemnización por despido es una suerte de "patrimonialización del tiempo de servicios", por lo que a los fines del cálculo indemnizatorio corresponde calcular la antigüedad sumando los períodos efectivamente trabajados, cualquiera haya sido la causa del cese. Asimismo, cabe dejar sentado que la indemnización establecida en el art. 245, LCT, está exenta del pago del Impuesto a las Ganancias, salvo que la causa de extinción no amerite su cobro (jubilación, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etcétera). El desempeño para el Estado presenta aristas particulares, ya que está dividido en poderes, y existen además diversas entidades autárquicas o descentralizadas creadas en su ámbito, que constituyen personas distintas. Por ello, a menos que exista una norma que afirme lo contrario, no cabe reconocer servicios prestados en distintas organizaciones del sector público, la acumulación del tiempo de servicio (cuando no existe respaldo normativo).

1.2. Mejor remuneración, mensual, normal y habitual Se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor. El fin perseguido es otorgar al trabajador una base para el cálculo indemnizatorio que fuera suficientemente

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representativa de su nivel de ingresos en circunstancias en que éstos sufrieran variaciones, ya sea de tipo real o nominal. En caso de que un trabajador, por alguna causa —suspensión—, no hubiera percibido remuneraciones durante el último año, la base a utilizar para el cálculo de la indemnización por antigüedad debe ser la mejor remuneración recibida normalmente en el último año de la prestación efectiva de servicios a favor del empleador.

1.2.1. Remuneración Están excluidos los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria (asignaciones familiares, beneficios sociales, indemnizaciones, viáticos con comprobantes, etcétera). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "González, Martín N. v. Polimat SA y otro" (19/5/2010), resolvió que los decs. 1273/2002, 2641/2002 y 905/2003 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones alimentarias que establecen; en consecuencia, sostuvo que corresponde revocar la sentencia apelada que los consideró para el cálculo de las indemnizaciones por despido y por vacaciones no gozadas, y del sueldo anual complementario. La naturaleza jurídica de las asignaciones no remunerativas y la de los tickets canasta, más allá del dictado de la ley 26.341, no guardan simetría. Las primeras derivan de la voluntad del príncipe y los segundos del empleador. Aquéllas se circunscriben a una política de redistribución de ingresos, que tiende a consolidar el poder adquisitivo de los trabajadores del sector privado; los otros representan beneficios, cuyo objeto es mejorar la calidad de vida del dependiente y/o la de su grupo familiar, es decir comprensivo del concepto de seguridad social (art. 103 bis, LCT). Las asignaciones no remunerativas son instrumentos excepcionales y su exigibilidad se halla sujeta a los plazos de vigencia de cada uno de los decretos que las fijaron; los tickets, en cambio, son percibidos sin restricción temporal; tanto es así que la omisión de su entrega torna exigible su liquidación (sala 8ª, 15/4/2010, "Panaia, Manuel y otros v. Telefónica de Argentina SA"). En los considerandos del precedente "Pérez v. Disco SA" la Corte Suprema, luego de recordar que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, expresó que el art. 103 bis, inc. c) "...no proporciona elemento alguno que desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste". Y teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión de Expertos de la OIT relacionado con el convenio 95, corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 103 bis, LCT, otorgando carácter remuneratorio a los tickets por alimentos entregados por la demandada (sala 6ª, 29/3/2010, "Nuñez, Luis v. Kraft Foods Argentina SA").

1.2.2. Mensual No se debe incluir en la base a considerar aquello que, aun siendo remuneratorio, no se liquida y percibe en forma mensual (por ejemplo, una gratificación anual). Están incluidas

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tanto las remuneraciones fijas como las remuneraciones variables devengadas mensualmente (comisiones, premios por productividad o asistencia, etcétera). Para la posición jurisprudencial mayoritaria, no se deben tomar en cuenta las gratificaciones, extraordinarias, SAC u otras prestaciones que por su naturaleza no son susceptibles de ser ganadas todos los meses. Las retribuciones devengadas y/o percibidas con una frecuencia de pago distinta de la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento, no deben computarse para la base de cálculo de la indemnización del art. 245, LCT (sala 2ª, 31/3/2008, en autos "Fernández, Ana M. v. Asoc. Italiana de Mutualidad e Instrucción"). La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo decidió que no se debe incluir el SAC dentro de este concepto. El fallo plenario 322, "Tulosai, Alberto P. v. Banco Central de la República Argentina" (19/11/2009) dispuso que "1) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario". En cambio, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires tiene un criterio opuesto (ver, entre otros, 16/11/1982, "Helmann v. Rigolleau SA"). Al dictar el fallo plenario "Tulosai" la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo buscó unificar jurisprudencia sobre un tema que divide desde antaño a la doctrina y la jurisprudencia laboral, relativo a si corresponde incluir en la base salarial para el cálculo de la indemnización por antigüedad la incidencia del aguinaldo y los bonus abonados sin periodicidad mensual, con base en sistemas de evaluación de desempeño. Ambos de evidente naturaleza remuneratoria pero cuyo pago se efectúa en períodos distintos de la mensualidad exigida por la norma. Los dos interrogantes de la convocatoria —ambos vinculados a la interpretación que debe hacerse del art. 245, LCT— fueron los siguientes: 1) "¿Corresponde incluir en la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario?; y 2) "Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, ¿debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT?". Votaron por la negativa a ambos interrogantes Vilela, Zas, Vázquez, Catardo, Guisado, Morando, González, Fontan, García Margalejo, Maza, Pirolo, Guibourg y Porta (por la afirmativa a ambos interrogantes Fernández Madrid, Rodríguez Brunengo, Ferreirós, Balestrini, y Stortini; por la afirmativa al primero, por la negativa al segundo Corach; y por la negativa al primero, por la afirmativa al segundo Fera). El fiscal general ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Eduardo Álvarez — cuya propuesta marcó la tendencia que terminó imponiendo la doctrina judicial obligatoria— con referencia a la doctrina plenaria de "Kicsa SA" (fallo plenario 274, del 18/9/1990), sostuvo que no debe confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea el plazo como modalidad, en los términos del tít. VI del Libro Segundo del Código Civil, y que la alusión a lo mensual en el art. 245, LCT, sólo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración, y no a su devengamiento. Efectuado el deslinde entre nacimiento de un derecho y su exigibilidad, propone la negativa a ambas preguntas, al tratarse en ambos casos de pagos no mensuales de rubro retributivos. De todos modos, sobre el segundo interrogante, aclaró el fiscal general que la respuesta se da en base a cómo está formulado el interrogante, y que la respuesta podría variar en casos concretos (p. ej., para neutralizar conductas fraudulentas o cuando el bonus no sea el

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emergente de un régimen que lo supedite a requisitos objetivos, como ser la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, como ciñe el temario). En consecuencia, el tribunal, por mayoría, fijó la siguiente doctrina plenaria: 1) "No corresponde incluir en la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2) "Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT". Estela Ferreirós, en su voto por la negativa, expresó la gran preocupación existente entre una considerable porción de magistrados y abogados del fuero, relativo a que en este plenario —al igual que había sucedido en "Couto"— la Excma. Cámara Nacional del Trabajo esté fijando doctrina judicial obligatoria con aproximadamente sólo dos tercios de los integrantes del organismo (sea por ausencias, vacancias, demoras en la resolución de los concursos, etcétera). Recordó la evidente trascendencia de los plenarios ("...someter las decisiones jurídicas de todos los jueces de primera instancia y de los veinte camaristas que nos encontramos hoy en funciones, a una voluntad mayoritaria, dentro de los citados veinte, que resulta a mi modo de ver insuficiente desde el punto de vista de la fortaleza jurídica que una decisión de este tipo debe poseer..."), y la consecuencia disvaliosa de sentar doctrina obligatoria en esas condiciones ("Creo que estamos dictando plenarios con debilidad jurídica y que esto es grave, en una herramienta que ya de por sí ofrece importantes dudas"), que debilita las bases sólidas en que debe estar fundado todo el instituto ("Esta situación, ya dudosa de por sí, en cuanto a su constitucionalidad, hace que, por lo menos, tales fallos no posean una robustez jurídica [...] esta pretendida forma de unificación de la jurisprudencia ha sido atacada como inconstitucional por destacados juristas, considerando que aceptar la constitucionalidad de la obligatoriedad de los fallos plenarios significa una violación a la división de poderes [...] Lo dicho va más allá de que puede también, luego resultar inconstitucional el resultado del fallo, en cuyo caso, un nuevo debate se reabriría.."). Concluyó advirtiendo que —cualquiera que fuere el resultado de la votación en "Tulosai"— de todos modos "significará la imposición del pensamiento de un reducido número de juristas, que resultan ser, salvo que hubiere unanimidad, cosa harto difícil, menos de los dos tercios de esta Cámara", y que el resultado detentará una debilidad jurídica que hubiera podido evitarse. Respecto de las gratificaciones, cuando reúnen los requisitos de normalidad y habitualidad, tienen carácter remuneratorio, precisamente por configurar un reconocimiento que efectúa el empleador y que tiene su origen y razón en la actividad del trabajador subordinado, aun cuando emanen de una decisión unilateral del empleador. No obstante, cuando su pago resulta anual, cabe concluir que no reúne las condiciones necesarias requeridas para ser computadas como salario básico para la fijación de la indemnización por antigüedad, de conformidad con las pautas impuestas en el art. 245, LCT. El fallo plenario 322 de la Cámara Nacional del Trabajo, in re "Tulosai, Alberto Pascual v. Banco Central de la República Argentina", del 19/11/2009, condiciona la exclusión de la bonificación abonada sin periodicidad mensual de la base salarial prevista en el párr. 1º del art. 245, LCT, no sólo a que se descarte la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, sino además a que se reconozca con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador (sala 9ª, 26/2/2010, "Cobice, Oscar v. Danone Argentina SA").

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1.2.3. Habitual Es sinónimo de periodicidad: son considerados habituales los rubros que se devengan a favor del trabajador en forma reiterada y persistente; están excluidos los rubros que sólo se devengan excepcionalmente o por única vez.

1.2.4. Normal Se refiere al monto del rubro. Dentro de los rubros devengados habitualmente se debe excluir aquel cuya cuantía resulte anormal; por ejemplo, si habitualmente se realizan entre diez y treinta horas extras, y en un mes se trabajan cien, ese período podría ser considerado anormal. La dificultad reside en establecer un criterio de normalidad y compatibilizarlo con la regla que manda a considerar la mejor remuneración, como se observa a continuación. No se debe incluir aquello que no es habitual ni normal (depende de circunstancias excepcionales), es decir que se da en un determinado mes y no se repite regularmente (premios extraordinarios). Si tiene carácter habitual, también se deben computar las horas extra y el premio por asistencia. No se puede tener en cuenta un mes en que haya obtenido ganancias extraordinarias. Sin embargo, también se ha resuelto que si el trabajador percibía normal y habitualmente comisiones, éstas deben ser consideradas para calcular la indemnización por antigüedad, pero no promediadas, sino que debe estarse lisa y llanamente al mes en que el haber total resultó más elevado, por cuanto si el art. 245, LCT, exige que se escoja la mejor remuneración, no corresponde efectuar promedio alguno.

1.2.5. Mejor Realizados los procesos analizados precedentemente, y obtenidas las remuneraciones mensuales, normales y habituales devengadas durante el último año aniversario (o período menor), corresponde tomar —de entre ellas— la mejor, esto es, la de mayor cuantía dineraria. En caso de remuneraciones variables, cabe tener en cuenta la mejor, salvo que en ella hayan incidido circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten regularmente (por ejemplo, una comisión por ventas producida por una venta extraordinaria). No integran la remuneración normal y habitual las comisiones indirectas, ya que no son un modo normal de retribuir a los viajantes de comercio. La jurisprudencia ha resuelto que a los fines de determinar la indemnización del art. 245, LCT, en caso de que la remuneración esté compuesta por un salario básico y comisiones, cabe incluir a estas últimas en la base de cálculo en la medida que revistan el carácter de habituales, esto es, que aunque no se perciban todos los meses, se repiten o se reiteren, formando parte normal y habitualmente de la modalidad retributiva pactada. 666   

El fallo plenario 298 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (5/10/2000, "Brandi, Roberto A. v. Lotería Nacional SE") estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tomar en cuenta la mejor. Por la mayoría votaron, entre otros, Fernández Madrid, Guibourg, Capón Filas, Bermúdez y De la Fuente, además del dictamen del Fiscal General Álvarez. Teniendo en cuenta que la LCT ordena promediar las remuneraciones en caso de vacaciones y licencias, pero nada dice en materia de indemnización por despido, la lógica indica que en tal supuesto no deben promediarse, toda vez que la directiva contraria no ha sido emitida y nadie está obligado a hacer lo que la ley no le ordena (art. 19, CN). En definitiva, no se debe tener en cuenta un mes en que haya obtenido ganancias extraordinarias. Están excluidas las asignaciones familiares, los beneficios sociales y todo rubro que no tenga naturaleza remuneratoria. El fallo plenario 288 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (1/10/1996, "Torres, Elbio v. Pirelli Técnica SA") estableció que, en caso de despido, la remuneración que le corresponde al trabajador por la fracción del mes en que se produjo no debe ser computada —a los fines del art. 245, LCT— proyectada a la totalidad de dicho mes.

1.3. Tope salarial. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Vizzoti" (14/9/2004) La base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto, es decir que el tope varía para cada trabajador según el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa. Los montos promedio y el tope de cada convenio colectivo surgen de las escalas salariales y los fija periódicamente el Ministerio de Trabajo. El tema de los topes —que no fue modificado por la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877— había generado polémica e inseguridad jurídica. Debió haberse brindado alguna solución desde la equidad que, además, se compadezca con la previsión de la Constitución Nacional, que establece la protección contra el despido arbitrario. La aplicación práctica del tope indemnizatorio originaba muchas veces graves injusticias, perjudicando a los trabajadores —algunos fuera de convenio— con salarios mayores a los más altos del convenio colectivo, que reiteradamente terminan percibiendo una indemnización similar a la de un trabajador que está dentro del convenio y cobra un salario ostensiblemente menor. La indemnización que por aplicación del tope percibía ese trabajador jerarquizado tampoco reflejaba la dificultad que tendría para reinsertarse en el mercado laboral. Debe tenerse en cuenta que se trataba de trabajadores que estaban recibiendo una remuneración importante, se quedaban sin su empleo y recibían una indemnización que, por aplicación de los topes, no cubría sus necesidades para subsistir. La jurisprudencia —esencialmente la emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— hasta el 14/9/2004 en que se dicta el fallo "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido", había avalado el tope del art. 245, LCT—reformado por el art. 153, ley 24.013— por entender que no se exhibía desfasado de la realidad económica, al estimar que las variaciones no pueden ser objeto de agravio constitucional salvo que el legislador incremente la protección hasta la exorbitancia o la reduzca hasta tornarla irrisoria.

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De allí la trascendencia del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró la inconstitucionalidad del límite a la base salarial previsto en el art. 245, LCT (según ley 24.013), para calcular la indemnización por despido sin justa causa, considerando que corresponde aplicar la limitación prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 245, LCT, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable (14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA"). La Corte Suprema de Justicia de la Nación había dispuesto que no era irrazonable el módulo indemnizatorio fijado en el art. 245, LCT, resultando facultad del legislador la protección del despido arbitrario, excediendo las atribuciones de los jueces expedirse sobre su conveniencia. Sostuvo que la remuneración que sirve de base fue establecida por las partes mediante un acuerdo colectivo y no unilateralmente por el Poder Ejecutivo, por lo cual no se puede entender absurdo o arbitrario su monto ("Villarreal, Adolfo v. Roemmers", 10/12/1997). El 14/9/2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido" revocó la sentencia de la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había dejado sin efecto el fallo de primera instancia en cuanto declaró la inconstitucionalidad del límite de la base salarial previsto en el art. 245, LCT (según ley 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa. En el caso, consideró que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrs. 2º y 3º del citado art. 245, LCT, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable. La Corte por unanimidad modifica el criterio sentado en la causa "Villarreal v. Roemmers" y declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio porque el monto de la indemnización por despido no guarda proporción —no es razonable, justa ni equitativa— con la real remuneración devengada por el trabajador, constituye una "desnaturalización del sentido de la indemnización", produciéndose una violación de la garantía constitucional contra el despido arbitrario. El fallo intenta que la indemnización por antigüedad sea equitativa y proporcional a la remuneración que percibía el trabajador. Luego de dejar sentado que no existen dudas acerca de la validez constitucional del régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntal estimación del daño en pos de determinados objetivos, tales como la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas, resalta que la finalidad del instituto es reparar, por lo que más allá de la modalidad que se adopte, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación: la remuneración y la antigüedad del trabajador. Es por ello que una indemnización por despido que desconozca la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo (el salario), no resulta equitativa ni acorde con el texto del art. 14 bis, Carta Magna. En este caso el actor era un director médico con una remuneración mensual de $ 11.000 y una antigüedad de 26 años. El tope salarial (convenio de la sanidad) era de $ 1040,31, por lo cual la indemnización con el tope ascendía a $ 27.048; sin el tope le hubiese correspondido $ 286.000. La indemnización del art. 245, LCT, se había calculado tomando en consideración ese tope, resultando menor al 10% de lo que le hubiera correspondido de no aplicarse la limitación. La Corte toma como base para calcular la indemnización el 67% de la remuneración real del trabajador ($ 7370), por lo cual, la indemnización que percibirá asciende a $ 191.620.

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Los porcentajes en cuestión no responden a una estimación arbitraria, sino que se toman sobre la base de reconocida doctrina del más Alto Tribunal sentada en Fallos 209:114, 125:126 y 210:310, 320 consid. 6º, entre muchos otros, en cuestiones relativas a la confiscatoriedad que se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje.¿Sostiene que no es isible que "el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio a los fines de determinar la indemnización sin justa causa, lo que significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes y de que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario". Cuando a los efectos de efectuar el cálculo de la indemnización por antigüedad del art. 245, LCT, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador es afectada por una reducción superior al 33%, atenta contra la pretensión reparadora de la norma y violenta el mandato de la Constitución. La decisión de la Corte no desconoce la existencia de un tope sino que implica que no se aplique cuando el cálculo de la remuneración resulte confiscatorio, es decir, cuando la rebaja supere el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador. Dispuso que la aplicación del tope no puede reducir en más de un 33% el monto de la indemnización que le hubiera correspondido de no existir limitaciones. Es decir que, si bien acepta la vigencia del tope, lo ite si el monto es de por lo menos el 67% de la suma sin tope. Por ejemplo, si un trabajador con 10 años de antigüedad percibe como mejor remuneración mensual, normal y habitual $ 60.000 y el tope salarial fuera de $ 30.000, el salario que se tomaría en cuenta a los efectos del art. 245, LCT con el criterio del fallo "Vizzoti" sería de $ 40.200 (67% de $ 60.000) y su indemnización de $ 402.000 (sin el tope hubiese sido $ 600.000 y con el tope $ 300.000). Con ese criterio, en la práctica se protege a los trabajadores que tienen remuneraciones altas; en promedio, a valores actuales, a los que perciben salarios mensuales cercanos a los $ 60.000, que son alrededor de 200.000. El tope indemnizatorio en el primer semestre de 2016 es en promedio superior a $ 40.000, ya que los valores de los salarios de convenio en promedio están por encima de los $ 13.000. El tribunal señaló que si la base del cálculo es desproporcionada, tomar el monto inferior viola la garantía contra el despido arbitrario prevista en el art. 14 bis de la Constitución, y que decidir sobre la forma en que lo hace, no implica injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo ni un quiebre al principio de separación de poderes, toda vez que el ejercicio del debido y necesario control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes, es una misión que ha sido puesta en cabeza de la Corte por la Constitución Nacional. En este sentido, recuerda que la Ley Fundamental no enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, ni tampoco configura un "promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento queda librado a la buena voluntad de este último". La sentencia se basó también en normas internacionales sobre derechos humanos, incorporadas a la Constitución, y agregó que no son las leyes del mercado el modelo al que deben adecuarse las normas laborales, porque no debe ser aquél (el mercado) "el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre, ni el contenido ni alcance de los derechos humanos". Es el mercado, señaló, "el que habrá de adaptarse a los moldes de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos". El fallo fue objeto de algunas críticas provenientes esencialmente del ámbito empresarial, que señalan el impacto económico y el estado de incertidumbre jurídica que generará en los empleadores, destacando que sólo beneficia a los trabajadores que perciben remuneraciones altas. También se cuestionan las atribuciones que tiene la Corte, que sólo 669   

le permitirían declarar la inconstitucionalidad del tope si se encontrasen comprometidas garantías constitucionales, pero no fijar uno nuevo, al carecer los jueces de facultades para crear topes indemnizatorios, porque se trata de una tarea eminentemente legislativa. De todos modos, adelantándose a estos planteos, en el propio fallo el Alto Tribunal expresa que "la Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina de este fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aún más por los señeros aportes del art. 14 bis, y la reforma de 1994". Agrega finalmente que no se puede consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige. Ello implicaría, dice la Corte, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. El criterio sentado en "Vizzoti" fue reiterado en distintos fallos. Por ejemplo, la Corte Suprema, en autos "Roldán de Nicolini, Blanca L. v. Brodsky, Luis J." (29/4/2008), dejó sin efecto la sentencia que, al aplicar el 67% sobre el salario del trabajador, en virtud de la doctrina que emana del precedente "Vizzoti", determinó un salario inferior al tope de convenio. La Sup. Corte Bs. As., en autos "Guggiari, Alberto A. v. Cartonex Bernal SA" del 7/2/2007, confirmó la declaración de inconstitucionalidad del art. 245 párrafos segundo y tercero, LCT (conf. ley 24.013), pero modificó la sentencia impugnada en lo relativo a la definición de la base salarial para el cálculo de la indemnización por antigüedad, la que estableció en la suma proveniente de la reducción en un 33% del importe de la mejor remuneración mensual, normal y habitual.

2. Otros aspectos de la aplicación del tope en el art. 245, LCT Invocación por las partes del convenio colectivo aplicable: respecto de la aplicación de los topes, también es importante destacar la trascendencia que se ha dado a la invocación por las partes del convenio colectivo aplicable. Para la jurisprudencia mayoritaria, sus disposiciones no se presumen conocidas por los tribunales y deben ser debidamente individualizadas (art. 8º, LCT), aunque también se ha resuelto que aun cuando el convenio colectivo no haya sido denunciado por el empleador demandado, ello no obsta para su aplicación porque el juez está obligado a aplicar el tope del art. 245, LCT. Declaración de oficio de la inconstitucionalidad: en cuanto a la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad del tope, hay posturas diferentes en la jurisprudencia. Una entiende que resulta procedente la declaración de inconstitucionalidad de oficio del tope del art. 245, LCT. Ello ha sido sostenido por el Máximo Tribunal al pronunciarse en la causa "Mill de Pereyra, A. y otros v. Provincia de Corrientes" (M. 102 XXXII, del 26/6/2000), 670   

al establecer que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad de las leyes, sin que ello atente contra el principio de división de poderes ni importe un avasallamiento de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en la medida en que el control de constitucionalidad hace a la esencia misma del Poder Judicial (sala 10ª, 7/7/2010, "Frezza, Luis María v. Asociación del Fútbol Argentino", del voto de Stortini, en mayoría). Otra considera que no procede la declaración de inconstitucionalidad de una norma (en el caso, el art. 245, LCT) cuando no media petición de parte. El control de constitucionalidad difuso de oficio es una tarea delicada que debe ser ponderada por los magistrados como instrumento eficaz para sostener la supremacía de los derechos y garantías contenidos tanto en la Carta Fundamental, como en los instrumentos internacionales. Más allá de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya itido la declaración de inconstitucionalidad de oficio al resolver la causa "Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina)", sent. del 19/8/2004, lo cierto es que tal facultad de los jueces debe ser ejercida con suma prudencia cuando se trata de derechos patrimoniales, pues la Corte Suprema ha sostenido también, de modo reiterado, que cuando una previsión constitucional ha sido establecida exclusivamente para la protección de los derechos de propiedad de los ciudadanos, éstos se hallan facultados para renunciar a esta protección (sala 10ª, 7/7/2010, "Frezza, Luis María v. Asociación del Fútbol Argentino", del voto de Corach, en minoría). Rol del Ministerio de Trabajo: respecto de la intervención del Ministerio de Trabajo en su fijación, su función no consiste en crear los topes sino en fijar sus importes mediante cálculos matemáticos, de manera que la inactividad de la autoridad istrativa no puede redundar en la frustración del objetivo perseguido por el legislador, que es garantizar la movilidad de los topes al ritmo establecido por la negociación colectiva. La jurisprudencia dispuso que la demora del organismo del Estado en la fijación de los topes, tarea que ha sido encomendada con el fin de facilitar la aplicación de la norma, no puede ser entendida como un obstáculo para su acatamiento, ni constituye razón válida para determinar el crédito del actor con prescindencia de la limitación legalmente contemplada para resolver la cuestión (del voto de los ministros Fayt, Belluscio, Vázquez, Bossert y Boggiano, Corte Sup., 15/5/2001, "Duchowny, Norberto v. Editorial Musical Korn Intersong SA", D.325.XXXIV). No resulta posible la aplicación de topes no homologados, por vía de determinar los promedios de salarios que surgirían de un acuerdo de empresa, ya que tal posibilidad, al no contar con la homologación, registración y publicación por parte del Ministerio de Trabajo de la Nación no constituye la hipótesis prevista en el art. 245, LCT, y así fue descalificado por la Corte el intento de utilizar tal parámetro ("Ranzuglia, Alicia v. Fundación Universidad de Belgrano", Fallos 322:1017). (C. Trab. Córdoba, sala 10ª, trib. unipersonal, 23/7/2000, "García, Guillermo v. Cormec Córdoba Mecánica SA, s/diferencia de indemnización", RDL 2000-II-525). Asimismo, el error u omisión del Ministerio de Trabajo en el ejercicio de la función que le asigna la ley no puede redundar en la frustración del objetivo perseguido por el legislador que es garantizar la movilidad de los topes al ritmo establecido por la negociación colectiva. Trabajadores fuera de convenio: si se trata de trabajadores no convencionales (fuera de convenio) —por lo general, personal jerárquico—, se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas (si existe más de uno se aplica el más favorable). Cabe dejar aclarado que el tope del art. 245, LCT, no se aplica frente a disposiciones específicas de un estatuto profesional que no establece limitaciones de esa clase, por ejemplo, el estatuto del periodista.

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Una de las modificaciones introducidas por la ley 25.877 se produce en el párr. 3º del art. 245, LCT, que hace referencia a trabajadores excluidos del convenio colectivo cuando en el texto anterior se consignaba trabajadores no amparados por convenios colectivos. De principio se advierte una cuestionable redacción, porque lo que el convenio colectivo puede excluir son categorías y no trabajadores individualmente considerados. La modificación puede alterar sustancialmente la exégesis del artículo, ya que no es lo mismo que un trabajador —léase categoría— se encuentre excluido, a que no se encuentre amparado. Podría interpretarse que la exclusión debe ser expresa y surgir del propio convenio. En cambio, el no estar amparado podría implicar que una determinada categoría no fue tenida en cuenta en la convención colectiva, lo que no necesariamente importa una exclusión expresa. Podría darse el caso de que una categoría sea creada con posterioridad al convenio y, por ende, no figure en él. De ahí que podría interpretarse que sólo se aplica el tope indemnizatorio a los trabajadores que se encuentran excluidos del convenio o de los convenios que se apliquen en el establecimiento, y no se le aplica a aquellos que no se encuentran amparados por los convenios que rijan en la unidad técnica o de ejecución. En sentido contrario, también podría interpretarse que si un trabajador reviste una categoría que no está expresamente regulada en el convenio, está tácitamente excluido de él. Avala esta postura la circunstancia de que el artículo establezca que en caso de que en un establecimiento se aplique más de un convenio, al trabajador se le debe aplicar aquél más favorable. Para esta interpretación la modificación sería sólo de redacción, y nada cambiaría con relación con el sistema anterior. Otra de las controversias que se planteó en doctrina y que no fue resuelta por la ley 25.877 es la solución que debe darse a los trabajadores a quienes directa o indirectamente no les resulta aplicable ningún convenio. Es decir, si no existe convenio aplicable, es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no. Al respecto, Carcavallo(2) ha sostenido que una alternativa que se adecua razonablemente al espíritu de la ley es la solución propuesta por un sector de la doctrina(3) obtener el promedio de la totalidad de las remuneraciones abonadas en la empresa y utilizar como tope la suma que surja de esa operación. También coexisten distintas posturas jurisprudenciales. Se ha sostenido que el espíritu del art. 153, ley 24.013 (que modificó el art. 245, LCT) es que a todos los trabajadores, aun aquellos que no están amparados por convenios colectivos, se les aplique un tope determinado basado en las remuneraciones del convenio correspondiente a la actividad. En el mismo sentido, la Corte Suprema descalificó, por considerar arbitrario, un fallo de la sala 2ª, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el cual se prescindió de aplicar el tope por no hallarse comprendido el trabajador en un convenio colectivo. Cuando el desenvolvimiento laboral del actor se halla fuera de convenio para calcular la indemnización por antigüedad, brinda la solución el párr. 3º del art. 245, LCT, modificado por el art. 153, ley 24.013, que establece que el tope indemnizatorio debe determinarse de conformidad con el promedio de remuneraciones fijadas en la CCT que rija la actividad del establecimiento donde presta servicios el actor (23/11/1995, "Vergara, Jorge v. Mediconex SA", 134-XXXI). En "Génova v. Telev. Federal" (27/5/1999) y "Vergara v. Mediconex SA" (23/11/1995) la Corte resolvió que el personal jerárquico está comprendido dentro de los trabajadores "no amparado por convenios colectivos": queda alcanzado por el tope. Le resulta oponible el "convenio de actividad aplicable al establecimiento o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno".

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Para el caso de trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope establecido en el art. 245, LCT, es el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicio o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno (sala 3ª, 25/2/1997, "Perea, Carlos v. Gatic SA"). De conformidad con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Paluri" y "Villarreal", no resulta irrazonable el módulo resarcitorio establecido por el art. 245, LCT; esta doctrina ha sido ratificada en decisiones recientes en la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Mastroiani", "Broquen" y "Génova", en los que se señaló, incluso, la oponibilidad de los topes convencionales al personal jerárquico no amparado por convenios colectivos, convalidándose el sistema instituido por el legislador, teniendo en cuenta que la suma indemnizatoria a que tiene derecho el trabajador —conforme lo pagado por la empresa y la diferencia declara por el juez— no resulte exigua. El art. 245, LCT, autoriza a que los trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo puedan invocar en su beneficio el convenio de actividad aplicable en el establecimiento que les sea más favorable, extremo que con base en el principio iura novit curia autoriza a aplicar el convenio invocado por trabajadores de tal carácter (sala 5ª, 20/2/2000, "Preiti, Carlos v. Compañía de Alimentos Frago SA", DT 2001-803). Si en la empresa se aplicaban tres convenios: 130/1990 (Gastronómicos), 179/1991 (Guardavidas) y 194/1992 (Seguridad) y el de guardavidas es el que prevé el tope más alto, esta circunstancia habilita al actor a ejercer la opción pretendida y escoger así, el tope indemnizatorio que le fuera más beneficioso. Sobre todo teniendo en cuenta que la ley no efectúa distinción cuantitativa alguna (sala 7ª, 6/5/2004, "Rodríguez, Rodolfo Omar v. Hoteles Sheraton de Argentina SA"). Otra postura jurisprudencial estableció que en los supuestos en que se aplica un convenio colectivo de trabajo que no contempla, dentro de sus escalas salariales, por ejemplo, la categoría de director general que detentaba el trabajador, el tope elaborado sobre la base del promedio de todas las categorías de dicho convenio excluyendo la del actor constituye para el caso concreto res inter alios acta, por lo cual debe declararse inaplicable —del voto de Capón Filas en mayoría—(sala 6ª, 12/2/1999, "Cánepa, Luis v. Taipei SA"). Aplicar analógicamente las pautas de un convenio colectivo (el promedio de sus remuneraciones) a relaciones laborales no comprendidas en él iría contra lo dispuesto por el art. 16, LCT. Ante tal situación, debe establecerse la indemnización por despido sobre la base de la remuneración del accionante (sala 10ª, 20/9/2000, "Castro, José L. v. Bolsa de Comercio de Buenos Aires", DT 2001-A-299). Cabe distinguir esta situación de aquella en la que el convenio no ha sido invocado en tiempo oportuno. Estatutos especiales: jurisprudencialmente se ha establecido que los topes del art. 245, LCT no juegan frente a disposiciones específicas de un estatuto profesional, que no establecen limitaciones de esa clase.

2.1. Indemnización mínima La indemnización mínima equivale a un mes de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin tope, sin importar cuál sea la antigüedad del trabajador. En el art. 245, LCT, según el texto anterior a la reforma introducida por el art. 5º, ley 25.877, la indemnización mínima equivalía a dos meses de la mejor remuneración mensual normal y habitual sin tope (la antigüedad mínima requerida debe ser de tres meses y un día). 673   

Cabe recordar que en la ley 25.013 el tope mínimo era en la práctica inoperativo y exiguo, ya que ascendía a la 2/12 partes del sueldo con tope, es decir, la sexta parte del salario mensual del trabajador. La ley 25.877 establece que la indemnización por antigüedad en ningún caso puede ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base de la mejor remuneración mensual, normal y habitual. En este aspecto es superadora del art. 7º, ley 25.013, y menos beneficiosa para el trabajador que el art. 245, LCT, en su redacción anterior. En realidad, el piso se reduce a la mitad del art. 245 en su redacción anterior, pero se eleva seis veces en relación con el monto mínimo fijado por el art. 7º, ley 25.013. Ciertos sectores entienden que la reducción del piso mínimo a la mitad importa una disminución de la protección de los trabajadores y alienta el despido del personal con menor antigüedad. Por ejemplo, si un trabajador tiene una antigüedad de seis meses y su mejor remuneración mensual es de $ 80.000, siendo el salario promedio que surge del convenio colectivo de $ 20.000 (el tope asciende a $ 60.000), le corresponde una indemnización por antigüedad de $ 0.000, por las siguientes razones: si bien su salario supera el tope máximo mensual, tal como surge del último párrafo del art. 245 el importe de la indemnización en ningún caso puede ser inferior a un mes de sueldo sin tope; de aplicarse el tope percibiría $60.000 y violaría lo dispuesto en el art. 245, in fine. En cambio, en caso de que un trabajador tenga una antigüedad de 1 año y cuatro meses, y su mejor remuneración mensual normal y habitual sea de $ 36.000, y el salario promedio convencional asciende a $ 20.000, le corresponde una indemnización por antigüedad de $ 72.000, por las siguientes razones: deben ser tenidos en cuenta dos períodos, ya que su antigüedad es de un año y fracción mayor que tres meses; la base de cálculo es $ 36.000, porque no excede el equivalente a tres salarios promedios convencionales ($ 60.000); la indemnización tampoco es inferior al piso mínimo de un mes de sueldo (es decir, $ 36.000).

3. Indemnización sustitutiva de preaviso (arts. 231 y 232, LCT) El art. 232, LCT, dispone que "la parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231". Respecto del pago de Impuesto a las Ganancias, cabe recordar que el art. 20, inc. i), ley 20.628expresamente prevé que "no están exentas (...) las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido...". Cabe tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1) Se trata de un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese. 2) Los rubros no salariales que se abonan mes a mes al trabajador no integran la indemnización, por ejemplo, las asignaciones familiares; en cambio, está incluido el SAC —ya que es un salario de pago diferido—, las remuneraciones complementarias que el trabajador hubiera debido percibir y las remuneraciones variables (se debe efectuar un promedio de los últimos seis meses que refleje el ingreso normal del dependiente). 3) Como se trata de una indemnización, no sufre descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales. 674   

4) Si el trabajo es irregular, se debe obtener el promedio de los días trabajados en un lapso razonable. 5) Si se trata de un trabajador a jornal que se desempeña en horario normal de ocho horas, el cálculo se debe hacer sobre la base del último jornal horario multiplicado por doscientos (número de horas del mes), más el SAC. Por ejemplo, en caso de que un trabajador tenga un salario mensual de $ 10.000: si su antigüedad es menor que 5 años, percibirá $ 10.000, y si es mayor que 5 años, percibirá $ 20,000 ($ 10.000 × 2). Además, se debe pagar el SAC sobre la indemnización sustitutiva de preaviso, que equivale, según el caso, a $ 833,33 ($ 10.000 ÷ 12) o $ 1666,66 ($ 20.000 ÷ 12).

4. Integración del mes de despido (art. 233, LCT) Como quedara dicho, el art. 4º, ley 25.877, modificó el art. 233, LCT. El párr. 1º dispone que el plazo de preaviso corre a partir del día siguiente al de su notificación. Esto significa que la integración del mes de despido sólo procede si el empleador despide al trabajador sin otorgarle preaviso o bien en el despido indirecto con justa causa (ver fallo plenario 30, C. Nac. Trab.). El párr. 2º del art. 233, LCT, establece que "cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido". Por lo tanto, procede cuando el despido directo se produce sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes y en caso de despido indirecto con justa causa motivado por un grave incumplimiento del empleador. El último párrafo del art. 233 prevé que la integración del mes de despido no procede cuando la extinción se produzca durante el período de prueba. Por ejemplo, si el despido se produjo el día 9 de junio y el salario mensual del trabajador asciende a $ 20.000, para obtener el valor diario se debe dividir la remuneración mensual por los días del mes, es decir, $ 20.000 ÷ 30 = $ 666,66 (valor día). A esa suma hay que multiplicarla por los días faltantes del mes de junio a contar desde la fecha del despido: $ 666,66 × 21 (días) = $ 14.000. A este subtotal se le suma el SAC sobre el rubro integración que asciende a $ 1166,66 583,33 ($ 14.000 ÷ 12).

5. Conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de la extinción

5.1. Sueldo anual complementario (SAC) proporcional (art. 123, LCT) En estos casos, se debe efectuar un cálculo proporcional al período trabajado y remunerado, que es igual a la mitad de la mejor remuneración referida dividida por los días 675   

corridos del semestre (182 días) y multiplicada por la cantidad de días trabajados en el semestre. Es importante destacar que el SAC se devenga día por día, pero que por imperativo legal —art. 122, LCT— se paga en dos cuotas: el 30 de junio y el 31 de diciembre. El art. 123, LCT, establece que cuando se opera la extinción del contrato por cualquier causa, el trabajador tiene derecho a percibir el SAC proporcional; para su cálculo se tiene en cuenta el tiempo trabajado en el semestre. Según lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 322, 19/11/2009, "Tulosai, Alberto v. Banco Central de la República Argentina", no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. En cambio, según la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, corresponde computar el SAC en el cálculo de la indemnización por antigüedad (entre otros "Helmann v. Rigolleau SA", del 16/11/1982). Al monto de la indemnización sustitutiva de preaviso se le debe sumar la parte proporcional del SAC, ya que, de no haberse extinguido el vínculo, al trabajador se le debería haber abonado el salario que correspondiera al período de preaviso y se hubiese tomado en consideración para el cálculo del SAC del semestre. Por iguales motivos, se debe sumar la proporción del SAC cuando corresponda integración del mes de despido. Obviamente, los montos pagados en concepto de asignación por maternidad no deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del mejor salario mensual tomado en cuenta en el SAC, aunque ese tiempo debe ser computado como tiempo de servicio. Las gratificaciones —habituales o no— tienen carácter remuneratorio y, por lo tanto, deben ser incluidas en el cálculo del SAC, salvo la gratificación pagada con fundamento en la extinción del contrato de trabajo que no tiene naturaleza remuneratoria. Para determinar su cálculo, los distintos casos pueden ser graficados con ejemplos, tomando como base un salario mensual del trabajador de $ 10.000. — Si trabajó todo el semestre: $ 10.000 ÷ 2 = $ 5000. — Si trabajó 3 meses y 22 días: $ 10.000 ÷ 2 = $ 5000; $ 5000 ÷ 182,5 = $ 27,40; $ 27,40 x 112 días = $ 3068,50. — Si trabajó menos de 1 mes (por ejemplo, 25 días): $ 10.000 ÷ 2 = $ 5000; $ 5000 ÷ 182,5 = $ 27,40; $ 27,40 x 25 (días) = $685. — Si gozó de licencia por maternidad dentro de un semestre (se extingue el vínculo al final del semestre): $ 10.000 ÷ 2 = $ 5000; $ 5000 ÷ 182,5 = $27,40; $ 27,40 x 90 (días efectivamente trabajados) = $ 2466. — En el mismo caso anterior, si el vínculo se extingue el 15 de noviembre: $ 10.000 ÷ 2 = $ 5000; $ 5000 ÷ 182,5 = $ 27,40; $ 27,40 x 45 (días desde el 1º de julio a la extinción menos 90 días: 135 - 90 = 45); $ 27,40 x 45 = $ 1233. El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Remuneraciones".

5.2. Vacaciones proporcionales (art. 156, LCT) Las vacaciones gozadas devengan SAC porque revisten naturaleza salarial. Aunque las vacaciones no gozadas previstas por el art. 156, LCT tienen carácter indemnizatorio, en su base resarcitoria debe incluirse la incidencia del SAC, ya que la ley refiere al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. 676   

La jurisprudencia no es pacífica en este aspecto. Se ha resuelto que es improcedente incluir a la paga compensatoria de vacaciones no gozadas la incidencia del SAC, ya que aquélla no posee naturaleza indemnizatoria (sala 3ª, 22/5/2007, "Castillo, Alfonso E. v. Consolidar ART SA"). Siendo el SAC un salario diferido que integra la remuneración del trabajador, corresponde considerarlo para la determinación de las vacaciones no gozadas, ya que lo contrario significaría premiar al empleador eximiéndolo de su pago cuando el contrato de trabajo se extingue por cualquier causa (sala 4ª, 24/2/2003, "Caruso, María del Carmen v. Lime SA UTE y otros"; sala 6ª, 17/7/2003, "Collia, Eduardo G. v. Obra Social Personal de la Industria del Cuero"). En lo que respecta a su cálculo, no se aplica el art. 151, LCT en cuanto establece que debe haber trabajado más de la mitad de los días hábiles del año para tener derecho a vacaciones completas. Por ejemplo, si un dependiente egresa en el mes de agosto, reuniendo 170 días trabajados (más de la mitad de días hábiles), no percibe una indemnización por la licencia total, sino proporcional. Para calcular la indemnización de esa proporcionalidad, el art. 156, LCT dispone que "el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada". Por lo tanto, para establecer la proporcionalidad se debe tener en cuenta la relación que existe entre la licencia total que le correspondería, según su antigüedad, y el tiempo efectivamente trabajado en el año. Por ejemplo, a un trabajador con dos años de antigüedad y que percibe una remuneración mensual de $ 10.000, que egresó en el mes de octubre, habiendo trabajado en el año 210 días, le corresponde la siguiente liquidación: 210 (días trabajados) × 14 (días que le correspondería) ÷ 298 (días hábiles del año) = 9 días y fracción (9,86). Si el trabajador tuviese 25 años de antigüedad, le corresponde la siguiente liquidación: 210 × 35 (días que le corresponderían) ÷ 298 = 24 días y fracción (24,66). Para obtener la indemnización, al resultado obtenido (9,86 en el primer caso y 24,66 en el segundo) se lo debe multiplicar por el valor diario de la remuneración ($ 10.000÷ 25 = $ 400). Por lo tanto, la indemnización, en el primer caso, es de $ 3.944 (9,86 × $ 400) y en el segundo de $ 9.864 (24,66 × $ 400). En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tienen derecho directo a percibir la indemnización por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura previa de la sucesión. Se debe abonar la indemnización por vacaciones no gozadas del año que se inicia el 1 de enero hasta el último día efectivamente trabajado. Existen distintos métodos para efectuar su cálculo; por medio de los siguientes ejemplos, y sobre la base de un salario mensual de $ 10.000, serán realizados dos tipos de cálculo. Trabajador mensualizado: Antigüedad 3 años; extinción: 10/10/2015 (283 días corridos desde el 1º/1). 283 x 14 (días que le corresponde) ÷ 365 (días del año) = 10,85 (cantidad de días de vacaciones). $ 10.000 ÷ 25= $ 400 (salario diario). 10,85 días x $ 400 = $ 4340. — Trabajador jornalizado: ídem caso anterior. 283 x 14 x 8 (horas) ÷ 365 = 86,84 (horas de vacaciones no gozadas). 86,84 horas x $ 50 (valor hora = salario mensual $ 10.000 ÷ 25) = $ 4342. — Además, corresponde el rubro SAC sobre vacaciones no gozadas, según el criterio de la jurisprudencia mayoritaria: el monto obtenido se divide por 12 y se suma al monto correspondiente a las vacaciones proporcionales. 677   

En el caso del trabajador mensualizado es $ 4340 ÷ 12 = $ 361,66. Total: $ 4340 + $ 361,66 = $ 4701,66. En el caso del trabajador jornalizado es $ 4342 ÷ 12 = $ 361,83. Total: $ 4342 + $ 361,836 = $ 4703,83. Respecto del pago de Impuesto a las Ganancias, cabe recordar que el art. 20, inc. i), ley 20.628incluye dentro de las exenciones al pago del Impuesto a las Ganancias las "...indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido...", entre otras. En cambio, la norma expresamente prevé que "no están exentas (...) las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido...". En orden a las vacaciones no gozadas, es dable señalar que no se puede aplicar la exención, por ser una excepción, por analogía, a los casos no previstos. El importe abonado en concepto de vacaciones proporcionales no gozadas, no se encuentra contemplado en ninguna excepción y, por ende, no está exento del tributo. El Alto Tribunal ha señalado que las exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia lógica de las leyes que las establecen y que fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las normas (Corte Sup., "Manitta, José y otros v. Provincia de Mendoza", Fallos 283:61) (sala 1ª, 27/4/2010, "Bevilaqua, Norberto Luis v. Bausch && Lomb Argentina SRL"). El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Régimen de Jornada. Descansos, feriados, vacaciones y licencias".

5.3. Días trabajados hasta el despido El empleador debe pagarle al trabajador —cualquiera sea la causa de la extinción del vínculo— los días trabajados durante el mes en que se produjo el despido y que no fueron abonados por haber cesado el contrato de trabajo con anterioridad al momento del pago del salario.

6. Indemnizaciones en distintos contratos

6.1. Contrato a plazo fijo (arts. 90 a 95, LCT) Se pueden presentar distintos supuestos: — Si el contrato tiene una duración de 1 año o más y se halla cumplido: la indemnización es el 50% de la prevista en el art. 245, LCT, para el despido sin causa (arts. 95, 247 y 250, LCT). — Si el despido se produce antes del vencimiento: le corresponde la indemnización del art. 245, LCT, más la indemnización por daños que, por lo general, será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato.

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— Si el trabajador renuncia antes del vencimiento: sólo resultan procedentes las indemnizaciones contempladas en los arts. 123 y 156, LCT (SAC proporcional y vacaciones proporcionales).

6.2. Contrato eventual (arts. 99 y 100, LCT, y 68 a 80, ley 24.013) También se pueden presentar distintos supuestos: — En caso de renuncia o de extinción del contrato por el cumplimiento de la tarea asignada, o por la finalización de la obra o de la causa que le dio origen, no genera indemnización alguna, con la excepción, obviamente, de los conceptos de pago obligatorios en cualquier extinción del vínculo laboral (SAC proporcional y vacaciones proporcionales). — Si el empleador despide al trabajador sin justa causa, a éste le corresponden las mismas indemnizaciones contempladas en un contrato por tiempo indeterminado.

6.3. Contrato de temporada (arts. 96 a 98, LCT) No se extingue por su vencimiento ya que es un contrato permanente discontinuo. — En caso de renuncia durante su vigencia, el empleador debe abonar sólo las vacaciones proporcionales y el SAC proporcional. — En caso de despido, el empleador debe indemnizar al trabajador con la indemnización por antigüedad del art. 245, LCT (se tiene en cuenta la suma de los períodos trabajados hasta el distracto), más una indemnización compensatoria por la ruptura anticipada.

7. Plazo de pago de las indemnizaciones. Art. 255 bis, LCT (conf. ley 26.592, BO del 26/5/2010) El art. 255 bis, LCT (texto según ley 26.592, BO del 26/5/2010), viene a zanjar una antigua discusión en torno al plazo de pago de las remuneraciones e indemnizaciones debidas con motivo de la extinción del contrato de trabajo. El art. 128, LCT, prevé que el pago de la remuneración se debe efectuar una vez vencido el período que corresponda, dentro de los siguientes plazos máximos: cuatro días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y tres días hábiles para la semanal. Aunque para el pago de la remuneración no existen dudas acerca de que el empleador debe abonarlas dentro de los cuatro o tres días hábiles de vencido el período correspondiente, no existía uniformidad a la hora de determinar cuál era plazo para abonar los salarios y las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo. Una parte de la doctrina aplicaba supletoriamente el artículo mencionado y entendía que el pago debía efectuarse dentro de los cuatro o tres días hábiles desde la fecha de la extinción. Otra parte de la doctrina, al no existir norma alguna que regulara esta situación, 679   

entendía que debía realizarse en forma inmediata, ya que, de lo contrario, el empleador incurría en mora. La ley 26.592 —al introducir el art. 255 bis, LCT— termina con el debate, cuando establece que el pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa, se efectuará dentro de los plazos previstos en el art. 128 computados desde la fecha de la extinción de la relación laboral. En otras palabras, tanto los conceptos remuneratorios debidos por el hecho de la extinción (días trabajados, SAC proporcional y vacaciones proporcionales) como las indemnizaciones que correspondan por el despido (vacaciones no gozadas, arts. 232, 233 y 245, LCT, multas, indemnizaciones agravadas, etc.) deben abonarse, cualquiera que fuera la causa de terminación del vínculo laboral, dentro de los cuatro días hábiles posteriores a la extinción, si se trata de trabajadores remunerados en forma mensual o quincenal, y dentro de los tres días hábiles posteriores a la extinción, si se trata de trabajadores remunerados en forma semanal. El art. 2º, ley 25.323 no dispone plazo alguno para efectuar la interpelación allí requerida, con lo cual basta que el requirente la efectivice de modo fehaciente, sin que medie impedimento válido para hacerla en la misma comunicación rescisoria. La situación jurídica no ha cambiado con la entrada en vigor del art. 255 bis, LCT (incorporada por la ley 26.593), en cuanto alude al plazo del art. 128 para el pago de las remuneraciones e indemnizaciones correspondientes a la extinción del contrato de trabajo.

8. Falta de pago en término. Art. 9º, ley 25.013 De las normas referidas al régimen indemnizatorio de la ley 25.013, la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 no derogó el art. 9º. Esta norma dispone que en caso de falta de pago en término y sin causa justificada de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo homologado, se presume la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275, LCT. Cabe aclarar que la derogación del art. 5º, ley 25.013, por la ley 25.877extiende la aplicación del art. 9º, ley 25.013, a todas las relaciones laborales, y no sólo a las iniciadas desde el 3/10/1998, ya que se retoma el principio general que tiene en cuenta el tiempo de producción del hecho y no la fecha de inicio de la relación laboral. El empleador actúa con temeridad y malicia no sólo en los supuestos enumerados en este artículo, sino en toda oportunidad en que violen los deberes de lealtad, probidad y buena fe que las partes deben observar durante el proceso. Ello ocurre cuando articula pretensiones o defensas carentes de fundamentación o irrazonables, que sólo pueden tener como propósito obstruir el desarrollo del proceso y dilatar su conclusión. El art. 9º, ley 25.013, ratifica la presunción de conducta temeraria o maliciosa del empleador e impone a los jueces la obligación de fijar una multa equivalente a un interés de hasta dos veces y medio el que cobren los bancos oficiales por operaciones de descuento. La presunción de temeridad y malicia ya estaba regulada en el art. 275, LCT, y no resultó en la práctica operativa; tiende a evitar conductas omisivas del empleador —no pago de la indemnización por despido— mediante una indemnización especial. La diferencia es que con la LCT era a discreción del juez determinar si la actitud omisiva del empleador ameritaba esa sanción, mientras que la ley 25.013 tipifica un supuesto de

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temeridad y malicia: la falta de pago hace presumir —salvo prueba en contrario— una actitud temeraria y maliciosa del empleador y torna obligatoria la imposición de la multa. La presunción que se genera es iuris tantum, es decir que ite prueba en contrario. Para que resulte operativa la presunción deben concurrir dos extremos: la falta de pago o la demora en la cancelación y la inexistencia de causa justificada. Es el empleador el que también tiene la carga de desvirtuarla, aunque en caso de despido sin invocación de causa (arbitrario, ad nutum, etc.) es prácticamente imposible. Si el despido se dispone con invocación de una causa que —controvertida judicialmente— no se prueba, corresponde resolver según el caso. Lo mismo ocurre si se trata de un despido indirecto: la acreditación de la injuria patronal y las circunstancias del caso (analizadas a la luz de lo normado en los arts. 62 y 63, LCT) llevan a determinar si la presunción ha sido o no desvirtuada. El art. 9º, ley 25.013, abarca la falta de pago en término de las indemnizaciones por despido incausado, sin causa justificada y despido indirecto (indemnización por antigüedad y sustitutiva de preaviso, etc.) que no se hubiesen pagado al día siguiente de la fecha de extinción de la relación laboral. Esto es así, ya que para el pago de esta indemnización no resultan analógicamente aplicables los plazos fijados para el pago de las remuneraciones (cuatro días). También hace referencia a la falta de pago de un acuerdo rescisorio homologado, lo que incluye la extinción por voluntad concurrente de las partes, debidamente homologada, y a los acuerdos conciliatorios homologados en sede istrativa (también en el SeCLO, en la ciudad de Buenos Aires) o judicial. Obviamente, para que se torne operativa la sanción es necesaria una presentación judicial previa (la existencia de un juicio laboral). En realidad, la única causa de exoneración de responsabilidad del empleador para no pagar en término la indemnización por despido es el caso de quiebra. Resulta discutible si este artículo es o no compatible con la indemnización establecida por el art. 2º, ley 25.323 —equivalente al 50% de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245, LCT. Es evidente que para castigar la mora en el pago de la indemnización por despido existen dos sanciones diferentes. Para un sector de la doctrina impera una suerte de duplicación y se podría considerar que el art. 2º, ley 25.323, contempla el art. 9º, ley 25.013, y sustituye el art. 275, LCT. Sin embargo, también se puede interpretar que no existiendo disposición en contrario en el art. 2º, ley 25.323 —como ocurre en el art. 1º, respecto de las multas de la Ley Nacional de Empleo—, la sanción del art. 9º, ley 25.013, y el incremento indemnizatorio del art. 2º, ley 25.323, resultan acumulables.

9. Incumplimiento de los acuerdos. Temeridad y malicia. Art. 275, LCT. Ley 26.696 (BO del 29/8/2011) Como quedara dicho, la Ley de Contrato de Trabajo contempla la figura de temeridad y malicia. Esta figura brinda a los jueces la facultad de ponderar la conducta de las partes, tanto durante el vínculo contractual como durante el proceso judicial. Por lo tanto, pueden aplicar una sanción cuando se verifique un obrar malicioso, obstruccionista o intencionalmente dañoso de parte del empleador. La ley 26.696 (BO del 29/8/2011) reformó el art. 275, LCT, disponiendo que cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o 681   

parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Dispone que se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o istrativa el trabajador deba continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como temeraria y maliciosa y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en la norma. Su fundamento surge de la propia firma de un convenio ante la autoridad competente y del pedido de homologación, lo cual implica asumir una actitud que no puede posteriormente desconocerse. Obligar, con el incumplimiento, a que el trabajador deba demandar la intervención judicial para el reconocimiento de un derecho ya indiscutible y asumido como exigible por parte del deudor, es incurrir en la conducta temeraria del artículo 275, LCT. Imponerle el máximo del interés dispuesto en la norma (dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales), apunta a compensar parte de los perjuicios sufridos por el trabajador y a desalentar futuras conductas morosas.

10. Incremento indemnizatorio del art. 2º, ley 25.323 La ley 25.323 (BO del 11/10/2000), que estableció un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos, rige desde el 20/10/2000, y en el art. 2º dispone un incremento del 50% en las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245, LCT—indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad— (o las que en el futuro las reemplacen), cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no las abonare y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio (por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el SeCLO). Parte de la doctrina entiende que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25.323 las relaciones de empleo público, el servicio doméstico (el art. 72, inc. d], ley 26.844 de abril de 2013 excluye su aplicación) y el trabajo agrario, por no resultar relaciones laborales comprendidas en la LCT. Sin embargo, también se ha sostenido que es aplicable a todos los trabajadores. Respecto de las relaciones regidas por la ley 12.908 (Estatuto del Periodista), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha resuelto que el recargo previsto en el art. 2º, ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12.908, a las indemnizaciones dispuestas en el art. 43, incs. b) y c), de esta última ley. Asimismo, tampoco se aplica a 682   

la indemnización dispuesta en el inc. d) del mismo artículo (fallo plenario 313, 5/6/2007, "Casado, Alfredo A. v. Sistema Nacional de Medios Públicos SE"). De acuerdo con la doctrina establecida en el fallo plenario 313 in re "Casado, Alfredo A. v. Sistema Nacional de Medios Públicos SE" del 5/6/2007, el recargo previsto en el art. 2º, ley 25.323 no se aplica en las relaciones regidas por la ley 12.908, a las indemnizaciones dispuestas en el art. 43, incs. b), c) y d) (sala 7ª, 31/7/2012, "América TV SA v. Andrade, Néstor G."). El objetivo perseguido es compeler al empleador a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido y evitar litigios. La sanción no se vincula con la causa del despido: se castiga la conducta dilatoria que genera gastos y pérdidas de tiempo. El presupuesto de procedencia es el no pago de la indemnización en tiempo oportuno y la existencia de un despido sin invocación de causa producido a partir del 20/10/2000, aunque se lo debe hacer extensivo a los casos de despido indirecto con una causa justificada y de despido directo con invocación de una causa a todas luces inverosímil. Por un lado, requiere la intimación fehaciente por escrito (carta documento o telegrama) del trabajador —o de la asociación sindical con personería gremial que lo represente con el consentimiento por escrito del interesado— por un plazo de dos días hábiles (art. 57, LCT); por otro lado, la mora del empleador. Resultaba discutible desde cuándo se debía la indemnización, ya que parte de la doctrina y la jurisprudencia entendía que la mora del empleador se producía al día siguiente de la fecha de extinción de la relación laboral, ya que para el pago de las indemnizaciones no resultaban analógicamente aplicables los plazos fijados para el pago de las remuneraciones, mientras otro sector sostenía que se producía superados los cuatro días hábiles de operada la extinción del vínculo. La controversia se resolvió con la sanción de la ley 26.593 (BO del 26/5/2010) que incorporó el art. 255 bis, LCT y dispuso lo siguiente: "El pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, se efectuará dentro de los plazos previstos en el art. 128 computados desde la fecha de extinción de la relación laboral". La reparación prevista en el art. 2º, ley 25.323 resulta improcedente cuando la interpelación contemplada en dicha norma se efectúa contemporáneamente con la comunicación del despido. El artículo en cuestión exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto, y si éste se produjo por despido indirecto el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación. La comunicación del despido es un acto recepticio, lo cual significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario. La desestimación del reclamo de la sanción del art. 2º, ley 25.323 fundada en la sola circunstancia que la intimación fue efectuada antes del vencimiento del plazo legal constituiría un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación —del voto de Zas, en mayoría—. Para que exista contumacia es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a plazo. Por este motivo, la intimación a cumplir con la multa del art. 2º, ley 25.323, producida antes de los cuatro días hábiles del distracto carece de eficacia para servir de presupuesto a la contumacia pues se está intimando a cumplir a quien aún no debe, atento lo prescripto por los arts. 128, 137 y 149, LCT—del voto del Dr. Arias Gibert, en minoría— (sala 5ª, 19/10/2012, "Prado, María Daniela v. Motorola Argentina SA"). El incremento previsto por la norma resulta procedente en caso de despido acaecido a partir del 20/10/2000, es decir que no sólo es necesario que la intimación se realice durante la vigencia de la ley 25.323, sino que el despido también debe haberse producido durante 683   

su vigencia temporal. Aunque, como el art. 2º, ley 25.323, no lo especifica, podría dar lugar a una interpretación más amplia y proyectar sus alcances a despidos sucedidos con anterioridad a su vigencia. El tiempo de cumplimiento del empleador es incierto, ya que se exime del incremento indemnizatorio si abona al trabajador las indemnizaciones (o las consigna judicialmente) antes de que éste inicie acciones istrativas o judiciales. En consecuencia, el art. 2º, ley 25.323 se aplica al empleador que no paga la indemnización por despido estando fehacientemente intimado a ello y obligando al trabajador a iniciar acciones istrativas o judiciales. Este incremento es compatible con el previsto por el art. 1º, ley 25.323 (y también —en su caso— con las multas de la Ley Nacional de Empleo), que se refiere exclusivamente a la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT). Por ende, en caso de verificarse ambos supuestos —ausencia o defecto de registración y omisión de abonar la indemnización por antigüedad— el trabajador compelido a accionar será acreedor al doble de dicha indemnización, y además a un 50% de incremento sobre la indemnización por antigüedad, la sustitutiva de preaviso y la integración de mes de despido. Es decir que cuando se acumulan las indemnizaciones de los arts. 1º y 2º, ley 25.323, el 50% de incremento se aplica sobre la indemnización por antigüedad sin la duplicación del art. 1º. Por ejemplo, si la indemnización por antigüedad es de $ 100.00 , el incremento del art. 1º, ley 25.323, asciende a otros $ 100.000 , mientras que el 50% de incremento del art. 2º, ley 25.323, sobre dicho rubro asciende a $ 50.000. Resulta discutible si es o no compatible con la multa prevista en el art. 9º, ley 25.013(ver el punto anterior). La norma faculta a los jueces, mediante resolución fundada, a reducir prudencialmente —lo cual revela razonabilidad y análisis restrictivo— dicho incremento indemnizatorio hasta la eximición de su pago, si hubieran existido causas que justificaran la conducta del empleador. El juez tiene la facultad de reducir la multa establecida en el art. 2º, ley 25.323, si de las circunstancias de la causa surge que el empleador pudo considerar un acto del dependiente como injuria suficiente para el despido, pero ésta no fue acreditada debidamente. En principio, no cabe aceptar que el empleador se exime de la aplicación de la norma por la mera invocación de una causa para despedir, lo cual implicaría esgrimir cualquier causa al sólo efecto de no pagar el incremento. Sin embargo, la ley no se refiere a la causa del despido, sino que apunta a las causas que justifiquen la conducta del empleador respecto de la omisión del pago de la indemnización. En definitiva, entiendo que resulta aplicable a los siguientes casos: despido directo sin invocación de causa, despido indirecto, despido directo con causa no probada en juicio o que existió pero no justificaba el despido (facultad del juez de reducir prudencialmente el incremento o eximirlo) y despido directo con causa inverosímil (excusa para no pagar el incremento): si quedara excluida se premiaría una ilicitud adicional (el pretexto). La indemnización prevista por el párr. 3º del art. 212, LCT constituye una sanción para el empleador que deliberadamente omite el cumplimiento de sus obligaciones, que en lo específico se traducen en dar ocupación a su dependiente en tareas compatibles a su nueva aptitud psicofísica. La inexistencia de tareas de tal índole es un hecho cuya prueba corresponde al empleador, si éste intenta por esa vía eximirse de pagar la indemnización completa del art. 245, LCT. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, en autos "Curia, Pedro v. Calzado JM SRL" (28/9/2007), estableció que no corresponde condenar a la demandada a pagar la indemnización dispuesta por el art. 2º, ley 25.323, si el hecho generador del despido pudo conducir a la entonces empleadora a entender que estaba obrando de acuerdo a derecho. 684   

11. Ejercicios. Casos prácticos

a) Despido por matrimonio con reclamo por los arts. 8º y 15, ley 24.013. Piso mínimo. Tope Fecha de ingreso: 1/6/2014. Fecha de despido: 31/5/2015 (antigüedad: un año). Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 44.800 (salario promedio convencional: $ 13.000 - tope salarial: $ 39.000). Modo de extinción: despido durante el período de estabilidad por matrimonio con contrato de trabajo no registrado. — Indem. por antigüedad

$ 44.800 (Se aplica el piso mínimo de la LCT; MRMNH sin tope).

— Indem. sust. de preaviso

$44.800 (Un mes)

— SAC s/ indem. sust. preaviso

$ 3.733,32 ($44.800 ÷ 12)

— Indem. agravada

$ 582.400 ($44.800 x 13 sueldos; no se aplica el tope salarial)

— Art. 8º, ley 24.013

$ 145.600

— Art. 15, ley 24.013

$ (Indem. por antigüedad + indem. sust. de preaviso + SAC 93.333,32 sobre dichos rubros)

($44.800 x 13 ÷ 4 —incluye SAC—; debe superar el piso de tres sueldos)

Rubros de pago obligatorio ($44.800 ÷ 2 = $ 22.400; 22.400 ÷ 182,5 = $ 122,72; $ 122,72 x 152 días)

— SAC proporcional

$ 9.328,22

— Vacaciones proporcionales

$ (152 días x 14 días ÷ 365 días = 5,83 días; $ 44.800 ÷ 25 = 10.447,36 $ 1796,20; 5,83 x 1796,20)

— SAC s/ vacaciones prop.

$ 870,60 ($ 10.447,36 ÷ 12)

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b) Despido por maternidad con reclamo por arts. 9º y 15, ley 24.013, y art. 132 bis, LCT (ley 25.345) Fecha de ingreso: 20/11/2010 Fecha de despido: 22/6/2015 (antigüedad: cuatro años y siete meses - seis meses de período de excedencia [del 22/12/2014 al cese] = cuatro años y un mes). Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 11.600 (salario promedio convencional: $ 16.000 / tope salarial: $ 48.000). Modo de extinción: despido sin causa al finalizar el período de excedencia (seis meses), con fecha de ingreso registrada un año después. Empleador que —pese a la intimación fehaciente— no ingresó los aportes retenidos a los organismos de seguridad social. — Indem. por antigüedad

$ 46.400 ($ 11.600 x 4 años)

— Indem. sust. de preaviso

$ 11.600 (Un mes)

— SAC s/ indem. sust. preaviso

$ 966,66 ($ 11.600 ÷ 12)

— Integ. del mes de despido — SAC s/ integ. mes de despido — Indem. agravada — Art. 9º, ley 24.013 — Art. 15, ley 24.013

$ 3093,32 ($ 11.600 ÷ 30 x 8 días) $ 257,76 ($ 3093,32 ÷ 12) $ 150.800 ($ 11.600 x 13; no se aplica el tope salarial) $ 37.700

($ 11.600 x 13, los meses del año en los cuales el contrato no fue registrado, + SAC ÷ 4)

$ (Suma equivalente a indem. por antigüedad incluye preaviso + 62.317,74 integ. del mes de despido + SAC sobre dichos rubros

— Art. 132 bis, LCT

$ 11.600

Por la cantidad de meses hasta que el empleador acredite el ingreso de los fondos retenidos.

Rubros de pago obligatorio — SAC proporcional

No corresponde ya que no percibió remuneración durante el primer semestre del año 2015.

— Vacaciones proporcionales

No corresponde por no tener días trabajados durante el año 2015.

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c) Despido durante el goce de la licencia por enfermedad y accidente inculpable (art. 213, LCT). Trabajador parcialmente registrado. Art. 1º, ley 25.323 Fecha de ingreso: 5/12/2011 Fecha de despido: 10/4/2016 (antigüedad: cuatro años y cuatro meses = cinco años para art. 245, LCT) Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 11.400 (salario promedio convencional: $ 12.000 /tope salarial: $ 36.000) Modo de extinción: trabajador parcialmente registrado que no intimó por el art. 11, ley 24.013, estando vigente el vínculo laboral. Despedido sin causa luego de gozar el primer mes de licencia paga por enfermedad inculpable, con cargas de familia (le correspondían seis meses de licencia remunerada, art. 208, LCT). — Indem. por antigüedad

$ 57.000 ($11.400 x 5 años)

— Indem. sust. de preaviso

$ 11.400 (Un mes de preaviso)

— SAC s/ indem. sust. preaviso — Integ. del mes de despido — SAC s/ integ. mes de despido

$ 950 ($ 11.400 ÷ 12) $ 7600 ($ 11.400 ÷ 30 x 20 días) $ 633,32 ($ 7600 ÷ 12)

— Indem. agravada (art. 213, LCT) $ 57.000 ($11.400 x 5 meses) — Incremento del art. 1º, ley 25.323 $ 57.000 (Duplicación de la indemnización por antigüedad)

Rubros de pago obligatorio — SAC proporcional

$ ($11.400 ÷ 2 = $ 5700. 5700 ÷ 182,5 = $ 31,22. $ 31,22 x 101 3153,22 días)

— Vacaciones proporcionales

(101 días x 21 días, al 31/12/2015 tendría más de cinco años de $ antigüedad, ÷ 365 días = 5,81 días. $ 11.400 ÷ 25 = $ 456. 5,81 x 2649,36 456)

— SAC s/ vacaciones prop.

$ 220,78 ($ 2649,36 ÷ 12)

d) Despido del delegado gremial. Falta de entrega de certificados de trabajo (art. 80, LCT, según ley 25.345) Fecha de ingreso: 2/5/2006 Fecha de despido: 10/7/2015 (antigüedad: nueve años y dos meses) Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 11.800 (Salario promedio convencional: $ 18.000 / tope salarial: $ 54.000) 687   

Modo de extinción: delegado gremial despedido sin exclusión de tutela, faltando diecinueve meses para finalizar su mandato. No se le entrega certificado de trabajo a pesar de haber intimado fehacientemente treinta días después del despido. — Indem. por antigüedad

$ ($ 11.800 x 9 años) 106.200

— Indem. sust. de preaviso

$ 23.600 ($ 11.800 x 2)

— SAC s/ indem. sust. preaviso

$ ($ 23.600 ÷ 12) 1966,66

— Integ. del mes de despido

$ ($ 11.800 31 x 21 días) 7993,54

— SAC s/ integ. mes de despido

$ 666,12 ($ 7993,54 ÷ 12)

— Indem. agravada (un año de salarios + los meses que le restan para finalizar el mandato)

$ ($ 11.800 x 13 meses + $ 11.800 x 19 377.600 meses; no se aplica el tope salarial)

— Art. 80, LCT (ley 25.345)

$ 35.400 ($ 11.800 x 3)

Rubros de pago obligatorio ($ 11.800 ÷ 2 = $5900; 5900 ÷ 182,5 = $ 32,32; $ 32,32 x 10 días).

— SAC proporcional

$ 323,20

— Vacaciones proporcionales

$ (192 días x 21 días ÷ 365 días = 11,05 días; $ 11.800 ÷ 25 = 5215,60 $ 472; 11,05 x $ 472).

— SAC s/ vacaciones prop.

$ 434,63 ($ 5215,60 ÷ 12)

e) Despido con reclamo en los arts. 10 y 15, ley 24.013. Art. 2º, ley 25.323. Tope Fecha de ingreso: 1/4/2014 Fecha de despido: 2/4/2016 (antigüedad: dos años) Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 44.000 (registrado $ 28.000 /no registrado $ 16.000) (salario promedio convencional: $ 9.500 / tope salarial: $ 28.500) Modo de extinción: despido sin causa; no le abonan en tiempo oportuno las indemnizaciones luego de intimar en los términos del art. 2º, ley 25.323, debiendo iniciar acciones judiciales. Con contrato de trabajo con remuneración parcialmente registrada durante toda la relación laboral.

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(Se aplica "Vizzoti": $ 44.000 x 2 x 67% = $ 58.960)

— Indem. por antigüedad

$ 58.960

— Indem. sust. de preaviso

$ 44.000 (Un mes)

— SAC s/ indem. sust. preaviso — Integ. del mes de despido — SAC s/ integ. mes de despido — Art. 2º, ley 25.323 — Art. 10, ley 24.013 — Art. 15, ley 24.013

$ 3666,64 ($ 44.000 ÷ 12) $ 41.066,64 ($ 44.000 ÷ 30 x 28 días) $ 1711,10 ($ 41.066,64 ÷ 12)

$ 75.557,76 (50% de la suma de los rubros anteriores) $ 104.000

($ 16.000 x 26, meses del año en que la correcta remuneración no fue registrada + SAC ÷ 4)

$ (indem. por antigüedad + indem. sust. preaviso + integ. del mes de 151.115,52 despido + SAC sobre dichos rubros)

Además deben incluirse los rubros de pago obligatorio.

f) Despido con pago de indemnización reducida. Art. 247, LCT Fecha de ingreso: 12/8/2013 Fecha de despido: 19/1/2016 (antigüedad: tres años y cinco meses) Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 11.800 (salario promedio convencional: $ 14.000 /tope salarial: $ 42.000 ) Modo de extinción: despido con causa que corresponda el pago de indemnización. art. 247, LCT. (50% de indemnización art. 245, LCT $ 11.800 x 4 años % 2)

— Indem. art. 247 LCT

$ 20.160

— Indem. sust. de preaviso

$ 11.800 (Un mes)

— SAC s/ indem. sust. preaviso

$ 983,32 ($ 11.800 ÷ 12)

— Integ. del mes de despido

$ ($ 11.800 ÷ 31 x 12 días) 4412,88

— SAC s/ integ. mes de despido

$ 367,74 ($4412,88 ÷ 12)

Además deben incluirse los rubros de pago obligatorio.

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g) Trabajadora que rescinde el contrato al finalizar la licencia por maternidad. Liquidación final Fecha de ingreso: 2/4/2014 Fecha de renuncia: 5/2/2016 (antigüedad: dos años y diez meses) Mejor remuneración mensual, normal y habitual (MRMNH): $ 12.800 (salario promedio convencional $ 16.000 / tope salarial $ 48.000) Modo de extinción: rescinde el contrato al finalizar la licencia por maternidad. — Compensación por tiempo de servicio $ 9600 ($ 12.800 x 3 años ÷ 4) Además deben incluirse los rubros de pago obligatorio que correspondan

II. LAS INDEMNIZACIONES Y EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS En Argentina, los trabajadores en relación de dependencia que perciben ingresos a partir de pisos mínimos establecidos en forma anual, pagan al Estado el Impuesto a las Ganancias. Desde este punto de vista la remuneración es un rubro gravado por el Impuesto a las Ganancias, y al trabajador un aportante más, de acuerdo al régimen establecido por la ley 20.628 (BO del 31/12/1973). El impuesto es descontado de su sueldo y retenido por su empleador, quién posteriormente lo ingresa al sistema recaudatorio estatal. Las obligaciones del trabajador en relación de dependencia se encuentran reguladas en el cap. IV bajo la denominación "Ganancia de la Cuarta Categoría" —art. 79, inc. b)— renta del trabajo personal ejecutado en relación de dependencia. Esto significa que el trabajador en relación de dependencia es una persona física que percibe una renta, la cual está gravada por el Impuesto a las Ganancias. Para saber que parte de los ingresos del trabajador están gravados con el Impuesto a las Ganancias hay que remitirse a la definición de ganancias. La ley 20.628 define a las ganancias como los rendimientos, rentas, enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación. En el caso del trabajador en relación de dependencia, la ley 20.628exime al mismo del pago de ciertos y determinados rubros que no cumplen con este requisito como por ejemplo la indemnización por despido, que como se observa no reúne las condiciones antedichas, fundamentalmente la causa de la indemnización no la da la continuidad del contrato de trabajo sino precisamente la extinción de éste y por tanto no estamos frente a una ganancia. La Ley de Impuesto a las Ganancias, determina una serie de exenciones para esta categoría. En materia impositiva, lo que debe tenerse en cuenta es que primero se considera la totalidad del ingreso del aportante y sólo una vez que ese ingreso ha sido gravado, se lo exime con posterioridad. Esto quiere decir que en principio, todo trabajador en relación de dependencia verá gravada la totalidad de sus ingresos por ese motivo. El tema se desarrolla en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 4, Abeledo Perrot.

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III. INTERESES EN LAS INDEMNIZACIONES

1. Capital Federal En Capital Federal, con anterioridad a la vigencia de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) —31/3/1991— los créditos laborales que surgían de una sentencia firme (indemnizaciones) eran actualizados según el índice de precios al consumidor con más un interés del 1,25% mensual (15% anual). A partir de esa fecha se aplicaron distintos criterios: la tasa activa — la que cobran los bancos al otorgar préstamos— que resultaba más favorable al trabajador, luego la tasa pasiva —la pagada a los ahorristas en las cajas de ahorro— que resultaba más favorable al deudor (empleador). Posteriormente, la Cámara resolvió aplicar una tasa fija de interés para los créditos laborales (acta 2155 del 9/6/1994) en el ámbito de la Capital Federal del 12% anual (1% mensual). A partir del 1/1/2002 se aplicó la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, de acuerdo a lo dispuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo mediante el Acta 2357 (7/5/2002), modificada por Resolución 8 (30/5/02). En otras jurisdicciones se aplica esa misma tasa u otras: por ejemplo, la pasiva del Banco Central, esa misma tasa más un correctivo fijo mensual (del 1% o del 2%), la pasiva del Banco Provincia de Buenos Aires. El 21 de mayo de 2014, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante Acta Nº 2601 resolvió modificar lo establecido por acta CNAT 2357 del 7/5/2002 y fijó, en el ámbito de Capital Federal, la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino que otorga el Banco Nación con plazo de 49 a 60 meses, la que rige desde que cada suma es debida respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con relación a los créditos del trabajador. Esta tasa, que es variable, a inicios de 2015 equivale a un interés del 36% anual. La fecha a partir de la cual deben computarse los intereses es desde que cada suma es debida por el empleador. En caso de despido, es desde la fecha de extinción del vínculo: si se trata de un despido directo, desde que el empleador notificó el despido al trabajador y éste recibió la comunicación (telegrama o carta documento); si se trata de un despido indirecto, desde que el trabajador notificó al empleador su decisión rescisoria. En las demás formas de extinción, los intereses se calculan desde el momento del cese de la relación laboral. Cuando se reclaman diferencias salariales (por ejemplo, un reclamo en que el empleador no tomó en cuenta algún rubro como remuneración), el interés debe aplicarse desde que se adeuda cada diferencia, es decir, mes a mes.

2. Provincia de Buenos Aires y otras jurisdicciones Con fecha 12/12/2012 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires la ley 14.399, que modifica el art. 48, ley 11.653.

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El texto de la ley 14.399 establece que al monto total por el que se condene a la demandada se deberán adicionar los intereses devengados desde la fecha de su exigibilidad y hasta el efectivo pago, según el cálculo de intereses al promedio de la tasa activa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento. Sin embargo, con fecha 13 de noviembre de 2013 la SCBA declaró la inconstitucionalidad de la ley 14.399 en cuanto ordena calcular los intereses conforme la "tasa activa", y ratificó la doctrina legal respecto de la aplicación de la tasa pasiva (la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días) para el cálculo de los intereses. La inconstitucionalidad fue declarada en los siguientes fallos: "Abraham, Héctor Osvaldo contra 'Todoli Hnos. S.R.L.' y otros. Daños y perjuicios", causa L. 108.164, "Campana, Raúl Edgardo contra Banco de La Pampa Sociedad de Economía Mixta (antes Banco de La Pampa). Indemnización por despido y otros", L. 102.210, "Díaz, Walter Javier contra 'Provincia ART SA' y otro. Daños y perjuicios", L. 108.142, y "Vitkauskas, Félix contra 'Celulosa Argentina S.A.' Despido", L. 90.768, todos, del 13/11/2013. En otras jurisdicciones se aplica la misma tasa que en Capital Federal o la activa del Banco Nación que se aplicaba hasta mayo de 2014 en Capital Federal u otras: por ejemplo, la pasiva del Banco Central o esa misma tasa más un correctivo fijo mensual (del 1% o del 2%).

3. Fecha del cómputo La fecha a partir de la cual deben computarse los intereses es desde que cada suma es debida por el empleador. En caso de despido, es vencido el plazo de tres o cuatro días (cfr. art. 255 bis, LCT) que tiene el empleador para abonar la indemnización desde la fecha de extinción del vínculo: si se trata de un despido directo, desde que el empleador notificó el despido al trabajador y éste recibió la comunicación (telegrama o carta documento); si se trata de un despido indirecto, desde que el trabajador notificó al empleador su decisión rescisoria. En las demás formas de extinción, los intereses se calculan desde el momento del cese de la relación laboral. Cuando se reclaman diferencias salariales (por ejemplo, un reclamo en que el empleador no tomó en cuenta algún rubro como remuneración), el interés debe aplicarse desde que se adeuda cada diferencia, es decir, mes a mes.

4. Intereses punitorios En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, distintos tribunales (entre ellos, el Juzgado Nacional del Trabajo n. 66, a mi cargo) han comenzado a aplicar intereses punitorios para el supuesto de que la condenada al pago no deposite las sumas adeudadas ni abone las que considere corresponder, una vez practicada la liquidación que prevé el art. 132, Ley Orgánica (ley 18.345), considerando ajustada la imposición de un 50% de la misma tasa que el crédito original. Comienzan a correr a partir de quedar firme la liquidación practicada por el Juzgado o vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere 692   

depositado las sumas que estime corresponder. En algunos casos se acumulan intereses compensatorios y moratorios, y en otros no (esto es, en algunos casos el interés punitorio se aplica sobre el capital de condena que emerge de la liquidación, y en otros casos, sobre el monto nominal de condena). La imposición de intereses punitorios para estos supuestos tiene una finalidad eminentemente de compeler al pago en término de las obligaciones, toda vez que los punitorios son aquellos que el deudor debe pagar como sanción o pena por el retardo o mora. Son un necesario estímulo para el pago puntual y exacto de la condena, cumpliendo una vital función en el funcionamiento del aparato judicial, toda vez que tienden, en definitiva, a que la actitud díscola del deudor no perjudique injustificadamente al trabajador, y redunda en beneficio de la economía social en general.

5. Ley 24.283 La ley 24.283 (BO del 21/12/1993) determinó que cuando se deba actualizar el valor de una cosa, bien o cualquier otra prestación, la liquidación judicial o extrajudicial no puede fijar un valor superior al real y actual de dicha cosa, bien o prestación al momento del pago. La Corte Suprema extendió la aplicación de esta ley a los créditos laborales (16/5/1995, "Bolaño, Miguel v. Benito Roggio e Hijos SA"). Posteriormente, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo estableció que las pruebas concretas para que se torne aplicable la ley y se reduzca el capital actualizado que adeuda, según la sentencia firme y liquidada, deben ser acercadas al juez por el propio interesado. Solamente en caso de que exista una evidente desproporción entre la suma emergente de la sentencia a la fecha del pago y el monto real de la prestación se puede desestimar el monto establecido en el pronunciamiento y practicarse uno nuevo a valores reales (sala 6ª, 12/12/1995, "Bonavita v. Elma"; sala 5ª, 26/4/1996, "Viotti v. EFA"). Del mismo modo, la Cámara entendió que resulta inaplicable la ley 24.283 a los casos en que los créditos se hallan comprendidos en la ley 23.982 (sala 7ª, 17/3/1997, "Cudemo, Claudio v. Producciones Argentina de Televisión SACI"). Otro supuesto está dado por la renuencia del deudor a satisfacer el crédito en término. Al respecto la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 4ª, en autos "Amarilla, Walter R. v. By Free SRL" (30/10/2007), sostuvo que una vez firme y ejecutoriado el pronunciamiento definitivo y formulada la intimación a pagar el importe del crédito liquidado en ocasión del art. 132, ley 18.345, el deudor que no satisface su débito queda sujeto al cumplimiento forzado de la obligación y configurada una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación por el juez de una tasa diferencial de interés estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción.

6. Pago en juicio El art. 277, LCT, establece que "todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizará mediante depósito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente y giro 693   

judicial personal al titular del crédito o sus derechohabientes, aun en el supuesto de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda del 20%, el que, en cada caso, requerirá ratificación personal y homologación judicial. "El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificará personalmente en el juicio y requerirá homologación. "Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pacto de cuota litis o desistimiento no homologados, son nulos de pleno derecho. "La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no excederá del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superaran dicho porcentaje, el juez procederá a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". A fin de garantizar al trabajador el cobro de los créditos consagrados judicialmente (por sentencia u homologación de acuerdo conciliatorio), se establece la obligación de cancelarlos mediante depósito bancario a la orden del tribunal interviniente, que libra el correspondiente giro judicial —no endosable— al titular del crédito. Es nulo el pago realizado extrajudicialmente. Excepcionalmente, por imposibilidad del titular del crédito de acudir a retirar personalmente el giro judicial, se puede itir que el pago se realice a un apoderado. Esta protección alcanza únicamente al trabajador y a sus derechohabientes.

IV. REFERENCIA HISTÓRICA. RÉGIMEN INDEMNIZATORIO DE LA LEY 25.013 DEROGADO POR LA LEY 25.877 (APLICABLE A CONTRATOS INICIADOS DESDE EL 3/10/1998 Y EXTINGUIDOS HASTA EL 27/3/2004) El tema se desarrolla en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 4, Abeledo Perrot. CUADRO COMPARATIVO. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD LCT (art. 245)

Ley 25.013 (art. 7º)

Base de cálculo

1/12 de la mejor remuneración mensual, Mejor remuneración mensual, normal y habitual por año normal y habitual por mes de antigüedad o fracción mayor que 3 meses. de antigüedad o fracción mayor que 10 días.

Tope máximo mensual

3 veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el CCT aplicable al momento del despido. Ídem LCT. Trabajadores sin CCT: tope correspondiente al convenio de actividad aplicable al establecimiento o al convenio más favorable, si existiese más de uno. Trabajadores a 694 

 

LCT (art. 245)

Ley 25.013 (art. 7º)

comisión o remuneraciones variables: se aplica el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en el establecimiento donde se presten servicios, si éste fuera más favorable. LCT (art. 245)

Ley 25.013 (art. 7º)

1 mes de la mejor remuneración mensual, normal y Mínimo legal habitual (sin tope).

La sexta parte (2/12) de la mejor remuneración mensual, normal y habitual (con tope).

Antigüedad mínima exigida

31 días y 11 días.

3 meses y 1 día.

CUADRO COMPARATIVO. EXTINCIÓN POR FUERZA MAYOR Y FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO LCT (art. 247) — 1/2 mejor remuneración mensual, normal y habitual por año de antigüedad o fracción mayor Base de cálculo que 3 meses. — 50% de la indemnización por despido del art. 245, LCT.

Ley 25.013 (art. 10) — 1/18 de la mejor remuneración mensual, normal y habitual por mes de antigüedad o fracción mayor que 10 días (19,92 días por año de antigüedad). — 66% de la indemnización por despido del art. 7º, ley 25.013.

Mínimo legal

1 mes de la mejor remuneración mensual, normal y habitual (sin tope).

Orden de antigüedad del personal

— Se deberá comenzar a despedir al personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Ídem LCT. — Personal ingresado en un mismo semestre: el que tuviere menos cargas de familia.

3,33 días o la novena parte (2/18) de la mejor remuneración mensual, normal y habitual o del tope.

V. DESPIDO POR MATERNIDAD Fue desarrollado en el capítulo "Trabajo de mujeres y menores".

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VI. DESPIDO POR MATRIMONIO Fue desarrollado en el capítulo "Trabajo de mujeres y menores".

VII. DESPIDO DURANTE LA LICENCIA POR ENFERMEDAD Fue desarrollado en el capítulo "Enfermedades y accidentes inculpables".

VIII. DESPIDO DE REPRESENTANTES SINDICALES Se desarrolla en el capítulo "Asociaciones sindicales".

IX. DAÑO MORAL El daño moral importa una lesión a afecciones legítimas, como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, pero no comprende cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivadas de la privación de bienes materiales. Para que se configure daño moral, debe tratarse de hechos con virtualidad suficiente para producir lesión en las afecciones legítimas de las víctimas. Lo trascendente es determinar si el reclamo tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo, o —dicho de otro modo— si hubiese resultado indemnizable aun cuando la relación laboral no existiera. Por ello, se debe independizar el concepto y alcance del despido como grave ilícito contractual, del agravio "extra" sufrido por el trabajador. La indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata de contractual, cabe señalar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242 de la LCT. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procede en los casos en que el hecho que lo determina sea producido por una actitud dolosa del empleador que debe ser resarcida aun en ausencia de relación laboral (sala 3ª, 16/5/2006, "Cabaleiro, Leoardo Fabián v. Artes Gráficas Rioplatenses SA"). La imputación de una conducta delictiva a la trabajadora —nunca probada—, de la cual tomaran conocimiento sus compañeros de trabajo, sumado a un registro en su domicilio, genera un daño extracontractual que excede el despido y que torna ajustada a derecho la procedencia de una indemnización por daño moral, por el perjuicio que ello evidentemente le ha ocasionado a la trabajadora, al afectar su integridad moral (sala 4ª, 14/9/2012, "Pereyra, Lidia Noemí v. Laboratorio Opoterapico Argentino SA"). Respecto de los actos discriminatorios se ha establecido que ante la alegación de un acto discriminatorio mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es al empleador al que le compete aportar elementos que excluyan la tipificación enrostrada, lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, según la cual, sin desmedro 696   

de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentre en mejores condiciones es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que se sustenta su obrar (Trib. Trab n. 2 San Isidro, 22/9/2006, "Iglesias, Federico v. Autopistas del Sol SA", DT 2007-A-707). Resulta procedente la indemnización del daño moral ante el caso de un despido dispuesto por la empleadora donde se endilgó al actor la falta de entrega del dinero de cobranzas por él realizadas, y no haber sido probado. El hecho invocado por la demandada al romper el contrato de trabajo pudo perfectamente haber provocado al accionante padecimientos de índole espiritual y moral, por lo que debe ser indemnizado (art. 522, CCiv.) —del voto de la Dra. Cañal en mayoría— (sala 3ª, 22/10/2012, "Iglesias, Antonio Jesús v. Simón Cachan SA y otros").

X. MULTAS DE LA LEY 24.013 Fue desarrollado en el capítulo "Empleo no registrado y defectuosamente registrado. Sanciones y multas".

XI. INCREMENTO INDEMNIZATORIO DEL ART. 1º, LEY 25.323 Fue desarrollado en el capítulo "Empleo no registrado y defectuosamente registrado. Sanciones y multas".

XII. ART. 80, PÁRR. 1º, LCT, Y ART. 132 BIS, LCT (SEGÚN LEY 25.345) Fue desarrollado en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

XIII. ART. 80, LCT, SEGUNDO A CUARTO PÁRRAFOS (SEGÚN LEY 25.345) Fue desarrollado en el capítulo "Derechos y deberes de las partes".

XIV. INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA (VIAJANTES DE COMERCIO) Se desarrolla en el capítulo "PYMES. Estatutos especiales".

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JURISPRUDENCIA 1. Plenarios de la C. Nac. Trab. 1.1. Aplicación del SAC sobre el art. 245, LCT No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario. Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT (plenario 322, 19/11/2009, "Tulosai, Alberto v. Banco Central de la República Argentina"). 1.2. Indemnización. Remuneraciones variables Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245, LCT) (plenario 298, 5/10/2000, "Brandi, Roberto Antonio v. Lotería Nacional SE"). 1.3. Indemnización. Remuneración mensual En caso de despido, la remuneración que al trabajador le corresponde por la fracción del mes en que se produjo, no debe computarse a los fines del art. 245, LCT, proyectada a la totalidad de dicho mes (plenario 288, 1/10/1996, "Torres, Elvio v. Pirelli Técnica SA s/ despido"). 1.4. Indemnización. Antigüedad mínima El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 245, LCT (plenario 218, 30/3/1979, "Sawady, Manfredo v. SADAIC"). 1.5. Trabajo de temporada. Antigüedad En el trabajo de temporada, a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de actividad de la explotación (plenario 50, 13/5/1959, "Bonanata, Gorizia Emma v. Nestlé SA", LT, VII-128). 2. Indemnización. Art. 245, LCT 2.1. Tope. Inconstitucionalidad. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Vizzoti" Respecto de la aplicación del art. 245, LCT, corresponde la aplicación de la doctrina del fallo "Vizzotti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido", dictado por nuestra Corte Suprema, por lo que cabe tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Asimismo, en el caso, si bien la actora no planteó la inconstitucionalidad del tope en la demanda ni su inaplicabilidad, no se observa obstáculo para su tratamiento. Ello es así porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino iura novit curia es suplir el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes, porque la Supremacía

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de la Constitución es de orden público (sala 7ª, 30/8/2005, "Cosoli, Hugo C. v. istración Nacional de Seguridad Social"). En los casos en que proceda la declaración de inconstitucionalidad del art. 245, LCT, debe hacerse con los alcances que ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto ha dicho que la limitación contenida en los párrs. 2º y 3º de dicha norma sólo es razonable en tanto no impone reducir en más del 33% la mejor remuneración normal, mensual y habitual percibida por el trabajador durante su último año de trabajo o durante el tiempo de la prestación de servicios si éste fuere menor; por ende, si la reducción supera ese porcentaje, debe tomarse como base mensual el 67% de aquella remuneración (Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA s/despido") (sala 4ª, 25/10/2005, "Río, Javier G. v. Movimiento de la Palabra de Dios Asociación Civil y otro"). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el art. 14 bis, CN, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del art. 28, CN (Corte Sup., 2/8/2005, "Martínez, Rubén y otros v. Banco Bansud SA". Mayoría: Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco. Abstención: Belluscio, Lorenzetti, Argibay). Si bien es constitucionalmente válido el régimen tarifario de indemnizaciones por despido sin justa causa —que resigna la puntual estimación del daño en pos de la celeridad, la certeza y previsibilidad de la cuantía del resarcimiento—, la modalidad que se adopte debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación —en el caso, se consideró irrazonable la limitación a la base salarial de la indemnización por despido, según art. 245, párrs. 2º y 3º, LCT, cuando supera el 33%—, pues de lo contrario no puede afirmarse que la ley logre su finalidad reparadora (Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA"). 2.2. Topes. Distintos supuestos Si bien la actividad desarrollada por la demandada, esto es, la prestación del servicio de televisión satelital, no se encuentra regulada por convenio colectivo alguno, no puede establecerse la indemnización por antigüedad sobre la base de la remuneración percibida sin limitación. En este sentido, ha señalado la sala que "a todos los trabajadores, aun aquellos que no se encuentren amparados por convenciones colectivas de trabajo, se les debe aplicar un tope determinado, en principio, sobre la base de las remuneraciones del convenio de actividad", y que por aplicación del principio iura novit curia es función del tribunal decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y probados en la causa, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes, e independientemente del encuadre jurídico que ellas les asignen a sus relaciones (conf. Corte Sup., G.619.XXII, "Gaspar, Rodolfo v. SEGBA SA") (sala 2ª, 5/5/2005, "Olivera Pereyra, Miguel Á. v. Sheelec Ingeniería SA y otro"). Al establecer el art. 245, LCT, que "...para los trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo el tope (...) será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o el convenio más favorable si es que hubiera más de uno" habilita al trabajador a ejercer la opción y escoger el tope indemnizatorio que fuera más favorable, teniendo en cuenta que en este caso la demandada aplicaba tres convenios colectivos diferentes (130/1990, Gastronómicos; 179/1991 Guardavidas; y 194/1992 Seguridad) (sala 7ª, 6/5/2004, "Rodríguez, Rodolfo v. Hoteles Sheraton de Argentina SA"). 699   

La fijación de un tope máximo no es en sí inconstitucional, salvo en los casos de ser arbitrario o irrazonable por no ser acorde con la realidad económica, o cuando su aplicación es repugnante a las garantías constitucionales y normas laborales de orden público. El art. 245, LCT, modela una indemnización sobre la mejor remuneración normal y habitual, por lo que los topes establecidos siguiendo un criterio de razonabilidad, no podrían alejarse demasiado de la misma. Si, por aplicación del tope, el resultado obtenido disminuye acentuadamente la indemnización que se lograría sin ellos, la norma se torna inconstitucional por atentar contra la propiedad privada del trabajador. El tope de $ 576,42 frente a la suma de $ 1650 que percibía el empleado, resulta irrazonable e injusto en cuanto no guarda relación con la remuneración que percibía el mismo y emerge evidente que ni siquiera es representativo de tres salarios mínimos vitales y móviles. Declarada la inconstitucionalidad del tope previsto en el CCT 151/1975 corresponde establecer un módulo cuantitativo a tener en cuenta para la determinación de la indemnización por antigüedad, estimándose prudente, justo y razonable el promedio de los salarios percibidos por las personas comprendidas en el convenio que prestan servicios para la demandada (Sup. Corte Just. Mendoza, 23/5/2003, "Castro, Marcial v. José Cartellone CCSA"). Si la actividad principal y casi excluyente fue directiva, no resulta aplicable el tope indemnizatorio previsto por la res. 86/1994 del Consejo de la Enseñanza Privada, pues dicho organismo excluyó a ese tipo de personal de sus alcances. Aun a los trabajadores no amparados convencionalmente les corresponde en caso de despido sin causa la aplicación de un tope indemnizatorio máximo. La ley 13.047 (Enseñanza Privada) establece un mecanismo propio para determinar las escalas salariales sobre la base de las cuales se establecerá el monto del tope correspondiente de la indemnización por antigüedad —del voto en disidencia del Dr. Salas—. La declaración de oficio de inconstitucionalidad de una norma puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan. Si el salario a tomar como base para el cálculo de la indemnización por despido equivale a un 35% del haber que efectivamente devengara la actora, su utilización tornaría violatoria de los principios consagrados en el art. 14 bis, CN—del voto en disidencia del Dr. Negri— (Sup. Corte Bs. As., 20/8/2003, "Caunedo, Clara E. v. Fundación Nerea Fazio de Ebbeke"). 2.3. Mejor remuneración De acuerdo con lo establecido por el Plenario "Tulosai", "...descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT". Si en el caso, y por imperio de la carga de la prueba y como requisito impuesto por el plenario, la empleadora no acreditó haber utilizado un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, tanto que la propia demandada sostiene que el bonus fue creado voluntariamente y reglamentado dentro de su arbitrio, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el pleno y deben considerarse a contrario sensu, a los efectos de conformar la base del art. 245, LCT (sala 7ª, 19/8/2010, "Maidana, Juan Carlos v. Banco Central de la República Argentina"). El concepto de mejor remuneración, mensual normal y habitual resulta exclusivamente aplicable a la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), mientras que para la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT), integración del mes de despido (art. 233, LCT) y para las vacaciones proporcionales (arts. 155 y 156, LCT) corresponde adoptar la regla general que impone la normativa aplicable del criterio de normalidad próxima (sala 2ª, 26/6/2003, "Vyhñak, Leonardo v. Productos Roche SA"). 2.4. Remuneración. Cálculo. Rubros excluidos e incluidos 700   

De acuerdo con lo establecido por el plenario "Tulosai", "...descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT". Si en el caso, y por imperio de la carga de la prueba y como requisito impuesto por el plenario, la empleadora no acreditó haber utilizado un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, tanto que la propia demandada sostiene que el bonus fue creado voluntariamente y reglamentado dentro de su arbitrio, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el pleno y deben considerarse contrario sensu, a los efectos de conformar la base del art. 245, LCT (sala 7ª, 19/8/2010, "Maidana, Juan Carlos v. Banco Central de la República Argentina"). Habiendo mediado una motivación fraudulenta en el pago de las sumas abonadas a la trabajadora en concepto de gratificacón extraordinaria, por encubrirse a través de dichos pagos aumentos salariales sin reconocerse formalmente una recomposición salarial, cabe computar dichas sumas sobre la base salarial prevista en el párr. 1º, art. 245, LCT, en virtud de la doctrina legal emergente del fallo plenario 322 del 19/11/2009 recaído in re "Tulosai, Alberto P. v. Banco Central de la República Argentina" en el que se establece la ausencia de fraude como requisito para excluir a la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual del cómputo de la base salarial prevista en el artículo referido (sala 9ª, 30/9/2010, "Álvarez, Isabel E. v. HSBC La Buenos Aires Seguros SA"). Tanto el rubro gratificación extraordinaria como el plus vacacional, conceptos percibidos por el actor en forma anual, deben incluirse a los efectos de la liquidación de la indemnización por antigüedad, puesto que si bien ambos rubros son de pago diferido se devengan día a día (sala 7ª, 19/8/2010, "Maidana, Juan Carlos v. Banco de la República Argentina"). El art. 245, LCT, al establecer que la base de la indemnización será la mejor remuneración mensual, normal y habitual, excluye toda prestación que no se perciba mensualmente, como el sueldo anual suplementario. Y dicha solución no ha sido alterada por la modificación introducida por la ley 25.877 al art. 245, LCT. El reemplazo de la expresión percibida por devengada importa la recepción normativa de la tesis sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 11/11/1991 en el caso "Bagolini, Susana v. Instituto Tecnológico de Hormigón SA" y apunta a disipar las situaciones litigiosas que se planteaban en hipótesis de cobros inferiores a lo que debió devengarse, pero no se modificaron los requisitos que debe cumplir la remuneración computable, entre los que se cuentan la habitualidad mensual (sala 4ª, 14/4/2008, "Bruic, Antonio A. v. Club Atlético San Lorenzo Asoc. Civil"). 2.5. Premios y gratificaciones Habiendo mediado una motivación fraudulenta en el pago de las sumas abonadas a la trabajadora en concepto de gratificación extraordinaria, por encubrirse a través de dichos pagos aumentos salariales sin reconocerse formalmente una recomposición salarial, cabe computar dichas sumas sobre la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT, en virtud de la doctrina legal emergente del fallo plenario 322 del 19/11/2009 recaído in re "Tulosai, Alberto P. v. Banco Central de la República Argentina" en el que se establece la ausencia de fraude como requisito para excluir a la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual del cómputo de la base salarial prevista en el artículo referido (sala 9ª, 30/9/2010, "Álvarez, Isabel E. v. HSBC La Buenos Aires Seguros SA"). Tanto el rubro gratificación extraordinaria como el plus vacacional, conceptos percibidos por el actor en forma anual, deben incluirse a los efectos de la liquidación de 701   

la indemnización por antigüedad, puesto que si bien ambos rubros son de pago diferido se devengan día a día (sala 7ª, 19/8/2010, "Maidana, Juan Carlos v. Banco de la República Argentina"). En tanto se trata de una suma que se percibe cada seis meses, la bonificación por productividad reglada en el art. 35, CCT 203/1993, está excluida del cómputo previsto en el art. 245, LCT, sustituido por el art. 153, LNE, que tiene como requisito el que la remuneración base de los guarismos para el cómputo de esta indemnización se obtenga conforme a la denominada mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año de prestación de servicios, debiendo entenderse que estos últimos adjetivos se refieren a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario y otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses (sala 1ª, 17/2/2004, "Napolitano, Héctor O. v. Telefónica de Argentina SA"). 2.6. Trabajador que reingresa. Ruptura anterior. Antigüedad. Cómputo Si de las pruebas de autos resulta que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio, pero siguió prestando servicios a favor de su empleador en forma continuada, sin que en ningún momento se interrumpiera la relación laboral, no se hallan reunidos los requisitos exigidos para la aplicación de lo dispuesto por el art. 253, LCT, reformado por la ley 24.347. En el caso el actor obtuvo el beneficio el 31/5/2002 y la demandada sostiene que hubo un reingreso con fecha 1/6/2002, por lo cual se inició una nueva relación laboral. Sin embargo, no se ha operado el reingreso del trabajador jubilado, sino que existió continuidad laboral, a pesar de la comunicación de la empleadora, por lo que debe computarse todo el tiempo trabajado (sala 3ª, 14/3/2005, "Forchato, Víctor v. Consorcio de Propietarios Edificio Amenábar 2420"). Si el trabajador reingresa ya jubilado, al ser despedido sin causa sólo se computa la antigüedad a partir de ese reingreso (art. 253). La segunda alternativa es el caso de la actora, porque continuó trabajando sin estar jubilada, debido a que ejerció la opción del art. 19, ley 24.241 (la continuación hasta alcanzar la mayor antigüedad que le permita acceder al mejor haber jubilatorio). Pero esta norma no altera la del art. 252, LCT, por ello al ser despedida posteriormente, la demandada debe indemnizarla por antigüedad desde que renació el vínculo, ya que por la antigüedad anterior el empleador quedó exento del deber de indemnizar según lo que resulta del art. 252, LCT (sala 5ª, 31/8/2005, "Benza, Manuela del Rosario v. Automóvil Club Argentino ACA"). 2.7. Prescripción. Inembargabilidad La prescripción no debe computarse desde la fecha del distracto sino a partir de la exigibilidad de las indemnizaciones, es decir, transcurridos cuatro días en función del plazo con que cuenta el empleador para pagarlas de acuerdo con los arts. 128 y 149, LCT (C. Trab. Córdoba, sala 10ª, unipersonal, 3/5/2000, "López, Héctor D. v. Cormec (Córdoba Mecánica) SA"). El límite de inembargabilidad de las indemnizaciones debidas al trabajador tiene tal amplitud que incluye capital e intereses rios del crédito (sala 4ª, sent. int. 32.721, 11/2/1997, "Rasquidez, Antonio y otro v. Tetelbaum, Pablo s/despido") dado la naturaleza del crédito principal, ésta se extiende a los intereses pues están destinados a subvenir a las mismas necesidades que cubre el capital. En consecuencia, debe limitarse el embargo sobre los intereses en la misma proporción que la ley establece para el capital — del voto del Dr. Scotti, en mayoría— (sala 10ª, 19/10/2000, "Palma, Mauricio v. Lofty SA y otro"). 702   

2.8. Intereses en las indemnizaciones La C. Nac. Trab., sala 6ª, en autos "Longhitano, Sandra M. v. Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales", 21/6/2011, determinó que la circular BCRA A 5147 —acatada por el Banco Ciudad de Buenos Aires— colisiona con el art. 277, LCT, que posee jerarquía superior, en razón de que, al imponer que el titular del crédito laboral abra una cuenta bancaria a su nombre, restringe la extracción del dinero que le pertenece y lesiona la libertad y la propiedad del trabajador, sin brindar la posibilidad de optar por la percepción de su crédito en efectivo, bajo su responsabilidad en las presentes circunstancias. La C. Nac. Trab., sala 4ª, en autos "Dure, Cristian A. v. ALPI", 8/4/2011, resolvió que los créditos posteriores a la presentación en concurso (o a la declaración de quiebra) son ajenos al proceso universal y, por ende, pueden ser reclamados mediante las pertinentes acciones individuales que competen a los respectivos acreedores, como si el concurso (o la quiebra) no existiera. El art. 4º, ley 25.561, que impide la aplicación de mecanismos indexatorios, no resulta inconstitucional, puesto que el potencial envilecimiento del crédito del acreedor se conjura mediante la aplicación de intereses sobre el monto de condena, de acuerdo con las pautas establecidas por la Cámara Nacional del Trabajo mediante acta 2357 del 7/5/2002 (sala 9ª, 21/7/2006, "Centurión, José F. v. Danone Argentina SA"). No corresponde incluir los intereses en la sentencia condenatoria si el accionante al demandar no solicitó su pago expresamente, habiéndose limitado a requerir que se condenara a la demandada a abonar el capital reclamado en un pago único. Si bien el art. 56, LO, faculta al juez a fallar ultra petita y fijar el importe del crédito, esta norma debe ser circunscripta en sus alcances, pues la potestad que se concede al magistrado debe ser aplicada en relación con la pretensión deducida y no fuera de ella (extra petita), caso contrario se afectaría el principio de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio. Es de destacar que mientras las costas proceden de oficio (art. 163, inc. 8º, CCN), los intereses deben ser reclamados, es decir que deben integrar el objeto de la pretensión (sala 3ª, 7/6/2006, "Gómez, Gabriela Haydée por sí y en representación de sus hijos menores J. A., T. A., y L. M."). 3. Art. 9º, ley 25.013, y art. 275, LCT El órgano judicial con facultades para sancionar al empleador en los términos del art. 275, LCT, debe acreditar la imputación que sustenta su sanción y, en el supuesto en que le reproche malicia, la existencia de elementos probatorios concretos que demuestren tal ánimo subjetivo sin que se justifique la aplicación de la citada normativa por la mera decisión empresaria de despedir a sus trabajadores invocando falta o disminución de trabajo no imputable en los términos del art. 247, LCT (Corte Sup., 10/10/2002, "García, Enrique v. Red Celeste y Blanca SA", DT 2003-A-539). Corresponde acoger la pretensión fundada en la sanción prevista en el art. 9º, ley 25.013, cuando se verifican reunidos los presupuestos fácticos requeridos por la norma para su operatividad y aun cuando no se discute que las modificaciones introducidas por la mencionada norma, principalmente en los aspectos concernientes al régimen indemnizatorio, son aplicables a las relaciones laborales iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia, resulta inisible extender dicho criterio respecto de todas las demás disposiciones que emergen de la ley 25.013, puesto que, tal como ocurre en el supuesto previsto en el art. 9º ya citado, se persigue por tal medio evitar actitudes reticentes y evasivas de parte de empleadores que, injustificadamente se muestren remisos a abonar las indemnizaciones que, con motivo de un despido injustificado, adeuden al trabajador (sala 2ª, 28/4/2003, "García, Ubaldo J. v. Aluar Aluminio Argentino SA"). 703   

El art. 275, LCT, similar al art. 45 del CCN, prevé la aplicación de una sanción pecuniaria al empleador vencido, cuando hubiere incurrido en una conducta maliciosa o temeraria que, en definitiva, consiste en el proceder contrario a los deberes de lealtad, probidad y buena fe. La temeridad es el conocimiento que tuvo o debió tener el litigante de su falta de motivos para deducir o resistir la pretensión, es decir la conciencia de la falta de razón de sus planteos. La malicia se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso para retardar su decisión. El referido artículo debe ser aplicado con prudencia, y en los casos en que es claro que se ha actuado con dolo o culpa grave, pues de lo contrario se puede afectar el principio constitucional de defensa en juicio (sala 4ª, 30/4/2015, "Otegui, Cristina Judit v. Fundación Educare"). En el caso América TV no contrató directamente, sino fraudulentamente a través de una empresa de mensajería, en calidad de cadete, los servicios del actor quien en realidad y de acuerdo al estatuto del periodista y el CCT 124/75 era un motociclista de redacción. Ello surge de la prueba testimonial, según la cual el actor trabajaba para la redacción del noticiero, llevando un tape en blanco y un disco para las cámaras al lugar donde le indicaban, y luego trasladaba el material filmado hasta el canal para su edición. Dadas las circunstancias del caso corresponde aplicar la sanción por temeridad y malicia que establece el art. 275, LCT, y la condena al pago de un interés dos veces y medio mayor al que cobran los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (sala 6ª, 24/2/2015, "Martínez, Marcos Ariel v. América TV SA y otro"). No puede prosperar el pedido de temeridad y malicia formulado por un demandado incurso en los términos del art. 71, LO (rebeldía), en la medida en que al no haber ejercido siquiera el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN) no se encuentran reunidos los requisitos referidos por el art. 275, LCT por su parte (sala 9ª, 24/8/2015, "Marcos, Patricia Alejandra v. Candura, Claudio Roberto"). 4. Art. 2º, ley 25.323 La Corte Sup. Just. Tucumán, sala Lab. y Cont. ., en autos "Troncoso, Janet R. v. Mutualidad Provincial Tucumán", 4/7/2011, sostuvo que la intimación requerida para que proceda la indemnización del art. 2º, ley 25.323, debe ser expresa, clara, concreta, y en el caso de los trabajadores mensualizados corresponde que sea efectuada dentro de los cuatro días hábiles posteriores a la extinción de la relación de trabajo, razón por la cual deviene extemporáneo el emplazamiento efectuado por la trabajadora en el mismo acto e instrumento mediante el cual se efectivizó su despido indirecto. El art. 1º, ley 25.323 no procede en los casos de renuncia al empleo, dado que la norma requiere que se produzca un despido, término que no puede ser jurídicamente equiparado a la dimisión del trabajador. Lo mismo cabe decir del resarcimiento previsto en el art. 2º, ley 25.323, dado que este incremento no está previsto para la falta de pago de cualquier crédito laboral, sino exclusivamente para la mora en el abandono de las indemnizaciones que taxativamente menciona el precepto (sala 4ª, 6/10/2009, "Arce, Juan Antonio v. Fidra SRL y otros"). Al mediar despido injustificado, debe acogerse la pretensión referida al art. 2º, ley 25.323, si el actor intimó el pago de los resarcimientos por despido con resultado negativo — del voto del Dr. Catardo— (sala 8ª, 9/9/2010, "Fernández Luque, Claudio R. v. Transtex SA"). El empleador que invoca como justa causa un incumplimiento susceptible de ser encuadrado en el concepto de injuria del art. 242, LCT, no ofrece prueba u ofrece como tal la que no lo es, o no intenta en absoluto producir la ofrecida, sugiere con su conducta negligente que ha comunicado el despido con invocación de una justa causa ficticia, con la 704   

finalidad de evadir la sanción, cuyo propósito disuasorio de los despidos no está en discusión. En esas condiciones será lícito considerar que produjo un despido ad nutum, incluido en los presupuestos del art. 2º, ley 25.323 —del voto del Dr. Morando— (sala 8ª, 9/9/2010, "Fernández Luque, Claudio R. v. Transtex SA"). Al mediar despido injustificado debe acogerse la pretensión referida al art. 2º, ley 25.323, si el actor intimó el pago de los resarcimientos por despido con resultado negativo —del voto del Dr. Catardo— (sala 8ª, 9/9/2010, "Fernández Luque, Claudio R. v. Transtex SA"). El empleador que invoca como justa causa un incumplimiento susceptible de ser encuadrado en el concepto de injuria del art. 242, LCT, no ofrece prueba u ofrece como tal la que no lo es, o no intenta en absoluto producir la ofrecida, sugiere con su conducta negligente que ha comunicado el despido con invocación de una justa causa ficticia, con la finalidad de evadir la sanción cuyo propósito disuasorio de los despidos no está en discusión. En esas condiciones será lícito considerar que produjo un despido ad nutum, incluido en los presupuestos del art. 2º, ley 25.323 —del voto del Dr. Morando— (sala 8ª, 9/9/2010, "Fernández Luque, Claudio R. v. Transtex SA"). No corresponde el pago de la indemnización prevista en elart. 2º de la ley 25.323 en virtud de lo decidido en el fallo plenario de esta Cámara «Iurleo, Diana Laura v. Consorcio de propietarios del edificio Luis Saenz Peña 1195 s/despido» y lo resuelto por la Corte Nacional en la acordada 23/13 respecto de la ley 26.853 (sala 6ª, 24/2/2014, "Salvidea, Rosa Aída v. Consorcio de Propietarios del Edificio Doblas 233/41/43"). 5. Art. 1º, ley 25.323. Plenario de la C. Nac. Apel. Trab. El recargo previsto en el art. 2º, ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12.981, a la indemnización dispuesta en el art. 6º, párr. 4, de esta última ley. Tampoco se aplica a la indemnización establecida en el párr. 5 del mismo artículo (Plenario 320, 10/9/2008, "Iurleo, Diana L. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195"). 6. Pago en juicio Dado que las unidades funcionales de un consorcio integran el patrimonio propio de sus titulares, quienes en el caso no fueron demandados en autos, la pretensión de ejecutar a los mismos excede los límites subjetivos de la cosa juzgada y afecta el derecho constitucional de defensa en juicio. En la causa no se ha demandado ni condenado a cada propietario, como ocurriría en el caso de falta de pago de expensas comunes, con las que se solventan los gastos del edificio (sala 6ª, 9/3/2006, "Jáuregui, Jorge v. Consorcio de Propietarios Edificio Rivadavia 11428/11440 y Carhué 45/55 y otros"). El art. 25, dec. 1169/1996, que reguló el trámite obligatorio de conciliación ante el SeCLO, previo a la deducción de la demanda, dispuso que los pagos previstos en los acuerdos conciliatorios a los que se arribe en dicho procedimiento deberán ser percibidos personalmente por el trabajador, bajo pena de nulidad. En consecuencia, no procede el pedido de prueba caligráfica solicitado por la demandada a fin de demostrar que fue el propio actor quien autorizó que su cónyuge percibiera el pago de las cuotas pactadas. Por el contrario el pago así realizado debe reputarse nulo y las consecuencias serán soportadas por la deudora, toda vez que abonó lo debido a una personal no autorizada legalmente para percibirlo (sala 9ª, 11/6/2003, "Dobal, Francisco v. Lakrom Graphic SRL"). 7. Daño moral La C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/5/2011, en autos "Canalda, Daniel J. v. BBVA Banco Francés SA", estableció que si bien es cierto que no existe una norma expresa en la legislación laboral sustantiva que regule los efectos del incumplimiento de un pacto de reingreso, y que

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ello permite juzgar la controversia con ajuste a las reglas generales del derecho común, se está indudablemente ante un supuesto en el que el daño debe ser presumido. La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Ledesma, Alberto A. v. Adecco Recursos Humanos Argentina SA", 24/2/2011, determinó que sólo cuando la actitud patronal que provoca el despido está acompañada de otros componentes dirigidos a afectar la dignidad o a menoscabar las cualidades morales de la otra parte (por ejemplo, imputaciones delictuales manifiestamente falsas, difamación o difusión en boletines internos de la empresa o en medios periodísticos de supuestos incumplimientos del trabajador), o incluso cuando está acompañada de ciertas agresiones verbales y/o físicas, el daño que provocan extracontractual que no se encuentra contemplado en los límites de la tarifa y que debe ser resarcido sobre la base del derecho común. Corresponde la indemnización autónoma del daño moral (no contemplada en el art. 245, LCT), ante el caso del despido fundado en la denuncia penal de delito de hurto del trabajador efectuada por su empleador, la cual posteriormente quedara archivada, y ante lo que el denunciado sostiene haber sido gravemente lesionado en su dignidad (sala 6ª, 30/8/2010, "Fernández, Claudio Abel v. López, Félix Antonio". La demandada incurrió en la modificación unilateral peyorativa e injustificada de la categoría laboral de la actora (de jefa de sección a mucama) y en maltrato por parte de la persona que la había reemplazado, imponiéndole exigencias incompatibles con su situación de embarazada, y, como consecuencia de ello padeció un sufrimiento psíquico que implicó una incapacidad transitoria del 10% de la TO. Las actitudes constatadas configuran en conjunto un apartamiento del estándar de "buen empleador" y del deber de buena fe (conf. art. 63, LCT, t.o.) y una vulneración del derecho de la trabajadora a la dignidad (conf. arts. 14 bis, CN; 68 y concs., LCT—t.o.—) en el marco de un contrato que tiene por principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí" (conf. art. 4º, LCT—t.o.—), lo que genera el derecho de esta última a la reparación del daño moral. Ello se patentiza en el dolor, los padecimientos y las angustias espirituales sufridas como consecuencia del maltrato laboral al que estuvo sometida (sala 5ª, 23/4/2015, "M. C. G. v. Moro Desarrollos SRL"). Corresponde fijar una suma en concepto de daño moral ante el caso donde resulta probado que la demandada procedió, inmediatamente luego del distracto, a dar de baja el beneficio de la cobertura de la empresa de medicina prepaga, pese a que la actora le advirtió mediante carta documento que mantuviera dicha prepaga por el plazo legal (tres meses), debido a que su hijo padecía diabetes. En ese marco, la referida conducta de la demandada constituyó un acto contrario a la buena fe que debe primar en todas las instancias del contrato de trabajo, inclusive a su extinción, y que razonablemente debió provocar en la demandante la zozobra espiritual y padecimientos morales, los cuales no encuentran reparación en las indemnizaciones de la LCT y de la LNE (sala 6ª, 19/3/2015, "Bellezza, Patricia Susana v. Cosméticos Avon SA y otro"). En lo que hace al resarcimiento del daño moral, el sistema indemnizatorio establecido por la LCT cubre, mediante una tarifa, todos los daños causados al trabajador con motivo de la ruptura injustificada del contrato. Debe desestimarse el reclamo por daño moral fundado en una conducta discriminatoria de la demandada y en los sentimientos que experimentó el actor como consecuencia del despido dispuesto por aquélla. No puede reconocerse una indemnización extra, puesto que tendría como origen el despido mismo, que es indemnizado en el marco de la LCT, y que no se podría haber devengado sin que este hecho hubiese acaecido. Lo afirmado por el actor en cuanto a que el despido fue una represalia a su pedido de licencia médica es una simple conjetura personal que no excede su apreciación individual, ya que nada se demostró en la especie y tampoco surge de la 706   

demanda que la afección padecida se vinculara a los «grupos sensibles» que merecen una protección especial del ordenamiento jurídico" (sala 8ª, 6/3/2015, "Michiardi, Fernando Ariel v. Ogilvy && Mather Argentina SA"). 8. Art. 1º, ley 25.323. Plenario de la C. Nac. Trab. El recargo previsto en el art. 2º, ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12.981, a la indemnización dispuesta en el art. 6º, párr. 4º, de esta última ley. Tampoco se aplica a la indemnización establecida en el párr. 5º del mismo artículo (plenario 320, 10/9/2008, "Iurleo, Diana Laura v. Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195"). 9. Art. 16, ley 25.561 El Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., en autos "Fernández, José R. v. Packing SA y otros", 19/10/2011, declaró la validez del incremento indemnizatorio establecido por el art. 16, ley 25.561 —y sus prórrogas—, puesto que el Poder Ejecutivo ejerció facultades expresamente delegadas por la ley. La Corte Sup., en autos "Aceval Pollacchi, Julio C. v. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles SA s/despido", 28/6/2011, estableció la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 883/2002, que prorroga "por ciento ochenta días" la vigencia del art. 16, ley 25.531 de Emergencia Pública, precepto que consagra un recargo indemnizatorio para los despidos sin justa causa, consistente en la duplicación del monto de la indemnización por antigüedad. El incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 debe aplicarse exclusivamente sobre la indemnización por antigüedad. Ello es así, pues el art. 4º de la ley 25.972 estableció que el recargo debe fijarse "por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245, LCT (20.744) (t.o. 1976) y sus modificatorias". A diferencia del art. 16 de la ley 25.561 (que aludía ambiguamente a "la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente") el nuevo texto es preciso y no deja ningún espacio para la discusión, dado que identifica con absoluta claridad el resarcimiento que se duplica, que es exclusivamente la indemnización por antigüedad del art. 245, LCT—del voto del Dr. Guisado, en mayoría— (sala 4ª, 28/10/2010, "Colman, Jorge Daniel v. Ferrarotti, Julián Eduardo"). El incremento indemnizatorio del art. 16 de la ley 25.561 debe aplicarse a todos los rubros indemnizatorios originados en la extinción del contrato de trabajo, y no sólo a la indemnización del art. 245, LCT. Ello es así, toda vez que el espíritu de la ley 25.972 no fue el de circunscribir el incremento indemnizatorio exclusivamente al rubro "antigüedad", sino que se orientó a prorrogar la suspensión de los despidos sin causa justificada y demás disposiciones contenidas en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 (conf. dec. 264/2002), máxime, cuando aún regía el dec. 2014/2004 que disponía en su art. 2º que a los efectos del cálculo de las sumas referidas en el art. 1º, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo, y no sólo la indemnización del art. 245, LCT—del voto de la Dra. Ferreirós, en minoría— (sala 4ª, 28/10/2010, "Colman, Jorge Daniel v. Ferrarotti, Julián Eduardo").

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CAPÍTULO XVIII - FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS DE EXTINCIÓN Doctrinariamente han sido realizadas distintas clasificaciones de las formas de extinción del contrato de trabajo, resultando las dos principales: 1) la clasificación que se basa en las indemnizaciones que genera cada una de las formas de extinción; 2) la clasificación que tiene en cuenta el origen o naturaleza jurídica de la causa en que se funda, es decir, la voluntad que la motiva.

II. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS EFECTOS INDEMNIZATORIOS 1) No genera indemnización: a) Renuncia (art. 240). b) Voluntad concurrente de las partes (art. 241). c) Vencimiento del contrato a plazo fijo —menos de un año— (art. 250). d) Cumplimiento de condición —contratos eventuales y por obra— (art. 99). e) Despido con justa causa (arts. 242 y 243). f) Jubilación ordinaria (arts. 252 y 253). En estos casos, el empleador debe pagar solamente el SAC (aguinaldo) proporcional y las vacaciones proporcionales en virtud a lo prescripto en los arts. 123 y 156, LCT; estos conceptos se deben al trabajador cualquiera sea la forma de extinción del vínculo laboral. 2) Indemnización reducida: a) Vencimiento de plazo cierto en contratos de plazo fijo cuya duración exceda de un año —arts. 95, 247 y 250—: la mitad de la indemnización del art. 245, LCT. b) Renuncia de la trabajadora al término de la licencia por maternidad —art. 183, inc. b)—: 25% de la indemnización del art. 245, LCT. c) Reincorporación imposible vencido el período de excedencia —art. 183, inc. b)—: ídem anterior. d) Despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo —art. 247—: la mitad de la indemnización del art. 245, LCT. e) Despido por quiebra o concurso no imputables al empleador —arts. 251 y 247—: ídem anterior. f) Muerte del trabajador —arts. 247 y 248—: ídem anterior. g) Inhabilitación del trabajador: falta de habilitación especial —arts. 254, párr. 2º, y 247— : ídem anterior. h) Imposibilidad de reincorporación del trabajador con incapacidad parcial definitiva (causa no imputable al empleador) —arts. 212, inc. 2º, y 247— : ídem anterior. 3) Indemnización completa: a) Despido ad nutum o directo: preaviso (o indemnización sustitutiva) e indemnización por antigüedad contemplada en el art. 245, LCT (además de la integración del mes de despido). b) Despido indirecto: ídem anterior. c) Incapacidad —art. 212, párr. 2º (parcial) y párr. 4º (absoluta)—: indemnización del art. 245, LCT. d) Vencida la excedencia, no reincorporación de la trabajadora por no ser itida —art. 184— : ídem punto 1). e) Imposibilidad de reincorporación por causa imputable al empleador —art. 212, inc. 3º—: ídem anterior. f) No reincorporación en cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales con personalidad gremial —arts. 215 y 216—: ídem anterior (incluye antigüedad del período de reserva). g) Despido indirecto por exceso de suspensiones —art. 222— o falta de requisitos: art. 232, LCT, más art. 245, LCT, más los salarios de la suspensión (art. 223, LCT). h) Despido por transferencia de establecimiento — art. 226—: idem punto 1). 708   

4) Indemnizaciones agravadas: a) Despido por maternidad —art. 182—: un año de remuneraciones (son 13 meses porque se incluye el SAC) además de la indemnización del art. 245, LCT, y de los arts. 232 y 233, LCT. b) Despido por matrimonio (varón o mujer) — art. 182—: idem anterior. c) Despido durante la licencia por enfermedad inculpable —art. 213—: indemnización del art. 245, LCT, y de los arts. 232 y 233, LCT, más los salarios hasta completar el plazo del art. 208, LCT. d) Despido de representantes sindicales —arts. 47 a 52, ley 23.551—: indemnización del art. 245, LCT, y de los arts. 232 y 233, LCT, más remuneraciones brutas que restan hasta el cumplimiento de su mandato, más un año de remuneraciones (13 meses porque se incluye el SAC). e) Art. 15, ley 24.013: otro importe igual a la suma de la indemnización del art. 245, LCT más el art. 232, LCT, y el art. 233, LCT y sus respectivos SAC. f) Arts. 8º, 9º y 10, ley 24.013: un cuarto del importe de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la relación hasta la extinción (art. 8º); desde la fecha real de ingreso hasta la fecha falsamente consignada (art. 9º), y de las devengadas y no registradas (art. 10). g) Art. 1º, ley 25.323: otro importe igual a la indemnización del art. 245, LCT. h) Art. 2º, ley 25.323: 50% de recargo sobre la indemnización por antigüedad (art. 245), la sustitutiva de preaviso (art. 232) y la integración del mes de despido (art. 233). i) Art. 132 bis, LCT (ley 25.345): sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación. j) Art. 80, LCT (conf. ley 25.345): indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año, o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor.

III. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL ORIGEN DE LA CAUSA O LA VOLUNTAD QUE LA MOTIVA 1) Extinción por voluntad del empleador: a) Despido con justa causa (arts. 242 y 243). b) Despido sin causa (arts. 242 y 243). 2) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes: a) Por causas que afectan al empleador: a.1) Causas económicas: a.1.1) Falta o disminución de trabajo (art. 247). a.1.2.) Fuerza mayor (art. 247). a.1.3) Quiebra o concurso (art. 251). b) Causas biológicas: b.1) Muerte (art. 249). c) Por causas que afectan al trabajador: c.1) Incapacidad absoluta (art. 212). c.2) Inhabilitación (art. 254). c.3) Jubilación ordinaria (arts. 252 y 253). c.4) Muerte (art. 248). 3) Extinción por voluntad del trabajador: a) Despido indirecto (art. 246). b) Renuncia (art. 240). c) Abandono de trabajo (art. 244). 4) Extinción por voluntad de ambas partes: a) Voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo (art. 241). b) Vencimiento de plazo cierto (art. 250). c) Cumplimiento del objeto o finalización de la obra (art. 99).

1. Extinción por voluntad del empleador

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a) Despido con justa causa

b) Despido sin justa causa Estos casos fueron desarrollados en el capítulo "Despido".

2. Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes

a) Causas que afectan al empleador

a.1) Causas económicas En este punto se debe reiterar lo expuesto en el capítulo "Suspensión del contrato de trabajo" al tratar las suspensiones por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo. A modo de síntesis cabe exponer lo siguiente. El párr. 1º del art. 247, LCT, dispone que en los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. Los párrs. 2º y 3º del art. 247 fijan un orden de antigüedad que el empleador debe respetar para despedir al personal dependiente. Expresa la norma que deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad. Se cuenta por semestre aniversario, y respecto del concepto de carga de familia cabe reiterar que resulta aplicable la ley 23.660 (ver "Suspensiones por causas económicas"). Se deben considerar ingresados en el mismo semestre aquellos trabajadores entre cuyas antigüedades no haya más de seis meses de diferencia y que tengan la misma categoría o especialidad. La empresa debe tratar de absorber a los trabajadores sobrantes de una sección que se cierra en las otras que continúan operando. No están incluidas en el orden de antigüedad para los despidos las trabajadoras en goce de licencia por maternidad. En cambio, en caso de cierre del establecimiento, los delegados gremiales pierden su estabilidad gremial y pueden ser despedidos (art. 51, ley 23.551). 710   

Para que se configure falta o disminución de trabajo no imputable al empleador tiene que ocurrir un hecho que afecte el mercado e impacte en la empresa y tener carácter excepcional y ser ajeno al empresario (no puede haberlo previsto ni evitado); esta valoración queda sujeta al criterio judicial. El art. 247, LCT, es una excepción y su aplicación debe ser restrictiva, ya que el principio que rige es el de conservación del trabajo (art. 10, LCT), por lo cual el empleador tiene a su alcance la adopción de otras medidas para paliar la crisis, por ejemplo, la suspensión de la relación laboral. Para ser justificada, la decisión del empleador debe responder a una falta o disminución de trabajo no imputable (emergente de circunstancias objetivas) que por su entidad y perdurabilidad justifique la rescisión del vínculo, y demostrar una conducta diligente (adopción de medidas tendientes a evitar la situación deficitaria). Por ejemplo, una crisis económica general no constituye, sin más, prueba suficiente para eximir a la empleadora de su obligación resarcitoria de conformidad al art. 245, LCT, ya que es ineludible que quien invoca tales circunstancias demuestre, en forma fehaciente, que ha tomado las medidas necesarias para paliarlas. La jurisprudencia ha valorado la invocación de estas causas y en forma reiterada ha resuelto que resultan justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios. La demostración de la causal invocada para despedir y su alcance recae en el empleador. La falta o disminución de trabajo torna innecesaria la prestación, mientras que la fuerza mayor la hace imposible. El análisis debe centrarse en el marco de la realidad socioeconómica en la que se está inmerso y partir de la base de que el trabajador no debe compartir con el empleador el riesgo empresario porque no participó de las épocas de bonanza: así como el trabajador no participa de los beneficios de la empresa, tampoco debe compartir sus quebrantos, lo cual refleja la distribución de los roles que resulta de la estructura típica del contrato de trabajo, en la que el éxito o el fracaso de la explotación inciden únicamente en la esfera del empresario. No se le puede trasladar al trabajador los efectos nocivos de la economía general que afecta a la empresa, ya que eso significaría que afronte doblemente la crisis. En esta inteligencia, las dificultades económicas, la reducción de la facturación o la disminución de trabajo en general constituyen sólo riesgos de la actividad empresaria que no justifican la invocación de falta o disminución de trabajo para fundamentar un despido. Se encuentra a cargo del empleador la prueba de la causal de falta o disminución de trabajo invocada para despedir, la que debe ser interpretada con criterio restrictivo, como también debe probarse que la falta de trabajo resultó inimputable, debiendo haber observado una conducta diligente, acorde con las circunstancias, y que el hecho no hubiese obedecido a riesgo propio de la empresa. Es decir que no basta con demostrar la existencia de dificultades que perjudiquen el desenvolvimiento de la empresa, sino que es necesario probar la inimputabilidad por dolo o culpa.

a.1.1) Falta o disminución del trabajo En los casos en que el despido se fundamenta en la causal de falta o disminución de trabajo, las exigencias de la LCT para mitigar las obligaciones del empleador en caso de 711   

despido deben resultar rigurosamente cumplimentadas, ya que, de lo contrario, de alguna forma el trabajador resultaría vinculado a los riesgos empresarios, a los que resulta ajeno. La prueba de la causal del art. 247, LCT, debe referirse tanto a la situación de falta de trabajo como a que ella no le sea imputable: el empleador debe demostrar haber observado una conducta diligente acorde con las circunstancias, que el hecho determinante no hubiese obedecido a riesgos propios de la empresa, que se tomaron las medidas destinadas a paliarlo y que se respetó el orden de la antigüedad para despedir.

a.1.2) Fuerza mayor Constituyen fuerza mayor aquellos hechos previstos o imprevistos que no pueden ser evitados y que afectan el proceso productivo de una empresa y producen la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Para resultar justificada, debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial. Si el empleador demuestra la causal invocada, y que no le es imputable, debe pagar al trabajador solamente una indemnización reducida, equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245, LCT. En el derecho laboral, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser considerado por el juzgador con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido preverse o que, prevista, no haya podido evitarse (fallo plenario 24, 8/3/1955, "Menéndez, Manuel y otros v. Peirano Ltda. SRL"). Ambas causales tienen en común la "ajenidad" del evento, ya que no se puede pretender que alguien excuse el cumplimiento de los deberes a su cargo con su propia negligencia, la ley alude a tal característica al requerir que se trate de falta o disminución de trabajo "no imputable al empleador" (arts. 219 y 247, LCT). Tales normas no hacen más que receptar una antigua decisión plenaria en tal sentido (fallo plenario 25, 23/3/1955, "Kennse, Samuel y otros v. Laudrok y Cía. SRL", LL 78-174). El despido invocando fuerza mayor es un despido causado. En consecuencia, como el empleador pretende ampararse en una disposición legal que disminuye su obligación de indemnizar, debe obligatoriamente explicitar cuál es la fuerza mayor a la cual alude, dando de este modo oportunidad al obrero de conocer los verdaderos motivos en que se funda la medida. La mención a la falta de trabajo fundada en una crisis general que ha afectado a toda la actividad económica y las medidas de política económica adoptadas por el gobierno son vicisitudes previsibles e integran el "riesgo empresario", y no tienen por qué ser soportadas por el trabajador, por lo cual no bastan para habilitar el despido con menor indemnización: lo que interesa es verificar el impacto en la empresa y los actos cumplidos por ésta para salir de esa situación. Por ello, no constituyen prueba suficiente para eximir al empleador de su obligación resarcitoria (art. 245, LCT), ya que debe demostrarse en forma fehaciente que el empleador tomó las medidas necesarias para paliarla. Tampoco puede pretenderse que alguien se excuse del cumplimiento de los deberes a su cargo con su propia negligencia. La ley alude a tal característica al requerir que la falta o disminución de trabajo sea "no imputable al empleador" (arts. 219 y 247, LCT): no sólo se requiere la prueba del hecho, sino también de las medidas tomadas por el empleador para enfrentar la situación recesiva.

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En el supuesto de despido por fuerza mayor queda eximido de preavisar sólo si el empleador acredita en debida forma que resultaba imposible prever la sobreviniente extinción por dicho motivo, y que ocurrió en forma súbita e imprevisible.

a.1.3) Quiebra o concurso del empleador El art. 251, LCT, dispone que si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el art. 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a lo previsto en el art. 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. En principio, ni el concurso preventivo, ni la quiebra, ni el concurso civil producen, per se, la extinción del vínculo laboral. En el supuesto del concurso preventivo, al ser un procedimiento tendiente a lograr un acuerdo global con los acreedores, tiene por finalidad evitar la declaración de quiebra del deudor en cesación de pagos; la apertura del concurso y su tramitación no afectan el normal cumplimiento de las obligaciones laborales. La quiebra es un procedimiento de ejecución colectiva del patrimonio del deudor fallido que conlleva su desapoderamiento. El párr. 1º del art. 196, ley 24.522, establece que la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos. En caso de vencimiento del plazo, si después de los sesenta días no se decide la continuación del trabajador en la empresa, el contrato de trabajo queda extinguido automáticamente sin derecho al preaviso ni a la indemnización sustitutiva, ya que la extinción del contrato se debe a la disposición de la ley y no a la decisión del empleador. Por lo tanto, si después de la declaración de quiebra la empresa no desarrolló actividad alguna, es decir que luego de los 60 días durante los cuales se suspendió el contrato de trabajo el juez en lo comercial decidió no continuar con la empresa, los contratos de trabajo se extinguieron en forma automática por disposición legal y no por despido (art. 186, ley 19.551), no correspondiendo indemnización sustitutiva de preaviso ni integración del mes de despido. Los créditos derivados del contrato de trabajo se pueden verificar conforme a lo dispuesto en los arts. 240, inc. 2º, y 246, inc. 1º (art. 196, párr. 2º, ley 24.522). Una vez resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los diez días corridos a partir de la respectiva resolución, cuáles trabajadores permanecerán en dicha empresa y cuáles no. a) Trabajadores no elegidos por el síndico. Cesan automáticamente en la empresa y la extinción de sus contratos se produce por la quiebra. En este caso, cabe respetar las normas previstas en la LCT, lo cual significa que tienen derecho al reclamo del pago de los siguientes créditos: la indemnización por antigüedad (art. 251, LCT) y el preaviso o la indemnización sustitutiva, ya que la decisión del síndico provocó la disolución del contrato de trabajo. Dicho reclamo puede ser solicitado por la vía del "pronto pago" o verificación ante el síndico (arts. 16 y 32 y ss., ley 24.522). Resuelta la continuación de la empresa, las cesantías dispuestas por el síndico, aunque se consideren causadas por la quiebra, no suponen la extinción automática ex lege de la relación, por lo que no existe razón para que no se respete el deber de preavisar el despido. 713   

b) Trabajadores elegidos por el síndico. En este caso de continuidad de los trabajadores en la empresa, se reconduce el contrato de trabajo al implicar la conclusión del anterior y el nacimiento de uno nuevo. Esto significa que en los nuevos contratos de trabajo no se tendrá en cuenta la antigüedad adquirida con anterioridad a la declaración (art. 196, ley 24.522). La Ley de Concursos y Quiebras prescribe que estos trabajadores tienen derecho a solicitar la verificación de los rubros indemnizatorios que se hayan devengado (art. 197, ley 24.522). Tratándose de una extinción prescripta por la ley, corresponde sólo el pago de la indemnización por antigüedad (art. 251, LCT) y no el pago del preaviso ni de la indemnización sustitutiva. Estos trabajadores, para el cobro, deben recurrir al "pronto pago" o a la verificación con los privilegios especiales y generales prescriptos en la ley. En caso de transferencia de la empresa en quiebra, el art. 199, ley 24.522 prescribe que el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carácter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación, serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos. Esto desvirtúa el principio de responsabilidad solidaria de las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo (art. 228, LCT). El juez laboral determina si al trabajador le corresponde la indemnización del art. 245 o la del art. 247, LCT. A partir de la reforma al art. 21, ley 24.522,introducida por la ley 26.086 (BO del 11/4/2006), por tratarse de una materia específica de diferente naturaleza que la de los procesos civiles o comerciales, están exceptuados del sistema general los juicios laborales. Por lo tanto, los iniciados continúan ante la justicia del trabajo hasta el dictado de la sentencia definitiva —que hará de título verificatorio— y los nuevos también pueden iniciarse allí. La sentencia laboral sirve de título para presentarse a verificar concursalmente el crédito reconocido, es decir que es título verificatorio y con ella debe invocarse el privilegio en el concurso. El trabajador podría optar por suspenderlos y proceder a la verificación de su crédito ante el juez concursal. Si no opta por la vía verificatoria, se torna operativa la excepción al fuero de atracción prevista en el inc. 2º del art. 21, ley 24.522, reformada por la ley 26.086. La ley 27.170 (BO del 8/9/2015) modifica una serie de artículos de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras en lo atinente al proceso de verificación de los acreedores (art. 32) y aranceles a abonar por la solicitud de verificación, información a presentar para el pedido de verificación, facultades de información y períodos de observación de los créditos (art. 200). Asimismo, se establecen los conceptos que definen los pequeños concursos y quiebras (art. 288), que son aquellos en los que el pasivo denunciado no alcance el equivalente a 300 salarios mínimos vitales y móviles, que el proceso no presente más de 20 acreedores quirografarios y que el deudor no posea más de 20 trabajadores en relación de dependencia sin necesidad de declaración judicial.

a.2) Causas biológicas

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a.2.1) Muerte del empleador El art. 249, LCT, dispone que se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no podía proseguir. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 247 de esta ley. En principio, la muerte del empleador no produce la extinción del contrato, ya que pueden continuar la explotación sus causahabientes. Pero si el empleador era una figura esencial en el contrato por algún motivo particular —una empresa que no pueda funcionar sin su titular— , o si el empleador era un profesional —abogado, médico, contador— y sus herederos, al no poseer título habilitante, no pueden continuar con su actividad, se extingue el contrato por la imposibilidad de ser ella continuada. En estos casos, el trabajador resulta acreedor a una indemnización equivalente al 50% de la prescripta en el art. 245, LCT. También se extingue el contrato y se torna aplicable el art. 249, LCT, cuando éste se basó en las condiciones personales o legales del empleador, actividades profesionales y circunstancias que hayan sido la causa determinante de la relación laboral, y sin las cuales no pueden continuar. En algunos supuestos del 249, LCT, puede ocurrir que las condiciones personales del empleador hayan sido causa determinante de la relación laboral. Esa esencialidad de la persona, cualidad y/o actividad es lo que justifica la imposibilidad de proseguir la relación después de su muerte y la extinción de aquélla por ésta.

b) Causas que afectan al trabajador

b.1) Incapacidad del trabajador El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Enfermedades y accidentes inculpables". Se resumen seguidamente algunos aspectos esenciales. El párr. 1º del art. 254, LCT, remite a lo establecido en el art. 212, al consignar que cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto en el art. 212 de esta ley. Durante el período de licencia con goce de sueldo, o bien durante el plazo de reserva o al concluir éste, se pueden producir distintas alternativas respecto del estado de salud del trabajador: puede regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad y el empleador debe otorgarle tareas adecuadas; o no regresar por padecer una incapacidad absoluta que le impide continuar trabajando.

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Estas posibilidades son tratadas detalladamente en el art. 212, LCT, sin perjuicio de los mejores beneficios que puedan surgir de los estatutos especiales o de los convenios colectivos aplicables, ya que la LCT es el piso mínimo. La disminución de la capacidad laboral es definitiva cuando no es reversible, es decir, cuando no existen razonables expectativas científicas de que el trabajador recupere —total o parcialmente— la pérdida. Consolidada la pérdida parcial de capacidad, el empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes con su capacidad actual. La incapacidad puede ser transitoria (temporaria) y produce efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo, o definitiva (permanente) —sea parcial o absoluta— y puede producir efectos extintivos.

b.1.1) Incapacidad definitiva parcial El párr. 1º del art. 212 establece que vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultare una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. El trabajador tiene que demostrar que fue dado de alta con incapacidad y que solicitó tareas livianas o adecuadas a la disminución de su capacidad. El empleador tiene la obligación de otorgar al trabajador tareas livianas acordes a su capacidad actual. Pueden producirse tres situaciones que están expresamente contempladas en los tres primeros párrafos del art. 212, LCT: a) Si el trabajador se reintegra al trabajo y el empleador le otorga las nuevas tareas que puede ejecutar de acuerdo con la disminución de su capacidad: el contrato de trabajo continúa normalmente y el empleador le debe pagar la misma remuneración que percibía con anterioridad (párr. 1º). b) Si el empleador no puede otorgarle tareas que el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es decir porque no tiene tareas livianas o acordes a su capacidad: el contrato se extingue y debe abonar una indemnización equivalente a la prevista en el art. 247, LCT—la mitad de la indemnización del art. 245, LCT— (párr. 2º). Incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas para el trabajador parcialmente incapacitado, en los términos del art. 212, LCT, máxime si se tiene en cuenta el principio de las cargas probatorias dinámicas, que según las circunstancias del caso hace recaer la carga en la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. c) Si el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo: el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador la indemnización por antigüedad contemplada en el art. 245, LCT (párr. 3º). Incapacidad absoluta: En caso de que el trabajador no pueda reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total (absoluta), es decir aquella que equivale al 66% o más de la capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva, se extingue el contrato de trabajo. Esta hipótesis está contemplada en el párr. 4º, art. 212, que establece que "cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley". 716   

Para que sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral. Esta situación puede producirse durante el plazo de conservación del empleo o no, ya que lo trascendente es que el contrato siga vigente. Esto resulta aplicable para el retiro por invalidez contemplado en el art. 48, inc. a), ley 24.241. El fallo plenario 254 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (10/12/1986) estableció que "si el contrato estuviere vigente, tiene derecho a la indemnización del art. 212, párr. 4º, LCT, el trabajador que se incapacita definitivamente, vencido el plazo del art. 211". La doctrina mayoritaria entiende que se trata de una prestación de la seguridad social que la ley puso a cargo del empleador a fin de hacer su pago en forma directa. La indemnización por incapacidad absoluta provocada por una enfermedad inculpable (por ejemplo: hemiplejia, infarto de miocardio, etc.) es un resarcimiento por la terminación del contrato motivada en la imposibilidad física o psíquica del trabajador de prestar servicios en ese trabajo o en cualquier otro; el trabajador no puede, en el futuro, reinsertarse en el mercado de trabajo ni obtener un nuevo empleo porque no tiene la posibilidad de desarrollar ninguna actividad futura, lo cual afecta definitivamente su capacidad de ganancia. El último párrafo del art. 212, LCT, establece que este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto. De lo expuesto surge que el beneficio otorgado por la ley es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos, inclusive con las indemnizaciones de la LRT. En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo —en caso de controversia— es mediante una pericia médica en sede judicial. Para ello no es suficiente la presentación de certificados médicos —aunque constituyen prueba documental que será tenida en cuenta— ni el otorgamiento de la jubilación por invalidez, ya que el trámite istrativo no es vinculante para el juez que no tomó intervención en dichas actuaciones. Frente a la discrepancia entre dos criterios médicos y la ausencia de organismos oficiales donde dirimir la cuestión, es el empleador quien debe arbitrar una prudente solución para determinar la real situación de su empleado. En caso de producirse el cese del vínculo laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del art. 245, LCT, pero es improcedente la indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la incapacidad absoluta descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y, por ende, el preaviso —y obviamente la indemnización sustitutiva— carece de sentido. Es una causa de extinción del contrato que no requiere de las partes expresión de voluntad de disolverlo, resultando intrascendentes los actos disolutorios (renuncia, despido con causa) posteriores a la determinación de la incapacidad absoluta y definitiva.

b.2) Inhabilidad del trabajador El párr. 2º del art. 254, LCT, dispone que tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.

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Se trata de una situación de hecho ajena a la voluntad de las partes y que afecta al trabajador. Como ejemplo puede citarse el caso de aquellos contratos de trabajo en los cuales, para poder cumplir con su prestación, el trabajador debe contar con una habilitación especial (conductores de vehículos de transporte, profesionales, etc.). Si el trabajador pierde la habilitación, y por ello es despedido, pueden darse dos supuestos: — que no hubiere mediado culpa del trabajador, o hubiere sido leve: el empleador debe abonarle la indemnización reducida prevista en el art. 247, LCT, ya que si bien el despido es motivado, no se da un supuesto de justa causa (art. 242); — que hubiere mediado dolo o culpa grave e inexcusable del trabajador: la conducta del trabajador configura un incumplimiento contractual grave, que no ite la prosecución del vínculo (art. 242), por lo cual el despido es con justa causa y no corresponde indemnización. El 3/5/2002 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el fallo plenario 303, que dispuso que "es aplicable lo dispuesto en la primera parte del art. 254, LCT, a los casos de pérdida de habilitación especial contemplado en el segundo supuesto del mismo artículo, cuando tal inhabilitación se origina en enfermedad o disminución contraída sin dolo o culpa grave del mismo trabajador" ("Juárez, Luis Sergio v. Expreso Quilmes SA"). Encuadra en este supuesto si la imposibilidad del actor para cumplir con su actividad sometida a habilitación especial tuvo su origen en el padecimiento de un mal en su salud (una incapacidad), sin que pueda imputarse a su dolo o culpa grave. Es distinta a la que se podría producir como consecuencia de ilícitos o negligencias reiteradas de su parte, lo cual, si bien llevaría al mismo resultado, está contemplado en el art. 254, 2ª parte.

b.3) Jubilación ordinaria del trabajador El art. 252, LCT, dispone que "cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a iniciar los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. "Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. "La intimación a que se refiere el párr. 1º de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo". La intimación del párr. 3º del art. 252, LCT efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes opera como un verdadero plazo de preaviso, el que en esta situación especial se extiende por el plazo de un año. El contrato se extingue al cumplirse una de las condiciones a que se halla sometida, esto es, la obtención de la jubilación o el vencimiento del plazo de un año que prescribe la norma. En tal sentido, no requiere, a su vencimiento, de ninguna otra formalidad para que se materialice la extinción de la relación, por lo cual es irrelevante, por ejemplo, si el trabajador recibió o no el telegrama ratificatorio del despido que debe remitir el empleador.

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La finalidad inherente al preaviso, es decir que el trabajador perciba las remuneraciones correspondientes y que pueda utilizar un lapso de la jornada para procurarse nuevo empleo, están ausentes de la disposición del art. 252, LCT. El plazo de intimación a jubilarse del art. 252, LCT, si bien implica el otorgamiento del preaviso de ley, durante el cual el empleador debe mantener la relación, no puede ser asimilado al del art. 231, LCT, por lo que no rige la suspensión del art. 239, último párrafo. La jubilación ordinaria se otorga a los hombres mayores de 65 años y a las mujeres mayores de 60 años. Si el trabajador reúne los requisitos reseñados precedentemente para obtener alguno de dichos beneficios, el empleador puede intimarlo a fin de que inicie los trámites, para lo cual debe también poner a su disposición las certificaciones de servicios, aportes y remuneraciones necesarias. Para que el plazo de un año comience a computarse, el empleador debe cumplir con su obligación de entregar las certificaciones prescriptas por el art. 80, LCT. En el caso de la mujer, el art. 5º, dec. 679/1995, reglamentó el ejercicio de la facultad del empleador de intimar al trabajador que se halle en condiciones de obtener el beneficio previsional (art. 252, LCT), estableciendo la salvedad para el "supuesto previsto en el párr. 2º del art. 19, ley 24.241", es decir, cuando la mujer opta por seguir trabajando después de cumplir los 60 años y hasta los 65. Respecto del cobro de la remuneración, cabe aclarar que el art. 252, LCT, no garantiza el cobro de salarios durante un año, sino sólo durante el período que reste para la obtención del beneficio por el lapso máximo de un año. La concesión del beneficio o el vencimiento del plazo operan la disolución ipso iure del contrato, sin derecho a indemnización y sin necesidad de preaviso; éste se considera otorgado con la intimación a realizar los trámites, y corre durante el período en el cual el empleador debió mantener la relación (párr. 3º). Producida la intimación del art. 252, LCT, el contrato queda sometido a una condición — el otorgamiento del beneficio jubilatorio— o, en su defecto, a un plazo, y al cumplirse este último, la relación se extingue por mandato legal, sin acarrear ninguna consecuencia indemnizatoria. El consentimiento del empleador a la prosecución de la relación más allá del vencimiento del plazo del art. 252, LCT, y de la prórroga otorgada no implica que haya renunciado a extinguir el contrato sin indemnización, ya que según los arts. 91 y 252, LCT, la relación carece de toda estabilidad. El art. 34, inc. 1º, ley 24.241 (reformado por art. 6º, ley 24.463), ite la compatibilidad de la percepción de la prestación jubilatoria y el ejercicio de una actividad, ya sea en "relación de dependencia" o en forma "autónoma". El art. 253, LCT, se ocupa del caso del jubilado que se reintegra a trabajar en relación de dependencia. Dispone la norma que "en caso de que el trabajador titular de un beneficio de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley, o, en su caso, lo dispuesto en el art. 247. "En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese". El último párrafo fue incorporado por la ley 24.347 (BO del 29/6/1994) y se refiere al caso en que el trabajador jubilado vuelve a prestar servicios en la misma empresa. La reforma de la ley 24.347 al art. 253, LCT, tuvo por objeto impedir que el trabajador jubilado pudiese computar a su favor como antigüedad en el servicio el tiempo anterior a su entrada en pasividad.

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El legislador pretendió la fragmentación del período de servicio, tomando como referencia que el dependiente al jubilarse percibe un beneficio sustitutivo de sus ingresos regulares y que obraría como compensación por la ruptura del vínculo laboral. Por otra parte, la entrada en pasividad es el único supuesto de disolución del contrato que no genera, por parte de la empleadora, ninguna responsabilidad indemnizatoria (arts. 252 y 253, LCT). El empleador no está obligado a mantener a su servicio a un trabajador a quien el sistema previsional considera en condiciones de pasividad; puede obligarlo a jubilarse sin que tal decisión le irrogue costo indemnizatorio; pero si contrata a un jubilado, sólo puede despedirlo mediante preaviso e indemnización por antigüedad, como a cualquier otro trabajador. Si la empresa consiente la continuación del vínculo laboral no obstante la obtención del beneficio previsional por parte de su empleado, tal situación debe regirse por las disposiciones del art. 253, LCT, y el empleador debe abonar las indemnizaciones previstas por los arts. 232 y 245, LCT, resultando indiferente que el trabajador no hubiera notificado al ANSeS de su continuación como dependiente, ya que la prohibición del objeto del contrato de trabajo está dirigida siempre al empleador. Si el dependiente presentó su renuncia formal ante la empresa al solo efecto de conseguir el beneficio jubilatorio, pero continuó prestando tareas para la empresa —ya jubilado— sin cesar en sus actividades, ésta sólo puede despedirlo mediante el correspondiente preaviso e indemnización por antigüedad, cargando con las consecuencias de la arbitraria ruptura, como a cualquier otro trabajador en situación de despido incausado. El art. 253, LCT, hace referencia al trabajador que "volviera" a prestar servicios para el mismo empleador, lo cual supone el transcurso de un lapso para su reingreso, lo cual no se verifica cuando la prestación de tareas se desarrolló sin solución de continuidad. El trabajador jubilado puede volver a trabajar en relación de dependencia, en cuyo caso se le aplican las disposiciones comunes a todo trabajador, y debe realizar aportes que se destinan al Fondo Nacional de Empleo, los cuales no le confieren derecho a reajustes en las prestaciones obtenidas. El empleador debe comunicar a la ANSeS tal circunstancia, suspendiéndose o reduciéndose, según corresponda, el beneficio jubilatorio. Debe retener los aportes, como al resto del personal, sin que signifique una mejora en el haber previsional. Si no se trata de un reingreso para el mismo empleador, éste deberá exigir una declaración jurada a los fines de determinar si el trabajador goza o no de beneficio jubilatorio. No pueden volver a la actividad los beneficiarios de la prestación de retiro por invalidez; tampoco los que gozan de prestaciones previsionales emanadas de regímenes especiales para tareas penosas, riesgosas o insalubres determinantes de vejez o agotamiento prematuro, para prestar las tareas que dieran origen al beneficio obtenido. Si violan tal prohibición, se les suspende el pago de la prestación previsional otorgada. Pero tratándose de supuestos de trabajo prohibido, se aplican las disposiciones del art. 40, LCT, por lo cual los trabajadores tienen derecho a las remuneraciones devengadas y a la indemnización derivada de la extinción del contrato por prohibición del objeto (art. 42). Si el trabajador jubilado reingresa a las órdenes de un anterior empleador, a los fines indemnizatorios —y en una excepción a la regla del art. 18— el párr. 2º establece que sólo se computará la antigüedad adquirida después de obtenido el beneficio.

b.4) Muerte del trabajador Provoca la extinción automática del contrato de trabajo desde la fecha en que se produjo el fallecimiento. La ley fija una indemnización reducida —sin perjuicio de tratarse, 720   

obviamente, de una causa ajena al empleador— como compensación a la familia que pierde su sostén económico. La indemnización por fallecimiento repara un hecho que tiene su origen no en una decisión —justa o no— de la patronal, sino en un hecho diferente: la muerte del trabajador, por la causa que fuere. Los acreedores a la indemnización por muerte —que es equivalente a la del art. 247, LCT— la perciben con la sola acreditación del vínculo, ya que les corresponde iure proprio, y no iure sucesionis —resultando innecesarias la apertura de la sucesión y la declaratoria de herederos—, y según el orden y la prelación establecidos. La primera parte del art. 248, LCT, establece que "en caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el art. 38, dec.-ley 18.037/1969 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y la prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247 de esta ley". El fallo plenario 280 ("Kaufman, José v. Frigorífico y Matadero Argentino SA", TSS 1992862/863) dejó establecido que "en caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248, LCT con la sola acreditación del vínculo y el orden de prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma". De tal modo debe entenderse que la exigencia legal, a fin de tornar aplicable el art. 248, LCT no se extiende más allá de estos recaudos, es decir, de la acreditación de la mentada prelación vincular con el causante, resultando indiferente en la especie el estado civil y efectivo sustento económico de la presentante en autos (sala 2ª, 14/7/2003, "Micchi, Susana v. Llenas y Cía. SA y otro"). Con relación a la interpretación del plenario "Kaufman" la doctrina y la jurisprudencia se ha dividido entre quienes consideran que, aun después del dictado de la ley 24.241 (BO del 18/10/1993) la remisión que efectúa el art. 248, LCT debe ser igualmente efectuada al primigenio art. 38 de la ley 18.037. Otros sostienen que el art. 248, LCT, aunque no haya sido modificado, debe ser "actualizado" en su interpretación, por lo cual la remisión debe ser realizada al actual art. 53 de la ley 24.241 que vino a reemplazar al dispositivo mencionado anteriormente. Cabe considerar que la remisión debe efectuarse a la norma vigente, que es el art. 53 de la ley 24.241. Respecto de la antigüedad mínima que debía tener el trabajador fallecido, como el art. 248, LCT, remite a lo dispuesto por el art. 247, y éste efectúa una remisión a lo establecido por el art. 245, debe aplicarse al caso lo expresado en el plenario "Sawady v. SADAIC" (30/3/1979), en el sentido de que el trabajador con una antigüedad menor de tres meses no tiene derecho a la indemnización por antigüedad y, por extensión, tampoco a la contemplada en el art. 248. Ante el fallecimiento del trabajador, la empresa está obligada al pago de la indemnización establecida por el art. 248, LCT, en su totalidad, con independencia de las personas que fueran parte en la controversia. Esto es así porque cabe analizar tal controversia desde la perspectiva de la existencia de un litisconsorcio necesario, regulado conforme a las disposiciones del art. 80, CCN ante la existencia de un solo objeto divisible entre ambas coactoras. La reparación establecida en el art. 248, LCT no excluye cualquier otra indemnización surgida de la muerte del trabajador, como las fundadas en la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557), el Código Civil y Comercial o en los convenios colectivos o estatutos profesionales, así como los seguros de vida, subsidios, ni el derecho a la pensión que corresponda en virtud de las leyes previsionales. En caso de haberse producido la muerte por suicidio del trabajador, ello no impide que los causahabientes reclamen y cobren la indemnización otorgada por el legislador en la materia. 721   

3. Extinción por voluntad del trabajador

a) Despido indirecto El tema fue desarrollado en el capítulo "Estabilidad. Preaviso. Despido. Casos de injuria".

b) Renuncia Es un acto jurídico unilateral y recepticio que no requiere la conformidad o el consentimiento del empleador: es suficiente que llegue a la esfera de conocimiento del empleador; en el momento en que es recibida, la comunicación queda perfeccionada y se extingue el vínculo laboral, salvo que esté destinada a efectivizarse en una fecha futura cierta. No puede ser revocada, salvo acuerdo (expreso o tácito) de las partes. Es decir que el trabajador excepcionalmente podría retractar válidamente su renuncia y continuar la relación laboral si existe conformidad del empleador. Por medio de la renuncia el trabajador disuelve el contrato de trabajo por causas subjetivas no fundadas en un incumplimiento contractual del empleador. Se trata de un acto voluntario del trabajador, resultando esencial que esa voluntad no esté viciada por error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También es importante verificar que no encubra otra forma de extinción del contrato. Si se pretende impugnar la validez de la renuncia, es preciso demostrar la existencia de algunos de los vicios de la voluntad que tornan anulable al acto jurídico, como en el caso, la intimidación. La intimidación se produce cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, no afectando la validez de los actos sino cuando por la condición de la persona, su carácter, hábitos o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión. En caso de que la renuncia del trabajador se haya producido bajo amenaza de efectuarle denuncia penal en su contra, su validez depende de las circunstancias del caso concreto, por ejemplo, la capacidad intelectual y cultural del trabajador. Si un analfabeto renuncia al empleo corresponde averiguar si sabía o no lo que estaba firmando, pero no cabe aceptar que no pudiera obligarse con su firma, ya que tal extremo implicaría crear una incapacidad jurídica que la ley no contempla. En principio, la simple amenaza de efectuar una denuncia policial contra el dependiente no puede ser interpretada como una amenaza injusta si el empleador está ejerciendo un derecho que le es propio y se advierte que —en realidad— el subordinado es el responsable de un ilícito punible penalmente.

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La renuncia es un acto formal: la ley ha establecido requisitos de validez que tienen carácter ad solemnitatem. Si no son cumplidos, la renuncia no tiene validez, lo cual se justifica por tratarse del acto jurídico que pone fin al contrato sin derecho a percibir indemnización alguna. El art. 240, LCT, dispone que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador, o ante la autoridad istrativa del trabajo. "Los despachos telegráficos serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad". "Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad istrativa, ésta dará inmediata comunicación de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del art. 235 de esta ley". Si se efectúa ante el Ministerio de Trabajo, éste debe comunicarle al empleador la renuncia. La presencia personal del trabajador, provisto de un instrumento que acredite su identidad, es esencial para tener la certeza de que es el trabajador quien toma tal decisión. La jurisprudencia no ha exigido que se efectúe mediante telegrama colacionado, itiendo el telegrama simple o la carta documento. En cambio, carece de validez la renuncia verbal o cualquier otra forma de renuncia, por ejemplo, la realizada en una nota firmada por el trabajador. Las comunicaciones unilaterales de carácter recepticio como la renuncia al empleo deben juzgarse perfeccionadas cuando ingresan al ámbito de posibilidad de conocimiento del empleador y no cuando éste toma o material con la notificación. La renuncia no genera derecho a indemnizaciones, salvo el SAC proporcional (art. 123, LCT) y las vacaciones proporcionales (art. 156, LCT), que deben ser pagados cualquiera sea la forma de extinción del contrato de trabajo, además de los días trabajados hasta el momento de la finalización del vínculo.

c) Abandono de trabajo El abandono de trabajo se puede definir como la actitud del trabajador de ausentarse en forma intempestiva e injustificada del trabajo, es decir, de dejar su empleo sin dar aviso ni expresar la causa. Para extinguir el vínculo fundado en abandono de trabajo, y por ende no tener que abonar ninguna indemnización, el empleador debe intimar previamente al trabajador a reintegrarse a prestar tareas, bajo apercibimiento de considerarlo en abandono de trabajo. Al respecto, el art. 244, LCT, expresa que el abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. Para considerar configurado el abandono de trabajo como causal específica del despido el art. 244, LCT, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) constitución en mora; 2) intimación a reanudar tareas; y, 3) plazo adecuado a las modalidades del caso. Resulta necesario determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, porque no toda ausencia refleja la existencia de ese elemento subjetivo. La intimación para que el trabajador se reintegre al trabajo —que constituye un requisito de validez— debe ser fehaciente, debiendo, necesariamente, ser efectuada por escrito — 723   

mediante telegrama o carta documento— y por su carácter recepticio debe llegar a la esfera de conocimiento del trabajador y ser contado el plazo a partir de ese momento; un plazo razonable para efectuar el emplazamiento es el de 48 horas, aunque, en algunos casos aislados, se ha itido jurisprudencialmente el de 24 horas. En cuanto a la eficacia de la notificación, el empleador cumple con su obligación de intimar previamente al trabajador enviando al domicilio denunciado en el legajo antes de considerarlo incurso en abandono de trabajo (art. 244, LCT), aunque se encontrara cerrado, ya que no es su responsabilidad. Si vencido el plazo otorgado por el empleador para presentarse a trabajar, el dependiente no lo hiciera o simplemente no contestara el emplazamiento, queda extinguida la relación laboral por abandono de trabajo (cuando el empleador envía otro telegrama al trabajador haciendo efectivo el apercibimiento) y no se debe abonar la indemnización por despido. La LCT, además del llamado abandono-incumplimiento, contemplado en el art. 244, se ocupa, en el art. 241 in fine, de lo que doctrinariamente se ha denominado abandonorenuncia, que se presenta cuando el abandono de la relación surge de la actitud asumida en tal sentido por ambas partes; se trata de un caso de cese por mutuo acuerdo en el cual el trabajador deja de concurrir al trabajo por un lapso prolongado y el empleador deja de pagar salario sin adoptar otra conducta. Tampoco se debe confundir el abandono de trabajo prescripto en el art. 244, LCT con las faltas o inasistencias en que pudiera incurrir el trabajador durante la relación de trabajo. En este caso, la reiteración de inasistencias sin dar el correspondiente aviso puede constituir injuria y justificar un despido con justa causa sin necesidad de intimación previa.

4. Extinción por voluntad de ambas partes

a) Disolución por voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo Es una forma de extinguir el vínculo laboral mediante un acuerdo celebrado entre ambas partes; es decir que quienes voluntariamente dieron origen a la relación laboral también tienen la facultad de ponerle fin. Se trata de un acto formal, exigiendo la LCT requisitos de cumplimiento necesario para su validez. Al respecto, los dos primeros párrafos del art. 241 disponen que "las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o istrativa del trabajo. "Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente". Requiere la presencia personal del trabajador (lo cual excluye la posibilidad de que sea representado por un apoderado). Se puede efectuar de las siguientes formas. — Mediante escritura pública: ambas partes proceden a levantar un acta notarial ante escribano público. — Ante la autoridad judicial del trabajo: se realiza una presentación conjunta de las partes (en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante la Justicia Nacional del Trabajo), exteriorizando la voluntad común de disolver el vínculo laboral-dependiente. 724   

— Ante la autoridad istrativa del trabajo: la presentación antes mencionada debe ser realizada ante el funcionario correspondiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Esta forma de extinción —cuando se respetan las formalidades requeridas en la norma— no genera obligaciones indemnizatorias. Sin embargo, en la práctica se han utilizado estos acuerdos para pactar compensaciones económicas, teniendo en cuenta la antigüedad y el salario del trabajador o un porcentaje importante del mismo. En este caso se realizan en sede istrativa (ante el Ministerio de Trabajo). Se trata, en definitiva, de una especie de conciliación —cuyo alcance y consecuencias deben ser analizadas en cada caso en particular—, porque puede encubrir un despido y violar el principio de irrenunciabilidad de los derechos. La homologación del Ministerio de Trabajo de la rescisión por mutuo acuerdo del contrato veda al trabajador la posibilidad de discutir la naturaleza jurídica de ese acto rescisorio, que sólo podría considerarse inoponible mediante redargución de falsedad que conllevara la nulidad de la homologación, en acción que debería sustanciarse en forma conjunta contra la empleadora y la autoridad istrativa. Retiro voluntario. También se ha recurrido para extinguir el vínculo al llamado retiro voluntario, que es un procedimiento que fue utilizado en las privatizaciones de las empresas del Estado y que tenía por finalidad reducir personal; el retiro voluntario se puede materializar mediante un despido sin causa a fin de que el trabajador pueda percibir el seguro de desempleo contemplado en la ley 24.013 (arts. 111 a 127). El retiro voluntario no puede equipararse al despido, ya que en este caso se entiende que se ha quebrado la expectativa del trabajador de conservar su puesto; en cambio, cabe asimilarlo a la extinción prevista en el art. 241, LCT, aun para el caso en que el acuerdo extintivo no hubiera sido homologado por la autoridad de aplicación. Se trataría del caso previsto en el último párrafo del citado artículo: "comportamiento concluyente y recíproco" de las partes "que traduce inequívocamente el abandono de la relación". Para acceder al retiro voluntario los trabajadores deben reunir determinados requisitos (antigüedad, salario, edad, categoría) y deben inscribirse en una lista de retiro. El empleador —por lo general— debe pagar las indemnizaciones por despido incausado — e inclusive un plus— y otorgar otras prestaciones (por ejemplo, cobertura de salud). Renuncia tácita. Tal cual se expresó al tratar la renuncia, el párr. 3º del art. 241 establece que se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. Es una expresión tácita de la voluntad de las partes —mutuo disenso— que se configura cuando se evidencia un desinterés tanto del trabajador como del empleador de continuar la relación laboral. Requiere que haya pasado un tiempo considerable sin que las partes cumplan sus obligaciones recíprocas y que por dichos incumplimientos ninguna de ellas haya efectuado reclamos; es decir que el trabajador no presta tareas sin causa justificada, el empleador no paga remuneraciones ni intima al trabajador para que se presente a trabajar, el trabajador no renuncia y el empleador no lo despide ni ha mediado otra forma de extinción del vínculo laboral. Para tipificar el mutuo acuerdo tácito disolutorio, el tiempo en que debe mantenerse la situación es una cuestión de hecho que el juez debe valorar prudencialmente en cada caso. Lo normado en el párr. 3º del art. 241, LCT, se aparta del principio general previsto en el primero, por lo que su aplicación debe ser restrictiva y sólo cuando no haya duda alguna de que el comportamiento de las partes evidencia su voluntad recíproca de rescindir el vínculo.

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Por ejemplo, si entre la fecha de la última prestación de tareas y pago de salarios y el requerimiento de dación de tareas transcurren varios meses, lo que configura un lapso más que prudente, y no existe otra circunstancia que pueda llevar a sostener otra postura, es razonable concluir que la relación se extinguió por voluntad concurrente de las partes.

b) Vencimiento de plazo cierto

c) Cumplimiento del objeto o finalización de obra Estos temas fueron desarrollados en el capítulo "Período de prueba. Modalidades del contrato" al tratar el contrato de plazo fijo y el contrato eventual.

PRÁCTICA LABORAL. MODELOS 1. Telegrama para intimar al trabajador a reintegrarse a sus tareas ante inasistencias injustificadas Ante inasistencias injustificadas desde el día [...], intímole plazo dos días hábiles reintégrese a sus tareas, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo. 2. Telegrama para declarar extinción por abandono de trabajo Debido a su continuada inasistencia al trabajo desde el día [...], inclusive, sin ninguna justificación, y ante el silencio observado ante nuestra intimación a reintegrarse a sus tareas dispuesta por telegrama nro. [...] considerámoslo incurso en abandono de trabajo. Salarios adeudados y certificado de trabajo —art. 80, LCT y ley 24.576— a su disposición. 3. Telegrama para intimar al trabajador a iniciar los trámites para obtener el beneficio previsional Intímole a iniciar los trámites jubilatorios pertinentes en virtud de haber reunido los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones prescriptas por la ley 24.241. Pongo a su disposición certificado de servicios correspondiente y toda la documentación necesaria obrante en esta empresa. En virtud de lo establecido en el art. 252, LCT, se mantendrá la relación laboral hasta habérsele otorgado el beneficio o hasta un plazo máximo de un año a partir de la fecha. Hágole saber que concedido tal beneficio, o habiéndose vencido el plazo, se considerará extinguido el contrato de trabajo. 726   

4. Telegrama de la trabajadora intimada a iniciar los trámites jubilatorios comunicando opción de continuar trabajando hasta los 65 años Comunico a Ud. que haciendo uso del ejercicio del derecho que me confiere el art. 19, ley 24.241, optó por continuar la actividad laboral hasta los 65 años de edad. Queda Ud. notificado. 5. Telegrama de renuncia Renuncio a mi empleo con fecha [...] y solicito que dentro del plazo de cuatro días a partir de la fecha de extinción del contrato de trabajo me abone los rubros correspondientes a mi liquidación final y haga entrega del certificado de trabajo.

JURISPRUDENCIA 1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 1.1. Inhabilidad del trabajador Es aplicable lo dispuesto en la primera parte del art. 254, LCT, a los casos de pérdida de habilitación especial contemplado en el segundo supuesto del mismo artículo, cuando tal inhabilitación se origina en enfermedad o disminución contraída sin dolo o culpa grave del mismo trabajador (plenario 303, 3/5/2002, "Juárez, Luis Sergio v. Expreso Quilmes SA"). 1.2. Muerte del trabajador. Requisitos para el goce de la indemnización En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38, ley 18.037 (t.o. 1976), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248, LCT, con la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma (plenario 280, 12/8/1992, "Kaufman, José Luis v. Frigorífico y Matadero Argentino SA"). 2. Fuerza mayor No resulta isible la imposibilidad alegada por la empleadora de reubicar al trabajador a fin de evitar así su despido por falta de trabajo, a raíz de un incendio que destruyera la sucursal donde laboraba el dependiente, en razón de desprenderse de la prueba informativa que aquélla poseía otras sucursales. De esta forma, el actor se encontró asistido de derecho a denunciar el contrato de trabajo, debido a que existía la posibilidad cierta de reubicar al personal en cualquiera de sus otras dependencias ya instaladas al momento del siniestro, o bien, debió la accionada haber demostrado que al menos intentó alguna maniobra diligente tendiente a mantener la fuente de trabajo del actor (sala 3ª, 28/4/2006, "Vera Rodríguez, Eddy Percy v. Joaleri SA"). Procede la disminución de la indemnización por despido, prevista en el art. 247, LCT, cuando el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires revocó la concesión de determinadas fracciones de terreno entre las que se encontraba aquella ocupada por el puesto en que trabajaba el actor, en virtud de que tal convenio no había sido ratificado por acto istrativo alguno. Esto es así, toda vez que quedó acreditado que el contrato de trabajo feneció por la revocación expresada y no por incumplimientos del concesionario (sala 8ª, 30/6/2003, "Farías, José v. Suppa Báez y SH y otros").

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El demandado, al cerrar su estudio contable por enfermedad, nunca pudo receptar la situación en la fuerza mayor, ya que todos saben (él también) que la enfermedad es un problema estructural de la especie frente al cual todos debemos estar preparados tanto para la atención personal como para la profesional y económica. El único caso contemplado en la Ley de Contrato de Trabajo para disminuir las indemnizaciones por razones vinculadas al empleador es la de su muerte, siempre que la relación no pudiese subsistir porque su persona ocupaba en la misma un lugar estructural (sala 6ª, 5/5/2003, "Martínez, Mónica S. v. Chulak, Isidro"). 3. Falta o disminución de trabajo La rebaja salarial dispuesta por la empleadora no aparece como derivada de una real negociación de las partes de la que puedan considerarse ambas beneficiarias, sino una imposición unilateral de aquélla en función de una conveniencia propia, si no existe evidencia alguna de que el actor haya prestado conformidad expresa con la decisión patronal de reducir su remuneración. En este sentido, el mantenimiento de la fuente de trabajo no puede considerarse un "beneficio" emergente del convenio celebrado por la empleadora porque se trata de un derecho con que el actor ya contaba en virtud de disposiciones de orden público y del sistema de estabilidad relativa impropia adoptado por la ley general (conf. arts. 10, 62, 63 y 90, primera parte, LCT). El derecho del trabajador a percibir su remuneración de acuerdo con el nivel alcanzado antes de esa imposición patronal se encuentra expresamente protegido por el convenio 95 sobre Protección del Salario de la OIT, aplicable a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario (art. 2º, apart. 1). Dicho convenio, de acuerdo con lo previsto por el art. 75, inc. 22 (párr 1º), CN, tiene jerarquía supralegal. A su vez, el art. 131, LCT, en consonancia con esa norma internacional, establece que no podrá deducirse o retenerse suma alguna "que rebaje el monto de las remuneraciones" (sala 2ª, 15/2/2008, "Tchukran, Enrique v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos OSME"). Ante el caso del trabajador que realizaba tareas de vigilancia en la autopista del Buen Ayre y recibe un disparo de un arma de otro empleado, provocándole una incapacidad del 23%, cabe condenar no sólo a la empresa de seguridad por el accidente sufrido, sino también a la codemandada CEAMSE, a cargo de la explotación de la autopista del Buen Ayre, con fundamento en la responsabilidad objetiva emplazada en el riesgo de una cosa y según el art. 1113, segunda parte, CCiv.; y en ese marco con una clara obligación de seguridad que le exige la custodia y la vigilancia permanente de la ruta respectiva (con esa finalidad se habían contratado los servicios de vigilancia donde efectuaba la prestación de tareas el actor). También CEAMSE tiene obligación de responder en su calidad jurídica de guardiana del objeto o actividad de riesgo (sala 8ª, 29/2/2008, "Martínez, Eduardo Fabián v. Provincia ART y otros"). 4. Quiebra del empleador No corresponde extender la condena fundada en el art. 16 de la ley 25.561 contra el interventor judicial de una entidad bancaria en liquidación, y responsable de dicho reclamo, ni pretender la extensión solidaria con fundamento en el art. 30, LCT, de la condena contra el Banco Central. Ello en virtud de lo dispuesto por el art. 35 bis de la ley 21.526 de Entidades Financieras. Según dicha norma se aplica el art. 49, segundo párrafo, in fine, de la Carta Orgánica del BCRA según la cual "...en ningún caso, dará derecho a los acreedores al reclamo por daños y perjuicios contra el Banco o el Estado Nacional" (sala 2ª, 29/9/2010, "Pilka, Verónica Irma y otros v. Banco Velox y otro"). El art. 135, ley 18.345, no puede ser aplicado en el supuesto de créditos posconcursales, pues éstos, al no encontrarse comprendidos en el concurso no pueden ser ejecutados en 728   

dicho proceso, y le resultan inaplicables las previsiones del Capítulo II, Sección II de la ley 24.522. En consecuencia, los actores se encuentran habilitados para realizar la ejecución individual de su crédito, para lo cual resulta competente el magistrado que dictó sentencia en autos (sala 3ª, 28/4/2008, "Avendaño, Miguel Ángel y otros v. La Internacional Empresa de Pasajeros SA y otros"). Cuando tras la prosecución del trámite en sede laboral, no se remitieron las actuaciones al juzgado que entendía en el concurso de la demandada, llegándose al dictado de la sentencia definitiva, se ha tornado abstracto resolver sobre la declaración de incompetencia solicitada, por cuanto es evidente que no puede itirse la pretensión cuando existe sentencia de primera instancia que ha resuelto la cuestión de fondo, máxime cuando la materia queda zanjada con el dictado de la ley 26.086 (art. 9º) —modificatorio de la ley 24.522—, por la cual se reanudó la competencia del fuero en las cuestiones de trabajo (sala 7ª, 2/6/2006, "Iberra, Gustavo v. La Internacional Empresa de Transportes de Pasajeros SA"). 5. Fallecimiento del empleador En forma excepcional, la muerte del empleador, supone un caso de extinción no negocial o automática de la relación de trabajo, es decir, que la extinción del vínculo no se origina en un negocio unilateral (denuncia) ni bilateral (acuerdo extintivo), sino en el hecho mismo de la muerte. Ello se da en los supuestos en los que la empresa en la que labora el trabajador es de carácter absolutamente personal en atención al título habilitante intransferible de su titular —el causante—. Y si bien frente a la muerte del empleador puede notificarse un despido —directo o indirecto— éste tiene, en tal supuesto, la finalidad de dar certeza a la situación en que quedan el trabajador y los sucesores del empleador, pero nada agrega a la imposibilidad de proseguir por muerte patronal la relación de trabajo, como hecho extintivo (sala 5ª, 13/8/2010, "Cobeña Alava, Freddy Lenin v. Parodi, Graciela Beatriz y otro—). En algunos supuestos del art. 249, LCT, puede ocurrir que las condiciones personales del empleador hayan sido causa determinante de la relación laboral. Esa esencialidad de la persona, cualidad y/o actividad es lo que justifica la imposibilidad de proseguir la relación después de su muerte y la extinción de aquélla por ésta. Como puede advertirse, la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a "condiciones personales o legales", a "actividades profesionales" y a "otras circunstancias", de lo que puede deducirse que no pretende hacer ninguna enumeración exhaustiva, sino meramente ejemplificativa. Es decir que puede tratarse de cualquier circunstancia que torne imposible la prosecución del vínculo luego de la muerte del empleador. En el caso, la figura del empleador cuadraba en la hipótesis del art. 249, LCT, puesto que sus herederos manifestaron desconocer absolutamente el manejo del negocio del empleador fallecido (sala 7ª, 25/4/2006, "Marino, Carlos Alberto v. Sucesión de Galvaño, Antonio Nuncio"). 6. Inhabilidad del trabajador Si la inhabilitación especial del actor para conducir vehículos (quien se desempeñaba como chofer de colectivos) se produjo por una enfermedad sobreviniente (polineumonía periférica), y habiendo quedado firme el resultado del dictamen médico como "no apto", corresponde que se le abone la indemnización reducida del art. 247, LCT, sobre la base de lo dispuesto en el art. 254 de la misma ley. Tampoco cabe hacer lugar a la indemnización por daño moral por ser el actor portado de HIV, pues las patologías que determinan la declaración de ineptitud de un trabajador son reservadas para el interesado y sólo se comunica a la empresa el resultado final del examen, mas no las causas que lo motivaron (sala 1ª, 21/10/2005, "Savoy, Gustavo Omar v. Empresa de Transporte Teniente General Roca SA"). Se configura culpa grave que hace perder el derecho a la indemnización prevista en los arts. 254 y 247, LCT, respecto del trabajador que sufrió la revocación de su licencia para 729   

conducir transporte público, porque en sede penal se lo condenó por el delito de lesiones culposas —art. 94, en.— debido a la violación del deber objetivo de cuidado que estaba a su cargo —en el caso, pasó con su vehículo cerca de otra unidad de la que descendían pasajeros, colisionando con la misma y lesionando a uno de ellos—, pues de no haber existido culpa grave no habría sido condenado (sala 10ª, 13/2/2004, "Corvalán, José L. v. Línea 71 SA", DT 2004-B-1076). 7. Trabajador en condiciones de jubilarse Si el dependiente ya jubilado continúa trabajando podría su empleador despedirlo, mediante el correspondiente preaviso e indemnización por antigüedad, cargando con las consecuencias de la arbitraria ruptura, como a cualquier otro trabajador en situación de despido incausado. Es, precisamente, la continuidad en sus tareas la que hace que el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicio a partir de la fecha de ingreso inicial no sufra ningún tipo de alteración o merma (sala 7ª, 5/2/2008, "Gauto, Cardozo, Ramón v. Goli SA"). De acuerdo con el art. 42 del laudo 15/1991, la AFIP está facultada para intimar al trabajador cuando éste se encuentre en condiciones de obtener el porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria, siendo condición indispensable para ello que el trabajador haya alcanzado los cuarenta y cinco años máximos de servicios (sala 6ª, 20/4/2006, "Farías, Ángel Andrés v. istración Federal de Ingresos Públicos"). Es improcedente la indemnización por despido si el trabajador guardó silencio frente a la intimación del empleador a iniciar los trámites jubilatorios respectivos y no concurrió en tiempo oportuno a retirar la documentación pertinente, pues dicho comportamiento desinteresado no puede perjudicar al empleador que intimó a su dependiente en término, razón por la cual la resolución de la relación laboral una vez vencido el plazo previsto en el art. 252 del régimen de contrato deviene justificada y no genera derecho indemnizatorio alguno (sala 6ª, 12/11/2003, Temoche Martínez, Hilldebrando v. Agrest SA"). Para encontrarse habilitada a intimar al actor en los términos del art. 252, LCT, la empleadora debió requerir con carácter previo la exclusión de tutela debido a la condición de delegado gremial que aquel ostentaba. La estabilidad absoluta del delegado gremial durante el lapso legal (art. 48, 50 y 52, ley 23.551) constituye una excepción a la indeterminación del plazo del contrato, debido a que dicha estabilidad quiebra ese principio y a su vez protege intereses superiores y diferentes a los propios de un trabajador común sin función gremial (sala 6ª, 24/2/2015, "Escalante, Miguel Antonio v. PAMI s/acción declarativa"). 8. Fallecimiento del trabajador La realización de un proceso preventivo de crisis es insuficiente para justificar el pago de la indemnización reducida del art. 247, LCT, y le incumbe al empleador acreditar que la falta de trabajo no le sea imputable, por cuanto al tratarse de una obligación de dar ocupación, el instituto debe interpretarse con criterio restrictivo y probar en forma certera que ha intentado tomar todas las medidas necesarias, para evitar o superar la situación por la que atravesara. En este sentido, la disminución de las ventas no constituye "falta de trabajo" o "fuerza mayor", puesto que la actividad comercial está ligada al alea normal con los altos y bajos que se dan en toda actividad productiva y permeable a los vaivenes de la economía, siendo un riesgo común en toda explotación comercial o industrial, por lo que no se autoriza sin más la invocación de la falta o disminución de trabajo. Para justificar los despidos por falta o disminución de trabajo, el empleador debe probar no sólo la existencia de dicha causal en una medida tal que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo, sino también que la situación no le sea imputable, es decir que obedezca a circunstancias objetivas, que 730   

no medie culpa ni negligencia empresaria, que se respete el orden de antigüedad y que haya perdurabilidad de la crisis alegada (sala 7ª, 18/7/2006, "Fuentes, Américo Damián v. Peugeot Citroën Argentina SA"). La indemnización prevista en el art. 248, LCT, ante el supuesto de un trabajador que haya tenido en vida paralelamente dos vínculos familiares (uno legalmente constituido y otro no), debe tenerse en cuenta lo establecido por el art. 38, ley 18.037. Según dicha norma, la conviviente sólo excluye a la cónyuge supérstite cuando ésta hubiere sido declarada culpable de la separación personal o del divorcio, pero si, como en el caso, el causahabiente hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos de la cónyuge y su hija, no desentendiéndose nunca del grupo familiar, la prestación del art. 248, LCT, deberá otorgarse en partes iguales a la cónyuge y a la conviviente. Así 50% de la indemnización corresponde a los hijos tenidos con ambas mujeres y el 50% restante debe repartirse en partes iguales entre la esposa y la concubina. En el caso de los sueldos consignados por el empleador, la concubina se encuentra excluida de su percepción por el carácter hereditario de éstos que deberán repartirse entre quienes sean herederos (la cónyuge supérstite y su hija, y los tres hijos tenidos con la conviviente) (sala 10ª, 12/4/2006, "Coto - Centro Integral de Comercialización SA v. Ferreira, Silvina Alejandra y otros"). Dado que el art. 38 del dec.-ley 18.037 ha sido derogado y que la remisión del art. 248, LCT opera respecto al 53 de la ley 24.241 —que no prevé orden de prelación alguno—, cabe concluir que actualmente no existe orden de prelación alguno entre los distintos derechohabientes beneficiarios de la indemnización prevista por la norma en cuestión, con la salvedad de las exclusiones o concurrencias previstas en relación a la figura de la concubina. Por ello, a los efectos del plenario "Kaufman", dictado antes de la ley 24.241 pero aun de aplicación, sólo puede extenderse a la "sola acreditación del vínculo... sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión", pero no al orden de prelación que la norma actual no contiene. En consecuencia, dado que para resultar acreedor basta con que los derechohabientes prueben el vínculo, prescindiendo de acreditar los otros requisitos establecidos por la norma previsional (tales como edad, incapacidad, y otros requisitos), el hijo mayor de 18 años resulta acreedor de la indemnización reclamada (sala 2ª, 9/3/2015, "Zelona, Agustín Mario v. ANSES s/indemn. por fallecimiento"). 8.1. Plenario 280. Interpretación El fallo plenario 280 ("Kaufman, José v. Frigorífico y Matadero Argentino SA", TySS 1992862/863) dejó establecido que "en caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38, ley 18.037, tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248, LCT, con la sola acreditación del vínculo y el orden de prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma". De tal modo debe entenderse que la exigencia legal, a fin de tornar aplicable el art. 248, LCT, no se extiende más allá de estos recaudos, es decir, de la acreditación de la mentada prelación vincular con el causante, resultando indiferente en la especie el estado civil y efectivo sustento económico de la presentante en autos (sala 2ª, 14/7/2003, "Micchi, Susana v. Llenas y Cía. SA y otro"). La doctrina del plenario "Kaufman" está en vigor aún después del cambio normativo que introdujo la ley 24.241. El envío del art. 248, LCT, debe entenderse dirigido a las normas que regían la materia que regulaba la ley 18.037 al tiempo del deceso del de cujus con la importante limitación acerca de ciertos requisitos particulares de la ley 24.241. No corresponde excluir a la hija del causante mayor de edad en concurrencia con la esposa (sala 5ª, 9/10/2003, "Flores, Cristina M. v. Lipsia SA"). 731   

8.2. Indemnización La indemnización por fallecimiento nace y es debida desde el mismo momento en que se produce la defunción, por lo que no corresponde aplicar los plazos enunciados por el art. 128, LCT. El deudor, para evitar el curso de los intereses, debe realizar el pago de la indemnización prevista por el art. 248, LCT, mediante consignación judicial, pues este medio produce los efectos generales propios del verdadero pago (sala 8ª, 14/5/1997, "Figueredo, Estela v. Bellomo, Mario"). 9. Renuncia al empleo El art. 58, LCT, excluye la procedencia de la isión de presunciones, cualquiera que fuere su fuente que conduzca a sostener la renuncia, el empleo o cualquier otro derecho, puesto que tanto la renuncia como la novación requieren un acuerdo expreso, no resultando suficiente como expresión del consentimiento, ni el silencio del trabajador, ni la recepción prolongada y sin reservas, ni cualquier otra actitud pasiva (sala 9ª, 21/9/2005, "Cardozo, José v. Oxigenoterapia Norte SA"). Las exigencias formales impuestas al acto de la renuncia por el art. 240, LCT, tienen por finalidad evitar maniobras del empleador tendientes a obtener tal acto por vía de coacción o engaño, recordando siempre que el trabajador es la parte más débil en el contrato laboral. Evidentemente, el solo hecho de que el actor retracte su renuncia al empleo difícilmente pretenda retractarlo en igual fecha (en el caso, se tuvo por probado que medió violencia psíquica para forzar el acto de renuncia del trabajador, del que el trabajador se retractó más tarde el mismo día) (sala 7ª, 16/3/2005, "Aráoz, Juan Carlos v. Coto CICSA"). Si de los términos del informe pericial médico no es posible que la actora —quien alega haber padecido una afección psicológica que le impidió comprender su acto—, carecía de discernimiento al momento de renunciar a su empleo en los términos del art. 240, LCT, cabe encuadrar la situación en el art. 212, párr. 4º, de dicha ley. En mérito a ello debe considerarse extinguido el contrato de trabajo y la trabajadora percibir el resarcimiento previsto en la norma citada. Y ante la objeción de que su estado pudiera haber remitido, es válido oponer el argumento de que la situación debe ser juzgada conforme a las circunstancias existentes al tiempo de la extinción (sala 8ª, 9/8/2010, "Rodríguez, Andrea Noemí v. Pepsico de Argentina SRL"). La renuncia tácita se configura como un acto jurídico de carácter exclusivamente unilateral del trabajador, es decir, no necesita para su perfeccionamiento del concurso expreso o tácito del empleador. En cambio, para que se configure el abandono de la relación viene a ser un hecho de carácter injurioso por parte del trabajador y, como tal, unilateral. El dependiente, sin causa que lo justifique, deja de cumplir su débito, reteniendo la prestación en un claro incumplimiento contractual, sin que exista, aparentemente, propósito de dimitir ni de extinguir el contrato por mutuo acuerdo. Ante esta inconducta, el empleador tiene el derecho, y en alguna medida la obligación, de intimar su reintegro, no para constituirlo en mora, sino para dar certeza a la relación. Cuando el empleador entiende que el trabajador dimitió por acto unilateral o cuando de común acuerdo extinguieron el vínculo sin respetar las formas legales, ello se traducirá en el comportamiento de las partes, no siendo ya necesario cursar intimaciones, que carecerían mayormente de sentido en una óptica de estricta buena fe. En tal caso, le corresponderá a quien alegue la renuncia tácita arrimar prueba de la voluntad resolutoria unilateral del sujeto. De hecho, la renuncia-tácita o renuncia-abandono se confundirá muchas veces con el abandono de la relación, figuras claramente diferenciadas sólo en el plano teórico (sala 4ª, 24/8/2015, "Quintana, Cristian Maximiliano v. Arcangel Maggio SA"). 10. Abandono de trabajo 732   

La figura del abandono de trabajo, definida en el art. 244, LCT, no se configura cuando el trabajador invoca una circunstancia eximente de su obligación de prestar servicios antes de que se cumpla el plazo por el cual fue emplazado. De modo que resulta eficaz la respuesta del actor rechazando la figura de abandono con invocación de las comunicaciones anteriores enviadas por él, donde intimaba a la empleadora a que se aclarara su situación laboral frente a un ejercicio abusivo del ius variandi —del voto del Dr. Catardo— (sala 8ª, 24/11/2010, "Nenezian, Ricardo Daniel v. Asociación sa Filantrópica y de Beneficencia Hospital Francés"). La persistencia de la ausencia del trabajador que no retoma tareas, ni ensaya una respuesta adecuada que explique su actitud, configurará el abandono de trabajo por su incumplimiento. Dicha omisión indica, en principio, su intención de no continuar el cumplimiento de la prestación de servicios. A este elemento indicado se debe sumar un requisito formal que es la necesidad de intimación por parte de la empleadora. Quiere decir que ésta debe realizar un emplazamiento expreso a retomar tareas, lo que demuestra su voluntad de continuar la relación y coloca al trabajador en la alternativa de volver al trabajo o expresar la causa de la ausencia respondiendo a la intimación (sala 7ª, 12/8/2010, "Calderón, Oña Sebastián v. Socorro Médico Privado SA"). El hecho de que la demandada, además de no contestar la intimación del actor, no lo haya conminado a retomar tareas no puede llevar a la conclusión de que se trate de una omisión revelatoria de su intención de no seguir observando el contrato de trabajo. Los propósitos in mente retenta son indiferentes para el derecho. Aunque una línea de razonamiento no explicitada pudiera conducir a la convicción de que la empleadora habría perdido interés en la continuación de la relación, ninguna conclusión fundada en ley se podría extraer de ella. Sólo su exteriorización —el despido del actor— generaría consecuencias jurídicas. Al abstenerse de exigir a su empleado, como era su derecho, la ejecución de la relación de trabajo, ejerció su libertad de elección en un marco exento de censura, jurídica o moral (sala 8ª, 21/9/2005, "Castellano, Alejo G. v. López, María S."). Aun cuando las ausencias del trabajador —de haber existido— no hubiesen estado justificadas, dicha circunstancia no permite tipificar una situación de abandono de trabajo ya que, para tal hipótesis, el sistema legal argentino le otorga al empleador el gran poder de decidir en primera instancia si justifica o no las inasistencias y, como corolario de ello, si abona los días en cuestión o no. Por eso el mero hecho de que un dependiente falte algunas jornadas injustificadamente, y en la medida que no queden dudas de que se trataba de una situación discutible pero sin una abdicación del empleo, no permite ver tipificada la causal específica del art. 244, LCT, sin perjuicio del derecho del principal a no abonar tales jornadas y de aplicar las sanciones proporcionales a tales ausencias que estime oportunas. En el caso, durante los días de ausencia de la actora, no sólo fue la demandada quien remitió cartas documento —solicitando la concurrencia— sino que también la actora lo hizo intimando a su empleadora por el cumplimiento de diversas obligaciones —cambio de lugar de trabajo, horas extra y correcta registración del vínculo—, intercambio que obsta a ver configurado un abandono del contrato por parte de la trabajadora (sala 1ª, 20/3/2015, "Gilabert, Mariela v. Banco Macro SA"). Cabe considerar injustificado el despido decidido por la empleadora invocando abandono de trabajo (art. 242, LCT), al no existir controversia respecto a que el actor intimó a su empleadora con la finalidad de registrar correctamente el vínculo y abonar las sumas adeudadas, haciendo retención de tareas en los términos del art. 1201, CCiv. hasta que se cumpliera con sus reclamos, y no obstante ello la accionada desconociera sus reclamos. Para que se configure la situación prevista en el art. 244, LCT, debe existir una situación de mora y el abandono debe ser grave, calificado, y su gravedad manifiesta no sólo por su 733   

propia magnitud, sino por el desdén del trabajador hacia la intimación (sala 5ª, 24/2/2015, "Córdoba, Paolo César v. San Pietro SRL y otros"). 10.1. Intimación La fijación de un plazo de 24 horas para que el empleado ausente se reintegre a sus tareas, no constituye, en principio vicio alguno que invalide la idoneidad de la intimación. No corresponde la aplicación analógica del art. 57, LCT, ante la específica disposición que rige en estos casos y que al referirse a la intimación expresa "...por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso..." (sala 1ª, 28/2/2003, "Barón, Jorge Aníbal v. Buenos Ayres Refrescos SA"). Si bien el plazo de 24 horas que el empleador le diera al actor para presentarse a trabajar bajo apercibimiento de despido por abandono, aparenta ser exiguo, no lo es en las circunstancias en que se manifiesta, consistente en falta de presencia del actor en el lugar de trabajo. La actividad de taxis en Buenos Aires es tan exigente que la ausencia de un chofer perjudica seriamente a todos. Por otra parte, el actor no ha cuestionado la exigüidad del plazo (sala 6ª, 8/8/2003, "Aramburu, Víctor H. v. All Tax SRL y otro"). El plazo de 24 horas resulta exiguo para establecer que existió abandono de trabajo (sala 1ª, 31/10/2002, "Ramírez, Diego Alejandro v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal"). 11. Extinción por mutuo acuerdo. Retiro voluntario La entrega al trabajador por parte de la empleadora de una suma de dinero en concepto de gratificación y por cese de la relación laboral supone la configuración de un claro fraude a la ley, en razón de que no supone haber mediado una extinción por mutuo acuerdo. El art. 724, CCiv., incluye a la compensación como una de las formas de extinción de las obligaciones. De tal manera, son requisitos insoslayables de la aplicación extintiva, en cualquier caso, la existencia de dos personas que, por derecho propio, reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, que ambas deudas sean subsistentes civilmente, que sean líquidas, exigibles, de plazo vencido, que sus prestaciones sean fungibles, que los créditos y las deudas se encuentren expeditas. Así en el caso, no puede aplicarse el instituto de la compensación, porque no se puede pretender pagar una deuda cuya existencia y monto todavía se ignoran (es más, al momento de convenirse el pago documentado se ignoraba si el trabajador podía ser acreedor de algún importe) (sala 7ª, 19/2/2008, "Maldonado, Mauro Marcelo v. Harengus SA"). Resulta de aplicación el criterio establecido por la Corte Suprema en la causa L.971.XL.RHE, "Longobardi, Irene Gwendoline y otros v. Instituto de Educación Integral San Patricio SRL", sent. del 18/3/2007, ante el caso donde las partes pusieron fin al contrato de trabajo formalizando un acuerdo en los términos del art. 241, LCT, comprometiéndose la empleadora a abonar a partir de ese momento y mensualmente al trabajador el 70% del sueldo bruto hasta la asignación de la jubilación, asumiendo la empleadora el riesgo de mantener el valor de la erogación mensual en dólares estadounidenses. La demandada incumplió y dijo no acordar el pago en dólares o en pesos necesarios para adquirir la suma adeudada. Justifica la aplicación de dicho precedente para determinar los alcances del compromiso el hecho de tratarse de un compromiso asumido tomándose como referencia la moneda extranjera y la emergencia económica posteriormente declarada. Resulta ser la solución con mayor aptitud para el resguardo de los derechos constitucionales de las partes, consistente en una distribución que: a) materialice el principio de equidad, y b) avance en el proceso de homogeneización de las decisiones judiciales para situaciones análogas (sala 6ª, 28/3/2008, "Pulvirenti, Alfil Vittorio v. HSBC Bank Argentina SA"). 734   

La entrega de una suma de dinero en concepto de gratificación y por cese de relación laboral (abarcativo de cualquier tipo de diferencias remuneratorias y/o por extinción del vínculo de trabajo devengada durante el transcurso del mismo) denota la existencia de un apartamiento de la figura que estatuye el art. 241, LCT, para instalarse en el art. 245 del mismo cuerpo legal y que el pago efectuado en concepto de "gratificación" no puede ser cambiado de imputación, ni corresponde compensación alguna (sala 7ª, 19/2/2008, "Maldonado, Mauro M. v. Harengus SA"). No habiendo transcurrido nueve meses, no puede considerarse que haya existido un plazo que implicara el abandono recíproco y concluyente de la relación (conf. art. 241, LCT), que requiere un comportamiento fehaciente que deje traslucir, con claridad, la falta de voluntad de las partes de continuar con la relación (traducida en la recíproca falta de cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes) y, en particular, cuando el trabajador, con su comportamiento, haya expresado una renuncia tácita, circunstancia que —frente al requerimiento formal cursado por el dependiente reclamando tareas y el pago de los salarios caídos— en el caso no ha ocurrido. No obsta a tal conclusión el hecho de que el actor hubiese prestado servicios para otra empresa en el período en discusión, por cuanto la exclusividad —salvo pacto expreso— no es una característica determinante del contrato de trabajo (sala 7ª, 4/7/2006, "Rojas, Carlos Alberto v. Preveza SA"). 11.1. Extinción por voluntad concurrente de las partes La hipótesis del "mutuo disenso tácito", por esto mismo, no requiere invocación —antes bien, la excluye—, ya que se trata de una inferencia que el juez extrae de comportamientos paralelos unilaterales, no pactados, susceptibles de ser interpretados, en la medida de su inequivocidad, en el sentido indicado (sala 8ª, 11/2/2003, "Montes de Oca, Juan R. v. Arbumasa SA"). No obstante el carácter restrictivo con que cabe interpretar la directiva contemplada en el art. 241 in fine, LCT, si entre la fecha de la última prestación y el requerimiento de tareas, transcurrió un lapso de casi un año, es razonable concluir que la relación se ha extinguido por voluntad concurrente de ambas partes. Resulta ilógico que un trabajador espere un año sin trabajar ni interpelar a su empleador en defensa de sus derechos (sala 3ª, 7/3/2003, "Raya, Silvia E. v. Asociación Mutual del Personal de los Centros de la Sanidad Privada"). La inejecución de las prestaciones laboral y retributiva durante más de tres meses, sin que el acreedor de trabajo exija el cumplimiento de la primera, ni el acreedor de salario, el de la segunda, constituyen un comportamiento concluyente y recíproco que traduce inequívocamente el abandono de la relación (sala 8ª, 18/7/2003, "Salaya, Claudia M. v. DG Argentina SA y otro").

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CAPÍTULO XIX - RÉGIMEN DE LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (PYMES). ESTATUTOS ESPECIALES

I. LA LEY 24.467

1. Aspectos generales Con la sanción de la ley 24.467 (BO del 28/3/1995), modificada por las leyes 25.300 (BO del 7/9/2000)(1) y 26.496 (BO del 7/5/2009), se impulsó una legislación laboral para las pequeñas y medianas empresas, en el entendimiento de que este tipo de empresas presentan características particulares que las diferencian de las unidades de mayor tamaño y justifican un tratamiento diferencial. La Ley de PyMEs produce por primera vez un corte horizontal para brindar la tutela: efectúa una distinción que no está basada en las particularidades del trabajador o del trabajo, sino que apunta a dos elementos de carácter económico: la cantidad de trabajadores que tiene la empresa (que no puede exceder de 40, salvo lo dispuesto en el dec. 146/1999) y su facturación anual. La aplicación de la Ley de PyMEs produce una curiosa consecuencia: el trabajador que presta servicios en una empresa que se ajusta a los requerimientos legales para ser caracterizada como una pequeña empresa, tiene un tratamiento distinto en lo que se refiere a sus condiciones subjetivas —aun realizando iguales tipos de tareas— que otro trabajador que pertenece a una empresa no amparada por este régimen. Es decir que los institutos que han sido modificados por la ley 24.467 son de aplicación a ciertos trabajadores, mientras que para otros se sigue aplicando el régimen general de la LCT, sin que ello dependa de las condiciones del trabajador ni de la actividad, sino de pertenecer a un establecimiento que tenga hasta 40 empleados y una determinada facturación anual. Estas circunstancias son hechos externos a las condiciones de capacidad, antigüedad, cargas de familia y otras particularidades que hacen a la persona del trabajador y tampoco se vincula a las características de las tareas desarrolladas. Parte de la doctrina ha criticado este aspecto al sostener que entraña una discriminación legal objetiva.

2. Definición de pequeña y mediana empresa (PyMEs) En la legislación argentina, el art. 34, ley 24.013, hace referencia a las microempresas conceptualizándolas como aquellas cuyo plantel permanente no supera los 25 trabajadores. El art. 83, ley 24.467, considera pequeña empresa, a los fines de las relaciones del trabajo, a las que reúnan dos condiciones: 1) Que el plantel de trabajadores no supere el número de 40 sobre los existentes al 1/1/1995 y en la medida en que no lo duplique en los siguientes 3 años. El dec. 146/1999 736   

(BO del 2/3/1999) establece que la negociación colectiva de ámbito superior al de empresa puede fijar que el plantel de la pequeña empresa supere los 40 trabajadores a condición de no exceder en ningún caso los 80 empleados. Para el cómputo deben ser tomados en cuenta todos los trabajadores en relación de dependencia (sean de tiempo indeterminado o determinado, eventuales o aprendices), quedando sólo excluidos los pasantes. Excepcionalmente, mediante negociación colectiva se podrían excluir de ese cómputo los trabajadores de temporada (art. 1º). 2) Que tenga una facturación anual inferior a una cantidad que para cada actividad o sector debía de establecer la Comisión Especial de Seguimiento; para ser considerada PyMEs se considera el nivel de facturación, tomando el promedio de los últimos tres años: Actividad Agropecuaria $ 10.800.000; Industria y Minería $ 43.200.000; Comercio $ 86.400.000; Servicios $ 21.600.000.

3. Efectos En la ley se puede diferenciar dos tipos de disposiciones: las que fueron aplicables automáticamente a las PyMEs a partir de la publicación de la ley y las que requieren necesariamente que sean dispuestas en un convenio colectivo de trabajo. El convenio colectivo es el que establece la operatividad de una parte importante de lo dispuesto en la ley 24.467 en materia laboral. En síntesis, las normas de la ley 24.467 que resultan automáticamente operativas son: 1) el Registro Único de Personal; 2) la habilitación automática y falta de inscripción de los contratos promovidos; 3) el preaviso; 4) la formación profesional. En cambio, está sujeto a negociación colectiva y, por lo tanto, a la firma de un convenio colectivo de trabajo: 1) la modificación del número de trabajadores para ser considerada PyME; 2) las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad del goce de las vacaciones; 3) el fraccionamiento del SAC a efectos de elevar su pago de dos a tres veces; 4) la redefinición de puestos de trabajo.

4. Modificaciones operativas en forma automática Son las modificaciones que surgen directamente de la ley y no requieren la firma de un convenio colectivo de trabajo.

5. Registro Único de Personal Todos los empleadores sin excepción (cualquiera sea el número de empleados que ocupen) están obligados a llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio (art. 52, LCT) que deben hallarse en el lugar de trabajo.

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Las PyMEs pueden optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52, LCT, un libro que se denomina Registro Único de Personal, en el cual se debe asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera sea su modalidad de contratación) y que será rubricado por la autoridad istrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467). La ley 24.467 establece que en el Registro Único de Personal quedan unificados los libros, registros, planillas y demás elementos de control: a) el libro del art. 52, LCT; b) la sección especial del art. 13, apart. 1, dec. 342/1992 (derogado por dec. 1694/2006, BO del 27/11/2006); c) los libros de la ley 12.713; d) el libro especial del art. 122, Régimen Nacional de Trabajo Agrario (art. 86). El incumplimiento de las obligaciones registrales previstas en esta sección o en la LCT, puede ser sancionado hasta con la exclusión del régimen de la ley 24.467 (PyMEs), además de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467). El tema se desarrolló en el capítulo "Registración del contrato de trabajo. Empleo no registrado".

6. Modalidades de contratación de la Ley Nacional de Empleo La ley 24.467 dispone que las pequeñas empresas podrán hacer uso de las modalidades previstas en la ley 24.013 bajo determinadas condiciones. Esto perdió vigencia porque esas formas promovidas de contratación fueron derogadas por la ley 25.013 (BO del 24/9/1998).

7. Preaviso Comienza a computarse a partir del día siguiente al de la comunicación por escrito y tiene una duración de un mes, cualquiera sea la antigüedad del trabajador (art. 95). Esto implica que para las PyMEs no es aplicable el art. 233, LCT y no rige el instituto de la integración del mes de despido. Dado que la Ley de PyMEs es especial respecto de la ley 25.877 —no obstante ser anterior en el tiempo—, el plazo único de preaviso (y la indemnización sustitutiva pertinente de un mes) prima sobre los demás. Este sistema de cómputo del plazo del preaviso rige exclusivamente para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la ley (8/6/1995), lo que produce un trato desigual para los trabajadores: por un lado, se diferencia el cómputo del preaviso según las empresas tengan más o menos de 40 trabajadores (ampliable hasta 80 por convenio colectivo, dec. 146/1999), y además, dentro de una misma PyME, a algunos trabajadores les corresponde un sistema de preaviso y a los restantes otro. Esto produce —aparte de un trato diferente a los trabajadores— inconvenientes en el ejercicio de los derechos y las obligaciones del empleador, que debe efectuar un control exhaustivo en cada caso, y al tener en cuenta la fecha de ingreso de cada trabajador, determinar qué régimen aplicar. El art. 95, ley 24.467, no se aplica retroactivamente; por lo tanto, los contratos celebrados por pequeñas empresas con anterioridad a la vigencia de esta ley (8/6/1995) se rigen por la LCT (arts. 231/233). Es decir que si el contrato celebrado por una PyME se inició a partir del 8/6/1995 se torna aplicable el art. 95, ley 24.467, mientras que si se inició con anterioridad a 738   

esa fecha, o si al momento de celebración la empresa no encuadraba en la definición de PyME (ver art. 83, ley 24.467 y res. 1/1995), se rige por la LCT.

8. Formación profesional Está contemplado en el art. 96, ley 24.467 que establece que "la capacitación profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeñas empresas, quienes tendrán preferente a los programas de formación continua financiados con fondos públicos. El trabajador que asista a cursos de formación profesional relacionados con la actividad de la pequeña empresa en la que preste servicios, podrá solicitar a su empleador la adecuación de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos. Los convenios colectivos para pequeñas empresas deberán contener un capítulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitación profesional".

9. Disponibilidades colectivas permitidas por la ley. Negociación colectiva La ley remite ciertos temas a la negociación colectiva con la entidad sindical signataria del convenio colectivo y la representación de la pequeña empresa. De acuerdo con lo dispuesto en la ley 23.551, la representación sindical legitimada para suscribir un convenio colectivo es la entidad de grado superior de cada actividad. El dec. 146/1999 dispone que la representación de la pequeña empresa debe integrarse en la forma y el orden previstos por la ley 14.250 (con las modificaciones de la ley 25.877). Asimismo, el art. 99, ley 24.467, establece que las partes pueden estipular libremente la fecha de vencimiento de estos convenios colectivos. Si no existe estipulación convencional en contrario, se extinguen de pleno derecho a los tres meses de su vencimiento. Es decir que sobre dichos convenios la ultraactividad sólo se operará por un plazo muy breve: pasados los tres meses de la fecha de su vencimiento se extinguirán ipso iure. El art. 100 dispone que las partes están obligadas a negociar de buena fe. Este principio supone la concurrencia a la negociación y a las audiencias, el intercambio de información y la realización de esfuerzos conducentes para arribar a un acuerdo. Prescribe también que el sector representativo de la pequeña empresa o la entidad sindical signataria del convenio colectivo de actividad puede solicitar el inicio de la negociación colectiva, una vez vencido el término de un convenio colectivo o sesenta días antes de su vencimiento, a cuyo fin el Ministerio de Trabajo deberá convocar a las partes (art. 8º, dec. 146/1999). El art. 101 establece que en las actividades en las que no exista un convenio colectivo de trabajo específico para las pequeñas empresas, el Ministerio de Trabajo debe prever que en la constitución de la representación de los empleadores en la comisión negociadora se encuentre representado el sector de la pequeña empresa. El art. 9º, dec. 146/1999, dispone que a efectos de atribuir el porcentaje de representación de cada uno de los integrantes del sector empleador, el Ministerio de Trabajo debe ponderar el número de empleadores y trabajadores que se desempeñan en las pequeñas empresas y su incidencia en el desarrollo de la actividad económica comprendida en el ámbito del convenio colectivo. 739   

El art. 102 prescribe que a partir de los seis meses de la entrada en vigencia de la presente ley, es requisito para la homologación por parte del Ministerio de Trabajo que el convenio contenga un capítulo específico que regule las relaciones laborales en la pequeña empresa, salvo que en la actividad de que se trate se acredite la existencia de un convenio colectivo específico para las pequeñas empresas. Finalmente, el art. 103 dispone que los convenios para pequeñas empresas, durante el plazo de su vigencia, no pueden ser afectados por convenios de otro ámbito. Los principales temas que se puede incluir en un convenio colectivo suscripto por una pequeña empresa (o por su representación), y pueden modificar lo dispuesto en la LCT, son los que seguidamente se detallan.

9.1. Pago del sueldo anual complementario El convenio puede determinar que el pago se realice en tres oportunidades y no en dos como prescribe la LCT y también disponer cuáles serán las fechas de pago (art. 91). Esto implica la modificación del art. 122, LCT. El dec. 146/1999 no hace referencia alguna a este tema.

9.2. Vacaciones Se puede disponer, por medio del convenio colectivo, la modificación de los plazos y formalidades de la notificación previa de las vacaciones y los requisitos para su goce —como el tiempo mínimo de trabajo o que comiencen un día lunes— y las fechas de otorgamiento. También se permite su fraccionamiento con la única limitación de que por lo menos una vez cada tres años su goce corresponda en temporada de verano. Esto implica la modificación de los arts. 151, 152, 153, 154 (con excepción del último párrafo) y 157, LCT. No pueden ser modificados —y por lo tanto no resultan disponibles— dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas y la cantidad de días de vacaciones que por antigüedad le corresponden al trabajador. El dec. 146/1999 —en cuanto a las vacaciones— dispone que los períodos en que se fraccione convencionalmente la licencia anual deben tener una duración mínima de seis días laborales continuos (art. 2º).

9.3. Régimen de extinción del contrato de trabajo La redacción del art. 92, ley 24.467 (derogado por la ley 25.877) era tan amplia que parecía permitir todo tipo de posibilidades. La norma establecía que "los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo". De una primera lectura surgía que el convenio colectivo podía modificar en forma total los arts. 231 a 255, LCT, lo que implicaba que podía obviarse el preaviso, que la notificación 740   

no debía efectuarse por escrito, que se reformulaba el significado de justa causa, que no se exigían formalidades para la renuncia, que no correspondía indemnización por muerte o por jubilación, etcétera. Sin embargo, si bien algunas normas de la LCT pueden ser derogadas o modificadas por el convenio colectivo, hay un mínimo inderogable que el convenio no puede afectar y es la protección contra el despido arbitrario que tiene naturaleza constitucional. En realidad, la norma derogada —según surgía más claramente del párr. 2º del art. 92— apuntaba al régimen indemnizatorio, al sugerir la aplicación de sistemas de capitalización — similar al fondo de desempleo del régimen de la construcción— y al consignar que "los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones o en el régimen de seguros". Asimismo, el dec. 146/1999 disponía que el régimen de extinción del contrato de trabajo que se estableciera no podría desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario. Además, si se hubieran introducido cuentas de capitalización individual hubiese sido necesario que en la homologación del convenio colectivo el Ministerio de Trabajo se expidiera fundadamente sobre el mérito del sistema acordado (art. 3º).

9.4. Redefinición de puestos de trabajo Si bien el título del art. 94 es "Movilidad interna", lo cual podría dar la apariencia de que apunta a limitar el poder de organización y dirección del empleador, para remitirlo al convenio colectivo, en realidad se trata de la redefinición de los puestos de trabajo y categorías que determina el convenio colectivo. Esto implica que en una PyME, previa regulación del convenio colectivo, pueden coexistir diferentes categorías y puestos de trabajo que los establecidos en el convenio colectivo de la actividad. Es importante que se negocie este aspecto, ya que en los convenios colectivos las categorías del personal y los puestos de trabajo resultan generalmente adecuados a las grandes empresas y resulta de difícil cumplimiento para las PyMEs que, por su pequeña estructura, necesitan de una mayor polivalencia de funciones. El dec. 146/1999 dispone que la redefinición de los puestos de trabajo puede acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio colectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas de los empleadores. El acuerdo es homologado o registrado, según corresponda, por el Ministerio de Trabajo, con los efectos propios, para las partes firmantes, de un convenio colectivo (art. 5º).

9.5. Período de prueba La derogada ley 25.250 (BO del 2/6/2000) otorgaba un tratamiento particular a las PyMEs respecto del período de prueba. La ley 25.877 sustituyó el texto del art. 92 bis, LCT y eliminó toda distinción entre empresas, estableciendo un plazo único de 3 meses. 741   

9.6. Aplicación a los casos de subcontratación y solidaridad Los arts. 29, 29 bis y 30, LCT, se caracterizan por un denominador común: en las tres normas existe más de un empleador que responde por los derechos del trabajador que puede ejercerlos contra ellos. En el caso del art. 29, LCT, sin perjuicio de la solidaridad existente, el empleador directo y titular de la relación jurídica es quien utiliza la prestación. En consecuencia, al trabajador se le aplica la ley 24.467 si la empresa prestataria tiene la cantidad de empleados y el monto de facturación anual requerido para ser calificada como pequeña empresa. En cambio, si el tercero contratante es una agencia de servicios eventuales debidamente habilitada, es la titular directa de la relación y sobre ella se debe efectuar la verificación de la existencia de los requisitos para ser calificada como una PyME; por ejemplo, una agencia de servicios eventuales que tiene un plantel de 30 empleados y envía a prestar servicios a un trabajador en una empresa con un personal de 120 dependientes. En caso de que la agencia de servicios eventuales no esté habilitada (art. 29, párrs. 1º y 2º) la empresa usuaria es la titular de la relación de trabajo —sin perjuicio de la solidaridad con la empresa de servicios eventuales—; por lo tanto, si la empresa usuaria es una PyME, se torna aplicable la ley 24.467. La misma solución corresponde en el caso del párr. 1º del art. 29 bis. Respecto del art. 30, LCT, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que "para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra, es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista [...]. El solo hecho de que una empresa provea a otra de materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda" (fallo de la Corte Sup., "Rodríguez"). En el caso de las PyMEs, los trabajadores deben, previamente a efectuar un reclamo, determinar si la pequeña empresa complementa la actividad normal de la organización mayor; si la respuesta es afirmativa, la PyME se seguiría beneficiando con el régimen de la ley 24.467 a pesar de tratarse de un mero engranaje de la gran empresa que la sustenta.

9.7. Asignaciones familiares Mediante el dec. 451/2001 (BO del 26/4/2001) —que rige desde el 1 de mayo de 2001— se derogó el sistema de pago directo de asignaciones familiares regulado por los arts. 3º y 5º, dec. 796/1997 para pequeñas y medianas empresas, como también sus disposiciones complementarias, interpretativas y operativas. Asimismo, se considera denunciados los convenios firmados en virtud de dichas normas, quedando sin efecto la duplicación de montos establecida en el art. 3º, dec. 796/1997.

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II. REGÍMENES DE REGULARIZACIÓN, PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DEL EMPLEO REGISTRADO

II.1. Ley 26.476 (BO del 24/12/2008) La promoción del empleo estaba regulado en el cap. III (arts. 6º y 7º) del tít. I de la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), que había sido reglamentada por el dec. 817/2004 (BO del 28/6/2004). La ley 26.476 (BO del 24/12/2008) derogó el art. 6º, ley 25.877, y estableció un régimen especial de regularización del empleo no registrado y promoción y protección del empleo registrado, con prioridad en PyMEs. Comenzó a regir el 24/12/2008, ya que el art. 50 estableció que sus disposiciones son de orden público y entran en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial. El art. 47 de la ley 26.940 (BO del 2/6/2014) deroga las disposiciones del capítulo II, título II de la ley 26.476. Un capítulo de la ley 26.476 se ocupa de la regularización del empleo no registrado. Otro capítulo de la ley 24.476 se ocupa de la promoción y protección del empleo registrado. El dec. 2166/2009 (BO del 28/12/2009) prorrogó hasta el 31/12/2010 el plazo establecido en la ley 26.476. El dec. 68/2010 (BO del 31/1/2010) lo prorrogó hasta el 31/12/2011. El dec. 298/2011 (BO del 30/12/2011) lo prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2012. El dec. 125/2013 (BO del 6/2/2013) lo prorrogó desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013. El dec. 232/2014 (BO del 7/3/2014 lo prorrogó desde el 1º de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014.

II.2. Ley 26.940 (BO del 2/6/2014). Trabajo irregular. Ley de Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude Laboral Se trata de una norma que apunta a solucionar el problema de las empresas más vulnerables, y poner justicia para que el trabajador tenga aportes jubilatorios, asignación familiar, cobertura por accidente o desempleo y fundamentalmente, un salario justo. El art. 47 de la ley 26.940 (BO del 2/6/2014) deroga las disposiciones del capítulo II, título II de la ley 26.476. Ordena la creación de un Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL), en el ámbito del ministerio de Trabajo en el que se incluirán y publicarán las sanciones firmes contra las empresas. Ese registro será de libre y público desde un dominio dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y se actualizará periódicamente. Las sanciones que se publicarán son las que pudieren aplicar la cartera laboral, la istración Federal de Ingresos Públicos, las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Entre esas sanciones se destaca la impuesta por infracciones a la Ley de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente 26.390 y a la ley 26.847. También contempla la publicación de las sentencias condenatorias emitidas por la Justicia por infracción a la ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas.

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Se trata de una norma que reduce las contribuciones patronales de las microempresas, con la finalidad de combatir el trabajo no registrado. En efecto, el art. 24 establece que los empleadores que tengan hasta ochenta (80) trabajadores, por el término de veinticuatro (24) meses contados a partir del mes de inicio de una nueva relación laboral por tiempo indeterminado, con excepción de la modalidad contractual regulada en el artículo 18 de la ley 26.727, gozarán por dicha relación de una reducción de las contribuciones patronales establecidas en el régimen general con destino a los siguientes subsistemas de la seguridad social: a) Sistema Integrado Previsional Argentino, leyes 24.241 y 26.425; b) Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, ley 19.032 y sus modificatorias; c) Fondo Nacional de Empleo, ley 24.013 y sus modificatorias; d) Régimen Nacional de Asignaciones Familiares, ley 24.714 y sus modificatorias; e) Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios, leyes 25.191 y 26.727. El beneficio consistirá, para los empleadores con una dotación de personal de hasta quince (15) trabajadores, en que, durante los primeros doce (12) meses de la relación laboral, no se ingresarán las citadas contribuciones y, por los segundos doce (12) meses, se pagará el veinticinco por ciento (25%) de las mismas. Para los empleadores que tengan entre dieciséis (16) y ochenta (80) trabajadores, el beneficio consistirá en que durante los primeros veinticuatro (24) meses de la relación laboral se ingresará el cincuenta por ciento (50%) de las citadas contribuciones. Las reducciones otorgadas no pueden afectar el financiamiento de la seguridad social, de modo que el Poder Ejecutivo podrá compensarlos con otros medios y recursos. Tampoco afecta los aportes y contribuciones de obras sociales y de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo. Tampoco afecta los aportes sindicales ni los aportes o las contribuciones solidarias. Se excluyen expresamente a las empresas infractoras al régimen de registración. Todo el régimen está subordinado a la incorporación de trabajadores que produzca un incremento en la nómina de personal respecto al período que se determinará en la reglamentación. Entre los empleadores que no podrán hacer uso del beneficio, están los que hubieran sido declarados en el régimen general de la seguridad social con anterioridad de la entrada en vigencia de la presente ley y hasta la fecha en que las disposiciones tengan efecto y continúen trabajando para el mismo empleador; los que hayan sido declarados en el régimen general de la seguridad social y luego de producido el distracto laboral, cualquiera fuese su causa, sean reincorporados por el mismo empleador dentro de los doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la desvinculación; y cuando el nuevo dependiente que se contrate dentro de los doce (12) meses contados a partir de la extinción incausada de la relación laboral de un trabajador que haya estado comprendido en el régimen general de la seguridad social. También excluye del beneficio a los que figuren en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL) instituido por el por el tiempo que permanezcan en el mismo o los que incurran en prácticas de uso abusivo del beneficio establecido en la ley, conforme a las condiciones que establezca la reglamentación. El beneficio regirá por doce (12) meses contados a partir de la fecha en que las disposiciones de la presente ley tengan efecto, pudiendo ser prorrogado por el Poder Ejecutivo nacional. El sistema creado está subordinado a la reglamentación, estando el Ministerio de Trabajo facultado para dictar normas reglamentarias. Por medio del decreto 1801/2015 (BO del 8/9/2015), se prorrogan los beneficios de la ley desde el 1° de agosto de 2015 y por el término de 12 meses. 744   

II.3. Ley 26.941 (BO del 2/6/2014). Trabajo irregular. Régimen de sanciones La norma establece modificaciones al régimen de sanciones por infracciones laborales establecidas en el Pacto Federal del Trabajo. En este sentido, las sanciones se gradúan en leves, graves y muy graves, contemplando también los supuestos de reincidencia y de obstrucción a la actuación de la autoridad istrativa del trabajo: a) Infracciones leves: 1) Apercibimiento en caso de primera infracción leve; y 2) Multa del 25% al 150% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción. b) Infracciones graves: 1) Multas del 30 al 200% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado. c) Infracciones muy graves: Sanción de multa que asciende desde el 50 al 2000%, del valor mensual del SMVM por cada trabajador afectado. La autoridad istrativa podrá adicionar a los montos máximos de la multa una suma que no supere el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediato anterior al de la constatación de las siguientes infracciones graves: 1) La violación de las normas relativas en cuanto a monto, lugar, tiempo y modo, del pago de las remuneraciones, así como la falta de entrega de copia firmada por el empleador de los recibos correspondientes; 2) La violación de las normas en materia de duración del trabajo, descanso semanal, vacaciones, licencias, feriados, días no laborables y en general, tiempo de trabajo; 3) Las acciones u omisiones que importen el incumplimiento de las obligaciones en materia de salud, seguridad e higiene en el trabajo, siempre que no fueran calificadas como muy graves. d) Reincidencia: En aquellos casos que la infracción se produjera por la violación por cualquiera de las partes de las resoluciones dictadas con motivo de los procedimientos de conciliación obligatoria y arbitraje en conflictos colectivos, la multa se aplicará por cada uno de los trabajadores integrantes de la nómina del establecimiento o de los establecimientos involucrados. En los supuestos de reincidencia en infracciones muy graves se podrá: 1) Clausurar el establecimiento hasta un máximo de 10 días, pero manteniendo el derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones, y si se trata de servicios públicos esenciales, deberán garantizarse los servicios mínimos; y 2) El empleador quedará inhabilitado por 1 año para acceder a licitaciones públicas y será suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional y provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. e) Obstrucción a la actuación de la autoridad istrativa del trabajo: En aquellos casos que de cualquier manera se impida, perturbe o retrase la actuación de las autoridades istrativas del trabajo, dicha conducta será sancionada, previa intimación, con multa del 100% al 5000% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil, vigente al momento de la constatación de la infracción. Asimismo, en casos de especial gravedad y contumacia, la autoridad istrativa podrá adicionar a los montos máximos de la multa, una suma que no supere el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediatamente anterior al de la constatación de la infracción. Sin perjuicio de la penalidad establecida, la autoridad istrativa del trabajo podrá compeler 745   

la comparecencia de quienes hayan sido debidamente citados a una audiencia mediante el auxilio de la fuerza pública, el que será prestado como si se tratara de un requerimiento judicial.

II.4. Resolución General 3683 (BO del 9/10/2014). Inclusión en el REPSAL La resolución General 3683 (BO del 9/10/2014) establece las sanciones que deben incluirse en el REPSAL. a) Las sanciones firmes impuestas en los términos de los apartados a) y b) del inciso 1) del art. 15 de la ley 17.250; b) las sanciones firmes derivadas de la aplicación del artículo sin número agregado a continuación del art. 40 de la ley 11.683; c) las sentencias firmes o ejecutoriadas por las que se estableciere que el actor es un trabajador dependiente con relación laboral desconocida por el empleador o con una fecha de ingreso que difiere de la alegada en su inscripción, No se incluirán en el Registro las sanciones aplicadas con motivo de la registración de trabajadores dependientes, cuando la diferencia entre la fecha de ingreso declarada y la real no exceda los treinta (30) días corridos. A su vez, esta norma ha sido modificada por la res. conj. 287/2015 del MTEySS y res. conj. 3763/2015 de AFIP (BO del 16/4/2015).

II.5. Resolución General AFIP 3587/2014 (BO del 3/2/2014) La res. gral. 3587 crea un nuevo régimen de facilidades de pago para deudas impositivas, aduaneras y de la seguridad social de los contribuyentes que están transitando un proceso de concurso preventivo o quiebra en el marco de la ley 24.522. Las personas físicas o jurídicas que en el marco de su concurso preventivo de acreedores hayan obtenido la homologación del acuerdo preventivo, pueden solicitar la inclusión de las deudas con AFIP en el régimen de facilidades. En caso de quiebras, quienes hayan solicitado el cierre de la quiebra con el avenimiento de todos los acreedores, pueden pedir el avenimiento de AFIP con la inclusión de la totalidad de las sumas adeudadas en el régimen de facilidades. Quedan excluidas las retenciones o percepciones de impuestos no ingresadas, cuotas de las ART y obligaciones al régimen de seguridad social de empleadas de casas particulares. En cuanto a las facilidades de pago, la res. gral. 3587 crea dos tipos de planes de pago: plan regular y plan irregular. Resolución general 3589 AFIP (BO del 17/2/2014) Hasta la sanción de la res. gral. 3589, la AFIP sólo clausuraba cuando la situación irregular involucraba a todos los trabajadores del empleador. A partir de la sanción de la res. gral. 3589 las empresas con trabajadores no registrados pueden ser clausuradas hasta 5 días: la AFIP sancionará con una clausura de entre tres y cinco días corridos a los empleadores que tengan trabajadores no registrados: cuando se "involucren a dos o más trabajadores y alguno de ellos no haya sido incluido en alguna de las declaraciones juradas determinativas"... al "empleador que haya sido sancionado por cualquier tipo de infracción cometida con relación a las obligaciones impositivas, aduaneras 746   

y de la seguridad social, dentro de los cinco años anteriores a la fecha del acta respectiva". Esto, "sin perjuicio de las demás sanciones que resulten procedentes en virtud de otros incumplimientos".

II.6. Régimen de Promoción del Empleo. Códigos de Alta de Empleados con Beneficios de Reducción de Contribuciones. res. gral. 3684 AFIP (BO del 10/10/2014) Dentro de los incentivos, figuran beneficios permanentes para los microempleadores, al que podrán acceder las personas físicas, las sociedades de hecho, las SRL y las asociaciones civiles sin fines de lucro que emplean hasta 5 trabajadores, Los empleadores beneficiados no podrán exceder el monto bruto anual de facturación de $ 2.400.000, netos de impuestos, en el año calendario anterior. Esa nómina máxima con beneficios se elevará a 7 trabajadores cuando el empleador produzca un incremento en el plantel existente a la fecha de su inclusión en el régimen. Pero a partir del trabajador número 6, inclusive, el empleador deberá ingresar, sólo por dichos empleados, las contribuciones patronales sin reducción alguna. No podrán aprovechar las ventajas los empleadores que despidieron empleados, sin justa causa, en los últimos seis meses. El empleador deberá ingresar el 50% de las contribuciones patronales por cada trabajador contratado por tiempo indeterminado. Es decir, que en lugar de pagar 17%, pagará 8,50% sobre la nómina salarial bruta. Respecto de los trabajadores contratados a tiempo parcial, el empleador deberá ingresar el 75% de las contribuciones de seguridad social. El monto máximo de la cuota para la ART deberá ser, de acuerdo con la actividad desarrollada, inferior a los siguientes porcentajes: agricultura 11%; construcción 12%; industrias y transporte 5% y comercio 3%. En cuanto a las nuevas contrataciones, los empleadores que tengan hasta 80 trabajadores, por el término de 24 meses contados a partir del mes de inicio de una nueva relación laboral por tiempo indeterminado, tendrán una reducción de las contribuciones patronales. El requisito será incrementar la planta de personal permanente considerando la cantidad de personal que había en el mes de marzo de 2014. Si hubiese disminuciones de personal, para mantener los beneficios habrá que reponerlos dentro de los 90 días. El beneficio para los empleadores con hasta 15 trabajadores, será que no ingresarán las contribuciones el primer año y, por los segundos 12 meses, se pagará el 25% de las mismas. Para los empleadores que tengan entre 16 y 80 trabajadores, el beneficio consistirá en que durante los primeros 24 meses de la relación laboral se ingresará el 50% de las contribuciones patronales. Para ninguno de los dos regímenes hay reducción de las contribuciones destinadas a la Obra Social. Con respecto al Repsal, quedarán incluidos en el Registro los empleadores que registren una fecha de ingreso de sus empleados posterior a 30 días de la que realmente corresponda

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III. LEY 26.496 (BO DEL 7/5/2009) La ley 26.496 (BO del 7/5/2009), en su art. 1º, sustituyó el art. 34 de la ley 24.467 en lo que hace al límite operativo de la sociedad de garantías recíprocas (SGR), disponiendo que éstas no podrán asignar a un mismo socio partícipe garantías superiores al 5% del valor total del fondo de riesgo de cada SGR. Tampoco podrán las SGR asignar a obligaciones con el mismo acreedor más del 25% del valor total del fondo de riesgo. En la condición de acreedor deberán incluirse las empresas controladas, vinculadas y las personas físicas y/o jurídicas que integren el mismo grupo económico de acuerdo con los criterios que establezca la reglamentación. También dispone que quedan excluidas del límite operativo las garantías correspondientes a créditos otorgados por bancos públicos y las garantías otorgadas a organismos públicos centralizados o descentralizados dependientes del Gobierno nacional, provincial, municipal y Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no desarrollen actividades comerciales, industriales o financieras. La autoridad de aplicación podrá excepcionalmente y por decisión fundada autorizar mayores límites operativos cuando se presenten algunas de las circunstancias enumeradas en los incs. a) y b) (ver norma).

IV. ESTATUTOS ESPECIALES. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN Los estatutos especiales o profesionales son leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión. Se trata de un conjunto de normas que regulan las relaciones laborales que caracterizan cada actividad, arte, oficio o profesión, y contiene mecanismos antifraude. Su existencia se justifica en el hecho de que ciertas actividades empresarias, o categorías de trabajadores, o determinada categoría de trabajadores en empresas acordes a su actividad, requieren de reglas especiales, que excede el marco de la normativa general. En caso de colisión o de posible complementación entre la ley general (LCT) y los estatutos, existe una serie de reglas generales que se deben tener en cuenta: — Si se trata de una institución contemplada de modo diferente en el estatuto, o si ha sido expresa o tácitamente excluida de él, la LCT no se aplica. — Si el instituto no fue reglamentado por la ley especial, se aplica la LCT. — Cuando la norma especial se refiere a leyes no vigentes (por ejemplo, ley 11.729) se entiende que se efectúa la remisión en relación con el régimen general imperante en la materia respectiva. — En aquellos casos en que los derechos que consagren las instituciones sean menores que los establecidos en la LCT, debe examinarse si obedece a la naturaleza de la actividad, o si la omisión responde al momento en que fue dictada la reglamentación. — La LCT no se aplica al trabajo rural y a los empleados del Estado que no tengan convención colectiva. Asimismo, debe tomarse en consideración que algunos estatutos contemplan disposiciones específicas en diferentes materias. Los estatutos pueden ser clasificados por el ámbito en: estatutos de actividad (por ejemplo, construcción), de profesión (por ejemplo, médicos), de especialidad (por ejemplo, viajantes), de arte u oficio (por ejemplo, radiotelegrafistas, peluqueros), de acuerdo con la empresa (Ley de PyMEs). 748   

Los estatutos especiales vigentes, por orden cronológico, son los siguientes: 1) Trabajo a domicilio: Ley 12.713 (BO del 12/11/1941). 2) Profesionales en medicina y ciencias afines: Médicos, odontólogos y farmacéuticos en relación de dependencia. Dec.-ley 22.212/1945 y ley 14.459 (BO del 13/10/1945). Enfermeros. Ley 24.004 (BO del 28/10/1991). Médicos de obras sociales. Dec.-ley 20.084/1973 (BO del 12/1/1973). 3) Empleados istrativos de empresas periodísticas: dec.-ley 13.839/1946 (BO del 22/5/1946), ley 15.535 (BO del 9/11/1960). 4) Operadores radiotelegráficos y afines: Dec. 14.954/1946 (BO del 10/6/1946), ratificado por ley 12.921 5) Aeronavegantes de la aviación civil: Dec.-ley 16.130/1946 (BO del 27/6/1946). 6) Conductores particulares: Ley 12.867 (BO del 26/10/1946). 7) Periodistas profesionales: Ley 12.908 (BO del 3/2/1947), ley 15.532 (BO del 4/11/1960). 8) Encargados y ayudantes de casas de renta: Ley 12.981 (BO del 20/5/1947). 9) Docentes de establecimientos privados: Ley 13.047 (BO del 22/10/1947). 10) Personal de casas particulares (ex servicio doméstico): Ley 26.844 (BO del 12/4/2013). Dec. 467/2014 (BO del 16/4/2014). 11) Viajantes de comercio y de la industria: Ley 14.546 (BO del 27/10/1958). 12) Ejecutantes musicales: Ley 14.597 (BO del 29/10/1958). 13) Trabajadores a bordo de buques de bandera nacional: Ley 17.371 (BO del 9/8/1967). 14) Jugadores de fútbol profesionales: Ley 20.160 (BO del 23/2/1973). 15) Trabajo portuario: Ley 21.429 (BO del 12/10/1976). 16) Trabajadores de la industria de la construcción: Ley 22.250 (BO del 17/7/1980). 17) Trabajo agrario: Ley 22.248 (BO del 18/7/1980). Ley 25.195 (BO del 30/11/1999) y dec. 453/2001 (BO del 25/4/2001). Ley 26.727 (BO del 28/11/2011). Decs. 300/2013 y 301/2013 (BO del 22/3/2013). 18) Contratistas de viñas y frutales: Ley 20.589 (BO del 14/2/1974) modificada por ley 23.154 (BO del 1/11/1984). 19) Peluqueros: Ley 23.947 (BO del 28/6/1991). El análisis de todos los estatutos lo encontrarán en el Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Grisolia, Julio A., t. V, Abeledo Perrot). Seguidamente se destacan los aspectos principales de los estatutos más trascendentes.

IV.1. Trabajadores de la construcción. Ley 22.250 La actividad de los trabajadores de la construcción se rige por la ley 22.250, y sus reglamentaciones. Dicha ley, de orden nacional no sólo por el órgano del poder público del que emana sino porque también así está previsto en la misma norma(2)instituye un régimen autónomo cuyas "disposiciones son de orden público y excluyen las contenidas en la LCT". Ello, con excepción de los aspectos de la relación laboral no contemplados en la normativa específica y "en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades" del régimen especial (art. 35).

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1. Ámbito de aplicación y exclusiones El art. 1º determina el ámbito de aplicación personal de la norma, estableciendo que comprende al empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura (excavaciones, construcciones nuevas o modificaciones, reparación, conservación o demolición de las existentes, montaje o instalación de partes ya fabricadas, vías y obras). Y también a aquel que elabore elementos necesarios o efectúe trabajos destinados exclusivamente para la ejecución de aquellas obras, en instalaciones o dependencias de su propia empresa, establecidas con carácter transitorio y para ese único fin (inc. a]). Asimismo, están comprendidos los empleadores de las industrias o de las actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, únicamente con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en las obras o lugares indicados precedentemente (inc. b]). Los trabajadores dependientes de aquellos empleadores que realicen las actividades enumeradas anteriormente, que se desempeñen en las obras o lugares de trabajo mencionados o en los "talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje o guarda de los elementos de trabajo" utilizados en dichos lugares ("cualquiera fuere la modalidad o denominación que se acuerde a su contratación o a la forma de su remuneración"), están alcanzados por la normativa específica (inc. c]). Por medio de la ley 26.494 (BO del 22/4/2009) se estableció un régimen previsional diferencial para los trabajadores de la industria de la construcción encuadrados en el marco de lo dispuesto en el inc. c) del art. 1º. La inscripción del demandado en el IERIC o su afiliación a la UOCRA no son presupuestos determinantes de la ley o convenio colectivo aplicable a un negocio. Si el empresario se adhirió a tal régimen, ello no lo coloca automáticamente dentro de la ley 22.250, ya que el ámbito de aplicación del régimen de la industria de la construcción es efecto de una estructura tipificada por la ley, que no depende de la decisión unilateral del sujeto titular del establecimiento. Las personas excluidas expresamente por la norma son: el personal de dirección, el istrativo, el técnico, el profesional, el jerárquico y el de supervisión; el propietario del inmueble, la istración Pública Nacional, Provincial y las Municipalidades, sus entes centralizados, descentralizados o autárquicos y las empresas del Estado, las empresas estatales con regímenes especiales, las sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta o de propiedad del Estado o en las que éste tenga mayoría accionaria, cuando realicen obras de las señaladas en el art. 1º para uso propio, y por el sistema de istración directa con personal de su propia dotación (art. 2º).

2. Inscripción obligatoria. IERIC La norma dispone que tanto los trabajadores como los empleadores de la actividad deben inscribirse en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción (IERIC) En dicho Registro debían inscribirse obligatoriamente los empleadores, ya se tratara de personas físicas o jurídicas y los trabajadores, comprendidos en el régimen de la construcción conforme al ámbito de aplicación establecido en la citada ley (art. 1º). El objeto de esta exigencia consiste en que nadie pueda actuar dentro del ámbito de la Industria de la 750   

Construcción sin la correspondiente inscripción, lo que convierte a dicho régimen en un sistema cerrado. En 1996, la Cámara Argentina de la Construcción, la Unión Argentina de la Construcción y la Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina, acordaron perfeccionar los sistemas institucionales en los que se enmarcaba el desarrollo de la actividad de la construcción en el país y celebraron el 11 de septiembre un acuerdo paritario (convenio 1/96 MTSS, UOCRA, UAC, CAC) por el cual constituyeron el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción (IERIC) con el objeto de atender a la realización de actividades de censo, estadística y registro en el sector de la construcción, así como las demás funciones que pudiere encomendarle el Gobierno Nacional en el marco de la ley 22.250. A partir del 1 de diciembre de 1996 fueron transferidas al IERIC todas las funciones atribuidas al Registro Nacional de la Industria de la Construcción por la ley.

3. Libreta de aportes. Tarjeta "Soy constructor" Al trabajador se le otorga una libreta de aportes expedida por el registro. Dicho documento, que debe contener los datos y demás constancias que determine la reglamentación (art. 13, párr. 1º), es el instrumento, de carácter obligatorio, mediante el cual se controla la aplicación de la norma. La convalidación de la efectiva registración del trabajador está dada por la rúbrica de la libreta, que consiste en la intervención del IERIC adosando el sticker que así lo avala. El sticker contiene todos los datos de la relación laboral y la firma y sello del IERIC. Este procedimiento de rúbrica se mantuvo activo hasta el 31/3/2011 cuando el sistema de registración del trabajador se modificó a través de la creación de la tarjeta "Soy Constructor" que reemplaza a la rúbrica de libretas, y si bien la función registral es idéntica, las ventajas son importantes ya que la registración se puede realizar vía web a través de la mencionada tarjeta "Soy Constructor". La libreta de aportes ahora se imprime en tres hojas móviles que cumplen la misma función que la libreta tradicional. Al comienzo de la relación laboral, el empleador debe solicitarle al trabajador la presentación de la libreta y/o credencial, que éste tiene obligación de entregar en el término de cinco días hábiles desde su fecha de ingreso. Si no la tiene, dentro del mismo plazo debe suministrar a su empleador los datos necesarios para su inscripción, renovación o confección de un duplicado. Si el trabajador no cumple en término, el empleador puede rescindir la relación laboral — previa intimación por un plazo de 48 horas y dentro de los diez días hábiles desde el ingreso del dependiente— sin consecuencias indemnizatorias, abonando solamente las remuneraciones devengadas (art. 14). Comunicación A 5565 del Banco Central (BO del 20/5/2014) Comunica que mediante res. 22/2014 del Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción —IERIC— (BO del 14/3/2014) se dispuso prorrogar hasta el día 13/3/2015 inclusive el plazo de caducidad de la Libreta de Aportes en su formato tradicional, que fuera previsto en las res. 16 y 17/2009, 18/2011 y 20/2013 del IERI. La Libreta de Aportes en su formato tradicional como la Hoja Móvil circularán simultáneamente hasta tanto ocurra el total reemplazo de la libreta como consecuencia de 751   

haberse completado todas las hojas disponibles, se produzca su extravío u opere su caducidad el 13/3/2015.

4. Fondo de cese laboral Mensualmente, y desde el comienzo de la relación laboral, el empleador debe efectuar el aporte obligatorio que integra el fondo de cese laboral (ex fondo de desempleo), mediante un depósito en una cuenta bancaria a nombre del trabajador, debiendo entregarle constancia fehaciente. Durante el primer año, dicho aporte es del 12%, y del 8% los siguientes. No puede ser modificado por los convenios colectivos de trabajo y se calcula sobre la remuneración mensual —en dinero— del trabajador, percibida "en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad, con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo nacional en forma general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos" (art. 15). El fondo de desempleo debe calcularse sobre el salario básico y los adicionales y, en el caso de horas extras, se deben excluir los recargos. Tampoco procede el cálculo sobre el SAC. No se puede disponer de estos fondos durante la vigencia del contrato de trabajo, pudiendo ser embargados solamente por deudas de "cuota alimentaria y una vez producido el desempleo". Constituye "un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador", que lo percibe cuando cesa la relación laboral, porque "reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la LCT", pero no excluye el pago de las indemnizaciones y beneficios establecidos en el régimen específico. La ley prohíbe que el empleador pague el aporte directamente al trabajador, excepto aquel cuyo plazo para el depósito aún no haya vencido al producirse el cese de la relación laboral. Una vez extinguido el vínculo, el trabajador puede disponer del fondo de cese laboral; el empleador tiene el deber de entregarle, en el plazo de 48 horas de producido el distracto, la libreta de aportes con la acreditación de los correspondientes depósitos. El Fondo de Cese Laboral no tiene por finalidad servir de seguro social, sino de indemnización sustitutiva, razón por la cual cabe diferenciarlo del Fondo de Desempleo (ley 25.371). Si se produce el fallecimiento o concurso del empleador, los sujetos obligados a su cumplimiento son los sucesores o el síndico o liquidador; la ley otorga un plazo máximo de treinta días, que por las circunstancias del caso la autoridad istrativa o judicial puede ampliar a noventa días. Si el empleador no cumple con su obligación de entregar la libreta en los plazos estipulados por la norma, incurre en mora automática, lo cual habilita al trabajador a iniciar la acción judicial a fin de que se le haga entrega de la libreta, se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe el pago directo cuando así corresponda. Independientemente del derecho antes conferido, el trabajador debe intimar al empleador, por dos días hábiles, constituyéndolo en mora, y ante su incumplimiento a dicho emplazamiento, el dependiente se hace acreedor de una indemnización que estipule el juez, teniendo en consideración las particulares circunstancias de cada caso; su monto no 752   

será inferior al equivalente a treinta días del salario real del trabajador, excluyendo el fondo de cese laboral, ni superior a noventa días de dicha retribución. Dicha reparación se incrementa con un importe extra equivalente a treinta días de retribución en el supuesto de que el trabajador, además, no hubiera sido inscripto en el registro. Puede suceder que el trabajador no concurra a retirar la libreta de aportes. Ante tal situación el empleador debe intimarlo por telegrama en el domicilio consignado en la libreta, "bajo apercibimiento de que, transcurridos cinco días hábiles desde la fecha de la intimación, procederá a entregarla al registro". En caso de que el trabajador, o sus derechohabientes o beneficiarios, no se presenten ante tal emplazamiento, el empleador hará entrega del instrumento en cuestión al registro. Cumplido el plazo de veinticuatro meses desde que se efectuó la intimación, el fondo de cese laboral respectivo será destinado al patrimonio del Consejo Nacional de Educación Técnica. Si se produce la extinción por muerte del trabajador, su cónyuge, sucesores o beneficiarios tienen derecho a una indemnización equivalente a 200 horas de salario, que el empleador debe abonar dentro de los diez días desde que se acredita fehacientemente el hecho; no tiene ningún requisito respecto de la antigüedad. El fondo de cese laboral se entrega al cónyuge sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden y proporción establecidos en el Código Civil, sin trámite judicial alguno. Ante la inexistencia de éstos, se aplica respecto de la persona beneficiaria lo determinado en el art. 248, LCT, y es entregado en las condiciones que establezca la reglamentación. Si éstos no se presentaran en el término de sesenta días hábiles desde el fallecimiento del trabajador, el empleador debe entregar la libreta al registro. En caso de extinción del vínculo por concurso del empleador, para poder cobrar el fondo de cese laboral, los beneficiarios deben presentar directamente ante la institución bancaria prueba que acredite dichas circunstancias. Es suficiente la constancia que expida el síndico o liquidador. La remuneración es establecida por el convenio colectivo de la UOCRA y las cámaras empresarias de la construcción, disponiendo expresamente la norma que "en ningún caso el empleador puede abonar al trabajador, por cada jornada normal de trabajo, una retribución menor a la fijada por la convención colectiva de trabajo y normas salariales aplicables". Existen numerosos convenios colectivos por obra. Asimismo, dispone que cuando el empleador se atrasa en el pago del salario o abona en forma insuficiente, el trabajador debe intimarlo de modo fehaciente, dentro de los diez días hábiles desde que debió efectuarlo. Esto le da derecho a reclamar, además de las remuneraciones o diferencias debidas, una reparación equivalente al doble de la suma que se le adeuda, salvo que el empleador cumplimente la intimación dentro de los tres días hábiles de efectuada. Esta sanción es procedente opere o no la rescisión del contrato. Atento a las particulares características de esta rama de actividad, toda vez que pueden configurarse relaciones laborales excesivamente cortas debido al tipo de obra, se permite en determinados casos el pago en efectivo de la remuneración, cuando la relación laboral se encuentre dentro de los plazos establecidos para el ingreso del depósito del Fondo de Cese Laboral en las entidades bancarias habilitadas al respecto. De todos modos, el pago se debe dejar asentado en la libreta, consignando que se abona en efectivo. La justificación está en el hecho de que no resulta factible ni conveniente que el trabajador deba aguardar a que el empleador realice el depósito en la cuenta bancaria y, de

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esta manera, le imposibilite, hasta tanto se liberen dichos fondos, la inserción laboral a las órdenes de un nuevo empleador. El empleador tiene la facultad de suspender al trabajador sin goce de remuneraciones, por el plazo de hasta veinte días en el año, contados a partir de la primera suspensión. La notificación debe efectuarse en forma fehaciente y contener plazo fijo. No obstante, durante ese período subsiste la obligación de aportar al fondo de cese laboral.

5. Licencias En cuanto a la licencia por enfermedad o accidente inculpable, el trabajador tiene derecho a tres o seis meses de licencia con goce de remuneración según su antigüedad sea menor o mayor de cinco años, tenga o no cargas de familia. En todo lo demás el régimen es similar al que contempla la LCT. Otras licencias establecidas en la reglamentación incluyen el fallecimiento del suegro o suegra (tres días corridos), licencias especiales de tipo deportivo, por elecciones en países limítrofes, por incendio (para el caso de trabajadores bomberos voluntarios), para cumplir con citaciones judiciales y establece como día no laborable el 22 de abril (día de los obreros de la construcción). El empleador debe seguir aportando al fondo de cese laboral durante los períodos de licencia paga, y si rescinde el contrato en dichos plazos, "deberá abonar las remuneraciones y hacer efectivos los aportes con destino al fondo de cese laboral correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de dichos períodos"; esto es aplicable aunque se produzca la rescisión por finalización de la obra. En caso de incapacidad del trabajador —absoluta o parcial— que implique la extinción del vínculo, la jurisprudencia mayoritaria ha determinado que no es de aplicación lo dispuesto por el art. 212, LCT, ya que es incompatible con el marco jurídico que delimita el estatuto para la actividad. Cuando por la naturaleza, magnitud o características de la obra, o los trabajos, se deba prestar tareas en sábado después de las 13, domingo o feriado nacional, el Ministerio de Trabajo puede autorizar que se trabaje en esos días, sin pago de recargo en el salario respecto de los días sábado y domingo. Por ende, atento al silencio de la norma respecto del pago del salario de los días feriados, debe liquidarse conforme lo establece la LCT. En dichos supuestos, al trabajador le corresponde un descanso compensatorio continuado equivalente a media jornada por cada día sábado trabajado después de las 13, y una jornada completa por cada día domingo o feriado trabajado. El otorgamiento de estos descansos no puede diferirse más allá de los veintiún días corridos de trabajo, contados desde el último día de descanso gozado. Ante la omisión del empleador de otorgar dicho descanso, el trabajador tiene siete días corridos desde que venció el plazo para gozarlo, para ejercitar ese derecho. Para ello debe notificar al empleador, en forma fehaciente y con 24 horas de anticipación; en esa situación, el salario habitual que corresponde por cada día de descanso se incrementará con un 100% de recargo. El órgano de aplicación y de contralor de la actividad es IERIC en el cual se deben inscribir todos los empleadores de la industria de la construcción y debe tramitarse la libreta de fondo de cese laboral. Funciona por medio de agentes zonales con sede en las distintas delegaciones y subdelegaciones nacionales del Ministerio de Trabajo.

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Además de las funciones ya mencionadas, debe verificar el cumplimiento de la norma en cuestión, controlando y exigiendo a todos los empleadores que lleven los libros y demás documentación requerida por esta ley y por la legislación laboral aplicable a la actividad. Cuando se constate que el empleador o los trabajadores no se hallan inscriptos en el registro, o que aquél no rescinde el contrato en los términos del art. 14 o no entrega al trabajador la constancia del depósito de los aportes al fondo de cese laboral, debe ser sancionado con las multas que para cada circunstancia fija la norma (art. 33). Éstas se duplican en caso de reincidencia y ante la falta de inscripción; además, corresponde el pago del arancel respectivo. Los importes deben calcularse sobre la base del salario básico establecido para la categoría de oficial albañil. En las otras formas de extinción de la relación —por causas económicas (fuerza mayor o falta o disminución de trabajo) o por jubilación ordinaria del trabajador— no son aplicables las disposiciones de la LCT por no resultar compatibles con la naturaleza y modalidad de la actividad.

6. Prestaciones por desempleo. Aportes y contribuciones La ley 25.371 (BO del 2/1/2001) creó, en todo el ámbito del territorio nacional, un sistema integrado de prestaciones por desempleo para los trabajadores comprendidos en el Régimen Nacional de la Industria de la Construcción estatuido por la ley 22.250. Este tema se desarrolla en el capítulo "Desempleo. Seguros de desempleo".

IV.2. Personal de casas particulares (Ex Servicio doméstico)

1. Dec.-ley 326/1956 (derogado por ley 26.844, BO del 12/4/2013) El dec.-ley 326/1956—reglamentado por el dec. 7979/1956— rigió en todo el territorio de la Nación hasta la sanción de la ley 26.844 (BO del 12/4/2013). Se aplicaba a aquellas personas de ambos sexos que realizaran tareas domésticas que no implicaran para el empleador lucro o beneficio económico, que contaran con más de un mes de antigüedad y prestaran tareas un tiempo mínimo de cuatro horas diarias y cuatro días por semana a las órdenes de un mismo empleador. En tal sentido se consideraba empleados de servicio doméstico a todas aquellas personas que realizaran actividades en la residencia del dador de trabajo, ejerciendo labores relacionadas con las funciones propias del hogar. Entre ellos, cabe mencionar: mucamas, niñeras, cocineras, jardineros, caseros, amas de llaves, damas de compañía, porteros de casas particulares, mayordomos, institutrices, gobernantas, nurses.

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2. Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares: ley 26.844 (BO del 12/4/2013) Se ha modificado la normativa anterior mediante la ley 26.844 (BO del 12/4/2013) — Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares— que, en términos generales, en sus 77 artículos establece las cuestiones que más abajo se detallan. Asimismo, el decreto 467/2014 (BO del 16/4/2014) reglamenta la ley 26.844 y dispone que el personal doméstico que trabaja al menos 32 horas semanales para un mismo empleador debe tener un régimen vacacional y contratación obligatoria de una ART. También crea un servicio de conciliación obligatoria, como instancia previa a eventuales reclamos laborales. La res. 2224/14 SRT (BO del 11/9/2014) establece la obligación del empleador de personal de casas particulares de tomar cobertura con la ART.

2.1. Ámbito de aplicación Todo el territorio de la Nación respecto de las relaciones laborales que se entablen con los empleados y empleadas por el trabajo que presten dentro de las casas particulares, o en el ámbito de la vida familiar y que no importe para el empleador lucro o beneficio económico directo, cualquiera fuere la cantidad de horas diarias o de jornadas semanales en que sean ocupados para tales labores. Resultando de aplicación las modalidades de contratación reguladas en el Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones allí previstas.

2.2. Modalidades de prestación a) Trabajadoras/es que presten tareas sin retiro para un mismo empleador y residan en el domicilio donde cumplen las mismas; b) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para el mismo y único empleador; c) Trabajadoras/es que presten tareas con retiro para distintos empleadores.

2.3. Aplicabilidad Se considera trabajo en casas particulares a toda prestación de servicios o ejecución de tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entiende como tales también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad (art. 2º).

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2.4. Exclusiones-prohibiciones No se considera personal de casas particulares y en consecuencia quedan excluidas del régimen especial: a) Las personas contratadas por personas jurídicas para la realización de las tareas a que se refiere la ley; b) Las personas emparentadas con el dueño de casa, tales como: padres, hijos, hermanos, nietos y/o las que las leyes o usos y costumbres consideren relacionadas en algún grado de —parentesco— o vínculo de convivencia no laboral con el empleador; c) Las personas que realicen tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter exclusivamente terapéutico o para la cual se exija contar con habilitaciones profesionales específicas; d) Las personas contratadas únicamente para conducir vehículos particulares de la familia y/o de la casa; e) Las personas que convivan en el alojamiento con el personal de casas particulares y que no presten servicios de igual naturaleza para el mismo empleador; f) Las personas que además de realizar tareas de índole doméstica deban prestar otros servicios ajenos a la casa particular u hogar familiar, con cualquier periodicidad, en actividades o empresas de su empleador; supuesto en el cual se presume la existencia de una única relación laboral ajena al régimen regulado por la ley; g) Las personas empleadas por consorcios de propietarios conforme la ley 13.512, por clubes de campo, barrios privados u otros sistemas de condominio, para la realización de las tareas descriptas en el art. 2º de la ley, en las respectivas unidades funcionales.

2.5. Principios de interpretación y aplicación de la ley Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que regulan el régimen instituido por la ley 26.844, se decidirá, conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.

2.6. Grupo familiar. Retribución En caso de contratarse más de una persona de la misma familia para prestar servicios a las órdenes de un mismo empleador, la retribución deberá convenirse individualmente con cada uno de ellos.

2.7. Contrato de trabajo. Libertad de formas. Presunción En la celebración del contrato de trabajo para el personal, de casas particulares rige la libertad de formas cualquiera sea su modalidad. El contrato se presume concertado por tiempo indeterminado. En cuanto al período de prueba, el contrato se entenderá celebrado a prueba durante los primeros treinta días de su vigencia respecto del personal sin retiro; y durante los primeros quince días de trabajo en tanto no supere los tres meses para el personal con retiro. 757   

Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa y sin generarse derecho a indemnización con motivo de la extinción. El empleador no podrá contratar a una misma empleada/o más de una vez utilizando el período de prueba.

2.8. Trabajo de los menores Queda prohibida la contratación de menores de dieciséis años. La jornada de trabajo de los adolescentes entre dieciséis y dieciocho años, no podrá superar, bajo ninguna circunstancia, las seis horas diarias de labor y treinta y seis horas semanales, las cuales serán diurnas y con retiro. Queda prohibida la contratación de los menores de edad comprendidos en la edad escolar que no hayan completado su instrucción obligatoria, a excepción de que el empleador se haga cargo de que la empleada/o finalice los mismos. Asimismo, se establece que en ningún caso se podrá contratar a adolescentes que tengan dieciséis o diecisiete años bajo la modalidad de prestación de tareas sin retiro.

2.9. Deberes y derechos de las partes Los derechos y deberes comunes para ambas modalidades —con y sin retiro— serán:

2.9.1. Derechos a) La jornada de trabajo que no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. Podrá establecerse una distribución semanal desigual de las horas de trabajo, en tanto no importe una jornada ordinaria superior a las nueve horas; b) Descanso semanal de treinta y cinco horas corridas a partir del sábado a las 13 hs; c) Licencia anual ordinaria con pago de la retribución normal y habitual de: 1) Catorce días corridos, cuando la antigüedad en el servicio fuera mayor de seis meses y no exceda de cinco años. 2) Veintiún días corridos, cuando la antigüedad en el servicio fuera superior a cinco años y no exceda de diez años. 3) Veintiocho días corridos, cuando la antigüedad en el servicio fuera superior a diez años y no exceda de veinte años. 4) Treinta y cinco días corridos, cuando la antigüedad en el servicio fuera superior a veinte años. Para tener derecho cada año al período de licencia establecido precedentemente, la trabajadora/or deberá haber prestado servicios durante seis meses del año calendario o aniversario respectivo con la regularidad propia del tiempo diario y semanal de trabajo correspondiente a la modalidad de prestación contratada. En su defecto, gozará de un período de descanso anual, en proporción de un día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo, que serán gozados en días corridos. La licencia anual se otorgará a partir de un día lunes o del primer día semanal de trabajo habitual, o el subsiguiente hábil si aquéllos fueran feriados.

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El empleador tendrá derecho a fijar las fechas de vacaciones debiendo dar aviso a la empleada/o con veinte días de anticipación. Las vacaciones se otorgarán entre el 1 de noviembre y el 30 de marzo de cada año, pudiendo fraccionarse a pedido de la empleada/o para su goce en otras épocas del año, en tanto se garantice un período continuo de licencia no inferior a dos tercios de la que le corresponda conforme su antigüedad. Las retribuciones correspondientes al período de vacaciones deberán ser satisfechas al comienzo de ellas. Si vencido el plazo para efectuar la comunicación a la empleada/o de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiere practicado, el personal podrá hacer uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello y de modo tal que la licencia concluya antes del 31 de mayo; d) En el caso del personal con retiro que se desempeñe para un mismo empleador, entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce horas. e) Ropa y elementos de trabajo, que deberán ser provistos por el empleador; f) Alimentación sana, suficiente y que asegure la perfecta nutrición del personal. Dicha alimentación comprenderá: desayuno, almuerzo, merienda y cena, las que en cada caso deberán brindarse de conformidad con el consumo ordinario del grupo familiar y acorde con la modalidad contratada y la duración de la jornada; g) Obligación por parte del empleador de contratar a favor del personal un seguro por los riesgos del trabajo conforme lo disponga la legislación específica en la materia. En tal sentido, establece el art. 74 de la ley 26.844 que las trabajadoras/es comprendidas serán incorporadas al régimen de las leyes 24.557 y 26.773 en el modo y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria, para alcanzar en forma gradual y progresiva las prestaciones contempladas en dicha normativa, en función de las particularidades propias del estatuto. El Poder Ejecutivo fijará, en su caso, las alícuotas que deberán cotizar los empleadores, así como las demás condiciones necesarias para acceder a los beneficios respectivos.

2.9.2. Deberes a) Cumplir las instrucciones de servicio que se le impartan; b) Cuidar las cosas confiadas a su vigilancia y diligencia; c) Observar prescindencia y reserva en los asuntos de la casa de los que tuviere conocimiento en el ejercicio de sus funciones; d) Guardar la inviolabilidad del secreto familiar en materia política, moral y religiosa; e) Desempeñar sus funciones con diligencia y colaboración. Asimismo, se contemplan derechos específicos según la modalidad de prestación (sin retiro o con retiro).

2.10. Documentación del empleado/a Todas las personas comprendidas en el régimen deberán contar con un documento registro con las características y requisitos que determinará la autoridad de aplicación, 759   

mediante la utilización de tarjetas de identificación personal u otros sistemas que faciliten la fiscalización y permitan un pleno a los derechos consagrados en la ley. Asimismo, se encomienda al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y a la AFIP, organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la elaboración y organización de un sistema de registro simplificado de las relaciones de trabajo de casas particulares.

2.11. Remuneración El salario mínimo por tipo, modalidad y categoría profesional será fijado periódicamente por la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNT), cuya cuantía deberá establecerse para todo el territorio nacional, sin perjuicio de los mejores derechos que se establezcan mediante Convenio Colectivo de Trabajo. Hasta tanto se constituya la Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNT) el salario mínimo será fijado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. El pago de las remuneraciones deberá realizarse en días hábiles, en el lugar de trabajo y durante las horas de prestación de servicios. El pago deberá efectuarse en dinero en efectivo. De no ser posible por alguna disposición legal contraria, el pago se deberá realizar mediante cheque a la orden de la empleada/o y/o por depósito bancario, sin costo alguno para el personal. El recibo será confeccionado en doble ejemplar, debiendo el empleador hacerle entrega del duplicado con su firma a la empleada/o.

2.12. Horas extras El empleador deberá abonar al personal que prestare servicios en horas suplementarias un recargo del cincuenta por ciento calculado sobre el salario habitual si se tratare de días comunes y del cien por ciento en días sábados después de las trece horas, domingos y feriados.

2.13. Sueldo anual complementario El sueldo anual complementario consiste en el cincuenta por ciento de la mayor remuneración mensual devengada, por todo concepto, dentro de los semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año. El mismo será abonado en dos cuotas; la primera de ellas la última jornada laboral del mes de junio y la segunda la última jornada laboral del mes de diciembre de cada año.

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2.14. Extinción del contrato. Pago proporcional Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, la empleada/o o sus derechohabientes, tendrán derecho a percibir la parte proporcional del sueldo anual complementario devengada en el respectivo semestre.

2.15. Licencias especiales El personal gozará de las licencias especiales previstas en la ley 20.744 y sus modificatorias, contados a partir del hecho generador: por nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón, dos días corridos; por matrimonio, diez días corridos; por fallecimiento del cónyuge o conviviente, de hijos o de padres, tres días corridos; por fallecimiento de hermano, un día; para rendir examen en la enseñanza primaria, media, terciaria o universitaria, dos días corridos por examen, con un máximo de diez días por año calendario.

2.16. Accidentes y enfermedades inculpables Cada enfermedad o accidente inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de hasta tres meses al año, si la antigüedad en el servicio fuera menor de cinco años y de seis meses si fuera mayor. En caso de enfermedad infectocontagiosa del trabajador, del empleador o de algún integrante del grupo conviviente de cualquiera de las partes, que conforme acreditación médica, amerite el apartamiento temporario de la empleada/o o de su grupo conviviente a fin de evitar riesgos a la salud de los mismos o del empleador o de los integrantes de su grupo familiar, se deberán adoptar las medidas necesarias para conjurar dichos riesgos, las que estarán a cargo del empleador. Esto no será de aplicación cuando el cuidado del enfermo sea el objeto de la contratación de la empleada/o.

2.17. Protección de la maternidad y del matrimonio. Estabilidad. Licencia Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco días corridos anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco días corridos después del mismo. Sin embargo, la empleada podrá optar para que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta días corridos; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo lapso de licencia que no hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa días corridos. La empleada deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, así como también presentar un certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación por un médico del empleador. 761   

La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados y gozará de las asignaciones que le confieran los sistemas de la seguridad social que le garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas. Se garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo que tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación referida previamente.

2.18. Despido por causa de embarazo. Presunción. Indemnización especial. Matrimonio Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar el hecho del embarazo, así como, en, su caso, el del nacimiento. Igual presunción regirá e idéntico derecho asistirá a la empleada en los casos de interrupción del embarazo o de nacimiento sin vida. Cuando el despido obedeciera a razones de maternidad o embarazo, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones que se acumulará a la establecida para el caso de despido sin justa causa. Igual indemnización percibirá la trabajadora cuando fuera despedida por causa de matrimonio. Se considerará que el despido responde a la causa de matrimonio cuando fuese dispuesto por el empleador sin invocación de causa o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio, siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no siendo válida a esos efectos la notificación efectuada con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.

2.19. Preaviso El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin aviso previo, o en su defecto, el pago de una indemnización cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador, además de la que corresponda a la empleada/o por su antigüedad en el empleo. El preaviso deberá darse con la anticipación siguiente: a) Por la empleada/o de diez días; b) Por el empleador, de diez días cuando la antigüedad en el servicio fuere inferior a un año y de treinta días cuando fuere superior. Cuando el empleador omita el preaviso o lo otorgue de manera insuficiente deberá abonar una indemnización equivalente a la remuneración que hubiere debido abonar durante los plazos que se citan en el artículo anterior, en función de la antigüedad del personal despedido.

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En caso de que el empleador dispusiese el despido sin preaviso y en fecha que no fuere la del último día del mes, la indemnización sustitutiva del preaviso se integrará además con una suma equivalente a los salarios que hubiere debido abonar hasta la finalización del mes en que se produjo el despido.

2.20. Extinción del contrato de trabajo. Supuestos El contrato de trabajo se extinguirá: a) Por mutuo acuerdo de las partes, debiendo formalizarse el acto sólo y exclusivamente ante la autoridad judicial o istrativa competente. Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas que indique, inequívocamente, el abandono de la relación; b) Por renuncia del dependiente, la que deberá formalizarse mediante telegrama o carta documento cursado personalmente por el personal renunciante a su empleador o por manifestación personal hecha ante la autoridad istrativa del trabajo. Los despachos telegráficos y misivas de renuncia serán expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requiriéndose la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad; c) Por muerte de la empleada/o. En caso de muerte del trabajador/a, sus causahabientes en el orden y prelación establecidos por el ordenamiento previsional vigente tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente al cincuenta por ciento de la indemnización por antigüedad. Esta indemnización es independiente de la que se le reconozca a los causahabientes en función de otros regímenes normativos, en razón del fallecimiento de la empleada/o. d) Por jubilación de la empleada/o. En tal caso se aplicará lo dispuesto en los arts. 252 y 253 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias; e) Por muerte del empleador. En tal caso, el personal tendrá derecho a percibir, el cincuenta por ciento de la indemnización por antigüedad. Cuando la prestación de servicios continúe en beneficio de los familiares, convivientes o parientes del causante por un lapso mayor a treinta días corridos desde el fallecimiento de éste, se entenderá que la relación laboral constituye continuación de la precedente, computándose a todos los efectos legales la antigüedad adquirida en la relación preexistente y las restantes condiciones de trabajo; f) Por despido dispuesto por el empleador sin expresión de causa o sin justificación; g) Por denuncia del contrato de trabajo con justa causa efectuada por el dependiente o por el empleador, en los casos de inobservancia de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria grave que no consientan la prosecución de la relación; h) Por abandono de trabajo. El abandono del trabajo como acto de incumplimiento de la empleada/o sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso, que nunca podrá entenderse inferior a dos días hábiles; i) Incapacitación permanente y definitiva. Cuando el despido obedece a la incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación estará regida por lo dispuesto por el art. 212 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. j) Por muerte de la persona cuya asistencia personal o acompañamiento hubiera motivado la contratación. En tal caso, el personal tendrá derecho a percibir, el cincuenta por 763   

ciento de la indemnización por antigüedad. Cuando la prestación de servicios continúe en beneficio de los familiares, convivientes o parientes por un lapso mayor a treinta días corridos desde el fallecimiento de éste, se entenderá que la relación laboral constituye continuación de la precedente, computándose a todos los efectos legales la antigüedad adquirida en la relación preexistente y las restantes condiciones de trabajo.

2.21. Indemnización por antigüedad o despido En los casos de despido dispuesto por el empleador sin causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar a la empleada/o una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. En ningún caso la indemnización podrá ser menor a un mes de sueldo calculado sobre la base de lo expresado en el párrafo anterior. En los casos en que la empleada/o denunciare el contrato de trabajo con justa causa tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 43, 44 y 48 de la ley (sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido y antigüedad).

2.22. Agravamiento por ausencia y/o deficiencia en la registración La indemnización por antigüedad, o las que en el futuro la reemplacen, se duplicará cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviera registrada o lo esté de modo deficiente.

2.23. Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares Se sustituye en cuanto a sus normas, denominación, competencia y funciones al "Consejo de Trabajo Doméstico" por el "Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares", dependiente del MTEySS, que será el organismo competente para entender en los conflictos que se deriven de las relaciones de trabajo regladas por la presente ley que se hayan desenvuelto en el ámbito de la Capital Federal. Será de cumplimiento obligatorio y previo la instancia de conciliación ante un conciliador que tendrá diez días hábiles, contados desde la celebración de la audiencia, para cumplir su cometido. Vencido el plazo sin que se hubiera arribado a la solución del conflicto se labrará el acta respectiva, quedando expedita la vía ante el Tribunal. En caso de arribar las partes a un acuerdo conciliatorio, el mismo se someterá a homologación del Tribunal, que procederá a otorgarla cuando entienda que el mismo implica una justa composición del derecho y de los intereses de las partes conforme a lo previsto en el art. 15 de la LCT.

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El procedimiento ante el Tribunal se sustanciará en forma verbal y actuada, sin formas sacramentales inexcusables que impidan su desarrollo, debiendo las partes necesariamente contar con patrocinio letrado. Las resoluciones del Tribunal serán apelables dentro del plazo de seis días mediante recurso fundado, que deberá ser presentado ante el mismo Tribunal, quedando a su cargo remitir las actuaciones dentro de los tres días subsiguientes a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, para que disponga su radicación ante el juez nacional de Primera Instancia del Trabajo que corresponda según el respectivo sistema de sorteo y asignación de causas. Los recursos de apelación que no se presenten fundados serán declarados desiertos sin más trámite. Recibidas las actuaciones, el juez de Primera Instancia correrá traslado de los agravios a la contraparte por el plazo de tres días, debiendo asimismo convocar a las partes a una audiencia de conciliación. En caso de no lograrse una solución conciliatoria, previa intervención del Ministerio Público, dictará sentencia en un plazo no mayor de veinte días, salvo que dispusiera de oficio medidas para mejor proveer, en cuyo caso el plazo antedicho se suspenderá hasta que se sustancien las pruebas ordenadas. Asimismo, se establece que la ley 18.345 será de aplicación supletoria, en todo cuanto concuerde con la lógica y espíritu de la ley 26.844.

2.24. Sustituciones. Exclusión Conforme lo establece el art. 72 de la ley 26.844, se sustituye el texto del inc. b) del art. 2º de la LCT por el siguiente: "b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente". Por último, se establece que no serán aplicables al régimen instituido por la ley 26.844 las disposiciones de las leyes 24.013 y sus modificatorias, 25.323 y 25.345.

2.25. Decreto 467/2014 (BO del 16/4/2014). Reglamentación de la ley 26.844 Reglamenta el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casa Particulares, establecido por la ley 26.844. Comprende al personal doméstico que trabaja al menos 32 horas semanales para un mismo empleador, para quienes establece un régimen vacacional y contratación obligatoria de una ART. También crea un servicio de conciliación obligatoria, como instancia previa a eventuales reclamos laborales. El decreto establece la relación de dependencia para aquellas personas que trabajen 32 horas semanales para el mismo empleador y faculta al Ministerio de Trabajo a dictar normas complementarias y a la istración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a e implementar los mecanismos necesarios para "proceder a la retención del importe correspondiente a la cuota sindical que establezcan las asociaciones sindicales que representan a los trabajadores y trabajadoras de Casas Particulares. 765   

La norma indica que los empleadores que tengan personal doméstico que trabaje 32 horas semanales o más deberán abonar la remuneración correspondiente a través de cuentas sueldos abiertas en instituciones bancarias y contratar la cobertura de una aseguradora de riesgo de trabajo (ART). También se establece un régimen de vacaciones para los empleados de casas particulares y se prohíbe que trabajen los menores de 16 años, en tanto que los menores de 18 años deberán contar para hacerlo con autorización de los padres o tutores. Por otra parte, se establece que el empleador no podrá valerse del período de prueba para una situación de eventual despido cuando no se haya registrado la relación laboral. Se fija en seis horas diarias la jornada laboral, la cual no podrá realizarse, en ningún caso, en horario nocturno, entre las 20 y las 6. El decreto crea además el Servicio de Conciliación Obligatoria para el Personal de Casas Particulares, una instancia previa para resolver conflictos laborales a las demandas que se sustanciarán en el Tribunal de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, también instituido por la ley 26.844.

IV.3. Encargados de casas de renta. Ley 12.981

1. Personal comprendido Están dentro del personal comprendido los empleados y obreros ocupados por cualquier persona o empresa que realicen en forma habitual y continua tareas de cuidado, vigilancia y demás servicios rios en edificios destinados a producir renta. También comprende a aquellos que trabajan en iguales tareas en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal. Incluye a los ayudantes, ascensoristas y peones (art. 1º).

2. Definición y alcances El encargado de casa de rentas es la persona que trabaja en forma habitual y exclusiva desempeñando tareas de vigilancia, cuidado y servicios rios, por cuenta del propietario o usufructuario de un inmueble, e incluye tanto a los encargados, como a los ayudantes de casas de renta, ascensoristas y peones que presten sus servicios en forma permanente, y a las personas que no trabajan exclusivamente para un empleador cuando sean complementados en sus tareas por familiares que habiten en el inmueble. Las actividades comprendidas, se encuentran reguladas tanto por el estatuto, como por los convenios colectivos celebrados por los representantes sindicales con la parte empleadora, y la ley general, en una interrelación no siempre pacífica. Es requisito para el trabajador contar con la libreta de trabajo que expide gratuitamente el Registro Nacional de Colocaciones. En ella debe constar la fecha de ingreso del trabajador, la remuneración estipulada y su pago, época de otorgamiento de las vacaciones y, a solicitud del trabajador, el tiempo que estuvo al servicio del empleador. La libreta le es 766   

requerida al ingresar y dicho ingreso debe ser comunicado al Registro Nacional de Colocaciones.

3. Período de prueba Los trabajadores tienen un período de prueba de sesenta días desde el ingreso. Una vez vencido este plazo tienen derecho a la estabilidad en el empleo que les brinda la norma. El fallo plenario 233 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (18/5/1982, "Romero, Ramón v. Consorcio Agüero 1761") estableció que el encargado de casa de renta despedido antes de tener una antigüedad de sesenta días no tiene derecho a la indemnización sustitutiva del preaviso. El 10/9/2008 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, resolvió por mayoría en el fallo plenario 320 en autos "Iurleo, Diana Laura v. Consorcio de Propietarios del Edificio Luis Sáenz Peña 1195 s/despido", que "El recargo previsto en el art. 2º, ley 25.323 no se aplica, en las relaciones regidas por la ley 12.981, a la indemnización dispuesta en el art. 6º, párr. 4º, de esta última ley. Tampoco se aplica a la indemnización establecida en el quinto párrafo del mismo artículo".

4. Derechos y obligaciones Entre las obligaciones de los trabajadores, aparte de la realización de sus tareas con diligencia y honestidad, se halla el deber de cuidar los bienes del empleador que fueran puestos bajo su custodia, resultando responsables de los daños que causen por dolo o culpa grave. Los encargados, ayudantes o cuidadores, cuando trabajan exclusivamente para un empleador, tienen derecho a la vivienda (casa o habitación). En su defecto, se paga un complemento en dinero, que se tiene en cuenta para el cálculo del aguinaldo, indemnizaciones, etcétera. La vivienda debe ser devuelta a los treinta días si el trabajador es despedido y no se le otorgó el correspondiente preaviso; de lo contrario, el plazo para desalojarlo es al vencimiento del preaviso. En caso de despido directo con justa causa, o cuando es el trabajador quien toma la actitud rescisoria, colocándose en situación de despido, corresponde el otorgamiento del plazo para el desalojo de la vivienda. En cambio, no procede en el supuesto de renuncia al empleo. El del consorcio puede designar y despedir al encargado, sin requerir la conformidad del consorcio, pero recae en cabeza de los propietarios que conforman el consorcio, la designación del (art. 9º, inc. a], ley 13.512)(3). Entre las facultades acordadas por la ley se encuentra la de "elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo".

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5. Remuneración La remuneración es establecida por el convenio colectivo de trabajo, incluyéndose dentro de ella la vivienda como pago en especie. A los trabajadores se les reconoce un aumento de sueldo cada tres años y hasta un máximo de quince años (5 trienios).

6. Descansos y vacaciones Les corresponden 12 horas de descanso entre jornadas y 4 horas de descanso intermedio entre las tareas de la mañana y de la tarde. Ello implica el cumplimiento de jornadas de 8 horas de trabajo. Fuera de horario deben atender los servicios esenciales si su labor termina antes de las 21. Sólo en casos de urgencia puede interrumpirse el descanso nocturno. Se les debe otorgar un descanso semanal de 35 horas, desde las 13 del día sábado hasta las 24 del domingo. Las vacaciones se computan en días hábiles y los plazos son los siguientes: doce días cuando el trabajador tenga una antigüedad menor a cinco años; veinte días si la antigüedad supera ésta pero no excede de diez; veinticuatro días cuando la antigüedad sea mayor de diez y menor a veinte; y veintiocho días cuando supere los veinte años de servicio. A solicitud del trabajador pueden fraccionarse en dos lapsos cuando le correspondan veinte días o más. Uno de ellos puede otorgarse fuera del período legal de otorgamiento de las vacaciones. Durante el descanso semanal y el anual, las tareas del encargado pueden encomendarse a un suplente, que no puede ser ni la esposa ni hijos del primero, ni el encargado de otro inmueble; su remuneración está a cargo del empleador. Los límites de la jornada laboral de encargados y ayudantes no están fijados directamente, sino que son la resultante residual de los descansos impuestos por la normativa de aplicación y así, entre el cese de una jornada y el comienzo de la siguiente, el trabajador debe gozar de un descanso no inferior a doce horas y un descanso intermedio de cuatro horas corridas para los trabajadores que realicen tareas en las horas de la mañana y de la tarde (art. 3º, inc. b], ley 12.981).

7. Enfermedades y accidentes inculpables y profesionales El estatuto establece que en caso de que el trabajador padezca alguna enfermedad o accidente inculpable, el plazo de licencia remunerada es de tres meses si su antigüedad es menor a cinco años, y de seis meses si es mayor. Vencido ese término se le debe conservar el empleo por el plazo de un año. Conserva el derecho a seguir ocupando la vivienda durante estos plazos, salvo que padezca una enfermedad infectocontagiosa, en cuyo caso percibirá el equivalente en dinero o será alojado en otro sitio a cargo del empleador. La circunstancia de que no se hubiera comunicado a la trabajadora la culminación de la supuesta suplencia, en forma inmediata al cese de la causa que dio origen a tal contratación (enfermedad y posterior fallecimiento del encargado titular) unido al hecho de que la actora continuó prestando servicios a favor del consorcio demandado, denota inequívocamente que 768   

al momento de la extinción contractual, el vínculo laboral que la actora tenía con el consorcio no podía considerarse derivado de una suplencia por enfermedad. Al disponer que es causal de cesantía la "enfermedad contagiosa crónica que constituya un peligro para los inquilinos de la casa", coloca al trabajador en situación de desamparo cuando padece una incapacidad parcial o absoluta como consecuencia de una enfermedad inculpable. Por lo tanto, el régimen que se debería aplicar sería el de los arts. 208 a 212, LCT, por resultar más favorable para el trabajador. Respecto de las enfermedades o accidentes profesionales, resulta aplicable el régimen de la ley 24.557.

8. Preaviso y extinción del contrato Las "únicas" causas de despido están enumeradas expresamente (art. 5º) que dispone: a) Condena judicial por delitos de acción pública y por delitos de acción privada contra el empleador o sus inquilinos, salvo los cometidos con motivo de actividad gremial. Cuando hubiere auto de prisión preventiva por delito cometido en la propiedad, el empleador tendrá derecho a suspender al empleado u obrero. Si recayere absolución o sobreseimiento se le repondrá en el cargo. En este último caso, si el proceso hubiere sido promovido por denuncia o querella del empleador, el empleado obrero tendrá derecho a la remuneración que dejó de percibir; b) Abandono del servicio; inasistencias o desobediencias reiteradas e injustificadas de sus deberes y a las órdenes que reciba en el desempeño de sus tareas. A los efectos de la reiteración solamente se tomarán en cuenta los hechos ocurridos en los últimos seis meses; c) Enfermedad contagiosa crónica que constituya un peligro para los inquilinos de la casa, previo pago de las indemnizaciones correspondientes; d) Daños causados en los intereses del principal por dolo o culpa grave del empleado o incumplimiento reiterado de las demás obligaciones establecidas en el art. 4º de la ley. Será nula y sin ningún valor la renuncia al trabajo del empleado u obrero que no fuere formulada personalmente por éste ante la autoridad de aplicación. Cuando se trata de un "encargado permanente" surge de la ley especial la obligación de permanencia horaria del mismo en los lugares de uso común en el edificio. Es precisamente este último aspecto lo que distingue al encargado "permanente" del "no permanente". Las particulares características de la labor que desarrollan los encargados de edificios y su relación con los consorcistas no permiten inferir que el deber de fidelidad sea más importante y trascendente por tratarse de tales. La indemnización por despido incausado es de un mes de sueldo sin tope por cada año o fracción de antigüedad en el empleo. Se sostiene doctrinariamente que un día de excedente debe ser considerado fracción a los efectos de la norma. El preaviso tiene un plazo especial de tres meses, lo cual implica el pago de 3 sueldos en concepto de indemnización sustitutiva en caso de omitir su otorgamiento. Además, tanto la omisión de preavisar como el despido sin causa justificada hacen pasible al empleador de la aplicación de una multa pecuniaria. También puede ser sancionado el trabajador que no denuncie ante la autoridad de aplicación, en el plazo de quince días hábiles de vencido el término anual, que no le fueron otorgadas las vacaciones.

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Otras causales de extinción, como fuerza mayor salvo caso de expropiación, o fallecimiento del trabajador, están regidas por las disposiciones de las leyes generales del trabajo. El convenio colectivo de trabajo 378/2004 configura un avance en materia de protección laboral para los encargados de casa de renta. Es un convenio nacido al amparo de la ley 25.877 y de aplicación en todo el territorio nacional. De todos modos prevé la incorporación de ajustes y modificaciones por medio de la constitución de hasta seis módulos regionales de negociación, y con una vigencia temporal de dos años para las cláusulas no económicas y de un año para las restantes(4). Entre sus puntos salientes, se destaca el avance en materia salarial, donde se han realizado precisiones en el otorgamiento de rubros determinados, el rediseño de las escalas remunerativas básicas, y la incorporación a nivel interno de las sumas fijadas oportunamente por el Poder Ejecutivo nacional. También implementa modificaciones en lo que hace a la implementación de mecanismos de prevención en materia de seguridad e higiene, disponiendo sobre las precauciones a adoptarse en el retiro de residuos, elementos de protección obligatorios, otorgamiento de extintor de incendios al encargado, etc.; configura una puesta en ejecución de los objetivos que se fijara originalmente la Ley sobre Riesgos del Trabajo. Otro avance es el establecimiento de un sistema de protección de la maternidad, vida, desempleo y discapacidad, que se instrumenta a través de una cobertura por seguro en caso de fallecimiento, de remuneraciones por accidente o enfermedades inculpables, subsidio por goce de licencia por excedencia, desempleo, y cobertura adicional de obra social; sus beneficiarios, los trabajadores activos afiliados a las entidades sindicales de primer grado adheridas a la federación firmante (art. 27)(5).

IV.4. Viajantes de comercio. Ley 14.546

1. Ámbito personal de aplicación de la ley Están comprendidos en la norma aquellos cuya actividad habitual es actuar en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concertando negocios relativos al comercio o industria de quienes representan, mediante una remuneración. Incluye tanto al viajante como a otros trabajadores que realizan tareas similares, como los productores de publicidad, de seguros, de ahorro y préstamo, de propaganda médica, de venta de computación y de planes de ahorro para fines determinados. La actividad del viajante de comercio básicamente se centra en la información y persuasión de la clientela, a fin de lograr la obtención de un pedido de un producto ya existente o la introducción de uno nuevo, y en la búsqueda e incorporación de nuevos clientes. El viajante de comercio es un sujeto que actúa como intermediario entre la oferta y la demanda de bienes y servicios, y se encuentra relacionado con la empresa a través de un vínculo de dependencia laboral.

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2. Relación de dependencia: configuración El estatuto dispone que para que exista relación de dependencia con su o sus empleadores, el viajante debe acreditar que realizó sus tareas conforme a algunos o varios de los siguientes requisitos (art. 2º): a) que realizó las ventas a nombre o por cuenta de quien representaba; b) que vendía de acuerdo con los precios y bajo las condiciones establecidas por su representado; c) que percibía como retribución sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; d) que la actividad de viajante la desempeñaba en forma habitual y personal; e) que la prestación de servicios la realizaba dentro de una zona o radio determinado o determinable; f) que el riesgo de las operaciones estaba a cargo del empleador. Salvo disposición en contrario, pactada expresamente entre el viajante y su empleador, no se le exige exclusividad con un solo empleador, siempre y cuando las mercaderías no sean de idéntica calidad y características. No obstante, jurisprudencialmente se ha entendido que aunque se compruebe el cumplimiento de estos requisitos no es suficiente si no se demuestra la existencia de las notas tipificantes de la relación de trabajo. Así, para configurar al agente de comercio y para diferenciarlo del viajante, debe centrarse el estudio en la nota de independencia que le es propia. El agente se desempeña en forma autónoma y crea su propia organización de ventas ajena a la del principal. Ello implica que no está sujeto a control ni vigilancia en el cumplimiento de sus funciones, de las que debe rendir cuentas en los términos en que lo debe hacer un mandatario y, por lo común, asumirá el carácter de empresario mercantil.

3. Obligación de llevar libro, art. 10 Los empleadores tienen la obligación de llevar un libro especial registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros de comercio, donde se debe registrar: a) el nombre, apellido y fecha de ingreso del viajante; b) el sueldo, viático y porcentaje que perciba en concepto de comisión, y toda otra remuneración; c) la zona asignada al viajante; d) las notas de venta entregadas o remitidas, por orden cronológico, estableciendo el monto de la comisión devengada, así como también las que correspondan por comisiones indirectas; e) la naturaleza de la mercadería a vender. Además, deben conservar las notas de venta remitidas y elevadas por los viajantes por el plazo de prescripción, que es de cinco años.

4. Remuneración Con respecto a la remuneración y a las comisiones que percibe el viajante de comercio, el tema es desarrollado en el capítulo "Remuneración" ("Comisión").

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5. Licencias y vacaciones El régimen de licencias y vacaciones aplicable es el que establece la LCT. Sin embargo, cuando el trabajador deba viajar por cuestiones laborales, tendrá derecho al finalizar la gira a un día y medio de descanso por cada semana de viaje realizado. Asimismo, el convenio colectivo 308/1975 establece licencias especiales para la atención de cónyuge, padres e hijos enfermos (hasta 30 días sin goce de sueldo), por mudanza (un día), fallecimiento de abuelos, padres políticos, hijos políticos o hermanos del cónyuge (un día), donación de sangre (un día) y para el personal femenino (un día al mes). También concede licencia de diez días al año para seguir cursos de capacitación, aunque el CCT 308/1975 establece que no puede ser concedida a más de un trabajador simultáneamente por establecimiento.

6. Despido En caso de despido —con o sin causa—, al viajante que tiene una antigüedad superior a un año le corresponde la percepción de una indemnización por clientela, cuyo monto es el 25% de la indemnización por antigüedad. Obviamente, ésta no excluye a las que tenga derecho por las leyes generales del trabajo. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 14 de la ley 14.546 la indemnización por clientela resulta equivalente al 25% de lo que le hubiere correspondido al trabajador en caso de despido intempestivo e injustificado. La base de cálculo para liquidar dicho rubro se encuentra integrada por las sumas correspondientes a las indemnizaciones por despido (art. 245, LCT) y sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT), más la incidencia del SAC sobre esta última ((Sup. Corte. Bs. As., 18/11/1997, "Reyes, Ángel v. Stagnaro, Juan", DT 1998-B1865; sala 9ª CNAT, 12/8/2010, "Battagliese, Nilda Valentina v. Mataron, Héctor Enrique y otros").

IV.5. Trabajo agrario. Leyes 22.248 y 25.191 y dec. 453/2001. Ley 26.727 (BO del 28/12/2011). Dec. 300/2013 y 301/2013 (BO del 22/3/2013)

1. Régimen de las leyes 22.248, 25.191 y el dec. 453/2001 En términos generales, el sistema establecido por la ley 22.248 dispone que los trabajadores agrarios están excluidos de la aplicación de la LCT. Según la norma, el régimen de trabajo agrario comprende a los trabajadores que realizan tareas agrarias, de cualquier especialidad, tales como agrícola, pecuaria, forestal, avícola o apícola, fuera del ámbito urbano. 772   

Con la sanción de la ley 25.191 (BO del 30/11/1999), reglamentada por el dec. 453/2001 (BO del 25/4/2001), se creó el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (Renatre) y se instituyó el uso obligatorio de la Libreta del Trabajador Rural en todo el territorio de la Nación, tanto para los trabajadores permanentes como para los temporarios o transitorios que cumplan tareas en la actividad rural y afines en cualquiera de sus modalidades. La ley 25.191 establece que dicho instrumento tiene el carácter de documento personal, intransferible y probatorio de la relación laboral. Además, es válido como certificación de servicios y remuneraciones, inicio y cese de la relación laboral, y como prueba de la afiliación del trabajador al sindicato. Asimismo, sirve como principio de prueba por escrito para acreditar: a) la inscripción del trabajador en el sistema de previsión social, los aportes y contribuciones efectuados y los años trabajados; b) las personas a su cargo que generen derecho a cobrar asignaciones familiares y prestaciones de salud; c) el importe de los haberes y demás conceptos por los cuales el empleador debe documentar su pago. Previo al inicio de la relación laboral, el empleador tiene la obligación de requerir al trabajador rural la libreta de trabajo. Si no la tiene, porque la ha extraviado o se trata de su primer empleo, debe gestionarla dentro del plazo de cinco días corridos de iniciada la relación laboral; este trámite puede efectuarlo el trabajador personalmente o la asociación gremial, sin cargo alguno. La libreta permanece en poder del empleador, en el lugar de prestación de servicios, y en ella debe consignar, desde la fecha de ingreso, todos los datos personales, laborales y de la seguridad social, y devolverla al trabajador dentro de las 48 horas de extinguida la relación laboral. El empleador tiene la carga de informar al Renatre cada nueva contratación, dentro del plazo de treinta días de haberse efectuado, y remitir en forma trimestral las declaraciones juradas mensuales que presenta a la AFIP con destino al Sistema Único de la Seguridad Social. También está obligado a aportar una contribución mensual al Renatre del 1,5% del total de la remuneración pagada a cada trabajador. El 90% de dicha contribución es destinado al Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo creado por la norma. El incumplimiento de las obligaciones del empleador acarrea la aplicación de multas pecuniarias, cuyo monto depende de la gravedad de la falta y su reincidencia, hasta la clausura del establecimiento por un máximo de 10 días. El Renatre es el órgano de control del cumplimiento de las obligaciones impuestas a los trabajadores y empleadores.

2. Nuevo Régimen del Trabajo Agrario. Ley 26.727 (BO del 28/12/2011) Con fecha 28/12/2011 se publicó la ley 26.727 que instituye el Nuevo Régimen del Trabajo Agrario.

2.1. Contrato de trabajo agrario. Definición

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La ley establece que habrá contrato de trabajo agrario, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en el ámbito rural, mediante el pago de una remuneración en favor de otra y bajo su dependencia, persiguiera ésta o no fines de lucro, para la realización de tareas propias de la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones, tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola, hortícola u otras semejantes.

2.2. Fuentes de regulación La ley 26.727 dispone que el contrato de trabajo agrario y la relación emergente del mismo se regirán: a) Por ella misma y las normas que en consecuencia se dicten; b) Por la LCT, que será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido en la ley; c) Por los convenios y acuerdos colectivos, celebrados de conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 y 23.546, y por los laudos con fuerza de tales; d) Por las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión Nacional de Trabajo Rural; e) Por la voluntad de las partes; y f) Por los usos y costumbres.

2.3. Actividades incluidas Están incluidas en el régimen, siempre que no se realicen en establecimientos industriales y aun cuando se desarrollen en centros urbanos, las siguientes tareas: a) La manipulación y el almacenamiento de cereales, oleaginosos, legumbres, hortalizas, semillas u otros frutos o productos agrarios; b) Las que se prestaren en ferias y remates de hacienda; y c) El empaque de frutos y productos agrarios propios.

2.4. Exclusiones Se establecen las siguientes exclusiones al régimen instituido por la ley 26.727: a) Al personal afectado exclusiva o principalmente a actividades industriales, comerciales, turísticas, de transporte o servicios, aunque se desarrollaren en empresas o establecimientos mixtos, agrario-industriales o agrario-comerciales o de cualquier otra índole; b) A los trabajadores que fueren contratados para realizar tareas ajenas a la actividad agraria; c) Al personal de casas particulares (ley 26.844, BO del 2/4/2013), en cuanto no se ocupare para atender al personal que realizare tareas agrarias; d) Al personal istrativo de los establecimientos; e) Al personal dependiente del Estado nacional, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, provincial o municipal; f) Al trabajador ocupado en tareas de cosecha y/o empaque de frutas, el que se regirá por la LCT, salvo el caso contemplado en el art. 7º, inc. c) de la ley 26.727; y g) A los trabajadores comprendidos en convenciones colectivas de trabajo con relación a las actividades agrarias incluidas en el régimen de

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negociación colectiva previsto por la ley 14.250 con anterioridad a la entrada en vigencia del Régimen Nacional de Trabajo Agrario, aprobado por la ley 22.248.

2.5. Modalidades contractuales En su título III, la ley 26.727 establece las diferentes modalidades contractuales de trabajo agrario: a) Contrato de trabajo agrario permanente de prestación continua: el contrato de trabajo agrario se entenderá así celebrado, salvo los casos previstos expresamente por la ley. No podrá ser celebrado a prueba por período alguno y su extinción se regirá por lo dispuesto en el Título XII de la ley 20.744. b) Contrato de trabajo temporario: para aquellos supuestos en que la relación laboral se origine en necesidades de la explotación de carácter cíclico o estacional, o por procesos temporales propios de la actividad agrícola, pecuaria, forestal, entre otros. Se encuentran también comprendidos en esta categoría los trabajadores contratados para la realización de tareas ocasionales, accidentales o supletorias. c) Trabajador permanente discontinuo: cuando un trabajador temporario es contratado por un mismo empleador en más de una ocasión de manera consecutiva, para la realización de tareas de carácter cíclico o estacional, será considerado a todos sus efectos como un trabajador permanente discontinuo y adquirirá los derechos que otorgue la antigüedad a los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su primera contratación, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación. d) Trabajo por equipo o cuadrilla familiar: el empleador o su representante y sus respectivas familias podrán tomar parte en las tareas que se desarrollaren en las explotaciones e integrar total o parcialmente los equipos o cuadrillas. Igual derecho asistirá al personal permanente. En ningún caso podrán formar parte de los equipos, o las cuadrillas que se conformen, personas menores de dieciséis años.

2.6. Vivienda y alimentación La ley 26.727 se encarga de regular los requisitos mínimos que deben cumplirse al respecto, establece penalidades para el caso de que el empleador no cumpla con lo establecido y aclara que las obligaciones a cargo del empleador no serán compensables en dinero ni constituirán, en ningún caso, remuneración.

2.7. Remuneración Las remuneraciones mínimas —que no podrán ser inferiores al salario mínimo vital y móvil— son fijadas por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario. De la misma manera se determinarán las bonificaciones por capacitación. 775   

El salario puede ser fijado por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus formas o modalidades, correspondiendo en todos los casos abonar al trabajador el sueldo anual complementario. El empleador podrá convenir con el trabajador otra forma de remuneración, respetando la mínima fijada. Además de la remuneración fijada para la categoría, los trabajadores permanentes percibirán una bonificación por antigüedad equivalente al 1% de la remuneración básica de su categoría, por cada año de servicio, cuando el trabajador tenga una antigüedad de hasta diez años; y del 1,5% de la remuneración básica de su categoría por cada año de servicio, cuando el trabajador tenga una antigüedad mayor a los diez (10) años de servicios. Asimismo, el trabajador que acredite haber completado los cursos de capacitación con relación a las tareas en las que se desempeña, deberá ser retribuido con una bonificación especial acorde con el nivel obtenido, que será determinada por la Comisión Nacional de Trabajo Agrario. El pago de las remuneraciones deberá realizarse: a) Al trabajador mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario; b) Al trabajador remunerado a jornal o por hora, por semana o quincena; c) Al trabajador remunerado por rendimiento del trabajo, cada semana o quincena, respecto de los trabajos concluidos en los referidos períodos, y una suma proporcional al valor del resto del trabajo realizado, pudiéndose retener como garantía una cantidad que no podrá ser mayor a la tercera parte de aquella. En cuanto al lugar y forma de pago de la remuneración, éste deberá efectuarse mediante depósito en cuenta gratuita abierta a nombre del trabajador, aunque se contempla la posibilidad de que éste opte porque le sea abonada en dinero efectivo. Asimismo, la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) podrá, mediante resolución fundada, establecer excepciones al sistema de pago de haberes previsto cuando, por las características del lugar de trabajo y las condiciones particulares de contratación, el mismo resulte gravoso para el trabajador o de imposible cumplimiento para el empleador. El empleador podrá expender a su personal mercaderías, no pudiendo en ningún supuesto retener, compensar, descontar o deducir del salario en forma directa el valor de las mismas.

2.8. Jornada y descansos La jornada de trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y cuatro semanales desde el día lunes hasta el sábado a las trece horas. La distribución de las horas de trabajo diarias y su diagramación serán facultad privativa del empleador, debiendo respetar las correspondientes pausas para la alimentación y descanso de los trabajadores, según la naturaleza de la explotación, los usos y costumbres locales; sin perjuicio de lo que pueda establecer al respecto la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA). La distribución semanal desigual de las horas de trabajo no podrá importar el establecimiento de una jornada ordinaria diurna superior a nueve horas. La jornada integralmente nocturna no podrá exceder de siete horas diarias ni de cuarenta y dos horas semanales, entendiéndose por tal la que se cumple entre las veinte horas de un día y las cinco horas del día siguiente.

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También se establece el número máximo de horas extraordinarias en treinta horas mensuales y doscientas horas anuales, sin necesidad de autorización istrativa previa y sin perjuicio del debido respeto de las previsiones normativas relativas a jornada, pausas y descansos. En cuanto al descanso semanal, se prohíbe la ocupación del trabajador desde las trece horas del día sábado hasta las veinticuatro del día siguiente, salvo cuando necesidades objetivas impostergables de la producción o de mantenimiento lo exigieren. En tales supuestos, el trabajador gozará de un descanso compensatorio dentro de los siete días siguientes. Quedan exceptuadas de la prohibición aquellas tareas que habitualmente deban realizarse también en días domingo por la naturaleza de la actividad o por tratarse de guardias rotativas entre el personal del establecimiento. En estos casos, el empleador deberá otorgar al trabajador un descanso compensatorio de un día en el curso de la semana siguiente. En cuanto a las licencias en general, resultan de aplicación las condiciones establecidas por la LCT, sin perjuicio de las licencias especiales establecidas por la ley 26.727 (licencia por maternidad y licencia parental).

2.9. Indemnización en caso de extinción del vínculo La ley 26.727 contempla tres situaciones en función de las modalidades que regula: a) Trabajador temporario: deberá percibir al concluir la relación laboral, además del proporcional del SAC, una indemnización sustitutiva de sus vacaciones equivalente al diez por ciento del total de las remuneraciones devengadas. b) Trabajador permanente discontinuo: el despido sin justa causa pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando servicios, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones previstas en el Título XII de la LCT, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común, la que se fijará en función directa con los que justifique haber sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. La antigüedad se computará en función de los períodos efectivamente trabajados. Si el tiempo que faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por daño suplirá al que corresponde por omisión de éste, si el monto reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo. c) Trabajador permanente: el trabajador permanente en ningún caso podrá percibir como indemnización por antigüedad o despido un importe inferior a dos meses de sueldo, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

2.10. Solidaridad en casos de contratación, subcontratación y cesión y actuación de empresas subordinadas o relacionadas. Regulación de la actuación de las cooperativas de trabajo 777   

Se establece que quienes contraten o subcontraten con terceros la realización de trabajos o servicios propios de actividades agrarias, o cedan, total o parcialmente, a terceros el establecimiento o explotación que se encontrare a su nombre, para la realización de dichas actividades, que hagan a su actividad principal o ria, deberán exigir de aquéllos el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y de las obligaciones derivadas de los sistemas de la seguridad social, siendo en todos los casos solidariamente responsables de las obligaciones emergentes de la relación laboral y de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado. Dicha solidaridad tendrá efecto aun cuando el trabajador demande directamente al principal sin accionar contra el contratista, subcontratista o cesionario. Cuando se contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, obras, trabajo o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, y dentro de su ámbito, se considerará en todos los casos que la relación de trabajo del personal afectado a tal contratación o subcontratación está constituida con el principal. También se establece la responsabilidad solidaria en aquellos casos en que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o istración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo económico de cualquier índole, de carácter permanente o transitorio, o para la realización de cualquiera de las actividades previstas en los arts. 5º y 7º de la ley. Por último, se dispone que las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de trabajadores para servicios temporarios, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación.

2.11. Servicio público de empleo para trabajadores temporarios de la actividad agraria Se crea el servicio de empleo para trabajadores temporarios de la actividad agraria que comprende a todos los trabajadores temporarios que desarrollen tareas en actividades de carácter cíclico o estacional o aquéllas que por procesos temporales propios lo demanden. Dicho servicio es de uso obligatorio para los empleadores y funcionará en las gerencias de empleo y capacitación laboral de la Dirección Nacional del Servicio Federal de Empleo de la Secretaría de Empleo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

2.12. Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) Se establece que la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) será el órgano normativo propio del régimen legal impuesto por la ley 26.727, y que estará integrada por dos representantes titulares y dos suplentes del MTEySS; un representante titular y un suplente del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca; un representante titular y un suplente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; dos representantes de los empleadores y dos representantes de los trabajadores, cada uno de ellos con sus respectivos suplentes.

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Entre otros, se establecen como atribuciones y deberes de la CNTA, el dictar su reglamento interno y organizar su funcionamiento, establecer las categorías de los trabajadores permanentes que se desempeñen en cada tipo de tarea, sus características, modalidades especiales, condiciones generales de trabajo y fijando sus remuneraciones mínimas, establecer las modalidades especiales y las condiciones de trabajo generales de las distintas actividades cíclicas, estacionales u ocasionales y sus respectivas remuneraciones, tratar las remuneraciones mínimas de aquellas actividades regionales, cuando, vencido el plazo establecido en el calendario de actividades cíclicas, las comisiones asesoras regionales no las hayan acordado, etc. Asimismo y sin perjuicio de la competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la CNTA promoverá la aplicación de mecanismos de composición de conflictos colectivos, instando a negociar conforme el principio de buena fe. También se prevé que en las zonas que determine la CNTA se integrarán comisiones asesoras regionales. A tal fin podrá requerirse dictamen del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca u otro organismo público vinculado a la materia.

2.13. Ley de Contrato de Trabajo. Modificación. Aplicación de otras leyes Conforme lo establece la ley 26.727 se sustituye el texto del inc. c) del art. 2º de la LCT, por el siguiente: "c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario". Se establece la aplicación supletoria de las disposiciones establecidas en las leyes 24.013, 25.013, 25.323 y 25.345 o las que en el futuro las reemplacen. Con esta norma, los trabajadores rurales entran bajo el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo. Señala que se entenderá por actividad agraria a toda aquella dirigida a la obtención de frutos o productos primarios a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, avícolas u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido sometidos a ningún tipo de proceso industrial, en tanto se desarrollen en ámbitos rurales. Prohíbe la actuación de empresas de servicios temporarios, agencias de colocación o cualquier otra empresa que provea trabajadores para la realización de las tareas y actividades incluidas en la presente ley y de aquellas que de cualquier otro modo brinden servicios propios de las agencias de colocación. Todas las disposiciones que se establecen en la ley 26.727, en los convenios y acuerdos colectivos que se celebren en el marco de las leyes 14.250 y 23.546, y en las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión Nacional de Trabajo Rural vigentes, integran el orden público laboral y constituyen mínimos indisponibles por las partes. En ningún caso podrán pactarse condiciones o modalidades de trabajo menos favorables para el trabajador que las contenidas en la ley 26.727, en los convenios y acuerdos colectivos que se celebren en el marco de las leyes 14.250 y 23.546, y en las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisión Nacional de Trabajo Rural vigentes. Esas estipulaciones serán nulas y quedarán sustituidas de pleno derecho por las disposiciones de esta ley y las demás normas que correspondieren conforme lo establecido en el presente artículo. Se regula el trabajo adolescente: entre los 16 y 18 años se puede celebrar una relación laboral con autorización del padre, pero el empleador debe solicitarle la constancia de 779   

alumno a efectos de asegurar la continuidad en la educación. Se prohíbe expresamente el trabajo infantil. En cuanto al régimen de licencias se aplica lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo, salvo la licencia por paternidad a quien se otorga 30 días corridos. A la trabajadora temporaria se le reconoce los beneficios de la licencia por maternidad hasta el momento del parto independientemente de la culminación laboral. La ley 26.727 crea un nuevo régimen previsional que reduce de 65 (60 en el caso de la mujer) a 57 años la edad jubilatoria y 25 años de aportes e incorpora una licencia por paternidad de 15 días. La ley reconoce además a los peones rurales remuneraciones mínimas determinadas por el Consejo Nacional de Trabajo Agrario, que no podrán ser menores al salario mínimo vital y móvil, y fija períodos y lugares de pago. Por último, resta destacar que la ley 26.727 sustituye los arts. 1º, 4º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 12 y 16 de la ley 25.191. También incorpora los arts. 7º bis, 8º bis y ter, 9º bis y ter, 13 bis y ter, 16 bis ter y quater a la ley 25.191.

3. Decretos 300/2013 (BO del 22/3/2013) y 301/2013 (BO del 22/3/2013). Reglamentación de las leyes 25.191 y 26.727 Por medio del dec. 300/2013 (BO del 22/3/2013) se aprobó la reglamentación de la ley 25.191, modificada por la ley 26.727. En primer lugar, se dispuso la sustitución de las denominaciones Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE) y Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo del texto de la ley 25.191, por las denominaciones Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA) y Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo y Servicio de Sepelio respectivamente, conforme lo establecido por el art. 107 de la ley 26.727. Además, se reglamentaron los siguientes artículos de la ley 25.191: arts. 1º; 2º, inc. b); 3º, inc. c); 5º, incs. a) y c); 7º, primer párrafo; 7º bis; 8º, 8º bis; 9º; 9º bis; 9º ter 12, inc. a); 15; 16; 16 bis; 16, inc. c) y 19. A través del dec. 301/2013 (BO del 22/3/2013), se aprobó la reglamentación de la ley 26.727 disponiendo que aquellos trabajadores que se desempeñan en tareas de cosecha y/o empaque de frutas en actividades que a la entrada en vigencia de ley 26.727 estuviesen reguladas por resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, continuarán en el ámbito del Régimen Estatutario hasta tanto se celebre una Convención Colectiva de Trabajo que los comprenda y regule sus condiciones de trabajo y salarios. Asimismo, las relaciones laborales de los trabajadores que se desempeñen en las distintas etapas y tareas de la producción de una actividad agraria cíclica que se desarrolle dentro de un proceso temporal definido, se regirán por la ley 26.727, siempre que las primeras tareas que integran la producción dentro del referido proceso temporal se enmarquen dentro de sus previsiones y no constituyan proceso industrial. Se reglamentaron también los siguientes artículos de la ley: 2º, incs. c) y d); 12, primer párrafo; 14; 16; 17; 18; 24; 32; 34; 38, último párrafo; 42; 51; 64; 65; 66; 78; 81; 82; 86; 88; 89, inc. d) y 95.

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CAPÍTULO XX - ASOCIACIONES SINDICALES DE TRABAJADORES

I. DERECHO COLECTIVO

1. Concepto Es la parte del derecho del trabajo relativa a la organización sindical, a la negociación colectiva —convenios colectivos— y a los conflictos colectivos de trabajo. Es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que surgen entre los siguientes sujetos: 1) las asociaciones sindicales (sindicatos) entre sí; 2) las asociaciones sindicales con los representantes de los empleadores —cámaras empresariales—; 3) las asociaciones sindicales con los trabajadores y con el Estado. Del concepto expuesto precedentemente surge que el derecho colectivo del trabajo regula las relaciones entre sujetos colectivos: por un lado, la asociación sindical (exigiéndose para las principales cuestiones la personería gremial) y, por otro lado, un grupo de empleadores o una entidad representativa (cámara empresarial). El Estado asume el papel de control como autoridad istrativa (Ministerio de Trabajo) y, en algunos casos, el de empleador. La historia del derecho colectivo del trabajo se desarrolló en el capítulo II.

2. Fuentes Más allá de que, como señala Etala, no existe dentro de las normas que integran el derecho colectivo una enunciación o enumeración que aluda a sus fuentes, es posible identificar, entre las más importantes, a las siguientes: La Constitución Nacional, los Tratados internacionales —que mediante la reforma de 1994 incorporaron instrumentos internacionales de trascendencia en materia de derecho colectivo—, los Convenios de OIT (entre ellos, Convenio 87, 98, 135, 151, 154). Además de las ya expresadas, Etala(1) señala como fuentes del derecho colectivo a las siguientes: Informes de la Comisión de Expertos y las decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT; Convenciones colectivas de trabajo; Los laudos; La voluntad de las partes; Reglamentos de empresa; Usos y costumbres; Las leyes; Decretos reglamentarios; Resoluciones ministeriales; Resoluciones de organismos paritarios; Principios generales del derecho colectivo del trabajo; La jurisprudencia; La doctrina.

3. Contenido 781   

El derecho colectivo del trabajo se ocupa esencialmente de: a) los conflictos colectivos y las medidas de acción directa, entre ellas la huelga, cuya normativa vigente —art. 24, ley 25.877 (BO del 19/3/2004), y dec. 272/2006 (BO del 13/3/2006)— se refiere a los servicios esenciales. Asimismo, rige el dec. 272/23006 y la ley 14.786 (conciliación obligatoria y arbitraje voluntario) b) las asociaciones sindicales de trabajadores —sindicatos— (ley 23.551 y dec. 467/1988); c) la negociación y los CCT (leyes 14.250 y 23.546, modificadas por la ley 25.877).

4. Principios Los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo surgen de distintos convenios de la OIT y del art. 14 bis, CN, que busca paliar las desigualdades sociales al establecer garantías mínimas para el trabajo, fundadas en principios de solidaridad, cooperación y justicia. Cabe destacar, entre otros, los de subsidiariedad, libertad sindical, democracia sindical y autonomía colectiva. a) Subsidiariedad: es uno de los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo y fue introducido fundamentalmente por las encíclicas papales. Se refiere a la necesidad de que determinadas cuestiones sean manejadas por las comunidades inferiores, mientras que el Estado y las comunidades superiores deben colaborar en esa función e intervenir en caso de que exceda la capacidad o competencia de la comunidad inferior. Este principio —y el de libertad sindical— se relaciona con el avance constante del derecho colectivo y el progreso económico: tiene por finalidad alcanzar el bienestar general. En el cumplimiento de este objetivo adquieren un papel preponderante los convenios colectivos. b) Pureza: este principio consagra la independencia de la organización de trabajadores respecto de los diversos sectores involucrados. Asimismo excluye la posibilidad de las asociaciones mixtas que reúnan a trabajadores y empleadores. c) Libertad sindical: tiene sustento en el art. 14 bis, CN, en el convenio 87 de la OIT (ratificado por ley 14.455 —convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación—) y en la ley 23.551. El principio de libertad sindical abarca tanto el aspecto individual como el colectivo: Consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, o de desafiliarse. De ahí que pueda hablarse de una libertad individual positiva y negativa. Asimismo importa la posibilidad de desarrollar todas las acciones que resulten necesarias para el ejercicio de sus derechos y para la defensa y promoción de sus intereses colectivos, sin interferencia ni necesidad de autorización previa. d) Autonomía colectiva o autarquía sindical: es el derecho de la entidad sindical de constituirse y regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio régimen disciplinario y de istración. Este principio se observa también en la facultad de discutir y pactar, con las entidades de empleadores, CCT y promover acciones directas como el ejercicio del derecho de huelga. La autonomía de la voluntad colectiva tiene raigambre constitucional, ya que el art. 14 bis ampara el derecho de crear organizaciones, darse sus propias autoridades, promover el ejercicio del derecho de huelga, participar de negociaciones colectivas y pactar CCT.

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El convenio 87 de la OIT dispone que los trabajadores y los empleadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como de afiliarse a ellas. Es uno de los pilares de la libertad sindical y de la autonomía colectiva, ya que implica el derecho de determinar la estructura y la composición de los sindicatos, el de crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de actividad y el de constituir las federaciones y confederaciones a su elección. La garantía protege tanto de la injerencia del Estado y los poderes públicos, como de la de los empresarios y sus organizaciones, y de cualquier otra persona física o jurídica (partidos políticos, entidades gremiales de grado superior, etcétera). e) Democracia sindical: el art. 8º, ley 23.551, establece que las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia interna. Sus estatutos deberán garantizar: a) una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación y sus afiliados; b) que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus representados y les informen luego de su gestión; c) la efectiva participación de los afiliados en la vida de la asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales; d) la representación de las minorías en los cuerpos deliberativos. El art. 14 bis, CN, establece que las leyes deben garantizar a los trabajadores "organización sindical libre y democrática".

II. ASOCIACIONES SINDICALES DE TRABAJADORES

1. Concepto y caracteres El primero de los poderes con que cuentan los trabajadores es el poder constituyente, es decir, la facultad de constituir organizaciones sindicales sin necesidad de solicitar autorización previa, y con la única exigencia de inscribirse ante la autoridad de aplicación para obtener la personería jurídica. Una asociación sindical es una agrupación permanente de trabajadores que ejerce una actividad profesional o económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida. Son organizaciones permanentes, constituidas por una pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar. Se puede diferenciar el gremio del sindicato. El gremio es un conjunto de personas que tienen el mismo oficio, profesión, categoría o estado social. En cambio, el sindicato es la organización del gremio, es el gremio jurídicamente organizado. Estas asociaciones presentan los siguientes caracteres: — son permanentes: ya que tienen vocación de continuidad en el tiempo, consolidando su desarrollo; — son voluntarias: ya que su existencia depende de la voluntad de sus integrantes; — no tienen fin de lucro: no persiguen la obtención de utilidades para repartir entre sus integrantes; — no son paritarias en su organización: están estructuradas de acuerdo con jerarquías internas, con órganos de conducción y resolución que ejercen la autoridad y el poder disciplinario; 783   

— son independientes: son creadas, gobernadas y istradas sin injerencia del Estado ni de los empleadores; no obsta a ello la fiscalización estatal respecto de la legitimidad de su funcionamiento, ya que están sujetas al régimen jurídico del país. La definición que surge de la ley 23.551es más restringida, ya que no se refiere a cualquier asociación, sino que el concepto se circunscribe a la entidad más representativa, que es la única a la que se otorga personería gremial. De lo dispuesto en los arts. 2º, 3º y 5º puede colegirse que la ley 23.551conceptualiza las asociaciones sindicales como aquellas entidades que tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores, es decir, de todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical debe contribuir a remover los obstáculos que dificultan la realización plena del trabajador. Se especifica lo atinente al objeto de las asociaciones sindicales de trabajadores, dando un concepto amplio —que sigue los lineamientos del Convenio 87 de la OIT— de lo que entiende la ley por "intereses de los trabajadores". La fórmula adoptada permite la libre expansión de la actividad sindical, adecuándose a la cambiante realidad socioeconómica. Para ello, goza de los siguientes derechos: determinar su nombre, su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial, adoptar el tipo de organización que estime apropiado, formular su programa de acción y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores y, especialmente, ejercer el derecho de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar medidas legítimas de acción sindical. La constitución de un sindicato debe estar regida por los siguientes principios: pureza (no se iten sindicatos que no sean de trabajadores, ni injerencia estatal, política o patronal); autonomía (ver arts. 6º y 9º); especialidad (no puede defender la totalidad de los intereses sino sólo los intereses profesionales); no discriminación (no se pueden establecer diferencias por razones de sexo, raza, religión, ideología, etcétera). El tipo de organización que adopte la asociación sindical (inc. c]) tiene que ser uno de los previstos en los arts. 10 y 11. El programa de acción (inc. d]) debe tener como objetivo necesario el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, así como también la remoción de los obstáculos que dificulten su plena realización (art. 3º). Las medidas de acción sindical deben ser adoptadas siguiendo los procedimientos estatutarios respectivos (art. 16, inc. i]). En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de una entidad asociativa de derecho privado con fines distintos a los del Estado, ya que su objeto es la defensa de los intereses de los trabajadores.

2. Afiliación El art. 4º, inc. b), ley 23.551, garantiza a los trabajadores el derecho de afiliación a las organizaciones sindicales ya constituidas, así como también el de no afiliación o de desafiliación. Son consecuencias del derecho de afiliación, el de ser itido en la asociación y el de permanecer en ella. Respecto del derecho de afiliación, el art. 12 dispone el principio general de libre afiliación conforme a las pautas legales y estatutarias, las que se aplican tanto en la relación entre los trabajadores y la asociación sindical, como en los distintos niveles de asociaciones (primero, segundo o tercer grado). 784   

Este artículo está reglamentado por el art. 5º, dec. 467/1988, que establece que las federaciones no pueden rechazar los pedidos de afiliación de las asociaciones de primer grado que representen a los trabajadores de la actividad, profesión, oficios o categorías, previstos en el estatuto de aquélla. Del mismo modo, las confederaciones no pueden rechazar a las federaciones, sindicatos o uniones que reúnan las características contempladas en los estatutos de la respectiva confederación. En lo que se refiere a los trabajadores, la ley 23.551 establece que: "Las personas mayores de dieciséis años, sin necesidad de autorización, podrán afiliarse". El art. 14, ley 23.551, agrega que, en caso de jubilación, accidente, enfermedad, invalidez, desocupación o servicio militar, los afiliados no pierden, por estas circunstancias, el derecho de pertenecer a la asociación respectiva, pero gozan de los derechos y están sujetos a las obligaciones que el estatuto establezca. El trabajador que deje de pertenecer a una asociación sindical no tiene derecho al reintegro de las cuotas o aportes abonados, lo que también es aplicable a las relaciones entre asociaciones de diverso grado (art. 15). Éstos pueden restringir el derecho a voto para elegir autoridades de la asociación sindical y el de postularse como candidatos para tales cargos a excepción de las candidaturas para integrar órganos de fiscalización o de apoyo, no encargados de funciones de representación sindical, y las votaciones para elegir dichas autoridades. Se exceptúa el supuesto particular de los desocupados, quienes pueden conservar su afiliación hasta transcurridos seis meses desde la ruptura de la relación laboral, lapso que se computa desde la finalización del mandato en el supuesto de aquellos trabajadores que desempeñan cargos representativos. La asociación sindical no puede rechazar la solicitud de afiliación de un trabajador salvo por los siguientes motivos: a) incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por los estatutos; b) no desempeñarse en la actividad, profesión, oficio, categoría o empresa que representa el sindicato; c) haber sido objeto de expulsión por un sindicato sin que haya transcurrido un año desde la fecha de tal medida; d) hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de una asociación sindical de trabajadores si no hubiese transcurrido un lapso igual al plazo de prescripción de la pena contado desde que la sanción hubiera terminado de cumplirse. El órgano directivo debe resolver la solicitud de afiliación dentro de los treinta días de su presentación; considerándose aceptada en caso de silencio. En cambio, si resuelve rechazarla, el órgano directivo debe elevar todos los antecedentes, con los fundamentos de su decisión a la primera asamblea o congreso, para ser considerado por este cuerpo deliberativo. Si la decisión fuera confirmada, se puede recurrir a la justicia laboral. En caso de desafiliación, el trabajador debe presentar su renuncia por escrito, debiendo el órgano directivo rechazarla dentro de los treinta días, si existiere un motivo legítimo para expulsar al afiliado renunciante. Si no se resuelve sobre la renuncia en el término aludido o resolviéndose su rechazo en violación a lo dispuesto anteriormente, se considera automáticamente aceptada, y el trabajador puede comunicar esta circunstancia al empleador a fin de que no se le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociación sindical. En caso de negativa o reticencia del empleador, el interesado podrá denunciar tal actitud al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Sin embargo, de nada serviría restringir las causales de isión si se le permitiera a la asociación suspender al trabajador, expulsarlo o cancelarle la afiliación, por lo que también estas medidas se encuentran limitadas por el decreto reglamentario. El régimen de suspensión, expulsión y cancelación de la afiliación se encuentra regulado en el art. 9º, dec. 467/1988. La suspensión puede decretarla el órgano directivo de la 785   

asociación sindical de primer grado, pero no puede exceder de noventa días ni ser dispuesta sin previa vista al afiliado, de los cargos en que se funda y otorgamiento de oportunidad suficiente para efectuar ofrecimiento de prueba, si fuere necesario, y su descargo. La suspensión no priva al afiliado de su derecho a voto ni al de ser candidato a cargos electivos, salvo cuando se fundara en haber sido procesado o condenado judicialmente por la comisión de un delito en perjuicio de la asociación sindical de trabajadores, en cuyo caso durará el tiempo que dure el proceso o el plazo de prescripción de la pena si hubiere condena. El afiliado suspendido puede recurrir la medida disciplinaria ante la primera asamblea o congreso convocado por la asociación sindical, y tiene derecho a participar en la sesión del cuerpo respectivo con voz y voto. En cambio, la expulsión del afiliado es facultad privativa de la asamblea o congreso extraordinario, encontrándose sólo facultado el órgano directivo para suspender preventivamente al afiliado cuando llegare a su conocimiento una causal de expulsión, pudiendo recomendarla a la asamblea o congreso en cuyo supuesto deberá elevar los antecedentes del caso. También en este supuesto el afiliado tiene derecho a participar en las deliberaciones con voz y voto, si le correspondiere. Asimismo, en caso de que se dicte resolución imponiendo la expulsión, puede ser revisada por la justicia laboral a instancia del afectado. Los afiliados sólo son pasibles de expulsión si se acreditare que se hallan comprendidos en alguno de los siguientes supuestos: a) haber cometido violaciones estatutarias graves o incumplido decisiones de los cuerpos directivos o resoluciones de las asambleas, cuya importancia justifique la medida; b) colaborar con los empleadores en actos que importen prácticas desleales declaradas judicialmente; c) recibir subvenciones directas o indirectas de los empleadores con motivo del ejercicio de cargos sindicales; d) haber sido condenado por la comisión de delito en perjuicio de una asociación sindical; e) haber incurrido en actos susceptibles de acarrear graves perjuicios a la asociación sindical o haber provocado desórdenes graves en su seno. En lo que respecta a la cancelación de la afiliación, sus únicas causales son: a) cesar en el desempeño de la actividad, oficio, profesión, categoría o empresa previstos en el agrupamiento, exceptuando los casos de jubilación, accidente, enfermedad, invalidez, desocupación o servicio militar; b) mora en el pago de cuotas y contribuciones, sin regularizar esta situación en el plazo razonable en que la asociación sindical intime a hacerlo.

3. Clasificación Doctrinariamente se han efectuado distintas clasificaciones. Las más trascendentes se hacen en virtud del grado de las asociaciones y en función de los trabajadores que cada una agrupa. a) Clasificación en función del grado (art. 11). Existen asociaciones sindicales: 1) de primer grado, que son los llamados sindicatos, uniones o asociaciones; 2) de segundo grado, que son las que reúnen asociaciones de primer grado y se denominan federaciones; 3) de tercer grado, que son las confederaciones que agrupan a las asociaciones de primero y segundo grado (CGT). Se da así una estructura de organización piramidal, en la cual la base está dada por sindicatos o uniones (asociaciones de primer grado), que tienen por afiliados a los 786   

trabajadores individualmente considerados; la parte media, por federaciones (asociaciones de segundo grado), cuyos afiliados son sindicatos, y la parte superior, por confederaciones (asociaciones de tercer grado), cuyos afiliados son las federaciones y uniones. Las confederaciones pueden ser sectoriales (Confederación de Trabajadores de la Educación de la República Argentina) o centrales sindicales (que agrupan a todas las entidades sindicales de todos los sectores profesionales y en todo el territorio del país). b) Clasificación basada en los trabajadores que agrupan (art. 10). Se pueden diferenciar los siguientes sindicatos: — Horizontales, que son los que agrupan a los trabajadores de un mismo oficio, arte o profesión, aunque se desempeñen en actividades distintas. La agremiación se basa en la comunidad de oficio, profesión o categoría laboral de sus , con prescindencia de la actividad a la cual se dedica la empresa o empleador en favor de la cual se desempeñan. La ventaja de este tipo de organización es la homogeneidad de los intereses que representa, y su mayor desventaja, la atomización de la representación, que disminuye la eficacia de su accionar por pérdida del poder de presión. — Verticales, que agrupan a los trabajadores de una misma actividad (industria o servicio) o actividades afines. Los llamados sindicatos de industria o de actividad tienen como base el sector de la producción o actividad económica al cual pertenecen las empresas o empleadores que ocupan a sus afiliados, sin tomar en consideración la calificación profesional o el tipo de prestación que llevan a cabo. Este tipo de organización, que es el predominante en el sindicalismo actual, presenta como ventajas su amplia base de representación, la cuantía de los ingresos en concepto de cuotas que ello genera y la consolidación de la unidad sindical que aumenta la eficacia de su accionar. Sus desventajas son la monopolización del accionar sindical, y la falta de atención específica de los problemas de sectores minoritarios (como los jerárquicos o los especializados). — De empresa: son una subespecie de sindicato vertical, y su ámbito de representación comprende únicamente el personal que presta servicios en una misma unidad productiva, sin importar las tareas o funciones que cumplen. Salvo que se trate de un sindicato de una empresa de grandes dimensiones, estas organizaciones tienen pocos afiliados, escasos medios materiales y reducida capacidad de presión y negociación. Nuestro ordenamiento legal desalienta la creación de sindicatos de empresa al limitar los supuestos en que puede otorgárseles personería (art. 29). También existen los sistemas mixtos, que son aquellos que combinan los horizontales y los verticales.

4. Asociaciones simplemente inscriptas y asociaciones con personería gremial En la Argentina, las asociaciones profesionales (sindicatos) que aglutinan los derechos sindicales son solamente aquellas que obtienen la personería gremial. Esto lleva a que deban distinguirse las asociaciones simplemente inscriptas de las que tienen personería gremial. Las asociaciones simplemente inscriptas carecen del ejercicio de los derechos gremiales y de las facultades fundamentales respecto de la defensa de los derechos colectivos de los trabajadores. En cambio, las asociaciones con personería gremial poseen la exclusividad del ejercicio de dichas facultades. 787   

El art. 21, ley 23.551, establece los requisitos de la inscripción (deben ser presentados ante la autoridad istrativa del trabajo). El acto constitutivo de una asociación sindical es complejo, ya que se configura con la concurrencia de voluntades individuales coincidentes en la obtención de un fin común. El nombre (inc. a]) no debe coincidir con el de ninguna asociación sindical ya existente. Si bien no se requiere un número mínimo de afiliados, éste no puede ser inferior a cinco (art. 17, párr. 1º); en tal caso, el 75% deben ser argentinos (art. 18, último párrafo). Los estatutos (inc. d]) deben cumplir los requisitos mínimos del art. 16. El registro en el cual se requiere la inscripción es el aludido en el art. 14 bis, CN, al garantizar el derecho a la organización sindical libre y democrática. La autoridad istrativa a la cual se hace mención es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (art. 56, inc. 1º), que debe efectuar el control de legalidad de la constitución de la asociación sindical verificando que se cumplan los requisitos del art. 21.

4.1. Denegatoria de la inscripción La denegatoria de la inscripción no puede depender del arbitrio de la autoridad de aplicación, por lo cual sólo puede disponerse ante la ausencia de alguno de los requisitos antes aludidos. La denegatoria expresa es pasible de revisión judicial: agotada la vía istrativa, se puede recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b]). Transcurrido el plazo de noventa días sin que la autoridad istrativa de aplicación se expida, se configura la denegatoria tácita: se debe recurrir ante el mismo tribunal dentro de los ciento veinte días subsiguientes (art. 62, inc. d] y penúltimo párrafo).

4.2. Inscripción y personería gremial La inscripción confiere personería jurídica a la asociación sindical y los derechos enumerados en el art. 23. Las asociaciones simplemente inscriptas se pueden transformar en asociaciones con personería gremial si logran constituirse en las más representativas de la actividad, oficio o profesión. La personería gremial es una calificación legal que el Ministerio de Trabajo concede a la asociación sindical que resulte más representativa dentro de una actividad, oficio o profesión. El art. 25, ley 23.551, establece los requisitos que debe cumplimentar la asociación para acceder a dicho otorgamiento: a) que esté inscripta de acuerdo con lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un período no menor de seis meses; b) que afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar. La calificación de más representativa se atribuye a la asociación que cuente con mayor número promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar. Dichos promedios se determinan sobre los seis meses anteriores a la solicitud. La resolución que otorga la personería tiene carácter constitutivo y le confiere a la asociación sindical una capacidad especial para ejercer la representatividad profesional y territorial. Una vez firme dicha resolución, se inscribe la asociación sindical en el 788   

registro indicado por el art. 56, inc. 1º, y se publican en el Boletín Oficial la resolución istrativa y los estatutos de la asociación. En caso de denegatoria expresa se debe interponer el recurso del modo y conforme el procedimiento indicado en el art. 62 in fine, el cual será sustanciado —de corresponder— y resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b]). La denegatoria tácita tiene lugar cuando transcurre el plazo de noventa días sin que recaiga resolución. En tal supuesto resulta competente el mismo tribunal, y el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo indicado en el párr. 3º, art. 62, y sustanciarse según las normas del proceso sumario del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Al reconocer personería gremial, la autoridad istrativa del trabajo o judicial debe precisar el ámbito de representación personal y territorial, que no puede exceder del establecido en los estatutos; en cambio, se puede reducir si existiera superposición con otra asociación sindical. El art. 29 dispone que sólo podrá otorgarse personería a un sindicato de empresa, cuando no obrare en la zona de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación sindical de primer grado o unión. En los sindicatos horizontales, la agremiación se basa en la comunidad de oficio, profesión o categoría laboral de sus , con prescindencia de la actividad a la cual se dedica la empresa o empleador en favor del cual se desempeñan. Ciertos sectores critican esos sindicatos por atomizar la representación, lo cual disminuye la eficacia de su accionar por pérdida del poder de presión. Para otorgar personería gremial a una asociación sindical de estas características, habiendo una unión, asociación o sindicato de actividad con personería gremial que comprenda dicho ámbito, se requiere —además del cumplimiento de los requisitos del art. 25— que exista un interés suficientemente diferenciado. Para establecer la mayor representatividad no se toma en consideración la cantidad de asociaciones de primer grado o uniones que integren las federaciones, ni las de segundo grado que hagan lo propio con las confederaciones, sino la cantidad de trabajadores cotizantes que reúnan. En consecuencia, resulta de trascendental importancia para las federaciones y confederaciones incorporar a su seno a asociaciones con gran cantidad de afiliados. Las asociaciones simplemente inscriptas pueden adherir a federaciones o confederaciones, pero los trabajadores que las integran no son contabilizados a los fines previstos en este artículo, ya que la norma sólo considera los afiliados a "entidades con personería gremial". Cuando los ámbitos pretendidos se superponen con los de otra asociación sindical con personería gremial no se puede reconocer a la peticionante la amplitud de representación sin antes dar intervención a la asociación afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cuál es la más representativa. La omisión de los recaudos indicados determina la nulidad del acto istrativo o judicial. El art. 28 establece el procedimiento que se debe seguir para que una asociación sindical simplemente inscripta desplace a la que goza de personería gremial en la misma zona y actividad o categoría. Para ello resulta insuficiente una simple superioridad numérica de afiliados, ya que ésta debe ser —al menos— de un 10% por encima de los que tenga aquella a la cual se quiere desplazar. La asociación sindical desplazada conforme este procedimiento pierde la personería gremial que detentaba. En las zonas o actividades en que no existe entidad sindical alguna o sólo actúa una simplemente inscripta, las asociaciones de grado superior extienden los beneficios de la personería gremial de la cual gozan los trabajadores de dicho ámbito (art. 35).

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5. Derechos y obligaciones de las asociaciones sindicales El art. 23 establece que "la asociación, a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes derechos: a) peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería gremial; c) promover: 1) la formación de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social; 3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores; d) imponer cotizaciones a sus afiliados; e) realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa". La inscripción de la asociación sindical en el registro especial le confiere, automáticamente, los derechos enumerados en este artículo. El dec. 757/2001 (BO del 13/6/2001) reglamenta el art. 23, inc. a), ley 23.551, que faculta a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas a peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados. Si bien pueden "imponer cotizaciones a sus afiliados" (inc. d]), su cobro debe ser realizado en forma personal y sólo por retención del empleador en caso de expreso acuerdo para ello, ya que la obligación únicamente rige con relación a las cuotas correspondientes a asociaciones con personería gremial (art. 38). El art. 24 dispone que "las asociaciones sindicales están obligadas a remitir o comunicar a la autoridad istrativa del trabajo: a) los estatutos y sus modificaciones a los efectos del control de la legalidad; b) la integración de los órganos directivos y sus modificaciones; c) dentro de los ciento veinte días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria, balance y nómina de afiliados; d) la convocatoria a elecciones para la renovación de sus órganos en los plazos estatutarios; e) los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación".

6. Unidad y pluralidad sindical En el derecho comparado existen dos sistemas de modelos sindicales: el de unidad o unicidad sindical —al que adhiere la Argentina— y el de pluralidad sindical. El sistema de la unidad sindical se presenta en los casos en que la ley impone o reconoce un solo sindicato por actividad, oficio o profesión, o cuando, existiendo varios, sólo uno (generalmente el más representativo) tiene funciones sindicales. La pluralidad sindical se presenta cuando es posible constituir varias asociaciones (más de una) por actividad, oficio o profesión, es decir que existen distintas asociaciones representativas de los trabajadores de una misma actividad u oficio. En este sistema hay tantas entidades de una misma actividad, oficio o profesión con iguales derechos sindicales como lo decidan los propios trabajadores. El sistema adoptado por nuestra legislación es el de unidad promocionada o unidad inducida, por el cual sólo se le otorga personería gremial a la organización sindical más representativa y que —además— hubiere actuado durante un período no inferior a seis meses como asociación simplemente inscripta (arts. 21 y 22). Esto significa que de todas las asociaciones registradas sólo una —la más representativa— tiene 790   

la representación gremial de la actividad (art. 25, ley 23.551), es decir, la personería gremial. Las otras asociaciones registradas tienen funciones no esenciales desde el punto de vista de los derechos sindicales, ya que carecen de personería gremial. Si bien el art. 14 bis, CN, hace referencia al derecho de los trabajadores de constituir una asociación libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial, las leyes de asociaciones profesionales que rigieron a lo largo de la historia —la ley 14.455, la 20.615, la 22.105 y la 23.551, actualmente vigente— siempre adoptaron el sistema de la unidad sindical, haciendo recaer la personería gremial solamente en el sindicato más representativo y careciendo de derechos sindicales las entidades simplemente inscriptas. En síntesis, en nuestro sistema normativo coexisten dos tipos de sindicatos: 1) los simplemente inscriptos, que carecen —como quedó dicho— de derechos sindicales propiamente dichos, y, 2) aquellos a los cuales la autoridad de aplicación les otorga personería gremial (el sindicato más representativo) que reúne todos los derechos sindicales.

7. El nuevo escenario jurisprudencial en materia de libertad sindical

7.1. Fallo de la Corte Suprema, 11/11/2009, "ATE", sobre libertad sindical El 11/11/2009, la Corte Suprema se pronunció sobre los alcances de la libertad sindical en la causa "ATE v. Ministerio de Trabajo de la Nación", relativa a las formas de organización sindical de los trabajadores en particular y a la regulación del conjunto de las relaciones sociolaborales en general. La Corte defendió la libertad de agremiación de los trabajadores y declaró la inconstitucionalidad de la norma según la cual, para ser delegado de personal, se requería estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta. El Máximo Tribunal, por unanimidad, ponderó el principio de libertad sindical y reconoció el derecho de la ATE a convocar comicios y elegir representantes de los trabajadores en las empresas. La Corte evaluó la incorporación a la legislación local de las normas internacionales que consagran la libertad sindical, en especial el Convenio 87 de la OIT que obliga a los Estados a poner en práctica las disposiciones que la garanticen. En el fallo también cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual la libertad sindical radica "básicamente" en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales como de "poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho". La Corte entendió que la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional a través del art. 14 bis y los tratados internacionales de rango constitucional (art. 75, inc. 22), incluido el Convenio 87 de la OIT. De todos modos, no parece acertado concluir que, a partir de la declaración de inconstitucionalidad decidida en el fallo, pueda haber perdido legalidad toda la ley 23.551, o que la autoridad de aplicación y órgano competente para resolver las cuestiones de 791   

encuadramiento sindical no siga siendo el Ministerio de Trabajo de la Nación (que debe seguir aplicando la ley 23.551, so pena de violentar el principio de legalidad). Ello sin perjuicio de que existe una evidente necesidad de adecuar la legislación interna a la nueva doctrina de la Corte.

7.2. Fallo de la Corte Suprema, 9/12/2009, "Rossi, Adriana María v. Estado Nacional —Armada Argentina—"(2) La actora promovió un juicio sumarísimo dirigido a que se dejara sin efecto la sanción disciplinaria —y el posterior traslado— que le aplicó la Dirección del "Hospital Naval Buenos Aires Cirujano Mayor Doctor Pedro Mallo".

Anotó en la demanda que es presidente de PROSANA —asociación sindical sin personería gremial— y que, siendo elegida por resolución de afiliados, integra como miembro titular el Consejo Federal de la FEMECA, sindicato de segundo grado con personería gremial. Expresó que la aludida elección fue notificada a la empleadora y que su mandato se encontraba vigente al tiempo en que fue sancionada, razón por la cual estimó su situación encuadrada en los arts. 48 y 52, ley 23.551. En el citado contexto, los magistrados consideraron que se debe hacer lugar al recurso deducido, pues se encuentra acreditado que la peticionante ocupaba un cargo electivo en la Federación Médica Gremial de la Capital Federal (FEMECA) —ente sindical de segundo grado con personería gremial— y que su elección como consejera titular, así como la duración de su mandato, fueron notificadas al empleador. Lo precedente es así, sin perjuicio de su desempeño como presidente de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), asociación gremial simplemente inscripta. Que, en su condición de presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval, PROSANA (entidad sindical de primer grado simplemente inscripta), y de miembro titular del Consejo Federal de la Federación Médica Gremial de la Capital Federal, FEMECA (federación con personería gremial), la actora reclamó que se dejara sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión y el cambio de lugar de tareas que su empleadora, la Armada Argentina, había dispuesto sin contar con una autorización judicial previa. Obtiene por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación fallo a favor de la petición.

8. Derechos exclusivos de las asociaciones sindicales con personería gremial Entre los principales derechos exclusivos de los sindicatos con personería gremial (art. 31) se destaca el de representar a los trabajadores defendiendo no sólo sus intereses colectivos, sino también los individuales ante distintos organismos, incluso estatales. Otras funciones son las de negociar y firmar convenios colectivos de trabajo, ejercer medidas de acción directa —entre ellas declarar y promover la huelga—, crear mutuales y istrar las obras sociales (las asociaciones sindicales de grado máximo). La asociación sindical tiene también la representación de los intereses individuales de los trabajadores. Esta facultad es más restringida, ya que el sindicato debe contar necesariamente con una autorización expresa del trabajador. 792   

En cambio, esta autorización no es necesaria cuando el sindicato actúa en representación de los intereses colectivos de los trabajadores, es decir, cuando defiende los intereses comunes de la categoría de los trabajadores representados por la asociación, ya que en este caso existe un mandato tácito de origen legal. La asociación sindical con personería gremial también posee la facultad de declarar y promover medidas de acción directa —por ejemplo, la huelga—, siendo la única que puede ejercerla. Justamente, en principio, que la medida de acción directa sea declarada por un sindicato con personería gremial constituye un requisito de validez y legalidad de la medida dispuesta, como surge de la ley 23.551 y de la jurisprudencia mayoritaria en la materia. Otros derechos importantes con que cuenta la asociación sindical con personería gremial son el de participar en instituciones de planificación y control de conformidad con lo que dispongan las normas respectivas, vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de la seguridad social y colaborar con el Estado en el estudio y la solución de los problemas de los trabajadores. También pueden constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades. Se advierte una notoria diferencia con las asociaciones simplemente inscriptas, las que deben constituir cooperativas o mutuales para gozar de estos beneficios. Las asociaciones sindicales con personería gremial son las únicas que pueden intervenir y suscribir el CCT, mientras que las simplemente inscriptas sólo pueden hacerlo cuando no existe en el ámbito personal ni territorial ninguna asociación sindical con personería gremial. Tienen la facultad de istrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la istración de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo. Los empleadores están obligados a actuar como agentes de retención de los importes que, en concepto de afiliación u otros aportes, deban tributar los trabajadores a la asociación sindical con personería gremial. Las asociaciones simplemente inscriptas no tienen este derecho y los afiliados deben abonar la cuota sindical en forma personal o a través de algún cobrador. Obviamente, no es lo mismo que el descuento se produzca directamente mediante recibo, que apersonarse en el domicilio de la asociación sindical para abonar la cuota. Los representantes sindicales de la asociación gremial con personería gremial gozan de personería gremial, beneficio con el que no cuentan los representantes de las asociaciones simplemente inscriptas. Las federaciones con personería gremial pueden ejercer los siguientes derechos: — respecto de los empleadores y del Estado: todos los enunciados precedentemente, dentro de los límites de sus estatutos y de los de los sindicatos que las integren; — respecto de las asociaciones adheridas: representarlas en cuestiones istrativas —como, por ejemplo, cuestiones de superposición o desplazamiento de personería—, interponer recursos tendientes a defender sus derechos y ejercer el derecho de intervención. Tales facultades pueden ser ejercidas por las confederaciones respecto de las asociaciones sindicales de grado inferior que las integran. Las entidades sindicales que se integran a asociaciones de grado superior lo hacen aceptando sus estatutos y las facultades disciplinarias y poderes de organización allí establecidos. Sin embargo, sólo se ite la intervención de las asociaciones de grado inferior, cuando los estatutos de la superior consagren esta facultad, y por las causales que éstos determinen, debiéndose garantizar en todos los casos el debido proceso, es decir, el derecho de defensa de la asociación afectada. Asimismo, se exige que tal medida sea dispuesta solamente por el congreso (máximo órgano deliberativo) de la asociación de grado superior. La resolución 793   

que decide la intervención puede ser recurrida en forma directa ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

III. REPRESENTACIÓN SINDICAL EN LA EMPRESA. DELEGADOS DEL PERSONAL

1. Derechos de los trabajadores El art. 4º de la ley 23.551 establece que los trabajadores tienen los siguientes derechos: a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa una asociación sindical. b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse. c) Reunirse y desarrollar actividad sindical. d) Peticionar ante autoridades y empleadores. e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales. f) Elegir representantes, ser elegidos y postular candidatos. Los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas son la representación en el lugar de trabajo de los trabajadores ante el empleador, la asociación sindical y la autoridad istrativa del trabajo (cuando ésta actúa de oficio en el sitio mencionado, efectuando inspecciones); también representa a la asociación sindical ante el trabajador y el empleador (art. 40). La representación sindical de base, esto es, que opera en el lugar de trabajo (delegado de personal, comisión interna, etc.), constituye el estamento antiburocrático por excelencia de la organización gremial. Es elegida por voto directo y secreto de todos los trabajadores del sector representado (afiliados y no afiliados), y tiene una función múltiple o compleja, ya que representa: 1) a los trabajadores, ante el empleador; 2) a los trabajadores, ante el sindicato; 3) a los trabajadores, ante la autoridad istrativa del trabajo que actúe de oficio en el lugar de prestación; 4) al sindicato, ante los trabajadores; 5) al sindicato, ante el empleador.

2. Requisitos Para poder ser electo delegado de personal, el trabajador debe: — Estar afiliado a la asociación sindical con personería gremial y ser elegido en comicios convocados por ésta por voto directo y secreto de los trabajadores que representará; — Contar con una antigüedad mínima de un año en la afiliación; — Tener 18 años como mínimo; — Revistar al servicio de la empresa durante todo el año aniversario anterior a la elección (art. 41). Los delegados de personal y de comisiones internas son elegidos por el voto directo y secreto de todos los trabajadores (afiliados y no afiliados al sindicato) del sector al que pretenden representar. La ley no establece la obligatoriedad del voto, pero no existe 794   

impedimento para que el estatuto de alguna asociación gremial (de hecho así ocurre) la disponga; obviamente la obligatoriedad nunca puede alcanzar a los no afiliados, a quienes no se les aplican las normas estatutarias. El requisito de contar con una antigüedad mínima en el empleo de un año reconoce excepciones, que están relacionadas con la índole de la actividad (aquellas con gran movilidad de la mano de obra, como la construcción) y con la modalidad contractual (trabajadores de temporada, por ejemplo, en los cuales el período de actividad es siempre inferior a un año). La duración del mandato es de dos años, pudiendo ser revocado por asamblea convocada por el órgano directivo a petición del 10% del total de los representados (art. 42). Si bien la finalización normal del mandato sobreviene al extinguirse el período para el cual fue electo, existen otras causales de cese (renuncia, muerte, etc.). La que aquí se regula está estrechamente relacionada con la subsistencia de la legitimidad del mandato —por un lado— y con la índole múltiple o compleja de la representación —por el otro—. La remoción o revocación del mandato implica el retiro de la confianza, y puede ser dispuesta: 1) por los mismos trabajadores que lo eligieron, en una asamblea convocada por el órgano directivo de la entidad sindical por decisión propia o a requerimiento del 10% del total (afiliados y no afiliados) de los representados; 2) por decisión de la asociación sindical, en determinación votada por dos tercios de su máximo organismo deliberativo (asamblea o congreso).

3. Condiciones de elegibilidad La asociación sindical debe comunicar al empleador el nombre de los postulantes y también pueden hacerlo los candidatos. La asociación sindical debe comunicar tal circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estén postulados indicando: 1) los datos personales, 2) el cargo al cual aspiran, 3) la fecha de recepción. Debe, asimismo, emitir para cada candidato que lo solicite un certificado en el cual consten dichas circunstancias. Este certificado debe ser exhibido al empleador por el candidato que comunique por sí su postulación. La comunicación de la representación invocada por el trabajador es indispensable para que surta efecto el derecho a la estabilidad, y la particularidad del requisito reside en que el ordenamiento califica la prueba con que debe ser acreditado el conocimiento de la situación, ya que expresamente se prescribe que deberá ponerse en evidencia "mediante telegrama, carta documento u otra forma escrita". Para impugnar un nombramiento de delegado no basta con la simple oposición verbal del empleador, ni tampoco con la negativa de hecho a reconocerle esa calidad, impidiéndole que desempeñe sus funciones como tal o desconociéndole las demás prerrogativas del cargo. La impugnación patronal debe ser un acto formal, efectuado por el empresario ante la autoridad de la organización sindical, en el que se expresarán las causas en que se funda el impugnante, cuya prueba correrá por cargo de aquél. La impugnación debe ser contemporánea —o sea inmediata— a la recepción de la comunicación que notifica el nombramiento del delegado. El empleador pierde la oportunidad de impugnar la designación de los delegados, si no ha ejercido ese derecho de oposición en el momento indicado.

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4. Funciones del delegado Las principales atribuciones son las siguientes: 1) verificar la aplicación de las normas legales o convencionales y participar de las inspecciones que disponga la autoridad istrativa; 2) reunirse con el empleador periódicamente; 3) presentar ante los empleadores o sus representantes los reclamos de los trabajadores en cuyo nombre actúan, previa autorización de la asociación sindical (art. 43). La norma enumera tres tipos de atribuciones que tienen los delegados de personal, comisiones internas y similares: derecho de verificación o contralor, derecho de reunirse periódicamente con la representación empresaria y derecho a presentar reclamos o quejas ante los empleadores o sus representantes. Sin embargo, tal enumeración no es taxativa, sino meramente enunciativa, ya que los estatutos y la costumbre generalmente ponen en cabeza de dichos representantes las funciones de dar publicidad a las comunicaciones sindicales (en forma oral, mediante carteleras, reparto de volantes, etc.), de asesorar y dar información a la dirigencia sindical (llevar las inquietudes, necesidades y reclamos de la base hacia los estamentos superiores de la organización), y de convocar a asambleas de personal del establecimiento (previa comunicación al empleador y en tiempo y lugar que causen el menor perjuicio posible a su actividad), entre otras.

5. Obligaciones del empleador Sin perjuicio de lo acordado en el convenio colectivo, el empleador debe: 1) facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal; 2) concretar las reuniones periódicas con los delegados; 3) conceder a cada delegado del personal para el ejercicio de sus funciones un crédito en horas mensualmente retribuidas según el convenio colectivo (art. 44). El "crédito de horas mensuales retribuidas" sustituye los permisos o franquicias que tradicionalmente los usos de empresa otorgaban a los delegados de personal o de comisión interna para faltar a sus tareas o retirarse del establecimiento en horas de labor, con el fin de realizar trámites ante la autoridad istrativa del trabajo, organismos asistenciales, previsionales, o para concurrir al local sindical, ya que no gozan de licencia gremial. Ello implica el otorgamiento de una cantidad de horas convencionalmente establecida. Si se constatara el uso indebido de tales horas (con fines particulares o ajenos a esas causas), el empleador podría aplicar sanciones disciplinarias. Varía según las actividades, las necesidades de producción, el no entorpecimiento de ésta y el necesario consenso sobre este punto para evitar perturbaciones funcionales en la comunidad laboral.

6. Cantidad de delegados 796   

Salvo disposiciones del convenio colectivo, el número de delegados varía según la cantidad de trabajadores que preste servicios en una empresa: 1) de diez a cincuenta trabajadores corresponde un delegado; 2) de cincuenta y un trabajadores a cien es de dos delegados; 3) a partir de ciento un trabajadores corresponde un representante más cada cien (art. 45). Es una norma supletoria, que fija una representación mínima que puede ser mayor en las disposiciones contenidas en los CCT, y que se aplica también en el improbable caso de que la cuestión no hubiere sido expresamente regulada convencionalmente. En los establecimientos que tienen más de un turno de trabajo debe haber, como mínimo, un delegado por turno (art. 46).

7. Reserva de puesto Los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos, o cargos políticos en los poderes públicos, tienen derecho a una licencia automática sin goce de haberes; se trata de la reserva del puesto por todo el tiempo que dure su mandato, más treinta días a partir de su finalización. La licencia se considera tiempo de trabajo a los efectos de la antigüedad. El tema se desarrolla en el capítulo "Suspensión del contrato de trabajo".

8. Estabilidad gremial El delegado continúa trabajando y no puede ser suspendido, modificada su condición de trabajo, ni despedido durante su mandato y un año posterior a su cese (salvo justa causa). A partir de la postulación a un cargo de representación sindical, no puede ser despedido ni modificada su condición de trabajo por seis meses. La estabilidad especial desaparece en caso de cesación de las actividades del establecimiento o de suspensión general de tareas.

9. Prescripción El curso de la prescripción respecto de las acciones por cobro de indemnización y de los salarios caídos se interrumpe con la promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo. Dicha interrupción se prolonga durante todo el tiempo que demande la tramitación del proceso correspondiente, de modo que el curso de la prescripción comienza una vez que recaiga pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.

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IV. PRÁCTICAS DESLEALES Se trata de prácticas contrarias a la ética de las relaciones profesionales de los empleadores o asociaciones profesionales. La práctica desleal es una conducta típica — debe estar prevista legalmente— del empleador o de las asociaciones profesionales que los agrupan, que en forma directa o indirecta, por acción u omisión, tiene como propósito obstruir o dificultar el normal desarrollo de las actividades de las asociaciones sindicales. La ley 23.551 enumera, en el art. 53, distintos casos de prácticas desleales de los empleadores hacia los trabajadores. La enumeración es taxativa, de modo que no pueden considerarse prácticas desleales otras conductas análogas aun cuando pudieran encuadrar en ese concepto. Ello obedece a que las sanciones a las cuales pueden dar lugar (multas istrativas) son de carácter cuasipenal, rigiendo —por ende— el principio de improcedencia de aplicación de pena sin ley previa. En caso de advertirse la existencia de una práctica desleal, la asociación sindical debe efectuar la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y éste —en caso de constatarla— puede sancionar a la empresa con una multa. Dicha sanción es apelable ante la justicia del trabajo en cuyo ámbito territorial se produjo la práctica desleal. Están legitimados para promover la denominada querella por práctica desleal tanto la asociación sindical (simplemente inscripta o con personería gremial) como el trabajador individualmente, pudiendo iniciarla ambos en forma conjunta. Resulta competente para entender en dicha querella (que es un proceso de conocimiento) el juez o tribunal del trabajo de la jurisdicción que corresponda (conf. art. 63, inc. 1º). El art. 53 enumera las siguientes prácticas desleales: a) Subvencionar en forma directa o indirecta una asociación sindical de trabajadores. b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o istración de un ente de este tipo. c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones reguladas por esta ley; d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical. Esta práctica importa una flagrante violación a la libertad sindical. e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas desleales. f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación. g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley. h) Negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales. i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen, cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal. j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régimen. k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados de la entidad gremial en los lugares de trabajo.

1. Sanciones

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El art. 55 de la ley 23.551 dispone que las prácticas desleales se sancionarán con multas que serán fijadas de acuerdo con los arts. 4º y ss., ley 18.694, de infracciones a las leyes de trabajo. La ley 18.694 fue derogada por el art. 15, inc. 1º, del anexo II de la ley 25.212 (BO del 6/1/2000); el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales está regulado en dicho anexo II. Por ello, la remisión a los arts. 4º y 5º, ley 18.694, que realiza el inc. 1º del artículo en análisis debe entenderse referenciada a la nueva regulación legal (arts. 5º, puntos 2, 3 y 4, y 8º, punto 1, del anexo II, ley 25.212), que prevé multas desde un mínimo de $ 250 hasta un máximo de $ 5000 por cada trabajador afectado en caso de pluralidad de damnificados; dicho máximo puede agravarse en caso de reincidencia adicionándole "una suma que no supere el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes inmediatamente anterior al de la constatación de la infracción". Asimismo, las partes están obligadas a negociar de buena fe en el marco de la negociación colectiva; la vulneración de este presupuesto constituye una conducta que la ley 25.877 en su art. 20, inc. e), sustitutivo del art. 4º, ley 23.546,expresamente dispone: "Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inc. a), la parte afectada por el incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el art. 498, CCN, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al 20% del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un 10% por cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto podrá elevarse hasta el equivalente al 100% de esos montos. Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el art. 804 del CCyCN Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el 50%. Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de inspección del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social". Se trata de una acción tendiente a sancionar la conducta que en el marco de la ley 25.877 amplía en relación con la tipificada en el art. 53, ley 23.551, cuando se refiere en su inc. f) a rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación; puede colegirse este agravamiento en el marco de la ley 25.877. En caso de que la práctica desleal sea cometida por una asociación profesional representativa de empleadores, el inc. 2º otorga facultad al juez competente para fijar el monto de la multa. Para establecer su cuantía, el juez toma en consideración la gravedad de la falta, la cantidad de trabajadores perjudicados, la existencia o no de antecedentes y su eventual reiteración, la repercusión social producida y el caudal económico de la entidad sancionada, ya que la multa no puede superar el 20% de sus ingresos provenientes de las cuotas que debían pagar los afiliados (no de las efectivamente ingresadas, que pueden ser inferiores por mora de los deudores) en el mes en que se cometió la infracción. Como el propósito de la norma no es sólo sancionatorio sino también reparador, se dispone que en caso de condenarse a cesar en la práctica desleal (si no fuese de comisión instantánea sino continuada en el tiempo) y mantenerse la reticencia del infractor, 799   

el importe originario de la multa se incremente a razón de 10% por cada cinco días de mora en el cumplimiento de la orden judicial. Al contrario, el cumplimiento en tiempo y forma de la condena puede (es facultad del juez así disponerlo) beneficiar al infractor, ya que en tal supuesto se halla en condiciones de solicitar una reducción de la multa de hasta el 50% (inc. 4º). La destinataria del importe de las multas es la autoridad istrativa del trabajo (inc. 3º), que debe aplicarlo a mejorar el servicio de inspección del trabajo. Sin perjuicio de lo establecido en el inc. 3º, se faculta a los perjudicados por las prácticas desleales para requerir la imposición de condenaciones conminatorias de carácter pecuniario al empleador o la asociación infractora, a fin de hacer cesar la práctica desleal. El propósito de tal disposición, dado que el importe de las multas tiene como destinatario el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, es incentivar al damnificado por la infracción a denunciarla, ya que el monto de las condenaciones conminatorias se establece en su favor (inc. 2º in fine). Contrariamente a lo dispuesto en anteriores ordenamientos legales, no se ha fijado plazo de caducidad alguno, por lo cual corresponde entender que únicamente opera el plazo de prescripción regulado en el art. 256, LCT. Ello lo corrobora el art. 11, anexo II, ley 25.212, que fija en dos años el plazo de prescripción "de las acciones emergentes de las infracciones previstas en esta ley", así como también de las sanciones impuestas, en cuyo caso se computa desde el momento en que quedan firmes.

2. La protección de la OIT La OIT regula la protección del trabajador respecto de las denominadas prácticas antisindicales, las que, según Etala(3) son una especie que queda comprendida dentro de la noción amplia constituida por las denominadas prácticas desleales. Así, en su art. 1º, el Convenio 98 establece que: 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo... El inc. 2º del art. 1º a la vez dispone: ...2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

V. CONFLICTOS SINDICALES. ENCUADRAMIENTO SINDICAL Se pueden diferenciar dos tipos de conflictos en las asociaciones sindicales: los intrasindicales y los intersindicales. Los conflictos intrasindicales se revelan en aquellas controversias que se plantean dentro de una misma asociación sindical. Los conflictos intersindicales son los que se presentan entre dos o más entidades gremiales. En la práctica, resulta habitual que la cuestión litigiosa se circunscriba a lo que se conoce como encuadramiento, es decir, cuando cada una de las distintas asociaciones 800   

profesionales de trabajadores entiende que le corresponde la representación de los trabajadores pertenecientes a una actividad o un establecimiento. Guillermo López define al encuadramiento como un conflicto intersindical de derecho, por el que dos asociaciones profesionales de primer grado, con personería gremial, pretenden poseer la representación gremial del personal de una o varias empresas. A fin de establecer cuáles son los aspectos esenciales que se toman en cuenta para dirimir los encuadramientos sindicales, debe estarse al principio de especificidad por sobre el de la actividad principal, sobre todo cuando se verifican superposiciones de ámbitos de más de una entidad gremial.

1. Encuadramiento sindical y convencional Se debe distinguir el encuadramiento sindical del encuadramiento convencional: en este último, la cuestión por determinar es si un grupo de trabajadores está comprendido en el ámbito personal o profesional de aplicación de un CCT, conforme la representatividad de las partes que lo han celebrado. Mientras el encuadramiento sindical (que es el que permite definir como una consecuencia necesaria a la unidad negociadora por parte de los trabajadores) es un aspecto dilucidado primero a nivel intersindical y istrativo, y sólo una vez agotada la vía se recurre a la justicia, el encuadramiento convencional implica una discusión netamente judicial. Se trata de un acto jurisdiccional, ya que pretende establecer cuál es el convenio colectivo que rige para un sector productivo o un trabajador, es decir, ante una duda razonable y objetiva intenta determinar la normativa aplicable. Por lo general, involucra dos o más sindicatos, pero si una entidad gremial suscribió los dos convenios puede referirse sólo a ese sindicato. A los efectos de encontrar una solución resulta trascendente la actividad principal de la empresa. Siguiendo a Etala, entre las causas que dan origen a este tipo de controversia se encuentran las siguientes: a) Las resoluciones de otorgamiento de personería gremial, que están redactadas por palabras que adolecen de ambigüedades y vaguedades. Principalmente, esta vaguedad que suele rodear a las palabras que integran una resolución de otorgamiento de personería gremial es la primera fuente de conflicto en la materia de encuadramiento sindical, especialmente si en ellas se utilizan vocablos deliberadamente vagos como, por ejemplo, "y anexos", o "y afines" o "conexos". b) La aparición de nuevas materias primas, nuevas tecnologías, nuevos procesos de producción, productos o servicios, crean en la realidad zonas de incertidumbre que no pudieron ser previstas en los estatutos sociales ni en las respectivas resoluciones de personería gremial, y generan habitualmente la consecuente disputa entre dos o más asociaciones sindicales con personería gremial para abarcar, dentro de su ámbito de actuación personal, a los trabajadores que se desempeñan en las nuevas tareas o en los nuevos sectores de actividad. c) Ciertas resoluciones de otorgamiento de personería gremial que combinan criterios de afiliación horizontales (por oficio) y verticales (por actividad), pueden generar espacios, de indeterminación en la confrontación de distintas personerías. d) La existencia de empresas que realizan más de una actividad laboral.

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e) El intento de algunos sectores patronales de desconocer a un determinado sindicato y el deseo de una asociación sindical de extender su ámbito de actuación hacia áreas no comprendidas originariamente dentro del acta de nacimiento.

2. Procedimiento para dirimir cuestiones de encuadramiento sindical Para resolver las cuestiones atinentes al encuadramiento sindical es necesario agotar previamente la vía asociativa, recurriendo a la entidad sindical de grado superior; en caso de tratarse de asociaciones de primer grado (uniones o sindicatos), se debe recurrir a la de segunda (federaciones), y si se trata de una asociación de segundo grado, a la entidad de tercer grado, resolviendo, en ese caso, el comité de encuadramiento que funciona en la CGT (confederación). Se pueden seguir dos vías: — la asociacional o autónoma: es la más adecuada, ya que las partes en conflicto buscan la autocomposición de sus derechos; esto se materializa por medio de la organización de grado superior a la cual en común estén adheridas (en caso de tratarse de asociaciones de primer grado —uniones o sindicatos— se debe recurrir a la de segundo —federaciones— y, si se trata de asociaciones de segundo grado, a la entidad de tercer grado —confederación— ). Cabe destacar, que el sistema previsto por el art. 59 de la ley 23.551 supedita el sometimiento de las cuestiones de encuadramiento sindical a la autoridad istrativa, sólo en aquellos casos en los cuales se hubiese expedido la organización gremial de grado superior "...a las que se encuentren adheridas, o las que estén adheridas las federaciones que integren". Esta norma, que es coherente con los principios de autonomía y libertad sindical, sólo rige cuando existe una organización de cúpula que nuclea a ambos sujetos del conflicto intersindical de representación, lo que resulta obvio, si se tiene en cuenta que no podría imponérsele a una asociación la decisión de otra de grado superior a la cual no se encuentra afiliada. — la istrativa o heterónoma: tiene carácter subsidiario, y se debe acudir a ella si — transcurridos sesenta días hábiles— no se hubiera podido resolver el conflicto por la vía asociacional. En tal caso, cualquiera de las partes del diferendo puede someterlo a conocimiento y resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (autoridad de aplicación), que tiene un plazo de sesenta días para dirimirlo. La resolución istrativa es apelable ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b], rigiendo los plazos de interposición y fundamentación previstos en el último párrafo del mismo artículo). También resulta competente aquel tribunal si se venciera el plazo de sesenta días sin que hubiera recaído resolución istrativa. El dec. 1040/2001 (BO del 28/8/2001) reglamentó la aplicación del procedimiento para dirimir las cuestiones del encuadramiento sindical establecido en el art. 59, ley 23.551. Faculta al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para entender en conflictos intersindicales de representación de una categoría, sector o empresa, mediando instancia de parte, cuando se produjera la situación prevista en el art. 59, párr. 2º, ley 23.551, y cuando las entidades sindicales en conflicto no estén afiliadas a otra entidad de grado superior o que, encontrándose, no convergieran en una única entidad de grado superior.

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Si la autoridad de aplicación de la ley 23.551 toma intervención en un conflicto intersindical de representación, debe correr traslado por diez días hábiles a la contraparte sindical denunciada y a la parte empleadora, para que ésta manifieste cuanto estime corresponder en su descargo. Los empleadores pueden promover el procedimiento de encuadramiento sindical ante la autoridad de aplicación de la ley 23.551 para que determine la asociación con aptitud representativa, en los siguientes supuestos: a) cuando en la empresa se produzcan conflictos de representación sindical múltiple; b) cuando los conflictos de representación sindical pudieran causar en la empresa una alteración de los regímenes salariales o de retenciones de aportes; c) cuando acrediten que, a través del procedimiento de encuadramiento sindical, pueden corregirse eventuales asimetrías laborales de orden convencional. Presentada la petición del empleador, se da traslado por diez días hábiles a las entidades en conflicto. Vencido dicho plazo, si la autoridad de aplicación estima isible la solicitud, conoce en la contienda de representatividad. Las entidades sindicales que inicien la tramitación del encuadramiento sindical en la vía asociacional, deben ponerlo en conocimiento de la autoridad de aplicación en un plazo de diez días hábiles. La entidad de grado superior ante la que se efectúe la solicitud de encuadramiento debe cumplir, en igual plazo, idéntica comunicación. Asimismo, cuando se trata de entidades de tipo vertical debe prevalecer la personería específica por sobre la genérica para evitar que, con fórmulas de contenido abstracto, se reconozca aptitud representativa de un universo excesivamente amplio a una misma asociación sindical, máxime cuando, de interpretarse en contrario, se obstaculizaría la constitución de entidades gremiales de ámbito menor.

VI. ASOCIACIONES PROFESIONALES DE EMPLEADORES Si bien el dec. 2668/1943 reglamentó la constitución, organización y funcionamiento de las asociaciones profesionales de empleadores y trabajadores, recién con la sanción de la ley 14.295 (1953) se estableció un sistema de grados, reglamentándose en forma concreta los requisitos para su inscripción, y otorgamiento de personería jurídica y gremial; se crearon la Confederación General Económica y la Confederación de Comercio, de la Industria y de la Producción. Las asociaciones profesionales de empleadores, a diferencia de aquellas conformadas por trabajadores, tienen como finalidad no sólo representar los intereses de sus asociados en el ámbito del derecho del trabajo, sino también en otros aspectos de la actividad económica, tales como asesorías técnicas, representatividad ante el Estado, solución de problemas coyunturales, etcétera(4). Estas entidades representan los intereses de sus afiliados, pero no sólo en cuestiones laborales, dado que sus fines son más amplios, ya que se ocupan de distintos aspectos de la actividad económica, como el análisis de mercado o el asesoramiento técnico. En cuanto a su actuación en el plano laboral, resultan una contrapartida de las asociaciones sindicales de trabajadores, y su finalidad esencial radica en negociar con ellas las condiciones de trabajo y empleo.

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VII. PROTECCIÓN DE LOS REPRESENTANTES SINDICALES

1. Tutela sindical

1.1. Concepto y alcances Por tutela sindical se debe entender la protección especial que otorga la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 a quienes ocupan cargos electivos o representativos en las entidades gremiales a fin de evitar modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, despidos o abusos (acciones antisindicales) de los empleadores. Hay requisitos internos y externos para la procedencia de la tutela. Los internos apuntan a que la elección o designación del sujeto que pretende la garantía, la estabilidad gremial, se hayan efectuado conforme las normas estatutarias sindicales, legales y convencionales; el empleador está legitimado a controlar que se respeten dichos recaudos. Los requisitos externos se refieren a cuestiones en materia de comunicaciones al empleador.

1.2. Amparo sindical Tiene sustento en el art. 14 bis, CN, que garantiza a los representantes gremiales el cumplimiento de su gestión sindical y la estabilidad en su empleo. El art. 47, ley 23.551, establece una acción especial para evitar prácticas antisindicales que impidan el ejercicio de los derechos sindicales. La norma dispone que todo trabajador o asociación sindical que sea impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, garantizados por la ley 23.551, puede recurrir ante la justicia — mediante el procedimiento sumarísimo— a fin de que disponga el inmediato cese del comportamiento antisindical. La ley establece lo que la doctrina mayoritaria ha llamado amparo sindical, un mecanismo protectorio de la libertad sindical que tutela tanto los derechos individuales como los colectivos. El objeto del instituto es impedir que se concreten ataques a los derechos sindicales, hacer cesar los ya iniciados o restablecer el pleno goce del derecho cercenado. Este amparo es autónomo respecto del que estaba regulado en la ley 16.986 y del incorporado en el art. 43, CN, después de la reforma de 1994. Son sujetos legitimados para ejercitar esta acción todos los trabajadores, aun cuando no estén contemplados dentro de los supuestos de estabilidad sindical (arts. 40, 48 y 50), y cualquier asociación sindical, ya sea de primero, segundo o tercer grado, sea simplemente inscripta o que goce de personería gremial.

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Con relación al sujeto pasivo, la acción puede ser iniciada contra el Estado, los empleadores —en cuanto sus actos afecten la libertad sindical (individual o colectiva)—, y aun contra los propios sindicatos si incurren en actos violatorios de dicha libertad. El procedimiento a seguir es el regulado en el art. 498, CCN, o similar, contemplado en una ley procesal provincial.

1.3. Licencia gremial La licencia gremial, que implica la suspensión de los principales efectos del contrato de trabajo (deber de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador, deber de pagar la remuneración), tiene sustento en el art. 14 bis, CN, que garantiza a los representantes gremiales el cumplimiento de su gestión sindical y la estabilidad en su empleo. El trabajador que goza de dicha licencia deja de percibir remuneración del empleador, pero esa obligación se traslada a la asociación sindical en la cual habrá de cumplir funciones —no con naturaleza remuneratoria, sino de compensación económica—, la cual también debe realizar los aportes asistenciales y de seguridad social correspondientes. El tiempo de la licencia se considera como tiempo de servicio: genera antigüedad a favor del trabajador computable a todos los fines relacionados con ella. El empleador debe conservar el puesto de trabajo durante todo el período de ejercicio de la representación, y hasta treinta días después de concluida. Vencido este plazo, el trabajador se reincorpora con la misma categoría que tenía antes de gozar de la licencia; si el empleador despide al trabajador o se niega a otorgarle tareas, tiene acción para requerir su reincorporación o —a su elección— que se le abone —además de la indemnización por despido injustificado— la agravada dispuesta en el art. 52, ley 23.551. El vencimiento del plazo de treinta días posteriores a la finalización del ejercicio de las funciones para las cuales fue elegido o designado el trabajador, sin que las partes hubieren realizado gestiones activas tendientes a reanudar la prestación, configura un comportamiento concluyente, recíproco e inequívoco del abandono de la relación (art. 241, párr. 3º, LCT), que la extingue sin derecho a indemnización alguna. Los delegados de personal y de comisión interna, que no gozan de licencia gremial porque cumplen sus funciones en la empresa, también están protegidos por las garantías establecidas en el último párrafo del art. 52.

1.4. Alcances de la protección Para que el trabajador pueda gozar de la tutela sindical deben ser cumplimentados los requisitos enumerados en este artículo. Por ello, los de un órgano de dirección y istración de la asociación sindical deben ser elegidos por medio del voto directo y secreto de los afiliados o delegados congresales (según se trate de asociaciones de primer, segundo o tercer grado), sus mandatos no deben exceder el plazo máximo legal y deben cumplir con todos los requisitos del art. 18; los delegados de personal o de comisión interna deben satisfacer los exigidos por el art. 41.

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La designación debe haber sido comunicada al empleador por medio de telegrama, carta documento o cualquier otra forma escrita. Este requisito ha sido considerado por la jurisprudencia mayoritaria como ad probationem: su ausencia no invalida la protección si se prueba que el empleador conocía la designación y no la impugnó, o si consintió que el trabajador ejerciera las funciones de representación. Tal como lo establece el art. 50 de la ley 23.551, el trabajador a partir de su postulación para cualquier cargo de representación sindical, no puede ser despedido, suspendido sin justa causa ni modificada su condición de trabajo por seis meses. A su vez, el dec. 467/1988 en su art. 29 determina que al trabajador se lo entiende por "postulado como candidato", a partir del momento en que el órgano de la asociación sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la lista que lo incluye como candidato con las formalidades necesarias para proceder a su oficialización. También se dispone que la comunicación al empleador la puede efectuar la asociación sindical informando los datos personales de los postulados, cargo al cual aspira y la fecha de recepción, o bien puede ser efectuada por el trabajador mediante un certificado extendido por la asociación en el cual consten dichas circunstancias. A fin de evitar comportamientos antisindicales del empleador, como el de tomar injerencia en la vida interna de las asociaciones despidiendo candidatos con el propósito de alterar los resultados de los comicios, se establece que a partir de su postulación para cualquier cargo de representación sindical el trabajador no puede ser despedido, suspendido sin justa causa ni modificada su condición de trabajo por seis meses. La protección rige desde la "postulación para el cargo", situación que —art. 29, dec. regl. 467/1988— se materializa con la recepción de la lista en la que esté incluido el trabajador como candidato por parte de la junta electoral o el organismo de la asociación que ejerza sus funciones, siempre que cumpla —prima facie— los recaudos legales y estatutarios pertinentes. La comunicación al empleador de tal presentación la puede efectuar el sindicato o el propio trabajador, quien para ello exhibe un certificado extendido por la asociación en el cual constará aquella circunstancia.

1.5. Cese de la tutela La tutela cesa en los siguientes casos: — si la postulación del trabajador no es oficializada; — si la lista del candidato perdidoso no obtiene al menos el 5% de los votos válidos emitidos (art. 29, dec. regl. 467/1988). Si bien esta disposición ha sido cuestionada por considerársela un exceso reglamentario, su propósito es disuadir a los trabajadores que se postulan sin el aval suficiente y con el solo fin de conseguir la protección de la tutela; — a los seis meses de iniciada. El plazo comienza a correr desde la recepción de la lista en la que esté incluido el trabajador como candidato por parte de la junta electoral o el organismo de la asociación que ejerza sus funciones. La tutela sindical ampara al representante gremial en el caso en que se proceda a despedir o suspender personal por razones económicas (falta o disminución de trabajo) o fuerza mayor (arts. 219, 221 y 247, LCT), quedando al margen del orden de antigüedad que legalmente se establece para disponer tales medidas. Sin embargo, si los despidos o suspensiones tienen carácter general, es decir, si alcanzan a la totalidad de los trabajadores del establecimiento, la protección deja de tener sentido, por 806   

que el representante gremial no tiene ya a quién representar. La norma establece, para tales supuestos, la inoponibilidad de la tutela sindical, por lo cual el representante gremial puede ser despedido o suspendido. En caso de despido de la totalidad del personal por cesación de las actividades del establecimiento, habiendo o no mediado razones de falta o disminución de trabajo o de fuerza mayor, no le corresponde al representante sindical la indemnización especial contemplada en el art. 52, párr. 4º, sino únicamente la de los arts. 245 o 247, LCT. En cambio, no cede la tutela sindical si el cierre del establecimiento es dispuesto por el empleador en violación al deber de buena fe (art. 63, LCT), y con el solo fin de eludir la protección especial del representante gremial. Un caso particular se verifica en la actividad de la construcción, en la que resulta habitual el cese de una obra. En principio, los trabajadores que ejercen la representación sindical de una empresa, prestando servicios en una obra determinada, no pierden el derecho a la garantía de estabilidad al cesar los trabajos en esa obra, si la empresa continúa en actividad y tiene a su cargo la realización de otras obras. El fallo plenario 166 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Vázquez, Francisco v. Pampurro", del 11/10/1971) estableció que el trabajador del plantel permanente de una empresa constructora, que cumplía funciones como delegado, tiene derecho a la estabilidad pese a la conclusión de la obra donde presta servicios. El empleador debe procurar la continuidad de tareas a los delegados gremiales amparados con estabilidad, ofreciéndoles la prestación de tareas en otras obras si las hubiere, dentro de un criterio de razonabilidad, funcionalidad y buena fe. Asimismo, es preciso diferenciar si se trata de un trabajador que desempeña funciones en la comisión directiva o de un delegado de personal, que por el traslado puede perder el cargo pero no la estabilidad, porque su función está relacionada con el establecimiento que cesa.

2. Acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo El art. 52, ley 23.551, otorga una protección especial a los delegados y dirigentes gremiales; la ley fija expresamente el alcance de esta tutela, haciéndola extensiva: 1) a quienes efectivamente ocupen cargos electivos o representativos en las asociaciones sindicales (art. 48); 2) a aquellos que se postulen para un cargo de representación sindical (art. 50); 3) a los representantes sindicales en la empresa —delegados del personal, comisiones internas y organismos similares— (art. 40). La protección legal especial consiste en determinar que no pueden ser despedidos, suspendidos, ni se pueden modificar sus condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, de acuerdo con el procedimiento sumarísimo del art. 498, CCN, establecido en el art. 47, ley 23.551. En los casos 1 y 3, la duración de la tutela se extiende durante un año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo justa causa de despido. En el caso 2, por el término de seis meses a partir de su postulación.

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2.1. Exclusión de tutela Por lo tanto, el empleador que pretenda modificar las condiciones de trabajo, suspender o despedir, fundado en justa causa, a quienes estén amparados por la tutela sindical, debe interponer una acción de exclusión de tutela por vía sumarísima a fin de que el juez lo autorice a tomar esas medidas (despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo). La omisión de este requisito trae aparejada indefectiblemente la nulidad del acto, razón por la cual, si no inició el juicio de exclusión de tutela y procedió a suspender o despedir al trabajador y éste inicia el juicio de reinstalación, el empleador no puede discutir ni intentar acreditar en él las causas invocadas por más justificadas que fueran. Según lo dispuesto en el art. 52, mientras se desarrolla el proceso, el empleador puede peticionar como medida cautelar la suspensión de la prestación laboral cuando la permanencia del cuestionado en su puesto, o el mantenimiento de sus condiciones de trabajo, pudiera ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa; el juez tiene un plazo de cinco días para resolver. El dec. regl. 467/1988 (art. 30) amplía esta facultad del empleador a los casos en que el peligro potencial generado por la presencia del tutelado en el lugar de trabajo alcance a terceros no pertenecientes a la empresa, o a su eficaz funcionamiento. Dispone que en ese caso el empleador puede incumplir —per se, sin previa autorización judicial— su deber de dar ocupación, suspendiendo al representante gremial; sin embargo, el empleador debe cumplir con todos los demás deberes que le imponen las leyes y convenciones colectivas de trabajo, y permitirle al representante sindical el desarrollo de su gestión gremial en los términos de los arts. 40, 43 y 44. Adoptada tal determinación, el empleador debe comunicarla al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles, e iniciar —dentro de los quince días— una acción declarativa para probar el extremo habilitante de suspensión previsto en el art. 78, LCT ("motivos fundados que impidan la satisfacción" del deber de dar ocupación), o requerir la exclusión de la tutela. Lo resuelto en el juicio sumarísimo no es revisable en un juicio ordinario posterior —tiene efecto de cosa juzgada—, lo que produce como consecuencia que si el empleador, a pesar de una resolución adversa en sede judicial, despide a un delegado gremial, el trabajador no debe demostrar la ilegitimidad de la medida. La violación del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados otorga derecho al afectado a demandar judicialmente —por vía sumarísima— la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Es decir que si el empleador no inicia la acción de exclusión de tutela, la modificación de las condiciones de trabajo, la suspensión o el despido resultan ilegítimos —por no haber dado cumplimiento a un requisito formal— y constituyen injuria con entidad suficiente para justificar el despido indirecto, que produce, como consecuencia, el derecho del trabajador al cobro de las indemnizaciones agravadas.

2.2. Reinstalación Por lo tanto, en caso de que el empleador despida, suspenda o modifique las condiciones de trabajo de un dependiente amparado por la tutela sindical, sin dar cumplimiento al 808   

procedimiento de exclusión de tutela descripto, el trabajador puede interponer una acción de reinstalación por vía sumarísima. La reinstalación es una obligación de hacer del empleador que debe ser ordenada judicialmente. Como sanción conminatoria —en caso de incumplimiento de la reinstalación judicial— el juez puede aplicar sanciones conminatorias de acuerdo con las disposiciones del art. 804 del CCyCN. . El trabajador —salvo que se trate de un candidato no electo— puede optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto; en ese caso tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no electo, tiene derecho a percibir, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad no agotado, el importe de un año más de remuneraciones. La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de trabajo interrumpen la prescripción de las acciones por cobro de indemnización y salarios caídos. El curso de la prescripción comienza una vez que se quede firme un pronunciamiento en cualquiera de los supuestos. El trabajador puede optar por interponer una acción ordinaria por despido indirecto contra el empleador y reclamar las indemnizaciones derivadas del despido sin justa causa, agravadas por la violación de la garantía de la estabilidad especial en el cargo. Esta acción puede ejercerla luego de obtener un fallo favorable en la acción de reinstalación o con posterioridad a la resolución que desestima la exclusión de tutela o bien durante la tramitación de la acción de exclusión de tutela iniciada por el empleador. En los dos primeros casos no necesita probar la ilegitimidad de la medida adoptada por el empleador ya que los fallos dictados hacen cosa juzgada; en el último caso, sí. En síntesis, si un representante sindical es despedido sin justa causa, o sin que el empleador dé cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas respecto de la previa exclusión de la tutela sindical, y opta por considerar extinguido el vínculo, en lugar de accionar por la reinstalación, tiene derecho a percibir como indemnización, además de las sumas que correspondan por el despido incausado, las remuneraciones que faltan hasta la finalización del mandato más un año de remuneraciones. Si se trata de candidatos no electos, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, les corresponden las remuneraciones del período de estabilidad no agotado (seis meses) y un año de remuneraciones.

JURISPRUDENCIA 1. Libertad sindical El derecho de no afiliarse o desafiliarse de los sindicatos a las asociaciones de grado superior, debe ser interpretado con amplitud, en coherencia con los principios de libertad sindical y, en particular, teniendo en cuenta el privilegio a la voluntad del grupo colectivo que se plasma en el art. 5º del dec. 467/1988 en cuanto establece la inisibilidad de limitaciones a la intención. En mérito a ello y la doctrina elaborada en torno del Convenio 87 OIT, de carácter supralegal y de operatividad fuerte, impide todo ejercicio pretoriano 809   

de inferir una afiliación que no se acreditó formalmente, y que ha sido desmentida por la propia entidad sindical de primer grado —del dictamen FG 51.260 del 23/9/2010, Dr. Álvarez, al que adhiere la sala— (sala 10ª, 14/10/2010, "Sindicato de la Industria de la Carne y sus derivados del Gran Buenos Aires y zona sur de Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo"). El principio de democracia sindical es una consecuencia de las garantías de libertad y autonomía sindical consagradas en los arts. 5º y 6º de la ley 23.551 y tienen su razón de ser cuando se refieren a un grupo colectivo de individuos unidos por una afinidad y solidaridad establecida entre ellos por pertenecer a una misma profesión o ejercer la misma actividad y que poseen un margen de funcionamiento autónomo del cual carece la entidad recurrente, porque la fuerza policial no es independiente del Estado sino que lo representa y lo integra por cuanto es depositaria exclusiva del monopolio de la fuerza pública y garante de su seguridad interna. A su vez, la libertad sindical colectiva garantizada por el art. 5º de la ley 23.551 comprende distintos aspectos relativos a la constitución de los sindicatos, a sus facultades federativas y a la de formular su proyecto de acción sindical, entre los cuales se encuentra el derecho a negociar colectivamente (inc. d] de la norma citada) —del voto de Zas—. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue notificado de la designación de la demandada como delegada gremial y no la impugnó, por lo que a partir de ello la trabajadora comenzó a gozar de estabilidad gremial y esto no importa considerar que la trabajadora gozaría de una estabilidad indefinida, sino valorar que su empleadora consintió su designación. Y mal puede ahora aceptarse que intente quebrar una estabilidad que fue adquirida conforme un acto eleccionario que nunca fue cuestionado, sin que ello implique desconocer los derechos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la doctrina del fallo plenario 286 dictado en autos "Vieyra, Iris v. Filplasto SA", respecto a lo previsto en la ley 471, sino que ello debe ceder ante un interés superior, como lo es una garantía sindical, cuyo carácter excede lo meramente personal, pues lo contrario implicaría desconocer la voluntad de las bases que la eligieron para desempeñar tal cargo como la libertad sindical amparada tanto en el art. 14 bis de la CN como en el convenio 87, OIT (sala 7ª, 30/4/2015, "Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires v. Moussou, Elsa Noemí s/juicio sumarísimo"). 2. Asociaciones sindicales de trabajadores. Derechos La tipología de organización sindical del art. 10, ley 23.551, es meramente indicativa. De la literalidad de los términos de la norma no parece desprenderse que deba interpretarse necesariamente que esa enumeración sea exhaustiva, pues de haber sido ésa la intención del legislador habría utilizado una terminología más enfática (v.gr., "sólo" o "únicamente"). Se impone armonizar dicho artículo con el art. 2º, Convenio 87, que garantiza a los trabajadores el derecho de "constituir las organizaciones que estimen convenientes". De ello se sigue que cabe otorgar a dicho precepto legal un alcance amplio. Por ello, y dado que el Convenio 87, ratificado por nuestro país, tiene rango superior a las leyes, cabe concluir que la interpretación restrictiva del art. 10, ley 23.551, en cuanto contraría los principios recogidos por ese Convenio, resulta también contraria al orden normativo establecido por nuestra Constitución Nacional (arts. 31 y 75, inc. 22) (sala 4ª, 24/9/2010, "Ministerio de Trabajo v. Asociación del Personal Jerárquico del Jockey Club"). La C. Nac. Trab., sala 3ª, en autos "STIA - Sindicato Trabajadores de Industrias de la Alimentación y otro v. Gate Gourmet Argentina SA", 9/12/2010, confirmó la resolución del a quo que itió la pretensión cautelar del Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación y ordenó a la empresa empleadora abstenerse de aplicar el convenio suscripto

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con el Sindicato de Choferes y Camiones y de incurrir en conductas que implicaran una modificación del encuadramiento sindical. 2.1. Asociaciones sindicales simplemente inscriptas Si bien la CTA es una entidad simplemente inscripta, eso no impide a que tenga un ámbito de representación en relación al tema derivado de la interpretación amplia que debe otorgarse a las organizaciones no gubernamentales respecto de derechos difusos de conformidad con lo establecido en el art. 43, CN. Una organización no gubernamental con relación a los derechos difusos no puede ser considerada en el limitado campo de miras de una legislación especial anterior a la reforma constitucional que consagró la defensa de aquéllos (sala 10ª, 14/9/2001, "Central de Trabajadores Argentinos y otros v. Estado nacional"). La convocatoria a una asamblea extraordinaria (en el caso para proceder a desafiliar a algunos afiliados) que se realizó en el Boletín Oficial no reúne los requisitos de "publicidad inmediata y adecuada" requeridos por el Estatuto aplicable al caso. Esto es así, toda vez que si bien la norma no establece el medio más conveniente, en forma explícita, lo cierto es que la lectura del Boletín Oficial sólo es común en un número reducido de individuos, pero no es un medio masivo de lectura y mucho menos en el ámbito de los trabajadores (sala 1ª, 15/3/2000, "Ruiz, Rubén v. Asociación del Personal Jerárquico de la Industria del Gas Natural y Afines"). 3. Cuota sindical Si los accionantes en su carácter de trabajadores no afiliados al sindicato (UTEDyC), se encuentran obligados a contribuir con una suma de dinero inicialmente igual a la suma que en concepto de "cuota sindical" (2%) deben aportar los trabajadores afiliados, de acuerdo al art. 41 del convenio 462/2006, y posteriormente algo sensiblemente menor (0,5%), de forma permanente y que, además los trabajadores afiliados se encuentran eximidos de aquella contribución (de supuestos fines culturales, gremiales, sociales y de capacitación), se advierte la existencia bajo el ropaje de otro nomen iuris, de una afiliación forzada o compulsiva, en franca violación con las disposiciones del art. 4º, inc. b) de la ley 23.551 en cuanto determina el derecho de todo trabajador a afiliarse o no a determinada asociación sindical, puesto que con dicho aporte no sólo retribuye la gestión llevada a cabo por el sindicato, sino que también contribuye, en igual medida que el afiliado, al sostén económico de una representación colectiva, que en el caso, no resulta de su agrado (sala 10ª, 24/2/2012, "Freytes, Juan Alberto y otros v. Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles UTEDyC"). 4. Inscripción Corresponde hacer lugar a la demanda sin que ello implique interferir en el ejercicio de facultades propias de la istración puesto que, en el caso, la Sra. Secretaria de Trabajo ha propiciado la isión de la inscripción gremial y el Ministerio no ha discutido que el SUPTTIOMA no haya dado cabal cumplimiento con los requisitos legales. De este modo, itir la acción entablada sólo implica reparar por vía judicial la lesión a las garantías constitucionales que conlleva una omisión que es condicionante a la existencia misma del derecho a fundar con libertad la organización sindical que los trabajadores elijan, con la tipología que estos consideren eficaz para la defensa de sus derechos, no debiendo considerarse esta solución una indebida injerencia del poder judicial sobre potestades propias del Poder Ejecutivo (dictamen FG 52.457 del 14/4/2011, Dr. Álvarez, al que adhiere la sala) (sala 2ª, 19/4/2011, "Sindicato Único de Profesionales Trabajadores y Técnicos del IOMA v. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social"). 811   

No resulta isible el pedido de revocatoria del Sindicato de Trabajadores Policiales a la resolución de primera instancia por la cual se desestimó un pedido de inscripción gremial, en razón de que la fuerza policial está constituida por funcionarios públicos que integran el propio Estado, al cual le deben garantizar seguridad y, por ende, no pueden asimilarse a los trabajadores regidos por la ley sindical 23.551. Un análisis de los tratados internacionales de derechos humanos que cuentan con nivel constitucional, evidencia la presencia de una clara y notoria restricción a la sindicalización de los integrantes de la Policía Federal. Así el Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 16.3 que la libertad de asociación "...no impide la imposición de restricciones legales y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación a los de las Fuerzas Armadas y de la Policía" (sala 10ª, 19/3/2015, "Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social v. Sindicato de Trabajadores Policiales s/ley de asoc. Sindicales"). 5. Personería gremial Las disposiciones del Estatuto de ATE no determinan la existencia de personería, sino que autodelimitan la esfera de actuación que la organización sindical se da a sí misma. La determinación por el estatuto sindical del ámbito de actuación habilita a la organización sindical a actuar sindicalmente como organización sindical simplemente inscripta (en el ámbito en el que no haya obtenido la personería) y a postularse como organización sindical con personería gremial si demuestra ser más representativa. El ámbito de actuación establecido en el estatuto sindical puede ser mayor o menor que el ámbito de la personería gremial, pero la equivalencia entre los ámbitos de actuación del estatuto y de la personería gremial es una cuestión contingente, no de necesidad. Por ello, el ámbito de actuación atribuido a la organización por el Estatuto no puede ser equiparado al de un conflicto de encuadramiento sindical o incluso a un supuesto de coexistencia de personerías pues lo que debe cotejarse no es el ámbito de actuación del estatuto sino la convergencia de personerías gremiales acordadas por resolución de la autoridad de aplicación (sala 5ª, 28/8/2012, "Ministerio de Trabajo v. Sindicato de Trabajadores de la Industrial del Hielo y Mercados Particulares de la República Argentina"). Dado que la actividad de la construcción presenta matices diferenciadores, tanto fácticos como jurídicos, que justifican un nucleamiento autónomo y singular, en tanto se trata de un ámbito laboral tan específico que ha motivado diversas respuestas legales estatutarias a lo largo del tiempo, es más prudente estar al principio de especificidad sindical en lo que respecta a la personería gremial, en particular, cuando como en el caso, se trata de interpretar conflictos que conciernen a los sindicatos del comercio, porque la amplitud del ámbito de representación de éstos, que se proyecta sobre toda actividad con fines de lucro, exige una delimitación adecuada para no concluir en soluciones omnicomprensivas, ya que detrás de casi toda actividad subyace una teleología comercial —del dictamen fiscal, al que adhiere la sala— (sala 4ª, 12/2/2008, "Unión Empleados de la Construcción y Afines de la República Argentina v. Ministerio de Trabajo"). 6. Encuadramiento sindical No es procedente resolver una potencial contienda intersindical de encuadramiento o representación en el marco de una acción de nulidad de un acto homologatorio de un convenio colectivo, porque esto implicaría alterar el diseño legal preestablecido para la composición de esta tipología de controversias (sala 4ª, 28/11/2003, "Fed. Arg. Empleados de Comercio v. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social"). Una controversia intersindical de representación no puede ser decidida, más allá del parecer que suscite, sin la comparecencia de una de las entidades que ve comprometido su

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universo colectivo (sala 1ª, 27/5/2003, "Asociación Argentina de Actores v. Ministerio de Trabajo"). La resolución istrativa de encuadramiento sindical tiene carácter declarativo y no constitutivo, por lo que sus efectos se remontan a su fecha de otorgamiento de la personería gremial, toda vez que no es más que una resolución aclaratoria o interpretativa, que al igual que las normas del mismo carácter, tiene efecto retroactivo (Etala, Carlos, Derecho colectivo del trabajo, p. 164). En consecuencia, una disputa de encuadramiento sindical no puede argüirse para invalidar una elección de delegados, especialmente en el caso, donde la resolución dictada reconoció el derecho representativo de la asociación sindical a la que pertenecía el trabajador (sala 10ª, 30/9/2003, "Mauricio, Sergio v. Gejinsa Argentina SA"). 7. Expulsión de afiliados y/o asociaciones Dado que las medidas precautorias sólo exigen la verosimilitud del derecho, vale decir, la apariencia de su existencia cabal, y no una convicción intensa que sólo podría obtenerse con el dictado del pronunciamiento definitivo, luego de agotado el trámite de cognición y, toda vez que, las características particulares del conflicto, así como la proximidad de un proceso electoral de renovación de autoridades, y la alegación de una inconducta de aristas debatibles a los efectos de dar sustento a la expulsión, inclinan a considerar que existe fumus bonis iuris, en especial, si se tiene en cuenta la trascendencia de una sanción que implica el alejamiento definitivo del accionante y la segregación de su grupo de pertenencia colectiva, corresponde confirmar lo resuelto por la señora jueza de feria, respecto de la procedencia de la acción y la isión de la pretensión precautoria —del dictamen FG 47.716 del 29/2/2008, al que adhiere la sala— (sala 6ª, 3/3/2008, "Drommi, Luciano Victorio v. Sindicato del Seguro de la República Argentina"). 8. Procesos electorales El empleador puede impugnar la designación de delegado gremial, toda vez que la designación impone legalmente al empleador determinados comportamientos tanto positivos como negativos respecto de los representantes gremiales de la empresa, pero, esta impugnación sólo puede fundarse en el incumplimiento de los recaudos legales para la designación, ser contemporánea y, siendo el interés de la medida de la acción sólo puede tener en mira la inoponibilidad a su respecto de los eventuales derechos que de la designación derivan. Por ello, dado que en el caso la impugnación se fundó en la carencia de personería gremial del Sindicato Cepetel para el ámbito de la empresa y en la cantidad de delegados electos, corresponde reconocerle legitimación al empleador a los efectos de la impugnación —del voto de la Dra. Craig— (sala 6ª, 30/8/2012, "Ministerio de Trabajo v. Innovative Services Delivery). Todo escrutinio provisorio tiene una enorme trascendencia dado que, el art. 15 del dec. 467/1988 exige expresamente que se lleve a cabo, labrándose acta suscripta por las autoridades de la mesa y los fiscales, quienes podrán dejar constancia de sus observaciones (conf. sala 10ª, sent. def. 3039 del 31/12/1997, "Soria, Amado v. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales"). Por lo demás, en el caso concreto, parece razonable otorgar primacía al resultado del escrutinio provisorio sobre aquel al que arribó la Junta Electoral en oportunidad de practicar el recuento definitivo pues, como es obvio, el escrutinio provisional se lleva a cabo en forma inmediata, apenas cerrados los comicios, lo cual, si no impide, al menos dificulta enormemente cualquier intento de alterar la pureza del resultado y en el sub lite, las actas respectivas fueron suscriptas de conformidad por las autoridades de mesa y por los fiscales, por lo que su relevancia resulta fundamental (sala 4ª, 28/2/2011, "Ministerio de Trabajo v. Lista Educación Popular Asociación del Magisterio de Santa Fe"). 813   

9. Estabilidad gremial La garantía de estabilidad sindical prevista en el art. 48 de la ley 23.551 sólo cesa por razones de índole general previstas por el art. 51 de dicha ley o previa acción judicial en los términos del art. 52 del cuerpo normativo de mención —del voto del Dr. Balestrini, en mayoría— (sala 9ª, 28/6/2012, "istración Federal de Ingresos Públicos v. Mirant Borde, Miguel Alfredo"). El contrato de trabajo regulado primitivamente por la ley 17.250 y hoy por la ley 22.250 no atribuye al trabajador ningún derecho a la permanencia ni aún una estabilidad relativa e impropia. Por ello, el despido nunca podría ser calificado como injusto, antijurídico o arbitrario, categorías desconocidas por el estatuto. También por ello, la protección de la "estabilidad" de los representantes gremiales, reglamentada por la ley 23.551, ha debido ser adaptada por la doctrina y las decisiones judiciales en función de la duración de la obra o del sector de la obra; no de la del mandato (sala 8ª, 24/4/2007, "Aguirre, Fernando José v. Radiotrónica de Argentina SA y otro"). El trabajador que integra el plantel permanente de una empresa y que desempeña funciones gremiales como delegado, conserva el derecho a la estabilidad pese a la conclusión de la obra donde prestaba servicios. Ello quedó establecido en el fallo plenario 166 del 30/9/1971 recaído en los autos "Vázquez, Francisco E. v. B.B. y J. Pampuro SA" (sala 3ª, 30/5/2006, "Pereyra, Luis Ramón v. Construcciones Madero y Cía. SA"). 10. Prácticas desleales El hecho de que la demandada haya manifestado públicamente su descontento o repudio al modo en que uno de los representantes sindicales de la entidad actora ejerciera actos reivindicativos o de protesta no puede erigirse en causal de sanción en los términos solicitados por cuanto ello es corolario lógico de la puja propuesta por las partes a nivel colectivo y no implica "injerencia" en la vida interna del sindicato si, como acontece en autos, no se ha demostrado la adopción de medidas positivas que implicaran claramente favorecer alguna otra facción sindical o entorpecer el desarrollo de actividades propias de la organización gremial. Por otro lado, tampoco la tercerización de actividades o el recurso a la contratación de personal eventual puede catalogarse como "práctica antisindical" aun cuando pudieran derivarse de esas modalidades de contratación indirecta perjuicios para los trabajadores afectados. La vinculación interempresaria y el eventual grado de influencia de una empresa sobre otra, resultan cuestiones en principio ajenas a la relación que vincula a la asociación sindical con el Banco demandado y, al no haberse demostrado acabadamente que las decisiones adoptadas por éste en relación al personal contratado hubieren tenido claramente como objetivo impedir la sindicalización de los dependientes afectados, tampoco puede evaluarse tal alegada circunstancia para la configuración de la tipificación de la figura (sala 2ª, 13/12/2010, "Asociación Bancaria Sociedad de Empleados de Banco v. Banco Supervielle"). En atención a que del propio escrito de inicio surge la existencia de cierto debate posible en torno a la inclusión del trabajador de referencia a la intensa tutela, y esta circunstancia unida a que se trató del ejercicio del poder disciplinario mínimo —ya que se le aplicó como sanción disciplinaria una suspensión—, ello no permite concluir que en el caso se haya configurado una práctica desleal en los términos del art. 53, inc. i) de la ley 23.551, máxime si se tiene en cuenta "...la inexistencia de constancias que permitan inferir cuál fue la reacción del dependiente y la suerte que corrió el conflicto en el marco individual" (sala 4ª, 19/7/2007, "Asociación del Personal de Dirección de Ferrocarriles Argentinos AGP y Puertos Argentinos APDFA v. Ferrovías SAC"). 11. Encuadramiento sindical 814   

La resolución del Ministerio de Trabajo recurrida (por la cual se desestimó el recurso jerárquico interpuesto y la petición formulada por SMATA, tendiente a que el procedimiento de encuadramiento sindical se extienda a una empresa distinta a la que se solicitara inicialmente) en tanto considera que la vía iniciada en la causa se refiere al encuadramiento de los trabajadores de una empresa, y por ende, no puede ser extendida a los trabajadores dependientes de otra, resulta tuitiva de la libertad y autonomía sindical pues el objeto que se pretende no ha transitado previamente por la vía asociacional exigida por el art. 59 de la ley 23.551 (sala 9ª, 31/7/2012, "Ministerio de Trabajo v. Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor de la República Argentina"). Más allá de la legitimidad que se le atribuya al interés que invocó la empresa para intervenir en el conflicto de encuadramiento sindical suscitado entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria del Papel, Cartón y Químicos y el Centro de Empleados de Comercio de Campana (CEC) —que, en esencia, involucra sólo a las entidades sindicales en pugna— lo cierto es que ante la instancia revisora no se presentó la asociación gremial cuya representatividad ha sido desestimada (CEC) sino sólo la empleadora de los trabajadores comprendidos en la contienda, por lo que la recurrente no ha recurrido en abono del posicionamiento de la entidad sindical en conflicto, sino exclusivamente por su propio derecho, lo que resulta insuficiente a los efectos de habilitar la revisión de los decidido en sede ministerial y, ello toda vez que no surge de la causa que la decisión atacada hubiere sido cuestionada por la entidad vencida, circunstancia que impide considerar la subsistencia del conflicto intersindical en el que la empresa interviniera en su calidad de tercero interesado (sala 2ª, 25/6/2012, "Ministerio de Trabajo v. Sindicato de Trabajadores de la Industria del Papel, Cartón y Químicos". La aplicación de una norma convencional se determina en función de la actividad principal desarrollada por la empresa para la cual presta labores el trabajador. Por ello, y dado que en el caso el actor tenía asignada la tarea de chofer de reparto de corta distancia, la convención colectiva de trabajo aplicable resulta ser la 40/89, habida cuenta que la distribución de productos no puede llevarse a cabo sin los medios adecuados de transporte. (En el caso, la demandada sostuvo que su actividad principal no es la del transporte de mercaderías, sino la de distribución de mercaderías y golosinas de la firma Arcor SA) (sala 8ª, 19/8/2015, "Sandez, Rubén Sebastián v. AVIFRA SRL"). 12. Tutela gremial La participación que uno o más trabajadores puedan tener en distintos reclamos, peticiones, movilizaciones o reivindicaciones tendientes a obtener el resguardo de los derechos e intereses del grupo al que pertenecen y, aun la adhesión expresa a la gestión realizada por la dirigencia gremial en el marco de algún conflicto particular, no implica el desempeño de una actividad sindical si no surge demostrado que quien la lleva a cabo ejerce algún grado de representación de, al menos, un grupo de trabajadores. No cualquier actividad reivindicatoria o movilizadora puede considerarse configurativa de una actividad de naturaleza sindical o gremial si no implica el ejercicio de la representación de otros, pues la pluralidad es la condición inmanente de la sindicalización o agremiación; por lo que no cabe considerar incluida en su conceptualización a la mera actividad personal que, aunque esté destinada a favorecer a varios, no se lleva a cabo en presentación de algún grupo (sala 2ª, 13/7/2012, "Cardozo Roa, Celica Clerifa v. Kraft Foods Argentina SA"). Si bien la actora, sin ser delegada, realizaba una actividad sindical activa, lo cierto es que, tal como dictaminó la Procuradora General de la Nación "...la tutela sindical, con rango constitucional no se agota en el art. 14 bis de la CN, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales 815   

de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional (Fallos: 327:3753, etc.), a la que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT, como los nros. 87, 98 y 135, donde se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa..." (Dictamen en autos: "Rossi v. Estado Nacional" del 31/10/2007) (sala 3ª, 22/12/2011, "Militello, Yesica Karina v. Casino Buenos Aires CTE SA UTE"). Acreditada la vigencia del mandato gremial, rige lo dispuesto en el art. 52 de la ley 23.551, que prevé una forma especial de protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media "resolución judicial que los excluya". Lo expuesto no implica privar a la empleadora de sus facultades sino sostener que éstas deben ser sometidas a la consideración del órgano jurisdiccional en el proceso de exclusión de tutela. Y en el caso la controversia versa sobre un apercibimiento aplicado y descuentos salariales efectuados en una vinculación que concierne a un representante sindical. La antijuridicidad de la actitud asumida por el empleador, sin iniciar previamente —al apercibimiento y deducción de salarios—, la acción de exclusión de tutela sindical, encuadra en la situación prevista en el art. 53, inc. i) de la Ley de Asociaciones Sindicales y toda vez que el actor gozaba de tutela gremial, sólo puede concluirse en el sentido que se encuentra acreditada la existencia de práctica desleal. En consecuencia corresponde sancionar al empleador y establecer una multa a favor del trabajador que deberá abonarse en igual plazo que el capital de condena establecido en primera instancia (sala 1ª, 29/4/2015, "Dure Rolón, Carlos Javier v. Instituto Obra Social del Ejército [IOSE] s/juicio sumarísimo"). 12.1. Tutela. Alcance. Calidad de delegado La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Fadini, Ángel O. v. Algodonera San Nicolás SA", 8/8/2011, consideró configurado el presupuesto de inoponibilidad de la tutela sindical previsto en el art. 51, ley 23.551, al producirse el despido del trabajador en forma contemporánea y con motivo del cese de actividades del establecimiento, aun cuando la actividad industrial pudiera continuar desarrollándose en otra planta distinta, pues al haberse desvinculado la totalidad del personal que cumplía tareas en el establecimiento desapareció la unidad de representación sobre la que recaía la función gremial desarrollada y por tal motivo devino carente de sustento la tutela sindical. La C. Nac. Trab., sala 5ª, en autos "R., A. M. v. Estado Nacional - Armada Argentina", 17/6/2011, consideró inválida la modificación de las condiciones de trabajo del presidente de una asociación de profesionales electo consejero titular integrante de la federación correspondiente, sin efectuar previamente la exclusión de tutela prevista en el art. 52, ley 23.551, por cuanto la protección de dicho artículo no se limita sólo a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial No corresponde la indemnización por estabilidad gremial, en la medida en que, en el caso, el actor no invocó una tutela genérica referida a la protección de toda actividad sindical frente a posibles actos de discriminación, sino que, por el contrario y en sustento de su pretensión, invocó la tutela que otorga la ley 23.551 a través de lo establecido en los arts. 48, 49, 50 y 52, y no probó la concurrencia de los requisitos impuestos por el art. 49. Es decir, que no fue probado por el actor una designación con arreglo a los recaudos legales y que hubiera sido comunicada al empleador mediante telegrama o carta documento u otra forma escrita (sala 2ª, 3/2/2015, "Aguirre, Rubén Argentino v. Runfo SA y otro"). 12.2. Renuncia al cargo. Formalidades

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La declaración de voluntad declinando un cargo no puede reputarse eficaz si no tiene la adecuada instrumentación. Por aplicación analógica, corresponden al caso las normas concernientes a la renuncia de afiliación (arts. 4º, inc. b], ley 23.551, y 2º del decreto reglamentario) que requieren que la renuncia sea por escrito, y si lo fuera verbalmente, quede volcada al libro de actas con la correspondiente certificación de quien está estatutariamente facultado para labrar el acta respectiva (arts. 973 y concs., CCiv.) (sala 2ª, 13/12/1990, "Racco, Nicolás v. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social"). 12.3. Excepciones. Cesación de actividades. Cierre de establecimiento El art. 51 resulta claro cuando —girando en torno al concepto de establecimiento (unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, que puede estar integrada por una o más explotaciones, art. 6º de la LCT) — reza que "...la estabilidad en el empleo no podrá ser invocada en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo...", pero no en un supuesto de suspensión total de la actividad comercial (sala 8ª, 31/8/2005, "Mercau, Luis Alberto v. Ashira SA"). 12.4. Despido del delegado gremial sin exclusión de tutela La protección al accionar sindical no se restringe a aquellos trabajadores que ostentan cargos electivos sino que se extiende a cada uno de los afiliados y militantes (sala 7ª, 29/2/2008, "Sosa, Evaristo v. Furco SRL"). El traslado de quien fuera director médico del Hospital Moyano, ejerciendo una activa actuación profesional y sindical, en consonancia con un sumario y una medida general, debe relacionarse con la secuela preventiva de una investigación y no con una intención lesiva a la ética de las relaciones colectivas. Si bien es cierto que la ley 23.551exige, como principio, instar la acción de exclusión de garantía para afectar el vínculo, no es menos cierto que en el caso simplemente se lo relevó de su prestación en un marco general de intervención que no sólo estuvo referido a su actuación y que concernía a hechos de inusitada gravedad, más allá de lo que podría llegar a decidirse acerca de quiénes fueron los responsables y el mero traslado con sustento en razones objetivas no incidió en la situación de los trabajadores que representa. En este sentido la suspensión precautoria rige también la situación de los delegados gremiales, para los cuales no hay que pedir exclusión de tutela, ni permiso alguno porque dentro de las facultades implícitas del empleador se encuentra este tipo de investigaciones (sala 7ª, 15/4/2008, "Marchant, Néstor Feliciano v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires"). La garantía de estabilidad sindical prevista por el art. 48 de la ley 23.551 sólo cesa por las razones de índole general previstas por el art. 51 de la misma ley o previa acción judicial en los términos del art. 52 de la ley 23.551. Este artículo no distingue qué circunstancias podrán justificar —a criterio del juzgador— el levantamiento de la tutela sindical, las que justamente deberán ser ponderadas por el sentenciante y previo cotejo que la medida que pretende adoptar la empleadora no encubra prácticas antisindicales o persecutorias de quien goza de estabilidad sindical. Y en el caso, no se advierte en modo alguno que la finalidad perseguida por la empleadora se vincule con otra razón que no sea que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio, así como tampoco se vislumbra una intención contraria a la libertad sindical en la conducta de la empleadora. Ello sella la suerte favorable del recurso incoado. (Del voto del Dr. Fera, en mayoría) (sala 9ª, 31/8/2015, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. Riccitelli, Miguel Ángel s/juicio sumarísimo"). 12.5. Indemnización. Forma de cálculo

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La indemnización especial prevista en el art. 52, ley 23.551 (despido del delegado gremial), se encuentra fuera del alcance de la exención de la ley del gravamen, y por lo tanto sujeta al régimen de retención dispuesto en la ley 20.628 y sus reglamentaciones (sala 2ª, 30/4/2003, "Córdoba, Carlos A. v. Merial Argentina SA"). Cuando el despido recae sobre un delegado gremial, éste tiene derecho a percibir una suma equivalente a la de las remuneraciones que hubiera percibido durante el lapso de estabilidad. Pero dicha suma no debe calcularse teniendo en cuenta las pautas del art. 245, LCT, o sea al producto de la mejor remuneración por la cantidad de meses faltantes para el vencimiento de tal estabilidad, sino calculando un importe representativo de lo que normalmente pudo percibir el trabajador protegido (sala 8ª, 23/11/2000, "Zelcer, Héctor v. Asociación Mutual Israelita AMIA Comunidad de Buenos Aires"). 12.6. Acción de exclusión de tutela El art. 52 de la ley 23.551 establece un sistema de propuesta. Por lo tanto, si el empleador pretende suspender o variar las condiciones de trabajo de un representante sindical debe iniciar una acción en la que se describa precisa y concretamente los hechos que lo motivan y cuál es su proposición. Si bien en el caso se pretendía ejercer poder disciplinario (suspensión por cinco días), lo cierto es que no existió contemporaneidad entre los hechos sucedidos y la iniciación de la presente acción, ya que se dejó transcurrir casi dos meses desde dicha fecha; además, el sumario tuvo lugar a instancias de un delegado de otro gremio (SETIA); el personal jerárquico de la empresa (supervisora y jefa de supervisores), no efectuaron cuestión alguna y luego del incidente la trabajadora continuó con sus labores llevando a cabo tareas de corte, sin que se le efectuara cuestionamiento alguno. Por ende, dado que con posterioridad a dicha fecha no se otorgó oportunidad de descargo a la trabajadora y no se llegó a conclusión alguna, no puede sostenerse la eficacia del sumario intentado, máxime cuando es notoria la falta de contemporaneidad entre el hecho y el inicio de la acción. Desde tal perspectiva, en atención a la forma en que se sucedieron los acontecimientos, en el caso particular no se amerita la aplicación de la sanción solicitada (sala 1ª, 18/4/2011, "Tejedurías Naiiberger SA v. Perira, Vilma del Carmen"). Corresponde suspender el proceso de exclusión de tutela iniciado por la comisión de ciertos hechos delictivos, hasta tanto recaiga resolución firme sobre la responsabilidad del demandado, en la causa penal tramitada por la imputación de esos mismos delitos (sala 4ª, 30/6/2010, "istración Nacional de la Seguridad Social ANSeS v. Sroka, Jorge Alberto"). 12.7. Salarios caídos durante la sustanciación del juicio sumarísimo Procede el pago de los salarios caídos durante el período que abarcó la sustanciación del juicio sumarísimo, cuando la suspensión del deber de otorgar tareas al trabajador se encontraba sujeta a la justificación de los motivos aludidos oportunamente por la empleadora para excluirlo de las garantías de su actividad gremial con fundamento en el párr. 1º, in fine, del art. 52, ley 23.551, y eso no ocurrió en la especie. Tal situación puede asimilarse, por vía analógica, a la prevista en el párr. 1º del art. 224, LCT, el cual contempla la suspensión preventiva del dependiente originada en una denuncia penal efectuada por el empleador y que posteriormente fuera desestimada o de la que resultare el sobreseimiento del imputado (sala 10ª, 16/7/1999, "Galletti, Carlos v. Shell CAPSA"). 12.8. Reinstalación en el puesto Si bien este Ministerio Público y la jurisprudencia de la Cámara han itido medidas precautorias cuando los empleadores se alzaban contra el diseño de exclusión de tutela, se ha ceñido la viabilidad de las reinstalaciones temporarias a la sumaria acreditación de los supuestos adjetivos de toda cautela, vale decir, verosimilitud del derecho y el peligro en la 818   

demora —del dictamen del fiscal general que el tribunal hace suyo—. No se reúnen las exigencias procesales de la medida cautelar si existe un debate en torno a la comunicación correcta y oportuna del hecho generador de la estabilidad en lo que concierne al cargo que el actor alega desempeñar en la comisión directiva de la entidad sindical (sala 7ª, 20/2/2003, "Bustos, Nicolás F. v. Llenas y Cía. SA"). La circunstancia de que un aspecto de la función que antes desempeñara el representante sindical, se halle suspendida hasta que la empresa en reestructuración implemente la tercerización de esas tareas, no es motivo suficiente para hacer lugar a la reposición en un cargo que no existe (en el caso se resolvió que ciertas funciones referidas a la representación en juicio de la empleadora estén a cargo del accionante y no del adjunto como se había decidido, hasta que se efectivice la tercerización) (sala 1ª, 27/12/2000, "Rodríguez, Alberto v. Obra Social Ferroviaria"). 12.9. Art. 52, ley 23.551 Al encontrarse debidamente acreditada la comisión de uno de los hechos injuriosos (desarmar las canastas navideñas armadas por la empleadora y colocar en ellas productos de mayor valor) imputados al trabajador, quien, a su vez, no intentó siquiera justificar su actitud ni invocó ninguna circunstancia atenuante, ese hecho constituye un incumplimiento a los deberes de fidelidad y buena fe que, por su gravedad, no consiente la prosecución de la relación laboral (arts. 63, 85 y 242LCT). Por ende, corresponde declarar la exclusión de tutela y autorizar a la parte actora a despedir al demandado —del voto del Dr. Guisado, en mayoría— (sala 4ª, 15/3/2012, "Jumbo Retail Argentina SA v. Vargas, Diego Armando"). Para que resulte válida la intimación a jubilarse a un delegado gremial que cumple con los recaudos legales (aun cuando se refiera a hacerla efectiva con posterioridad al vencimiento del mandato), debe invariablemente realizarse a través del trámite judicial de exclusión de tutela del art. 52, ley 23.551 (sala 10ª, 25/10/2010, "Telecom Argentina SA v. Galván, Cándido Alfonso"). La Corte Sup., en autos "Cuevas, Luis M. v. AFIP-DGI", 30/11/2010, resolvió que la indemnización por estabilidad gremial carece de la periodicidad y de la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al impuesto a las ganancias en los términos del art. 2º de la ley 20.628). 12.10. Arts. 47 y 52, ley 23.551 La acción interpuesta por la asociación sindical tendiente a obtener la nulidad del traslado del lugar de trabajo del delegado y además, el "cese inmediato de los comportamientos que menoscaban la libertad sindical" de aquel organismo enmarca en el art. 47, ley 23.551, ya que se pretende el reintegro no en función del derecho individual del protegido, sino en defensa del interés colectivo que representa. El campo de aplicación del art. 47, ley 23.551, es residual, es decir, limitado a los supuestos en que la propia ley no haya regulado la defensa de los derechos por ella consagrados mediante requisitos y procedimientos distintos. Todo lo que se refiere a la estabilidad y mantenimiento de las condiciones de trabajo de los representantes legales debe ceñirse a las pautas y procedimientos previstos en los arts. 52 y concs., ley 23.551, sin que los legitimados activos puedan acudir válidamente a la acción contemplada por el art. 47 de dicha normativa. La acción sumarísima contemplada en el art. 47, ley 23.551, se encuentra circunscripta a aquellos actos que no pueden ser cuestionados mediante recursos o acciones de contenido específico por ante la justicia del trabajo y presupone la configuración de un comportamiento que se está llevando a cabo en ese instante y que impide, dificulta u obstaculiza el ejercicio de la libertad sindical (sala 10ª, 9/5/2001, "Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas 819   

de la República Argentina v. Estado Mayor de la Fuerza Aérea - Círculo de la Fuerza Aérea", TySS 2001-582). 12.11. Notificación. Empresa continuadora de una del Estado El art. 49, ley 23.551, no debe ser objeto de una lectura extremadamente lineal. La acreditación de que se ha realizado la comunicación escrita puede válidamente dispensarse cuando de las circunstancias de hecho y prueba del juicio resulta efectivo el conocimiento por el empleador de la función sindical o política. Sólo gozan de los derechos previstos en la Ley de Asociaciones Sindicales los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en entidades con personería gremial. Para que surta efecto la garantía establecida en el art. 48, ley 23.551, se requiere que el nombramiento se haya efectuado cumpliendo con los requisitos legales y que fuera comunicado al principal. Tal notificación por imperio legal es constitutiva del derecho a la estabilidad que el ordenamiento sindical garantiza —del voto del Dr. Salas— (Sup. Corte Bs. As., 9/10/2003, "Garayoa, María M. v. Escuela de Capacitación Laboral San Roque"). Aun cuando la lista hubiera sido presentada ante el órgano electoral competente de la entidad gremial, si la demandada no se hallaba en conocimiento de la postulación y el distracto se produjo con anterior a la comunicación de la misma, no rige la tutela prevista por el art. 50, ley 23.551 (sala 4ª, 29/5/2003, "Villalonga, Eduardo H. v. Hoteles Sheraton de Argentina SA"). 12.12. Elecciones La C. Nac. Trab., sala 4ª, en autos "Central de los Trabajadores de la Argentina - CTA v. Junta Electoral Nacional de la CTA", 13/7/2011, hizo lugar a la acción de amparo promovida por la central de trabajadores y declaró la nulidad de las elecciones complementarias llevadas a cabo, por haber sido convocadas sin el quórum exigido en el estatuto, al entender que, por ser el quórum un recaudo exigible en el momento en que se abre el acto —para sesionar, deliberar y decidir—, no puede ser purgado mediante la ratificación posterior del acto, por escritura pública de los ausentes, ni en otra reunión que cuente con las mayorías necesarias.

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CAPÍTULO XXI - NEGOCIACIÓN COLECTIVA. CONVENIOS COLECTIVOS

I. NEGOCIACIÓN COLECTIVA

1. Aspectos generales La negociación colectiva tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad colectiva y se ve plasmada en el dictado de los convenios colectivos de trabajo, fuente autónoma del derecho del trabajo. El convenio 154 de la OIT define la negociación colectiva expresando que "comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez". Los CCT regidos por la ley 14.250 son obligatorios no sólo para quienes lo pactan, sino también para todos aquellos trabajadores —afiliados al sindicato o no— que conforman la actividad (efecto erga omnes); esto significa que alcanza todas las personas incluidas en su ámbito de aplicación. En los convenios colectivos se pactan condiciones de trabajo y empleo que hacen a las especiales características de la prestación de determinada actividad u oficio, o a aspectos no tratados en la LCT por su carácter general. Se pueden fijar condiciones que resulten más o menos beneficiosas para los trabajadores respecto de un convenio colectivo anterior, pero no pueden afectar condiciones pactadas previamente y en forma individual entre un empleador y el trabajador, ni cercenar los derechos que surgen de una ley.

2. Procedimiento de la negociación colectiva En primer lugar debe existir la voluntad de las partes —de los representantes de los trabajadores y de los empleadores— de concertar, es decir, de negociar un convenio colectivo. A eso se dedican las comisiones negociadoras, a las cuales no hay que confundir con las comisiones paritarias que se constituyen cuando el convenio ya está vigente (homologado por el Ministerio de Trabajo, registrado y publicado) y tienen como función esencial interpretar el convenio. Las comisiones negociadoras son aquellas que tienen por objeto discutir y acordar el convenio colectivo: se constituyen para pactar y lograr la firma del convenio. Están integradas por un número igual de representantes del sindicato (con personería gremial) y de los empleadores. El Ministerio de Trabajo, como autoridad de aplicación, 821   

fiscaliza la negociación y homologa el convenio colectivo, es decir, el acuerdo al que llegaron las partes contratantes. El procedimiento de la negociación colectiva está regulado en la ley 23.546, reformada por la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877, cuyo texto fue ordenado por el dec. 1135/2004 (BO del 3/9/2004). Establece los siguientes pasos: 1) La parte que promueve la negociación —representación de los trabajadores o empleadores— notifica a la otra por escrito, con copia a la autoridad istrativa del trabajo, indicándole la representación que inviste, la materia a negociar y el alcance personal y territorial del convenio pretendido. La notificación debe indicar detalladamente tanto la representación que se invoca como la que se reconoce a la contraparte con la cual se negocie. Ésta puede proponer incluir otras materias en la negociación: en ese caso, debe notificar su propuesta a la otra y remitir copia a la autoridad de aplicación. Respecto de la materia a negociar, deben ser individualizadas especialmente las cláusulas relativas a empleo, ajustes salariales, capacitación, organización del trabajo y nuevas tecnologías, régimen de información y consulta a la representación sindical, salud y medio ambiente laboral, productividad y mecanismos de prevención o solución de conflictos laborales (art. 2º, dec. regl. 200/1988). 2) Dentro del quinto día hábil istrativo de remitida o recibida la comunicación, las partes deben acompañar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social los instrumentos idóneos que acrediten la representación invocada, y nominar a quienes las representarán en la comisión negociadora (art. 3º, dec. regl. 200/1988). 3) La parte que recibe la notificación está obligada a responder y designar representantes; ambas partes están obligadas a negociar de buena fe. 4) En el plazo de quince días de recibida la contestación se constituye la comisión negociadora con representantes de los empleadores y del sindicato. Cada parte puede concurrir con asesores con voz, pero sin voto. Se debe respetar la ley 25.674, que dispone que cada unidad de negociación colectiva debe contar con la participación proporcional de mujeres delegadas en función de la cantidad de trabajadoras de dicha rama o actividad. 5) El art. 4º, ley 23.546, establece que dentro de los quince días de recibida la comunicación de propuesta de negociación colectiva, la autoridad de aplicación debe citar a las partes a una audiencia, con el propósito de integrar la comisión negociadora. En dicha audiencia las partes presentan el texto del proyecto de acuerdo con el que esperan arribar, y resuelven si llevarán a cabo las negociaciones en forma directa o bajo la coordinación de un funcionario designado a tal efecto por la autoridad de aplicación (art. 4º, dec. regl. 200/1988). 6) Se tipifica como violación al deber de negociar de buena fe la inasistencia a las reuniones fijadas de común acuerdo o convocadas por la autoridad de aplicación, la designación de negociadores con mandato insuficiente, el incumplimiento de la carga de intercambio de información y la falta de realización de esfuerzos "conducentes" a lograr acuerdos. 7) El inc. b) detalla la información que —en el marco de la negociación colectiva— deben brindar a la representación gremial las empresas, mientras que el inc. c) contiene la directiva de subsistencia del deber de negociar de buena fe aun en los casos de procedimientos preventivos de crisis (arts. 98 a 105, ley 24.013) y concursales (negociación de convenio colectivo de crisis, art. 20, ley 24.522), imponiendo cargas de información a la empresa respecto de la representación sindical. 8) De lo ocurrido en el transcurso de la negociación se debe labrar un acta resumen.

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9) Los acuerdos se adoptan con el consentimiento de los sectores representados. Cuando en el seno de una de las partes no hay unanimidad, prevalece la posición de la mayoría de los integrantes. 10) Las convenciones colectivas son homologadas por el Ministerio de Trabajo dentro de un plazo no mayor de treinta días de recibida la solicitud, siempre que reúna todos los requisitos legales. Transcurrido dicho plazo se la considera tácitamente homologada. La negociación colectiva en la derogada ley 25.250 Las modificaciones introducidas por la ley 25.250 a la Ley de Negociación Colectiva (ley 23.546) eran básicamente tres: a) creación de nuevas vías alternativas de solución de conflictos; b) deber de negociar de buena fe; y c) derecho a la información. Se establecía la obligación de guardar secreto para quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa como consecuencia del cumplimiento por ésta de los deberes contemplados en este artículo. Ley 25.250 a) Deber de negociar de buena fe; b) Derecho a la información; c) Creación de nuevas vías alternativas de solución de conflictos: Procedimiento de la c.1. Requerir la intervención de negociación mediadores públicos o colectiva privados; c.2. Suscribir un compromiso arbitral; c.3. Someterse a la intervención del Servicio Federal de Mediación y Arbitraje.

Ley 25.877

a) Deber de negociar de buena fe; b) Derecho a la información; c) Solución de conflictos a través de lo dispuesto por la ley 14.786 o de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje dentro del Ministerio de Trabajo, aunque preservando su autonomía.

3. Las modificaciones introducidas por la ley 25.877

3.1. Aspectos generales de la reforma La Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004) eliminó dos párrafos que la ley 25.250 había incorporado al art. 3º, ley 23.546 (párrs. 2º y 3º). También se suprimió del art. 3º, ley 23.546, la expresión que disponía que ambas partes estaban obligadas a negociar de buena fe, aunque fue incorporada en el artículo siguiente. Otra eliminación importante es la del art. 3º bis, ley 23.546, que había instituido el Servicio Federal de Mediación, como persona de derecho público no estatal, con autonomía funcional 823   

y autarquía financiera, y cuya función era intervenir en los conflictos colectivos que se plantearan en el marco de la negociación colectiva, si fuera requerido de común acuerdo por las partes. En el art. 5º, ley 23.546, la ley 25.877 suprime la última parte que preveía que la posición de la mayoría en el seno de una parte que prevalecía en caso de no haber unanimidad se haría de conformidad con su aptitud representativa y de acuerdo con lo establecido en el art. 2º, ley 14.250 (art. 21, ley 25.877). Esto se debe a que la ley 25.877 reformó la forma en que se debe constituir la unidad de negociación del sector empleador, que ahora es determinada por la autoridad de aplicación. La ley 25.877 sustituye el art. 6º, ley 23.546 (art. 22, ley 25.877), y prevé que las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Debe producirse dentro de un plazo no mayor de treinta días de recibida la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal efecto; transcurrido dicho plazo se la considera tácitamente homologada. Una de las diferencias que se advierte respecto de la redacción anterior es la reducción del plazo para homologar el convenio colectivo, que antes era de 45 días y ahora es de 30 días, los que deben considerarse hábiles istrativos, de conformidad con lo establecido por el art. 45, ley 25.877. Además se supedita la homologación a que el convenio reúna los requisitos de fondo y de forma que exige la ley 14.250. La modificación trascendental de la ley 25.877 está en el párr. 1º del art. 45, que dispone que los convenios colectivos deben ser homologados por el Ministerio de Trabajo. En el régimen anterior se hacía una distinción entre los convenios que habían sido celebrados por las partes y aquellos que se realizaban en el propio Ministerio de Trabajo. Los primeros debían necesariamente someterse al control de legalidad y oportunidad, además de los requisitos formales que exigía la ley 14.250, mientras que los convenios realizados en el Ministerio de Trabajo se consideraban homologados por ese solo hecho. Con la ley 25.877, la obligación de someterse a la homologación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social rige para todos los convenios, hayan sido celebrados sólo por las partes o en el propio Ministerio con intervención de un funcionario público. Esta modificación aparece como innecesaria, ya que es lógico suponer que si la negociación se lleva a cabo en el seno del organismo con la participación de un funcionario público no habrán de introducirse cláusulas violatorias del orden público o del interés general, máxime cuando ahora sólo se ejerce el control de legalidad y no el de oportunidad.

3.2. Deber de negociar de buena fe La obligación de negociar de buena fe constituye un imperativo de conducta al cual deben sujetarse las partes. Es un estándar jurídico, que engloba tanto la buena fe objetiva como la subjetiva, lo que importa el deber de comportarse con lealtad (objetiva), pero con la creencia de que se está actuando en miras de arribar a un fin social y jurídicamente útil(1). La ley 25.877 regula el deber de negociar de buena fe en su art. 20, que ya se había incorporado por la ley 25.013 y por la ley 25.250, que lo regulaban en forma similar. El inc. e), art. 4º, ley 23.546, según la redacción del art. 20, ley 25.877, prevé la posibilidad de que una parte inicie acciones legales en caso de que la otra se rehúse a negociar colectivamente vulnerando el principio de buena fe. Sobre este punto es conveniente hacer dos aclaraciones.

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La primera, que el incumplimiento que habilita la acción judicial es el deber de negociar; expresamente se aclara que el negarse a negociar importa una violación del principio de buena fe. La "obligación de negociar" no debe ser confundida con la obligación de negociar de buena fe que pertenece a la etapa siguiente del proceso, ni con la "obligación de contratar" que supone necesariamente llegar al acuerdo luego de la negociación. La segunda aclaración es que, a diferencia de lo que sucedía en las leyes 25.013 y 25.250, el incumplimiento de negociar por parte de la asociación sindical no es considerado una práctica desleal, aunque da derecho a la otra parte a iniciar una acción muy similar a la establecida en la ley 23.551 en materia de prácticas desleales. En efecto, si una de las partes se rehúsa injustificadamente a negociar colectivamente, la parte afectada puede promover una acción judicial ante el tribunal competente, mediante el proceso sumarísimo establecido en el art. 498, CCN o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. En la ciudad de Buenos Aires son competentes para entender en estas causas los juzgados de primera instancia del trabajo, y en las provincias los tribunales con competencia en lo laboral.

3.3. El derecho a la información El derecho a la información es otro de los temas que, introducido oportunamente por la ley 25.250, es tratado también por la ley 25.877. Constituye una herramienta trascendente a la hora de negociar colectivamente, ya que el conocimiento de la evolución de la empresa, innovaciones tecnológicas y organizativas, su situación económico-financiera y todo otro dato de interés es importante cuando la asociación sindical formule peticiones. El deber de información, que para la ley es una consecuencia del deber de negociar de buena fe, se encuentra regulado en los incs. a), apart. III, b), c) y d), art. 4º, ley 23.546 (texto según art. 20, ley 25.877).

II. CONVENIOS COLECTIVOS

1. Definición El convenio colectivo puede definirse como todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo —y a las remuneraciones— celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una asociación profesional de empleadores y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial (art. 1º, ley 14.250), que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo para tener efecto erga omnes, es decir, respecto de todos los que incluye en su ámbito de aplicación. La definición de la OIT (reunión 34, 1951) es más amplia respecto de las partes signatarias; en cuanto a los trabajadores, hace referencia a una o varias organizaciones que 825   

los representan o, en ausencia de tales organizaciones, representantes debidamente elegidos y autorizados de acuerdo con la legislación nacional. La recomendación 91 de la OIT señala que la expresión contrato colectivo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional.

2. Regulación Los CCT tienen raigambre constitucional, ya que el art. 14 bis establece que concertar convenios colectivos es un derecho exclusivo de los gremios, por tratarse de un derecho programático fue necesario dictar una ley. La ley vigente es la 14.250, que data de 1953, y cuyo texto fue ordenado por el dec. 108/1988, con las modificaciones de la ley 23.545; fue reglamentada por los decs. 183/1988, 199/1988 y 200/1988. La ley 25.250 modificó la ley 14.250 e introdujo profundos cambios en materia de convenio colectivo, siendo reglamentada por los decs. 1172/2000 (BO del 14/12/2000) y 1174/2000 (BO del 14/12/2000). El dec. 1172/2000 modificó dos artículos del dec. 199/1988 e incorporó dos nuevos, mientras que el dec. 1174/2000 reglamentó los arts. 24 y 28, ley 14.250 (texto según ley 25.250). La ley 23.546, que fija el procedimiento para la negociación colectiva, también fue modificada por la ley 25.250. Sin embargo, la ley 25.877 (BO del 19/3/2004) derogó la ley 25.250,introduciendo importantes cambios con relación al régimen anterior y modificó la ley 14.250, como se detallará en este capítulo. El dec. 1135/2004 derogó el dec. 108/1988 y ordenó las leyes 14.250 y 23.546 con las modificaciones introducidas por ley 25.877. Asimismo, cabe señalar que la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013) regula en numerosas disposiciones la función de los convenios colectivos en la realización de medidas e incentivos para la generación de empleo (tít. III, cap. I, art. 24), la organización de las nuevas modalidades de contratación (cap. II, arts. 30 y 33) y la reestructuración productiva (cap. V, arts. 95 y 96).

3. Naturaleza jurídica Se puede decir que actúa como una ley en sentido material de origen privado. Pero, en realidad, es un contrato de derecho público: nace como contrato y actúa como una ley. Por la forma de celebración, aparece como un contrato (acuerdo de voluntades), pero en virtud de la homologación de la autoridad istrativa, extiende su alcance obligatorio a terceros y adquiere carácter de ley en sentido material. Sin embargo, la homologación istrativa no altera la esencia de su naturaleza jurídica, ya que, a pesar de su fuerza obligatoria, no tiene categoría jurídica de ley. 826   

Por su especial naturaleza jurídica, no es necesaria su prueba en juicio (art. 8º, LCT) y su alcance se extiende a terceros —a quienes no lo firmaron— por la homologación de la autoridad de aplicación (art. 4º, ley 14.250). De todos modos, como no es una ley en sentido formal, no se puede aplicar analógicamente para resolver casos similares (art. 16, LCT). El convenio colectivo es una fuente autónoma de derecho del trabajo. Es obligatorio para quienes lo suscribieron —sindicato con personería y representación empresaria— y también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. El convenio colectivo se ubica en un rango jerárquico inmediatamente inferior a la ley; si bien tiene el carácter de generalidad que caracteriza a la ley, se circunscribe —en cuanto a su alcance y aplicación— a un ámbito menor.

4. Objeto El principal objeto del convenio colectivo es fijar normas —cláusulas normativas y obligacionales— para regir las relaciones de trabajo y, esencialmente, las condiciones de trabajo —obligaciones de las partes— de una determinada categoría profesional. El objeto de los CCT es institucionalizar y regular relaciones individuales de trabajo subordinado, fijadas en forma colectiva entre prestadores y dadores de trabajo. Traducen, en general, el alcance de las normas legales vigentes en cada país, y por ello, cada una responde a las características del lugar de aplicación.

5. Ámbito de aplicación El art. 8º, ley 25.877, sustituyó el art. 1º, ley 14.250, y dispuso que esta ley se aplica a las convenciones colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial. En este aspecto, no se advierte diferencia con la redacción anterior. En el derecho argentino, la representación de las partes que lo pueden celebrar es amplia, respecto de la representación de los empleadores, pero es limitada respecto de la de los trabajadores, ya que solamente la asociación más representativa de la categoría o actividad de que se trate obtiene personería gremial y, con ella, el derecho exclusivo a intervenir en negociaciones colectivas y firmar convenios colectivos de trabajo según la ley 14.250. Los convenios o acuerdos que no cumplen los requisitos de la ley en cuanto a la naturaleza de las partes (sujetos que la suscriben) no se rigen por la ley 14.250, sino por el derecho común. Por ejemplo, el suscripto entre el personal de una empresa — sin intervención del sindicato con personería gremial— y la dirección de ella relativo al pago de primas o premios a la mayor productividad. Si bien la representación de los trabajadores en los convenios de empresa está a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda, el art. 22, ley 14.250 (texto según el art. 18, ley 25.877), prevé, en estos casos, que la representación se debe integrar con delegados de personal, en un número que no exceda la representación establecida en el art. 45, ley 23.551, hasta un máximo de cuatro, cualquiera sea el número de trabajadores 827   

comprendidos en el CCT. La intervención de estos delegados es importante, ya que por desempeñarse en la empresa conocen perfectamente las necesidades de los trabajadores y los temas que deberá contener el convenio a celebrarse. En el marco de la ley 24.467 —Ley de PyMEs—, la organización sindical de grado superior puede delegar en entidades de grado inferior la negociación de convenios colectivos. Asimismo, tanto la entidad de grado superior como la inferior pueden libremente suscribir —dentro del ámbito de su representación personal— convenios colectivos de distinto nivel, siempre que se respeten las pautas de articulación y prelación previstas en los arts. 18 y 19 (ex arts. 23 y 24), ley 14.250 (texto según art. 18, ley 25.877, y dec. 1135/2004). Están excluidos de la ley 14.250 los trabajadores comprendidos en las leyes 23.929 y 24.185, en tanto dichas normas regulan sus propios regímenes convencionales. Es decir que se encuentran excluidos los trabajadores del sector público nacional, provincial o municipal y los docentes comprendidos en la ley 23.929. En cambio, al igual que en la ley 25.250, se omitió la exclusión del personal de las universidades nacionales, pese a que ellos se encuentran regidos por la ley 24.447 y el dec. 1007/1995. El art. 12, dec. regl. 199/1988 establece que el régimen de la ley 14.250 no se aplica: a) a los trabajadores a domicilio regidos por la ley 12.713; b) a los trabajadores comprendidos en el régimen nacional del trabajo agrario aprobado por la ley 22.248; c) a los trabajadores del servicio doméstico. Sin embargo, hay que destacar que la ley 25.877 derogó el art. 19, ley 14.250 (art. 41), que era justamente el que reglamentaba el art. 12, dec. 199/1988, razón por la cual la continuidad de esta disposición es cuestionada. A ello se agrega la forma en que está redactado el último párrafo del art. 1º, ley 14.250 (texto según art. 8º, ley 25.877) que expresa sólo están excluidos de esta ley los trabajadores comprendidos en las leyes 23.929 y 24.185. En los casos en que el trabajador, una empresa o una actividad no estén regidos por ningún convenio colectivo o los dependientes estén fuera de convenio, es decir, con categorías excluidas (por ejemplo, el personal de dirección), resultan aplicables las normas de la LCT, y respecto de las remuneraciones, el monto mínimo es el salario mínimo vital y móvil. Si se trata de trabajadores no convencionales (fuera de convenio), se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas (si existe más de uno se aplica el más favorable). Si no existe convenio aplicable, es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no. En el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables o comisión, se aplica el convenio de actividad al que pertenecen o el que se aplique en la empresa o establecimiento, si resulta más favorable. No se pueden aplicar los convenios colectivos por analogía; la facultad del Ministerio de Trabajo de encuadrar sindicalmente al personal tiene como objetivo sólo determinar la entidad sindical competente para negociar un futuro convenio colectivo. En cambio, si los trabajadores están comprendidos en el ámbito de actuación personal del convenio, pero con categorías no nominadas expresamente, o con trabajos diferentes a los de su actividad (por ejemplo, un trabajador de la construcción en una empresa textil) y si la representación sindical abarcó a todos los trabajadores de la industria, resultan aplicables las condiciones generales de empleo dispuestas en el convenio para sus escalas salariales. Los acuerdos concluidos ante el Ministerio de Trabajo por un grupo de trabajadores o sus representantes en los cuales se efectúan concesiones y se renuncia a derechos deben ser homologados. En tal caso sólo obligan a los firmantes y los trabajadores que hubieran otorgado mandato expreso. 828   

El tema ha sido desarrollado en el capítulo "Indemnizaciones".

6. Representación del sector empleador De acuerdo a lo normado por la ley 25.877, la representación del sector empleador recae sobre los que suscribieron el convenio colectivo anterior. Pero si se dan los supuestos contemplados en el art. 2º, ley 14.250 (texto según art. 9º, ley 25.877), y la asociación de empleadores, por ejemplo, desaparece o pierde representatividad, es el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación) el que atribuye —de oficio o a petición de parte con interés legítimo— la representación del sector empresarial al grupo de empleadores más representativo de la actividad. La ley 25.877 delega en la autoridad de aplicación las pautas para determinar la representación del sector empleador.

7. Homologación La homologación es un acto istrativo por el cual el Estado —por medio del Ministerio de Trabajo— aprueba o presta conformidad al CCT. Esto lo torna obligatorio para terceros no firmantes —empleadores y trabajadores— aunque comprendidos en su ámbito de aplicación: efecto erga omnes. Por ello se podía transformar en un instrumento de gobierno, ya que podía negarse a homologarlo ("veto"). Hasta la reforma introducida por la ley 25.877, la homologación suponía la verificación del Estado de la legalidad (observar que el convenio no viole normas de orden público o garantías constitucionales), oportunidad y conveniencia del convenio (apunta a evitar que afecte el bien común). De todos modos, la homologación no puede subsanar vicios de representación. El control de legalidad consiste en observar que el convenio no viole normas de orden público o garantías constitucionales, mientras que el control de oportunidad y conveniencia apunta a evitar que el convenio afecte el bien común. Ambos controles son efectuados por el Ministerio de Trabajo. La ley 25.877 suprimió el control de oportunidad o conveniencia como presupuesto necesario para la homologación, dejando sólo el de legalidad. Las cláusulas de un convenio colectivo de trabajo pueden ser declaradas nulas, aun cuando el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo, ya que de conformidad con lo dispuesto por el art. 9º de la LCT y el orden de prelación normativo (art. 31CN), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador. En su actual redacción, el art. 4º, ley 14.250 —según el art. 11, ley 25.877—, prevé que es presupuesto esencial para acceder a la homologación que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general. Sin embargo, la expresión interés general es lo suficientemente ambigua y elástica como para que pueda ejercerse el control de oportunidad por parte de la autoridad de aplicación. Si el Ministerio de Trabajo deniega la homologación, el titular de un derecho subjetivo o quien detente un interés legítimo puede solicitar la revisión de ese acto. En sede judicial se puede atacar el acto basado en razones de legitimidad. 829   

La homologación tiene carácter constitutivo: si no está homologado, el acuerdo de las partes no tiene valor de CCT, ni siquiera de contrato de derecho privado, que obliga a quienes lo han suscripto —excepto convenio de empresa—, ya que los empleadores no actúan en nombre de sus propias empresas sino del interés de la categoría. Si esto se aceptara, se produciría una conversión del negocio jurídico, carente de validez por ausencia del requisito esencial del consentimiento válido.

8. Procedimiento de la homologación Los CCT son homologados por el Ministerio de Trabajo en su carácter de autoridad de aplicación (art. 6º, ley 23.546, texto según art. 22, ley 25.877). En el caso de los convenios de empresa no se exige el requisito de la homologación salvo que las partes la requieran expresamente (art. 4º in fine, ley 14.250, texto según art. 11, ley 25.877). Otra modificación trascendente introducida por la ley 25.877 es que ahora el órgano competente para dictar la homologación se debe pronunciar en un plazo no mayor de treinta días hábiles de recibida la solicitud, y no de cuarenta y cinco días como en el régimen anterior (ley 25.250). También modificó el art. 12 (ex 13), ley 14.250 (art. 14, ley 25.877 y dec. 1135/2004), que dispone que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es la autoridad de aplicación de la ley y debe vigilar el cumplimiento de las convenciones colectivas. De esta forma se elimina la posibilidad de toda intervención de las provincias en la celebración de los convenios colectivos.

9. Registro y publicación El convenio homologado debe ser registrado por el Ministerio de Trabajo, que lleva un registro en el cual debe inscribirlo mediante un número (arts. 4º y 5º, dec. 199/1988, y art. 5º, ley 14.250, texto según art. 12, ley 25.877). Se le asigna el número de convenio coincidente con el número de orden de registro, seguido del año de la homologación (p. ej., CCT 130/1975). Si se trata de un convenio de empresa se le adiciona la letra E. El texto de los convenios colectivos debe ser publicado por el Ministerio de Trabajo dentro de los diez días de registrados u homologados, según los casos. Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes, en la forma que fije la reglamentación, surte los mismos efectos que la publicación oficial (art. 5º, párr. 2º, ley 14.250, texto según art. 12, ley 25.877). La publicación no puede ser sustituida por la mera difusión del contenido del convenio colectivo que se pudo haber dado en el momento de su celebración, sin cumplir los requisitos de la reglamentación. Sin embargo, no parece que la falta de publicación o incluso de registro impida que el convenio produzca efectos, porque ahora éstos comienzan a regir a partir de la fecha en que se dictó el acto istrativo que resuelve la homologación o el registro (art. 5º, ley 14.250, texto según art. 12, ley 25.877).

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10. Ámbito de aplicación y efectos El párr. 1º, art. 4º, ley 14.250 —según la redacción de la ley 25.877—, define el ámbito de aplicación personal de los CCT, al establecer que las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación, rigen respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran. Si el acuerdo está destinado a ser aplicado a más de un empleador, alcanza a todos los comprendidos en sus particulares ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias. Es decir que alcanza a todos los trabajadores y empresas —industriales o comerciantes del ramo— dentro del radio de aplicación del convenio y de la actividad u oficio comprendido, los hayan firmado o no, hayan intervenido o no en la negociación, estén o no adheridos a las entidades firmantes (en el caso de las empresas), sean o no afiliados al sindicato que los suscribió (en el caso de los trabajadores). A este efecto se lo denomina erga omnes y la obligatoriedad alcanza a los trabajadores —permanentes y transitorios— y a los empleadores incluidos en su ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación personal de un convenio colectivo, respecto de una determinada actividad, depende de la representatividad que posean las entidades pactantes. Se debe verificar la representación de los trabajadores y de los empleadores; su obligatoriedad no puede ir más allá de la actividad que representan profesionalmente las entidades firmantes. Es decir que si la entidad gremial tiene capacidad para representar a todos los trabajadores de una determinada actividad, debe negociar con un grupo representativo de los empleadores que también represente a toda la actividad. De esto surgen diversas conclusiones: 1) si la representación empresarial es menor, por ejemplo, la de una rama, sólo tiene efectos obligatorios para ésta, pero no puede extenderse a toda la actividad; 2) si una empresa no estuvo representada mediante el sector empresarial correspondiente, no puede ser obligada por el convenio colectivo; 3) el Ministerio de Trabajo no puede extender la obligatoriedad de un CCT a actividades no representadas.

11. Contenido En lo que respecta al contenido, es el conjunto de disposiciones que las partes entienden que deben ser incluidas en el convenio colectivo; las principales son las siguientes: 1) las cláusulas normativas, que se refieren a las condiciones de trabajo (son la mayoría), por ejemplo, categorías profesionales, vacaciones, jornada, salarios, etcétera. 2) las cláusulas obligacionales, que establecen obligaciones recíprocas sólo para los firmantes. 3) las cláusulas que establecen contribuciones extraordinarias a cargo de los trabajadores y/o empleadores a favor de la asociación sindical. 831   

En cuanto a su validez territorial, el convenio rige en la zona o región en donde el sindicato esté autorizado a operar, según lo dispuesto por la autoridad de aplicación. El art. 10, ley 14.250, establece que el Ministerio de Trabajo, por pedido de cualquiera de las partes, puede extender la obligatoriedad del CCT a zonas no comprendidas en su ámbito. El art. 6º, dec. 199/1988, reglamenta este aspecto al fijar dos condiciones: que en la zona en que se aplique el CCT no exista asociación sindical de trabajadores con personería gremial y que el CCT resulte adecuado para regular las relaciones de trabajo en la zona. Si hay dos convenios colectivos —uno de origen local y otro nacional— que se superponen, en cuanto a su zona de aplicación, tiene prevalencia el de orden local. El convenio colectivo aplicable es el del lugar del cumplimiento de las tareas y no el de la celebración del contrato de trabajo.

12. Ámbito de la negociación colectiva. Tipos de convenios Existen diversas clases de convenios y para clasificarlos se pueden adoptar distintos criterios. 1) Según las personas a las cuales se aplican se dividen en: convenios colectivos de empresa; convenios colectivos horizontales o de profesión, oficio o categoría; convenios colectivos verticales o de actividad; intersectoriales o convenio marco y convenios colectivos para PyMEs. a) Convenio colectivo de empresa: es un acuerdo entre el sindicato con personería gremial y una empresa. Su alcance queda reducido al ámbito de la empresa pactante. No necesitan ser homologados, sino sólo registrados, publicados y depositados, salvo que la partes solicitaren su homologación. Los convenios colectivos de empresa, regulados en la ley 14.250, como se ha dicho, son firmados —en representación de los trabajadores— por la entidad gremial con personería gremial y homologados por el Ministerio de Trabajo. Cabe reiterar que el art. 17 (ex 22), ley 14.250, dispone que en la negociación del convenio colectivo de empresa, la representación de los trabajadores se integra también con delegados de personal, en un número que no exceda la representación establecida en el art. 45, ley 23.551, hasta un máximo de cuatro, cualquiera sea el número de trabajadores comprendidos en el CCT de que se trate. No se deben confundir con los llamados convenios de empresa, que son contratos celebrados por la empresa con un grupo de trabajadores. Se trata de un acuerdo de voluntad entre la dirección de una empresa —por un lado— y un conjunto de trabajadores de ésta, en su nombre, o un grupo representativo de todos los trabajadores del establecimiento (delegados o comisiones internas) —por el otro—, que negocian directamente con la empresa. Estos convenios tienen por objeto regular aspectos particulares de la relación de trabajo. Mientras el convenio colectivo de empresa, regulado por la ley 14.250, debe ser suscripto por el sindicato con personería gremial, los convenios de empresas son suscriptos por un grupo de trabajadores de la empresa. Ocupan un lugar inferior al convenio colectivo de la ley 14.250, ya que no tienen su eficacia normativa. Son simples contratos que no se rigen por la ley 14.250, sino por las normas del derecho común; no tienen efectos erga omnes, sino que sólo tienen eficacia contractual restringida para los que lo firmaron, y para aquellos a quienes posteriormente se les aplique.

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También puede celebrarse un convenio colectivo de grupo de empresas (por sectores o regiones). b) Convenio colectivo horizontal o de profesión, oficio o actividad: comprende a una especialidad determinada (por ejemplo, viajante de comercio e industria, encargados de casa de renta, choferes). c) Convenio colectivo de actividad: abarca toda la actividad, es decir, todos los trabajadores y empresas de la misma actividad. Durante la mayor parte de nuestra historia fue el más utilizado en la Argentina. Extiende su obligatoriedad a todos los trabajadores y empleadores comprendidos en el ámbito de representación de la entidad gremial y en el grupo representativo de los empleadores. d) Convenio intersectorial (convenio marco): se trata de un convenio que se celebra para fijar condiciones o principios aplicables a determinadas actividades u oficios respecto de los cuales deberán ajustarse los convenios colectivos que se suscriban. Por ejemplo, se da cuando se suscribe un convenio marco entre la CGT y distintas cámaras o federaciones empresarias, con el fin de que los convenios colectivos (horizontales, verticales o de empresa) adecuen sus cláusulas a las pautas establecidas en ese convenio intersectorial. e) Convenios colectivos para pequeñas empresas: la ley 24.467 —Ley de PyMEs—, al ocuparse de las relaciones de trabajo (tít. III) en las pequeñas empresas (aquellas con personal inferior a cuarenta trabajadores y determinada facturación anual), prevé particularidades en la negociación colectiva y en los convenios colectivos (arts. 99 a 103). Los convenios que firmen las PyMEs pueden ser de actividad o de empresa, y la organización sindical puede delegar su celebración en entidades de grado inferior y establecer libremente su fecha de vencimiento. Si no existe estipulación convencional, se extinguen de pleno derecho, salvo pacto en contrario, a los tres meses de su vencimiento (art. 99). Durante su vigencia, los convenios colectivos no pueden ser afectados por convenios de otro ámbito (art. 103). 2) Según el ámbito territorial en el cual rigen pueden clasificarse en: municipales, provinciales, nacionales, regionales. El ámbito de aplicación de los convenios colectivos de trabajo se rige, en principio, por la actividad principal de la empresa donde presta servicios el trabajador, con independencia del convenio que aplique aquélla a sus dependientes. 3) Según la finalidad que persiguen se clasifican en: a) constitutivos: son los que crean condiciones de trabajo y remuneraciones para toda una categoría en una zona determinada; b) interpretativos: son los que declaran el alcance de las cláusulas oscuras de una convención anterior; c) declaratorios: son los que enuncian propósitos de las partes contratantes de realizar una acción común.

13. Vigencia del convenio colectivo

13.1. Entrada en vigencia y extinción del convenio colectivo

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Otra de las modificaciones trascendentes introducidas por la ley 25.877 es la fecha de entrada en vigencia del convenio colectivo. En efecto, cabe recordar que siempre se dispuso que el convenio colectivo homologado regiría a partir del día siguiente al de su publicación. En cambio, el art. 12, ley 25.877, sustituyó el art. 5º, ley 14.250, y estableció que las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto istrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso. Respecto de la extinción del convenio colectivo, existen distintos modos que han sido receptados por nuestra legislación y aceptados por la jurisprudencia. Uno es el del vencimiento del plazo. Nuestra legislación establecía que, al vencimiento del plazo, determinadas cláusulas de la convención colectiva (que variaron según la ley aplicable) seguirían vigentes hasta que se dictara una nueva convención colectiva, en tanto en la convención colectiva cuyo término estuviere vencido no se hubiere acordado lo contrario. Es decir que, en principio, al vencimiento del plazo algunas cláusulas se extinguían automáticamente, mientras que otras permanecían vigentes — ultraactividad—, salvo que las partes hubieren acordado otra posibilidad. En este supuesto, resulta irrelevante que las partes hayan pactado una fecha de terminación de todo el convenio, o distintas fechas de extinción para diferentes cláusulas. Un segundo modo de terminación del convenio es la denuncia efectuada por alguna de las partes. Cabe señalar que este modo fue el adoptado por la ley 25.250, que previó como principio general que los convenios permanecerían vigentes hasta el plazo de dos años contados a partir de la fecha en que una de las partes lo hubiere denunciado formalmente. También existen formas excepcionales de terminación del convenio; como apunta Mariano Recalde, son el mutuo acuerdo de las partes, homologado por la autoridad de aplicación y la derogación por una ley posterior. Con respecto de este último, si bien no es pacífica la doctrina nacional en relación con esa posibilidad, nuestro más Alto Tribunal la ha convalidado, aunque sólo en situaciones de excepción con una interpretación restrictiva. Otro modo de extinción del convenio colectivo es la sustitución del nuevo convenio, que es el que adopta la ley 25.877 al instaurar nuevamente el principio de ultraactividad.

13.2. Ultraactividad La ultraactividad importa el mantenimiento o sobrevivencia de las cláusulas insertas en los convenios colectivos, aun después de su caducidad o extinción, cualquiera fuera la causa. Régimen actual: el art. 13, ley 25.877, sustituyó el art. 6º, ley 23.546, y estableció que una convención de trabajo, cuyo término estuviere vencido, mantiene la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva vencida se haya acordado lo contrario. Es decir que reinstala la ultraactividad como principio, al disponer que el convenio permanece vigente hasta que se dicte un nuevo convenio colectivo. La ley 25.877 mantiene la vigencia de todas sus cláusulas, no efectuando distinción alguna entre normativas y obligacionales, y, en este último caso, a cargo de los trabajadores o del sector empleador. Sin embargo, deja librado a las partes establecer en la convención colectiva la determinación de formas distintas de terminación del propio convenio. Así, en el convenio se puede pactar la fecha de terminación de cada una de sus cláusulas, o pactar la extinción

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de alguna y la vigencia de otras por ultraactividad, o incluso establecer que el convenio permanezca vigente hasta que algunas de las partes lo denuncie; etcétera.

14. Articulación y sucesión de convenios El cap. IV de la ley 14.250,introducido por el art. 18, ley 25.877, regula los supuestos de articulación, concurrencia y sucesión de convenios. Existen diferentes posibilidades en materia de concurrencia de convenios, a saber: a) que se otorgue preferencia al convenio de mayor nivel, el que constituye la plataforma de derechos que puede ser ampliada por los convenios de ámbito menor; b) que se privilegie el convenio de ámbito menor, como lo estableció la ley 25.250, sin que se encuentren antecedentes legislativos en el derecho comparado; c) que se dé preferencia al convenio más favorable, como sucede en la legislación sa; d) que se otorgue prevalencia según la posterioridad y especialidad: mecanismo de uso prácticamente excluyente entre normas públicas; esto es así ya que "la última ley deroga la anterior, a no ser que la última fuese general y la anterior especial, en cuyo caso se mantiene, al lado de la posterior general, la anterior especial... a menos que la ley general contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista manifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas"; e) la regla de no afectación: que está regulada en el art. 84, Estatuto de los Trabajadores españoles, al disponer que "un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por convenios de ámbito distintos...". Éste es el criterio elegido por la ley argentina para los convenios para pequeñas empresas, que durante su vigencia no pueden ser alterados por convenios de otro ámbito, por más que en este supuesto el criterio de no afectación puramente temporal, se mezcla con el de los niveles de negociación y hasta con el de especialidad (art. 103, ley 24.467). El art. 24, ley 14.250 —texto según ley 25.250—, establecía la primacía del convenio colectivo de ámbito menor respecto del posterior convenio de ámbito mayor, salvo que las partes negociadoras del primero lo hubieran abandonado expresamente adhiriendo al segundo o integrando de igual modo su comisión negociadora. Por su parte, el art. 25 complementaba el artículo anterior, al disponer que el convenio posterior de ámbito menor prevalecía sobre el anterior de ámbito mayor. El art. 18, ley 25.877,introdujo el cap. IV a la ley 14.250 (arts. 18 y 19 [ex arts. 23 y 24]). El art. 18 (ex 23), ley 14.250, prevé que los convenios colectivos de ámbito mayor pueden establecer formas de articulación entre unidades de negociación de ámbitos diferentes, ajustándose las partes a sus respectivas facultades de representación: es el convenio de ámbito mayor el que puede establecer mecanismos de articulación entre los distintos niveles de negociación. Dichos convenios pueden determinar sus materias propias y hacer remisión expresa de las materias a negociar en los convenios de ámbito menor. La forma en que está redactado este párrafo parece inferir que el convenio de ámbito mayor podría establecer materias que sólo pudieran ser tratadas en ese nivel, y no en los niveles inferiores. La existencia de un ámbito de reserva propio del convenio de ámbito superior se encontraría avalado por el inc. a) del art. 23, que se refiere a materias delegadas por el convenio, pero se contradeciría con el inc. d), que faculta al convenio de ámbito menor a establecer condiciones más favorables que el de ámbito mayor. 835   

Los convenios de ámbito menor, en caso de existir un convenio de ámbito mayor que los comprenda, pueden considerar distintas materias. a) materias delegadas por el convenio de ámbito mayor: el convenio de ámbito mayor puede fijar cuáles serán los temas que por sus características y especificidad serán tratados por la convención de ámbito menor; b) materias no tratadas por el de ámbito mayor: se trata de temas que no fueron considerados por el convenio de ámbito mayor, por no ser generales o presentarse sólo en determinados establecimientos o regiones; c) materias propias de la organización de la empresa: establece la posibilidad de que sea en el convenio de ámbito menor donde se discutan y regulen las materias que particularmente se presentan en determinadas empresas, y que por esa circunstancia no son tratados en el convenio de ámbito mayor. La ley, en este inciso, parece confundir convenio de ámbito menor con convenio de empresa. Es cierto que el de empresa es un convenio de ámbito menor, pero no que un convenio de ámbito menor sea necesariamente de empresa; por ejemplo, puede ser de ámbito menor un convenio regional respecto del convenio nacional de actividad; d) condiciones más favorables: a diferencia de lo que sucedía en la ley 25.250, en la cual el convenio de ámbito menor prevalecía aunque contuviera condiciones menos beneficiosas, en la ley 25.877 sólo se aplican sus disposiciones en la medida en que sean más favorables. Por aplicación de los criterios que rigen la distribución de contenidos normativos entre las distintas fuentes del derecho del trabajo (conf. arts. 8º de la LCT y 7º de la ley 14.250), un convenio colectivo sólo es válido y de aplicación cuando sus normas resultan más favorables para el trabajador que las previstas para igual supuesto en la ley general. En tal sentido, puede señalarse que, según el modelo clásico de relación entre las fuentes, a las normas estatales o heterónomas le corresponde establecer el molde o armazón básico, y a los actores sociales (colectivos o individuales) el de fijar condiciones superiores o complementarias. El art. 19 (ex 24), ley 14.250, prevé los supuestos de sucesión y prelación de normas. En cuanto a la sucesión de CCT, el inc. a) prevé que el convenio posterior puede modificar un convenio anterior de igual ámbito. En este punto sigue el principio general de que el convenio posterior deroga al convenio anterior aunque contenga disposiciones menos favorables que este último. Un convenio colectivo carece de toda operatividad al entrar en vigencia una nueva convención —dentro del mismo ámbito de aplicación personal y territorial (conf. art. 6º de la ley 14.250 t.o., dec. 108/1988)— y no cabe duda que los sujetos que, en ejercicio de la mencionada autonomía privada colectiva, tienen aptitud para acordar disposiciones de carácter normativo, también cuentan con la facultad de modificarlas, derogarlas o establecer otras en su reemplazo. En lo que respecta a la prelación de normas, establece que un convenio de ámbito distinto, mayor o menor, modifica el convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorable para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos convenios debe ser efectuada por instituciones. De los distintos sistemas existentes en el derecho comparado, la ley 25.877 optó por otorgar prevalencia al convenio más favorable o, más precisamente, la institución del convenio más favorable. Esto ha sido cuestionado por la doctrina por cuanto, siguiendo a juristas extranjeros, especialmente españoles, ha señalado que la comparación de convenios debe hacerse conforme al conglobamiento o teoría del conjunto, por cuanto en el convenio se intercambian prestaciones recíprocas heterónomas.

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En consecuencia, el análisis del convenio por instituciones quiebra el equilibrio del convenio, fruto de arduas negociaciones donde las partes se hicieron concesiones recíprocas. Cabe agregar que los españoles aplican la "teoría del conjunto", por la indivisibilidad de los convenios. Como lo señalara el Tribunal Central de Trabajo (sentencia del 11/6/1982), los convenios deben interpretarse por la valoración conjunta de sus normas, porque resultan interconexas y pactadas en virtud de recíprocas concesiones(2). Asimismo, cabe advertir que se presentarán puntualmente algunos conflictos relativos a concurrencia o sucesión de convenios suscriptos bajo el amparo de la ley anterior (25.250), que deberán ser resueltos en cada caso en particular.

15. Contenido de los convenios colectivos Es el conjunto de disposiciones que las partes entienden que deben ser incluidas en el convenio colectivo; las principales son las siguientes: 1) las cláusulas normativas, que se refieren a las condiciones de trabajo (son la mayoría), por ejemplo, categorías profesionales, vacaciones, jornada, salarios, etc.; 2) las cláusulas obligacionales, que establecen obligaciones recíprocas sólo para los firmantes; 3) las cláusulas que establecen contribuciones extraordinarias a cargo de los trabajadores y/o empleadores a favor de la asociación sindical. Las disposiciones legales imperativas no se pueden dejar sin efecto o ser restringidas por los convenios colectivos. El principio de la primacía juega separadamente para cada una de las cláusulas del convenio, y no es aplicable, al respecto, la indivisibilidad: son válidas las cláusulas que resultan más favorables para los trabajadores y sustituyen las que no lo son. Sin embargo, la disponibilidad colectiva constituye una excepción al orden público laboral; por disposición legal expresa y para determinadas materias (Tít. II, secc. IV —arts. 90 a 93—, ley 24.467), los convenios colectivos de trabajo aplicables a las PyMEs pueden establecer disposiciones menos favorables a los trabajadores que las contenidas en el piso determinado por aquél. Las partes del contrato individual pueden pactar una disminución de la remuneración establecida por el convenio colectivo cuando esa disminución sea proporcional a la reducción de la jornada de trabajo. Las condiciones más favorables estipuladas en los contratos individuales pueden resultar de un acuerdo de empresa, en cuyo caso las condiciones más favorables no se derogan por un convenio colectivo posterior que instaura un sistema distinto. Teniendo en cuenta su contenido, las cláusulas de los convenios colectivos pueden clasificarse en: — Cláusulas normativas: Constituyen el núcleo de los convenios y no sólo tienen efecto sobre las partes contratantes, sino también a quienes éstos representan, es decir, a los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito: efecto erga omnes. Por ejemplo, las cláusulas sobre salarios y condiciones de trabajo y empleo. — Cláusulas obligacionales: Son aquellas que generan derechos y obligaciones exclusivamente a los sujetos pactantes, es decir, a los que firmaron el convenio: la entidad sindical con personería gremial y la representación de los empleadores. Por ejemplo, las cláusulas que se ocupan de la creación de comisiones internas. Las cláusulas obligacionales más difundidas son: a) Cláusulas compromisorias: las partes se obligan a dirimir por medio de árbitros las cuestiones divergentes; 837   

b) Cláusulas de reincorporación: establecen la obligación de los empleadores de retomar a los trabajadores que hayan participado en medidas de fuerza; c) Cláusulas penales: sanciona el incumplimiento de las disposiciones establecidas. Por lo tanto, dentro de un CCT coexisten distintos tipos de cláusulas referidas a: las condiciones de trabajo: por ejemplo, el régimen de jornada y descansos; las categorías y su retribución salarial: fijación de escalas salariales por categorías; las relaciones sindicales: cuestiones sobre delegados dentro de la empresa; las obligaciones de los empleadores respecto de los aportes y contribuciones; las cláusulas especiales o de prevención de conflictos ("de paz"), que tienden a evitar que se adopten medidas de fuerza.

16. Características de los convenios colectivos en la Argentina Los convenios colectivos en la Argentina presentan características distintivas: a) Son nacionales: rigen en la mayoría de los casos en todo el país, existiendo pocos convenios locales. b) Son de actividad: comprenden a todas las empresas de una determinada actividad; sin embargo, en la última década fueron suscriptos muchos convenios de empresa. c) Son obligatorios: rigen para todos los empleadores o trabajadores de la actividad, aunque los empleadores no formen parte de la asociación patronal que firmó el convenio ni los trabajadores estén afiliados al sindicato firmante: efecto erga omnes. d) Son normativos: establecen normas generales sobre condiciones de trabajo y remuneraciones que se aplican a todos los alcanzados por su aplicación. e) Son formales: tienen que cumplir ciertas formalidades en su redacción y celebración. Deben ser escritos y homologados, registrados y publicados para que entren en vigencia, interviniendo en estos últimos actos el Ministerio de Trabajo como autoridad de aplicación.

III. COMISIONES PARITARIAS Las comisiones paritarias, según la ley 25.877, son un conjunto de personas constituidas con un número igual de representantes de empleadores y de trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones son establecidos en el respectivo convenio, sin perjuicio de las funciones particulares que le asigna la Ley de Ordenamiento Laboral. Las atribuciones de las comisiones paritarias son las siguientes: a) Funciones interpretativas: interpreta con alcance general el CCT ante un conflicto. La comisión actúa como un órgano de interpretación auténtica de la convención, no itiéndose otra interpretación que la aceptada por ella; es además de carácter general, lo que implica que no se va a aplicar a un caso particular, sino a todos los casos que se planteen en el futuro. b) Funciones conciliatorias: estas funciones no se limitan a las controversias individuales o pluriindividuales, sino que también se extienden a las colectivas. c) Funciones normativas: procede a clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Es que el pase progresivo de un modelo industrial 838   

de tipo ford-taylorista a otro de tipo posfordista confirió una mayor participación a los trabajadores, al menos en el aspecto formal. d) Funciones complementarias: el convenio colectivo, al disponer la constitución de las comisiones paritarias, puede establecer otras funciones distintas a las fijadas en la ley. Asimismo, la reglamentación establece que las convenciones colectivas de trabajo pueden otorgar a las comisiones paritarias funciones complementarias a las previstas en la ley 14.250. CUADRO COMPARATIVO Ley 25.250

CCT

Ley 25.877

a) Se tiene en cuenta la aptitud representativa del sindicato y del grupo o asociaciones de empleadores para determinar el alcance de la convención colectiva.

a) Deja librado a la autoridad de aplicación la determinación de la representación del sector empleador.

b) Para homologar se requiere control de legalidad y oportunidad.

b) Para homologar sólo se requiere el control de legalidad.

c) Se exige homologación del convenio de empresa.

c) No se exige homologación del convenio de empresa, salvo pedido de parte.

Ley 25.250

Ley 25.877

d) Vigencia: dos años a partir de la fecha en que alguna de las partes lo denuncia, salvo que se hubieran establecido distintas fechas de vencimiento de las cláusulas, se hubiera pactado la ultraactividad o entrara a regir un nuevo convenio.

d) Vigencia: hasta que una nueva convención la sustituya (ultraactividad), salvo que las partes acordaran lo contrario o establecieran diferentes plazos de vigencia de las cláusulas convencionales.

e) Comisiones paritarias: integradas por representantes de trabajadores y empleadores en los términos del convenio, salvo petición de e) Comisiones paritarias: integradas por parte y sólo para interpretar el convenio. representantes de empleadores y Facultades: trabajadores y presididas por un CCT funcionario designado por el Ministerio de 1) Interpretar con alcance general la convención colectiva. Trabajo. Facultades: 2) Intervenir en las controversias o conflictos 1) Interpretar con alcance general la de carácter individual o pluriindividual, por la convención colectiva. 2) Proceder a la calificación del personal y aplicación de las normas convencionales. 3) Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo a determinar la categoría del de intereses cuando lo acuerden ambas partes. establecimiento. 3) Intervenir en las controversias Clasificar las nuevas tareas que se creen y individuales originadas en la aplicación reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones del convenio colectivo. tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa.

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Ley 25.250

Ley 25.877

f) Necesidad de integrar la representación de los trabajadores para celebrar un convenio de empresa con delegados del personal.

f) Necesidad de integrar la representación de los trabajadores para celebrar un convenio de empresa con delegados de su personal.

g) Convenio menor sólo prevalece sobre el convenio de ámbito mayor si contiene cláusulas más favorables. El convenio de g) Convenio de ámbito menor prevalece ámbito menor podrá considerar: sobre el de ámbito mayor aunque contenga 1) materias delegadas por el convenio de cláusulas menos favorables. Universalidad ámbito mayor; de materias a tratar por el convenio de 2) materias no tratadas por el de ámbito mayor; ámbito menor. 3) materias propias de la organización de la empresa; 4) condiciones más favorables al trabajador. h) Privilegia la negociación colectiva con el sindicato inferior.

h) Privilegia la negociación colectiva con el sindicato de grado superior.

JURISPRUDENCIA 1. Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 1.1. Ley 21.476 Presupuesta la inconstitucionalidad de la ley 21.476 en el marco del caso "Nordensthol", la ley 23.126 operó de modo autónomo una suspensión de las cláusulas de los convenios colectivos de trabajo a que ella se refiere. Plenario 268, 14/11/1989, "Schutz, Florencia v. Entel". 1.2. Prueba Las partes no están obligadas a probar la existencia y el contenido de los convenios colectivos de trabajo, pero deben individualizarlos con precisión. Plenario 104, 31/10/1966, "Alba, Angélica, y otros v. Unión Tranviarios Automotor". 1.3. Salarios. Beneficios Aunque nada se hubiere pactado al respecto, las mejoras de salarios con efecto retroactivo que establecen las convenciones colectivas benefician también a aquellos trabajadores que se hubieren desempeñado durante el lapso comprendido en la retroactividad y no se encuentren vinculados al principal a la fecha de la convención (plenario 71, 21/6/1961, "Mazza, Albino Francisco y otros v. La Agraria SA"). 1.4. Aplicación analógica de los convenios colectivos En los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplan específicamente la profesión o el oficio de esos trabajadores (plenario 57, 22/3/1957, "Risso, Luis Pascal v. Química Estrella"). 840   

2. Convenios colectivos 2.1. Generalidades El CCT 264/95 resulta inaplicable al personal de las AFJP, ya que ni la entidad sindical que lo suscribió (sindicato del seguro) nuclea a dichos trabajadores, ni las asociaciones de empresas de seguros en general o de seguros de vida pueden considerarse suficientemente representativas de la actividad que las AFJP desarrollan (sala 4ª, 13/7/2011, "Maidana Gladys Beatriz v. Orígenes AFJP SA"). Resulta posible discutir la naturaleza jurídica y validez constitucional de las asignaciones "no remunerativas" cuando éstas son el fruto de la negociación colectiva, y se encuentran homologadas por la autoridad istrativa del Trabajo. En este sentido se ha expedido la Corte Suprema en los autos "González, Martín v. Polimat SA". Pero tal consideración es posible respecto de un beneficio convencional, cuyo pago aparezca directamente relacionado con la retribución de los servicios prestados por los trabajadores en razón de la onerosidad propia del contrato de trabajo y porque no esté vinculado a ninguna otra causa fin. Quedan al margen de la valoración constitucional, otros beneficios convencionales relacionados con el reintegro o compensación de gastos o erogaciones efectuadas o a efectuar por el trabajador con motivo de su prestación laboral, así como los que no implican la entrega de una suma de dinero ni de un documento que pueda servir para adquirir bienes o servicios en el mercado. (Del voto de Pirolo quien dejando de lado su postura anterior, adhiere al criterio de Maza y González en la causa "Barrille, Roberto y otros v. Telefónica de Argentina SA s/diferencias de salarios", S.D. 99.208 del 5/5/2011) (sala 2ª, 7/11/2011, "De Cristófaro, Paula Pía y otros v. Telefónica de Argentina SA"). Un convenio colectivo posterior (y mucho menos un Acta Acuerdo) no tiene aptitud para modificar un mejor derecho adquirido por los trabajadores, ya incorporado a sus respectivos contratos individuales. Una solución distinta estaría en contradicción con el "principio de progresividad", criterio de interpretación que, tal como lo ha dicho la Corte Suprema en "Aquino" (Fallos 327:3753), tiene especial significación en nuestra disciplina y en el art. 9º, LCT que obsta a la vigencia de cláusulas peyorativas que modifiquen el contrato, tanto en lo individual como en lo colectivo. La modificación introducida en las actas acuerdo que, lisa y llanamente, desconocen el carácter salarial de las prestaciones que allí establecen, viola el orden público laboral, en tanto que la directiva que emana del art. 113, LCT (antes art. 103) es indisponible para las partes, incluso las colectivas, sin que la posterior homologación del convenio emitida por el Poder Ejecutivo purgue el acto viciado (sala 6ª, 10/4/2015, "Mata, Daniel Alberto y otro v. Correo Oficial de la República Argentina SA CORASA"). 2.2. Ultraactividad La detenida lectura de los arts. 49 y 52, ley 23.551, permite deducir, sin lugar a dudas, que sólo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen lo que podríamos llamar "una representación sindical orgánica actual" y no aquellos activistas o militantes, vinculados a la entidad profesional, pero que no han accedido a los cargos ni han sido electos delegados o han cesado en el mandato, con expiración al lapso de ultraactividad en el caso, no se hizo lugar al reclamo de un trabajador que no detentaba ningún cargo gremial y consideraba ser víctima de las represalias de su empleadora por haber participado en un reclamo colectivo de los trabajadores de la sucursal donde se desempeñaba y por ello haber sido despedido durante el período de prueba) (Fiscalía General, 28/7/2005, "Castillo, Agustín Ignacio v. Bachino SRL", dictamen 40.702/205). El concepto de ultraactividad de los convenios colectivos de trabajo —relacionado con la permanencia de su efecto temporal— se refiere a la sobrevivencia que tiene una cláusula de 841   

determinada convención colectiva con posterioridad a su caducidad o extinción. De ello se colige que los beneficios reconocidos por una pretérita CCT no resultan afectados por la extinción de la misma, pues el contenido de tales cláusulas se transforma en uso y prácticas que amparan a todos los trabajadores, no sólo a los ya amparados sino a los que ingresaron a posteriori. En nuestro ordenamiento legal tal principio fue receptado en el art. 6º, ley 14.250, modificada por la ley 23.545 (sala 1ª, 30/9/2003, "Morales, José y otros v. Acenaf SRL"). 2.3. Aplicación. Individualización Las convenciones colectivas no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica y si bien pueden ser tenidas en cuenta para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador, el juez debe ceñirse a los términos en que se constituyó el litigio y lo cierto es que estas peticiones no integraron la presentación inicial, razón por la cual está vedado pronunciarse al respecto ya que se trata de capítulos que no han sido sometidos, ni siquiera de modo subsidiario, al juez de la instancia previa, pues en caso de accederse a lo solicitado se vulneraría el derecho de defensa de la contraria y el principio de congruencia (sala 3ª, 22/2/2002, "Alberdi Colino, Santiago Javier P. v. Máxima Servicios SA"). 2.4. Encuadramiento convencional. Ámbito de aplicación Si la venta de cigarrillos representaba más del 70% del total de la comercialización de la demandada, frente a menos del 10% del rubro alimentos, corresponde considerar como convenio aplicable al establecimiento, en los términos del art. 245, LCT, al suscripto con el Sindicato Único de Empleados del Tabaco (C. Trab. Tucumán, sala 3ª, 12/6/2003, "Astrada, Juan C. v. Kraft Suchard Argentina SA"). El alcance general de un convenio colectivo no depende de la representatividad empresaria sino de la sindical y, en el caso argentino, de la homologación de la istración del Trabajo que extiende a todos los trabajadores de las actividades descriptas las normas negociadas (sala 6ª, 9/6/2003, "Cardinali, Diego J. v. SGS - Société Générale de Surveillance SA"). 2.5. Homologación. Efectos. Cláusulas normativas y obligacionales Las contribuciones solidarias previstas en el art. 215, CCT 131/1975, en el art. 4º del acuerdo colectivo del 28/12/2005 y en el art. 5º del acuerdo colectivo del 19/7/2006 no son irrazonables ni pueden ser consideradas violatorias de la libertad sindical, pues no implican una afiliación forzada ni el mismo abono a cargo de un no afiliado (sala 5ª, 28/12/2007, "Martínez Guisan, Christian R. v. Sindicato Argentino de Televisión"). El sistema adoptado por la ley 14.250 otorga plena eficacia a las normas convencionales que han sido homologadas y cuyo contenido y alcance quedan por ende delimitados por las propias previsiones que determine, resultando en tales términos obligatorias para empleadores y trabajadores. No es eficaz el agravio que se sustenta en la eventual falta de representatividad del sindicato respecto de la disposición de derechos individuales de los trabajadores, cuando el acuerdo se vincula con la interpretación, alcance y precisión de cláusulas de linaje convencional (Sup. Corte Bs. As., 21/8/2002, "Rodríguez, Rubén César v. Eseba SA"). 2.6. Convenio colectivo de trabajo de empresa El convenio de empresa homologado por el Ministerio de Trabajo desplaza al convenio de actividad por tratarse de un acto derivado de la voluntad expresada por la autonomía colectiva y por su especificidad. Máxime si no existe lesión o no se ha demostrado que el convenio de empresa aplicado resultare menos favorable que el de actividad. De todas 842   

maneras, ello no resultaría definitorio, porque no hay norma que impida a la autonomía colectiva negociar en contra de derechos adquiridos más favorables, sin que ello implique desconocer el principio del art. 9º, LCT, aplicable exclusivamente para casos de duda (sala 2ª, 10/10/1995, "Godoy, José v. Del Bene SA Cía. de Navegación").

CAPÍTULO XXII - CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA

I. CONFLICTOS COLECTIVOS

1. Concepto En sentido amplio, un conflicto es una controversia o confrontación entre dos partes o sectores que se materializa por medio de acciones que buscan lograr los objetivos que cada una de ellas pretende. Concretamente —circunscribiendo el concepto al conflicto colectivo de trabajo—, se puede establecer que se trata de la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del derecho colectivo de trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales (sindicatos) y los representantes de los empleadores (grupo de empleadores, cámaras empresarias).

2. Clasificación Los conflictos se pueden clasificar en individuales, pluriindividuales y colectivos, y estos últimos en conflictos de derecho y de intereses. Los conflictos individuales afectan a un trabajador determinado que, por ejemplo, intenta el cobro de una indemnización por un despido injustificado. La distinción con respecto a los conflictos colectivos reviste especial importancia por cuanto permite determinar qué tipo de normativa resultará aplicable al caso, los órganos que tomarán intervención y los procedimientos a seguir. Los pluriindividuales afectan a varios trabajadores que pretenden, por ejemplo, el cobro de un crédito laboral emergente de una diferencia salarial. Se trata de un grupo de personas determinadas e individualizadas. En este caso, Etala señala que no se configura el conflicto colectivo porque lo que falta es el interés colectivo aunque en muchas ocasiones, la apariencia del conflicto pluriindividual resulte similar a la del conflicto colectivo por su forma de manifestarse. Como en el caso de la huelga inadimpleti contractus, en la que los trabajadores cesan en sus labores colectivamente ante un incumplimiento de pare de la patronal(1). 843   

Los conflictos colectivos involucran el interés abstracto de una determinada categoría profesional. A diferencia de los pluriindividuales, se ocupan de un grupo no determinado de personas que pertenecen o pertenecerán a esa categoría. En este caso, el interés que está en juego es el de los trabajadores con gremio. Se puede diferenciar dos tipos de conflictos colectivos de trabajo: los de derecho y los de intereses (también se aplica a los conflictos individuales). Los conflictos colectivos de derecho fijan pautas respecto del cumplimiento de una disposición legal o de la interpretación de una norma. En cambio, los conflictos colectivos de intereses suponen la inexistencia de norma anterior y pretenden la sanción de una nueva disposición en determinada materia, o la reforma de una norma vigente.

3. Regulación La regulación del derecho de los conflictos colectivos del trabajo gira, básicamente, en torno a las siguientes normas: 1) Constitución Nacional: art. 14 bis; 2) Convenio 87 de OIT, sobre libertad sindical y la protección del derecho de sindicación; 3) ley 23.551: art. 5º y 31; 4) ley 14.786; 5) ley 23.546: art. 7º; 6) ley 25.877: art. 24.

II. HUELGA Y OTRAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA

1. Concepto de huelga La huelga es un derecho que la Constitución concede a los gremios, y consiste en la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición o la reforma de una vigente, o bien el cumplimiento de una norma en vigor. Es un derecho de raigambre constitucional que está especialmente garantizado en el art. 14 bis (el tema se desarrolla en el capítulo "Fuentes"). Es un derecho operativo (no es programático), es decir, puede ser invocado y ejercido aunque no haya ley reglamentaria a su respecto. En esta materia no existe una ley de fondo, sino que la normativa vigente apunta a reglamentar los servicios esenciales y a fijar procedimientos de solución de conflictos.

2. Titularidad del derecho de huelga El art. 14 bis de la Constitución argentina garantiza el derecho de huelga a los gremios. El vocablo "gremio" no debe asimilarse a "asociación sindical con personería gremial". Sin 844   

embargo, distintos factores llevaron a la doctrina mayoritaria a otorgar ese derecho sólo al sindicato con personería gremial. Entre otros, cabe citar las sucesivas leyes de asociaciones sindicales de trabajadores dictadas a partir de 1958 (14.455, 20.615, 22.105 y la actual 23.551), que otorgaron, entre los derechos concedidos al sindicato, el de "huelga"; instituyeron la obligatoriedad de recurrir al procedimiento de conciliación obligatoria como paso previo al dictado de cualquier medida de acción sindical, en cuyo caso la asociación sindical con personería gremial es la única habilitada para transitar por esa vía, y determinaron que el sindicato con personería gremial es el único legitimado por la legislación para suscribir un convenio colectivo, al cual, comúnmente, la huelga aparece referida. En este mismo sentido se ha inclinado la jurisprudencia, que sólo excepcionalmente se ha apartado de esa línea. Se puede citar como ejemplo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la sentencia "Leiva, Horacio y otro v. Swift Armour SA" (6/7/1984), en la cual se convalidó la huelga declarada por un grupo de trabajadores, aunque en el mismo fallo el tribunal aclaró que esto era así porque estaba vedada la actividad sindical.

3. Finalidad y consecuencias de la huelga La huelga se caracteriza por el fin esencialmente profesional que la determina. Entre los fines profesionales que debe perseguir se encuentran los que tienden a lograr una mejora en las condiciones de trabajo, la aceptación por el empleador de reclamaciones profesionales, el reconocimiento de un nuevo derecho o que se evite el desconocimiento de uno existente. En cuanto a sus consecuencias, la huelga tiene el efecto principal de suspender las condiciones básicas del contrato de trabajo, que están dadas por la prestación de servicios y la remuneración. Ello implica que si bien el trabajador tiene derecho a no cumplir sus prestaciones sin ser pasible de sanción alguna, el empleador no está obligado a pagar la remuneración por el tiempo no trabajado, ya que debe soportar la huelga y no subsidiarla indirectamente. En cualquier supuesto, el plazo por el cual se extienda la huelga debe ser computado como tiempo de servicios a los efectos de todos aquellos derechos que derivan de la antigüedad, ya que no se trata de un incumplimiento contractual, sino del ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido; además, sólo se suspenden las prestaciones básicas. El modo de ejecución de la huelga está vinculado más estrechamente a la licitud o ilicitud del ejercicio de ese derecho, que a su caracterización o legitimidad. Como cualquier otro derecho, el de huelga debe ser ejercido regularmente, es decir, se encuentra excluido como ilegítimo, su ejercicio abusivo.

4. Ilegalidad de la huelga La huelga puede ser calificada de ilegal por el Ministerio de Trabajo o por la justicia del trabajo; generalmente ésta es la que evalúa si la declaración y ejercicio de la huelga ha respetado lo dispuesto en el art. 14 bis, CN, y las condiciones de legalidad necesarias. 845   

Se puede declarar ilegal una huelga si: 1) no se agotaron los procedimientos de autocomposición establecidos en las leyes vigentes (conciliación) o en los convenios colectivos de aplicación; 2) su objeto no responde a una causa de carácter laboral; 3) no ha sido decidida por una asociación sindical con personería gremial; 4) en su ejercicio se ha producido la toma del establecimiento o acciones de violencia sobre los bienes de la empresa. La consecuencia esencial que produce la declaración de ilegalidad es que cada trabajador que participe de la huelga puede ser puesto en mora e intimado por el empleador a dejar sin efecto la medida y retornar al trabajo bajo apercibimiento —en caso de persistir en esa tesitura— de considerar su actitud grave injuria y despedirlo con justa causa. La notificación al trabajador debe ser fehaciente y personal; el empleador debe otorgarle un plazo razonable (puede ser de cuarenta y ocho horas) y establecer en forma clara y precisa las consecuencias de no dar cumplimiento a la intimación. El empleador que cumplimentó acabadamente los requisitos expuestos precedentemente tiene derecho de despedir al trabajador con justa causa sin abonar indemnización alguna. Podría despedir a todos los huelguistas o sólo a algunos sin que se pueda argumentar discriminación en forma válida, ya que no configura un trato irrazonable, porque si tiene "derecho" a rescindir los contratos de todos, puede elegir a quiénes despide y a quiénes no. Si bien los trabajadores tienen el derecho de huelga, el empleador no pierde durante la medida —aun tratándose de una huelga legal— su facultad de rescindir el vínculo laboral. En el caso de declaración ilegal de la huelga, la asociación sindical que la promovió puede ser pasible de sanciones por el Ministerio de Trabajo (órgano de aplicación). Esa sanción puede consistir en una suspensión de la personería gremial e incluso de su cancelación.

5. Huelga en los servicios esenciales

5.1. Consideraciones preliminares La ley 25.877 regula en el cap. III del tít. II, y bajo el epígrafe "Conflictos colectivos de trabajo", un tema controvertido: la huelga en los servicios esenciales. La regulación del punto importa restricciones a un derecho que tiene raigambre constitucional, ya que el art. 14 bis, CN, garantiza a los gremios el ejercicio del derecho de huelga. El tema de la huelga en los servicios esenciales es uno de los más álgidos, ya que confluyen dos intereses jurídicos que tutelan cualquier comunidad civilizada. Por un lado, la necesidad de no interrumpir ciertas actividades consideradas indispensables por la sociedad y, por otro lado, el respeto de un derecho fundamental como el de huelga. En cuanto a la definición de "servicio esencial", resulta adecuada la restringida que dio la OIT, al considerar exclusivamente aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, seguridad o salud de las personas, en todo o en parte de la población; a ellas también parece razonable agregar, en la esfera de la limitación y en coherencia con el organismo internacional, aquellas huelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población pudieran estar en peligro. 846   

En lo que se refiere a la enumeración, se puede destacar que el Comité de Libertad Sindical ha dado ciertas pautas de las actividades que pueden o no ser consideradas servicios esenciales. Entre las primeras se encuentran: los servicios sanitarios y hospitalarios; la producción y distribución de agua potable y energía eléctrica; los servicios telefónicos; y el control de tráfico aéreo. Entre las actividades que no han sido consideradas servicios esenciales se encuentran: la radio-televisión; los sectores del petróleo y de los puertos; los servicios bancarios; los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos; los grandes almacenes y los parques de atracciones; la actividad metalúrgica y el conjunto del sector minero; los transportes en general; las empresas frigoríficas; los servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de automóviles; la reparación de aeronaves, las actividades agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios; la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales de alcohol, de sal y del tabaco; el sector de la educación; los transportes metropolitanos y los servicios de correos. Cabe destacar que la delegación genérica hacia un órgano estatal, sin establecer ningún tipo de restricciones, puede crear abusos a la hora de definir qué actividades deben ser consideradas esenciales, pudiendo provocar un cercenamiento del derecho de huelga. En lo que respecta a la autoridad legitimada para establecer los servicios mínimos, el Comité de Libertad Sindical —en varios casos, entre ellos la Argentina— expresó que referido "al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimo cuando se trata de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el Ministerio o empresa pública concernida"(2). La necesidad de un órgano independiente se impone para evitar que, bajo la necesidad de no interrumpir el servicio, se obligue a prestar servicios al 90% o al 100% de los trabajadores, como ya ha pasado en nuestro país. Otro tema importante es establecer quién será el encargado de designar cuáles serán los trabajadores que deberán prestar servicios, ya que de hacerlo el empleador, como lo establecía el dec. 2184/1990, era factible que obligara a trabajar a aquellos trabajadores dispuestos a sumarse a la medida y, en cambio, no requiriera la presencia del personal que no se adhiriera a la huelga, o directamente designara a los delegados de personal. Por ello es necesario que la determinación sea tomada por los propios trabajadores, por la asociación sindical o por el consenso entre los trabajadores y la empresa. Es necesario también el otorgamiento de garantías compensatorias cuando se limita este derecho. En este sentido ha indicado la OIT reiteradamente que "cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en empresas o servicios considerados esenciales, los trabajadores deben gozar de una protección adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios".

5.2. La regulación legal en la Argentina

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5.2.1. Los servicios esenciales en la ley 25.877. El dec. 272/2006 (BO del 13/3/2006) El art. 24, ley 25.877, prevé que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decida la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan considerarse servicios esenciales, debe garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Considera esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. También puede ser calificada excepcionalmente de esencial por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación y previa apertura del procedimiento de conciliación, una actividad en los siguientes supuestos: a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad la ejecución de la medida pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; b) cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental, conforme a los criterios de los organismos de control de la OIT. Prevé que el PEN, con la intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y previa consulta de empleadores y de trabajadores, dicte la reglamentación de este artículo dentro del plazo de noventa días, conforme los principios de la OIT. El 13/3/2006 fue publicado en el Boletín Oficial el dec. 272/2006, que reglamenta los conflictos colectivos de trabajo que dan lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o calificados como tales, a la vez que crea la Comisión de Garantía y deroga el dec. 843/2000. Enumera, cuando establece qué actividades van a ser consideradas servicios esenciales. En esto se atiene sólo parcialmente a las establecidas por la OIT, ya que incluye la producción y distribución de gas y, en cambio, excluye los servicios telefónicos. Si bien el primero está incluido en el art. 10, ley 7783 brasileña (del 28/6/1989), parece exceder los servicios esenciales itidos como tales por el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. En cuanto a los servicios telefónicos, es posible que la diversificación del servicio de telefonía móvil, donde existen varias compañías que compiten en el mercado y la cantidad de celulares en uso, hayan convencido a los redactores de la ley de que, en la actualidad, los servicios telefónicos dejaron de ser una actividad que por sí misma deba ser considerada esencial. Delega, porque remite a una comisión independiente la calificación en forma excepcional de una actividad no considerada como servicio esencial. Esta norma es innovadora, incluso excede las recomendaciones efectuadas por los organismos de la OIT a nuestro país, ya que la designación de una comisión independiente la habían requerido para determinar los servicios mínimos y no para calificar una actividad como esencial. El dec. 272/2006 crea la Comisión de Garantías, que estará integrada por cinco , cuya elección deberá recaer en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones de trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria (conf. art. 3º). Sus integrantes se desempeñarán ad honorem y deberán cumplir con los requisitos de independencia. Por ello no podrán integrarla legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes ocupen cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos de dirección o conducción en partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores (art. 4º). En virtud del dec. 362/2010 (BO del 18/3/2010), se constituye la Comisión de Garantías prevista por el art. 24, ley 25.877, y reglamentada por el dec. 272 (BO del 13/3/2006) y se designa, a partir del dictado de la norma, las personas que integrarán la citada Comisión de 848   

Garantías en carácter de titulares y alternos, conforme el detalle que como anexo forma parte integrante del mencionado decreto. Esta Comisión puede ser convocada por el Ministerio de Trabajo de oficio o a petición de las partes intervinientes en el conflicto colectivo. Procedimiento. De acuerdo con el art. 7º, dec. 272/2006, antes de recurrir a una medida de acción directa, las partes deben transitar el procedimiento de conciliación obligatoria previsto en la ley 14.786. Es decir, ante un conflicto colectivo, cualquiera de las partes, antes de recurrir a una medida de acción directa, deben comunicarlo a la autoridad istrativa para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación. El Ministerio puede actuar de oficio, si lo considera necesario en virtud de la dimensión del conflicto, convocando e imponiendo a las partes el procedimiento de conciliación obligatoria, obligándolas a retrotraer la situación al día anterior a la iniciación del conflicto. Vencido el plazo de quince días, prorrogables por otros diez que dura el procedimiento de conciliación obligatoria, sin que las partes hayan llegado a un acuerdo, aquella que propusiere ejercer medidas de acción directa que involucren a los servicios esenciales, deberá preavisar a la otra parte y a la autoridad de aplicación en forma fehaciente, y con cinco días de anticipación a la fecha en que realizará la medida (art. 7º, dec. 272/2006). Dentro del día siguiente a efectuar la comunicación, las partes deben acordar frente a la autoridad de aplicación los servicios mínimos que se mantendrán durante el conflicto, las modalidades de su ejecución y el personal que asignará a la prestación de éstos. Es decir, se indicará la cantidad o el porcentaje de trabajadores que deberá prestar servicios, así como también la forma en que éste se desarrollará. Puede suceder, y de hecho es conveniente que así acontezca, que las prestaciones mínimas estuvieran determinadas en el convenio colectivo o en otro tipo de acuerdo y, en ese caso, las partes deberán, dentro del día siguiente al del preaviso de la medida, comunicar por escrito a la autoridad de aplicación las modalidades de la ejecución de aquéllas, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de funciones y equipos. Esto, aunque la norma no lo indica, debería regir también para los casos en que las prestaciones mínimas no estuvieran establecidas en la convención colectiva o en algún otro acuerdo. El incumplimiento de los recaudos antes señalados o la insuficiencia de los servicios mínimos acordados, como ya se expresó anteriormente, faculta a la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, a fijar los servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los s afectados. Esta decisión se debe notificar a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se aplicarán las sanciones que correspondan. Cuando la actividad de que se trate no sea considerada esencial, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social convocará, de oficio o a petición de parte, a la Comisión de Garantía para que evalúe si se verifican los supuestos excepcionales que justifiquen considerar la actividad como esencial (duración y extensión territorial, e importancia trascendental) y, en su caso, califique como tal el servicio en cuestión. La empresa o el organismo que presta el servicio esencial debe garantizar la ejecución de los servicios mínimos, así como también poner en conocimiento de los s, por medios de difusión masiva, las modalidades de la prestación durante el conflicto. Esa comunicación debe realizarse dentro del plazo de cuarenta y ocho horas antes de iniciada la medida de acción directa, debiendo detallarse el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de distribución de los servicios garantizados y la reactivación de las 849   

prestaciones. Asimismo, debe arbitrar los medios tendientes a la normalización de la actividad una vez finalizada la ejecución de dichas medidas (art. 12, dec. 272/2006). La reglamentación también se aplicará cuando la medida de acción directa consistiera en un paro nacional de actividades o cualquier otra ejercida por centrales sindicales u organizaciones empresariales con representatividad sectorial múltiple. Régimen sancionatorio. El art. 14, dec. 272/2006, prevé que la inobservancia por alguna de las partes de los procedimientos conciliatorios establecidos en la legislación vigente y el presente decreto, o el incumplimiento de las resoluciones dictadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social o por la Comisión de Garantías, dará lugar a la aplicación de las sanciones establecidas por las leyes 14.786, 23.551 y 25.212. Asimismo, la falta de cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos dará lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que les resultaren aplicables. La norma prevé distintas sanciones según se trate de la asociación sindical, las empresas u organismos prestadores de los servicios o las personas obligadas a la ejecución de los servicios. — Asociaciones sindicales: se remite a la ley 23.551, cuyo art. 56, incs. 2º y 3º, faculta a la autoridad istrativa de aplicación a: requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin efecto medidas que importen violación de las disposiciones legales o estatutarias o incumplimiento de disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales; peticionar, en sede judicial, la suspensión o cancelación de la personería gremial o la intervención de la asociación sindical, en caso de incumplimiento de las intimaciones antes referidas, o cuando haya comprobado que en las asociaciones se ha incurrido en graves irregularidades istrativas. También pueden ser pasibles de las sanciones previstas en la ley 25.212. — Empresas u organismos prestadores de los servicios esenciales: en caso de que éstos incurrieren en incumplimientos, resulta aplicable la ley 25.212, que en su anexo II incluye el régimen general de sanciones por infracciones laborales, calificando de muy graves (ver art. 4º, inc. f]) la violación por cualquiera de las partes de las resoluciones dictadas con motivo de los procedimientos de conciliación obligatoria y arbitraje en los conflictos colectivos. Las infracciones muy graves son sancionadas con multa de $ 1000 a $ 5000, por cada trabajador afectado por la infracción (art. 5º, inc. 3º, régimen general). En casos de reincidencia, el régimen de sanciones prevé: a) la clausura del establecimiento hasta un máximo de diez días, manteniéndose el derecho de los trabajadores; y b) la inhabilitación por un año para acceder a la licitación pública y la suspensión de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5º, inc. 5º, régimen general). Asimismo, la ley 14.786, a la que también remite la norma, sanciona al empleador con el pago de la remuneración que le habría correspondido a los trabajadores de no haberse adoptado la medida. — Personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos: para estos casos, y en idénticos términos a lo que disponía el art. 8º, párr. 2º, dec. 843/2000, el reglamento prevé que la falta de cumplimento del deber de trabajar dará lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que resultaren aplicables.

5.3. Lockout

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El cierre patronal o lockout es una medida de acción directa dispuesta por el empleador, que consiste en el cierre temporal del establecimiento a fin de impedir el ingreso a los trabajadores. La expresión viene del inglés to lock out, que significa "cerrar la puerta"; esta actitud, aplicada a la conducta patronal de parar el trabajo, equivale a "cerrar la puerta de su establecimiento" a los trabajadores. Su objeto también puede ser: imponer determinadas condiciones de trabajo (cierre patronal ofensivo); responder a huelgas u otros medios de presión (cierre patronal defensivo); razones de solidaridad (cierre patronal de solidaridad); o circunstancias políticas (cierre patronal político). En la Argentina no hay norma constitucional ni legal que regule tal derecho. Tampoco en los convenios de la OIT sobre libertad sindical está reconocido expresamente el "cierre patronal" o lockout. Una parte de la doctrina ha sostenido que con el reconocimiento del derecho de asociación empresarial se podría interpretar la atribución implícita del derecho de llevar a cabo esta medida. La jurisprudencia, excepcionalmente, reconoció el lockout defensivo, pero sólo para oponerlo a las demandas injustas de los huelguistas, y no para imponer a éstos condiciones distintas de las preexistentes, derivadas de un convenio colectivo de la actividad. En el primer supuesto —demandas injustas de los huelguistas—, se eximió al empleador del pago de salarios a los trabajadores que no habían adherido a la medida de fuerza.

6. Otras medidas de acción directa Además de la huelga existen otras medidas de acción directa que pueden llevan a la paralización total de la prestación laboral. Presentan algunas características que las distinguen de la huelga. Cabe citar, como ejemplos de estas medidas, los denominados piquete, paro, sabotaje, listas negras, trabajo a reglamento y trabajo a desgano. El piquete, practicado lícitamente, es el apostamiento, en forma pacífica, de los trabajadores que llevan adelante una huelga en el exterior de los s o en las salidas del establecimiento. Su objetivo es poner en conocimiento de los trabajadores que no participan la medida de fuerza decidida e intentar persuadirlos para lograr su adhesión. Por lo general, se presenta como una medida complementaria de la huelga, aunque puede actuar como acto de fuerza autónomo que se agota con su realización. Cuando el "piquete" se ejerce por medio de la restricción a la libre circulación o ingreso de trabajadores, clientes, proveedores, etc., y se verifica violencia sobre bienes de la empresa, se convierte en una acción ilícita, que transforma la huelga en reprochable penalmente. a) Paro: El paro (o huelga de brazos caídos) se distingue de la huelga propiamente dicha en varios aspectos. Mientras la huelga configura una interrupción por tiempo indefinido —hasta que se solucione el conflicto—, el paro es una interrupción por determinado tiempo (horas o días). En la huelga existe abstención de tareas sin permanencia en el lugar de trabajo, mientras que en el paro los trabajadores que no llevan adelante la prestación permanecen en el lugar de trabajo. La permanencia de los dependientes en el establecimiento no constituye una forma ilícita de exteriorización de la medida mientras no exista una orden de desalojar a los trabajadores; 851   

en cambio, se convierte en ilícita cuando hay una intimación, porque produce un conculcamiento a los derechos del empleador. La situación se agrava cuando existen actos de violencia (por ejemplo, la toma del establecimiento). De todos modos, el hecho de que algunos trabajadores en forma aislada incurran en excesos o incluso en actos violentos no convierte la huelga en ilícita, sino que cabe analizar individualmente la conducta de quienes adoptaron tales actitudes. b) Sabotaje: El sabotaje es un acto o actos de destrucción o depredación de los instrumentos de trabajo, materia prima o elaborada, maquinarias o edificios que forman parte de la infraestructura de la empresa. La medida tiende a impedir el cumplimiento de la prestación laboral. Los hechos de esta naturaleza constituyen un ilícito grave que configura un delito de carácter penal. c) Listas negras: Las llamadas listas negras (también denominadas boicot) constituyen un medio de presión, ya que en ellas se alistan empleadores con los cuales no se deben efectuar relaciones contractuales (laborales o comerciales). Es una medida ilícita, que produce una violación al deber de lealtad; el hecho resulta difícilmente acreditable, ya que estas listas se difunden en forma clandestina. No se trata de una medida directa porque va dirigida a terceros a fin de que no realicen actos comerciales con las personas señaladas. También pueden existir listas preparadas por empleadores, en las que identifican determinados trabajadores que han tenido algún conflicto laboral con ellos para que no se los contrate en otras empresas por sus antecedentes. Obviamente, se trata de una medida ilícita. d) Trabajo a reglamento: En el trabajo a reglamento se disminuye el ritmo normal de la tarea bajo la apariencia de un cumplimiento estricto de las exigencias que establece el reglamento de trabajo. Del mismo modo que en el trabajo a desgano, no se produce una interrupción de las prestaciones, sino que el trabajador disminuye la colaboración y se limita a realizar el mínimo posible para evitar que se le impute abandono de servicios. En esta medida se verifica una violación al deber de actuar como un "buen trabajador" (art. 63, LCT).

III. CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN CONFLICTOS LABORALES. LEYES 14.786 Y 25.877 Hasta la sanción de la derogada ley 25.250, en nuestro derecho positivo coexistían distintos métodos de solución de conflictos colectivos: la mediación, el arbitraje —voluntario y obligatorio— (ley 16.936) y la conciliación (ley 14.786). La ley 25.250 derogó la ley 16.936 de Arbitraje, derogación que fue ratificada por la ley 25.877 (BO del 19/3/2004).

1. Conciliación El procedimiento de conciliación obligatoria para conflictos colectivos, establecido en la ley 14.786, consta de los siguientes pasos: 1) Ante un conflicto colectivo, cualquiera de las partes, antes de recurrir a una medida de acción directa, debe comunicarlo a la autoridad istrativa para formalizar los trámites 852   

de la instancia obligatoria de conciliación. El Ministerio puede actuar de oficio, si lo considera necesario en virtud de la dimensión del conflicto, convocando e imponiendo a las partes el procedimiento de conciliación obligatoria, obligándolas a retrotraer la situación al día anterior a la iniciación del conflicto (art. 2º). 2) La autoridad de aplicación puede disponer la realización de las audiencias que considere necesarias para lograr un acuerdo. En caso de fracasar el avenimiento de las partes, propone una fórmula conciliatoria y está autorizada para realizar investigaciones, recabar asesoramiento de las reparticiones públicas o instituciones privadas y ordenar cualquier medida para ampliar el campo de conocimiento de la cuestión planteada (art. 3º). 3) Si la fórmula conciliatoria propuesta o las sugerencias expresadas en su reemplazo no fueran itidas, el conciliador invita a las partes a someter la cuestión al arbitraje. Si este ofrecimiento no es aceptado, se debe publicar un informe que contenga las causas del conflicto, resumen de las negociaciones, la fórmula de conciliación propuesta y la parte que la propuso, la aceptó o la rechazó (art. 4º). El objeto de esta comunicación es dar a conocer a la opinión pública —además de rendir cuenta de la gestión realizada— de futuros padecimientos derivados de la acción directa que puedan sobrevenir ante el fracaso de la conciliación. 4) En caso de que las partes acepten el ofrecimiento conciliatorio, deben suscribir un compromiso que indique: el nombre del árbitro, los puntos de discusión, la manifestación de si ofrecieron o no pruebas y, en caso afirmativo, el término de su producción y plazo en el cual se deberá expedir el árbitro (art. 5º). 5) La sentencia arbitral se debe dictar en el término de diez días hábiles prorrogables, y tiene un plazo mínimo de vigencia de seis meses; contra ella sólo se ite el recurso de nulidad (art. 6º). 6) Durante todo el período de conciliación no se pueden realizar medidas de acción directa. La huelga o disminución voluntaria y premeditada de la producción, por debajo de los límites normales, trae aparejado, para los trabajadores, la pérdida de la remuneración correspondiente al período de cesación del trabajo si mantienen su actitud luego de recibida la intimación de la autoridad de aplicación.

2. Arbitraje El arbitraje es un método de resolución de los conflictos colectivos en el cual actúa un árbitro designado que evalúa las posiciones de las partes y las pruebas ofrecidas. El fallo arbitral da por terminado el conflicto y es recurrible ante la justicia en determinados casos (arbitrariedad manifiesta o error esencial). El arbitraje voluntario se basa en el compromiso previo de las partes para someterse a la decisión arbitral. Es importante que el árbitro o cuerpo arbitral actúe a título de simple particular, firmando un compromiso previo ("cláusula arbitral"). También es voluntario cuando las partes aceptan el ajuste de las diferencias bajo una metodología arbitral determinada previamente en la norma estatal. El pacto por el cual las partes voluntariamente se avienen a dicha forma de solución se denomina "compromiso arbitral". En este pacto se debe precisar: la materia sobre la que versa el pronunciamiento, la indicación del árbitro o la delegación de su designación en un instituto privado o público, el procedimiento al que se ajustará su actuación y la

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revisibilidad del pronunciamiento. El laudo dirimente del conflicto adquiere los efectos de un convenio colectivo. El arbitraje obligatorio surge de la obligación legal de las partes de someterse a este método de solución.

JURISPRUDENCIA 1. Huelga 1.1. Fallos: plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 1.1.1. Fallo plenario 63, "Bujan, Celso M. v. Solano Tobías y Cía.", 14/7/1960 Despedido el personal de una empresa invocándose como única razón su renuencia a reanudar las tareas después de declarada la ilegalidad de una huelga, no obstante la intimación previa para que lo hiciera, la reincorporación parcial levantado el paro importa discriminación arbitraria que lo autoriza a reclamar las indemnizaciones legales. 1.1.2. Fallo plenario 88, "Amoza de Fernández, Carmen v. Carnicerías Estancias Galli SRL", 20/11/1961 El solo hecho de la declaración de ilegalidad de una huelga por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no justifica el despido sin indemnización del dependiente que continúa participando de la misma pese a la intimación patronal de volver al trabajo. 1.1.3. Fallo plenario 93, "Navarro, Ángel L. y Otros v. Cervecería y Maltería Quilmes SA", 29/11/1963 Para que los jueces consideren arbitrario el despido originado por una huelga, la legalidad de ésta debe ser expresamente declarada en sede judicial, haya o no declaración istrativa al respecto. En el primer caso sólo podrá prescindirse de tal declaración cuando la misma adolezca de error grave o irrazonabilidad manifiesta. Los jueces tampoco pueden prescindir de la declaración referente a la legalidad de la huelga invocando como única circunstancia la actitud del empleador de reincorporar un sector de los trabajadores que participaron en ella. 1.1.4. Fallo plenario 163, "Medina, Oscar v. Industrias Químicas Duperial", 31/8/1971 Los delegados sindicales que participan en una medida de acción directa ilícita o ilegal podrán ser despedidos con justa causa, aunque no se configuren los motivos previstos por el art. 41 de la ley 14.455. 1.2. Fallos: de la Corte Suprema de Justicia de la Nación La sola invocación de la cláusula constitucional que consagra el derecho de huelga no justifica la calificación de la que motiva el juicio, como legítima (Corte Sup. "Unión Obrera Molinera Argentina v. Minetti, José y Cía.", 1962, Fallos: 254:65). La falta de calificación istrativa de la huelga, durante el curso de su desarrollo, no libera a los jueces de la necesidad de considerar el punto en los conflictos individuales originados en aquélla (Corte Sup., "Unión Obrera Molinera Argentina v. Minetti, José y Cía.", 1962, Fallos: 254:65). La sentencia que, omitiendo considerar el punto atinente a la licitud o ilicitud de una huelga, no obstante la falta de calificación istrativa de aquélla, condena a pagar los salarios 854   

dejados de percibir durante el movimiento de fuerza aludido, carece de fundamentos bastantes para sustentarla y debe ser dejada sin efecto (Corte Sup., "Unión Obrera Molinera Argentina v. Minetti, José y Cía.", 1962, Fallos: 254:65). El derecho de huelga puede ser invocado y ejercido por los gremios aunque no medie ley reglamentaria del Congreso a su respecto. La misma posibilidad debe reconocerse a la potestad del estado destinada a tutelar los intereses, públicos o privados, susceptibles de ser afectados por el uso abusivo o ilícito de aquél derecho (Corte Sup., "Font, Jaime y otros v. SRL Carnicerías Estancias Galli", 1962, Fallos: 254:56). El principio de que no hay derechos absolutos justifica las limitaciones razonablemente impuestas por la autoridad, como las resoluciones istrativas dictadas durante el curso de una huelga con el objeto de encauzarla (Corte Sup., "Font, Jaime y otros v. SRL Carnicerías Estancias Galli", 1962, Fallos: 254:56). Para que sea lícito declarar arbitrario el despido, motivado por una huelga, es preciso que la legalidad de ésta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre la base de circunstancias jurídicas y fácticas que configuren el caso juzgado (Corte Sup., "Font, Jaime y otros v. SRL Carnicerías Estancias Galli", 1962, Fallos: 254:56. "Díaz, Miguel y otro v. Risso, Ángel y Cía.", Fallos: 254:51). Corresponde revocar la sentencia que hace lugar a la demanda por despido de obreros a raíz de una huelga, sin pronunciarse acerca de la licitud o ilicitud del movimiento. Ello es condicionante de las pretensiones de los actores, por lo que la causa debe ser nuevamente fallada (Corte Sup., "Beneduce, Carmen y otras v. Casa Auguste", 1961, Fallos: 251:472). Si la ley no puede imponer a los jueces la irrevisibilidad de la declaración istrativa de ilicitud de la huelga, tampoco puede obligarlos a aceptar, sin revisión, las consecuencias de un acto o hecho cuya obligatoriedad depende, exclusivamente, de esta declaración istrativa de ilicitud. La apreciación, tanto istrativa como judicial, de la licitud de la huelga origen del despido, en sus correspondientes oportunidades y esferas, es necesaria para la decisión de los respectivos conflictos (Corte Sup., "Beneduce, Carmen y otras v. Casa Auguste", 1961, Fallos: 251:472). Es procedente el recurso de amparo interpuesto por el propietario de una fábrica que ha sido ocupada durante casi tres meses por una parte de su personal obrero, que no invoca ni pretende derecho alguno a su posesión o detención, sino el propósito de mantenerse en el inmueble sin ejercer violencia alguna, defendiendo de esa manera su trabajo a la espera de la resolución definitiva del conflicto laboral que sostiene con la empresa. Siendo manifiesta e indudable la ilegitimidad de la vía de hecho escogida, aún en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón en el conflicto, nada hay, en el solo aspecto de la ocupación, que corresponda diferir a los procedimientos ordinarios establecidos por las layes para su dilucidación de los aspectos de fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes, ni, tampoco, que requiera ser debatido en una acción real o en un interdicto posesorio. Además, es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de la paralización del establecimiento. En tales condiciones, existe una restricción ilegítima de los derechos constitucionales de la propiedad y de la libertad de trabajar, cuya protección no tolera ni consiente dilaciones propias de los procedimientos ordinarios (Corte Sup., 5/9/1958, "SRL Samuel Kot", Fallos: 241:291). 2. Titularidad del derecho de huelga El derecho de huelga no es absoluto y está sujeto a ciertos límites. Tratándose de la valoración de un acto de despido, debe estarse a las circunstancias individuales del trabajador involucrado y el mero hecho de haberse considerado ilegal la huelga por 855   

encontrarse las partes sometidas al proceso de conciliación obligatorio previsto en la ley 14.786, resulta insuficiente para validar la decisión rupturista adoptada por la empleadora, máxime cuando a través de las pruebas producidas no se acredita que el trabajador haya protagonizado actos de violencia o sabotaje que claramente exceden el marco de las medidas de acción sindical dispuestas por el sindicato con personería gremial que lo representaba (sala 2ª, 27/10/2009, "Domínguez, Jorge Bruno v. Fate SA"). El hecho de haber participado en un paro de actividades no constituye injuria suficiente para desplazar del primer plano el principio de continuidad del contrato de trabajo, ya que la huelga configura una medida de autotutela individual que la Constitución Nacional, los tratados internacionales y los convenios de la OIT garantizan a todos los trabajadores en defensa de sus derechos, más aún si la demandada, al contestar, reconoció que incurrió en atrasos en los pagos de algunas quincenas laboradas por el trabajador (sala 10ª, 7/2/2005, "Cáceres, Ismael Oscar v. Cayetano D'Angelo e Hijos SA"). 3. Ilegalidad de la huelga. Justa causa de despido No autoriza a rescindir el vínculo laboral la actitud del trabajador que paraliza su actividad por medio de una huelga, si se constató el incumplimiento del empleador de la prestación a su cargo —pago de la remuneración por el trabajo cumplido—, toda vez que los paros configuran una medida de autotutela individual, contemplada y autorizada en la legislación civil (arts. 510 y 1201, CCiv.). La intimación tendiente a obtener del trabajador la rectificación de su conducta —en el caso, se revocó la sentencia que entendió constituida injuria suficiente para configurar la justa causa de despido por huelga— debe ser intuitu personae y debe contener un plazo de reintegro del trabajador a sus actividades habituales, cuya extensión será la que impongan las modalidades que resulten en cada caso (sala 1ª, 28/11/2002, "Dávalos, Bernardino R. y otros v. Ángel D'Amore SA"). Es procedente descontar a los trabajadores, los haberes por los días de huelga que hubieren dispuesto, cuando la medida no haya sido provocada por la conducta culposa o dolosa de la patronal, siendo irrelevante que la huelga no se haya declarado ilegítima (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 26/12/2000, "Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación de Mendoza v. Dirección General de Escuelas"). 4. Huelga. Despido Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, la misma debe ser valorada en función de las pautas del art. 242, LCT a los efectos de determinar la isibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de la misma, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc. De lo contrario, si se aplicara automáticamente la ecuación "ilegalidad de la huelga: justificación del despido", además de violar la norma del art. 242 ya mencionado (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo) se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es el de la proporcionalidad entre la falta y la sanción (sala 10ª, 12/5/2005, "Arreguez, Sara v. Cayetano D'Angelo e hijos SA"). Para justificar el despido por huelga es necesario "...llevar la situación del plano de las relaciones colectivas al de las relaciones individuales y en tal supuesto será necesario demostrar que, salvados todos los requisitos que hacen a la buena fe y a la subjetividad de la injuria, el huelguista ha incurrido en una conducta que hace imposible la prosecución del contrato de trabajo en los términos del art. 242 t.o. RCT" —el voto del Dr. Perugini in re sala 4ª, 28/9/1989, "Arrieta v. La Prensa s/ despido", sent. 63.837— (sala 10ª, 19/7/1996, "Ulloa, 856   

Gerardo v. Asistencia Médica Privada SA". En igual sentido: sala 2ª, 24/4/2007, "Lobur, Luis v. Elisabel SA"). 5. Huelga en los servicios esenciales No existe razón alguna para interpretar el dec. 843/2000 con carácter amplio, en especial si se tiene en cuenta que en el párr. 1º del art. 2º utiliza, al calificar a los servicios esenciales, el adverbio "únicamente", que es de por sí bastante enfático y que justifica, obviamente, una hermenéutica muy restrictiva, en particular si se tiene en cuenta lo dispuesto por el art. 14 bis, CN. La educación privada no constituye un servicio público de importancia trascendental en los términos del dec. 843/2000. La facultad otorgada al Ministerio de Trabajo por el art. 2º, dec. 843/2000, debe entenderse como una posibilidad de que, ante un conflicto ya desatado y concreto, se declare comprendido en un "servicio esencial" por sus propias características de intensidad y gravedad, con relación a superiores intereses sociales y no como una vía para reglamentar, con carácter general y previo, cualquier posible controversia colectiva —del dictamen del fiscal general ante la C. Nac. Trab.—. La actividad docente no se encuentra comprendida en el dec. 843/2000 (sala 3ª, 22/4/2002, "Sindicato Argentino de Docentes Particulares v. Poder Ejecutivo nacional"). 6. Lockout El lockout defensivo, al igual que la huelga, debe cumplir el requisito de la legalidad, y la empresa, antes de recurrir a medidas de acción directa, debe comunicarlo a la autoridad istrativa para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación (art. 2º, ley 14.786) (sala 4ª, 26/11/1990, "Aragón, Edmundo v. Editorial Sarmiento"). 7. Medidas directas no amparadas La retención de tareas decidida por parte de los trabajadores ante la falta de pago de los salarios correspondientes, encuadra en la norma del art. 1201, CCiv., que establece que "en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofrecido cumplir, o que su obligación es a plazo". No existen motivos para entender que esta disposición no sea aplicable a las relaciones contractuales de naturaleza laboral, aunque es claro que su viabilidad, cuando se trate de retención de tareas por parte del trabajador (principal obligación a su cargo), debe ser valorada teniendo en cuenta la relevancia de los incumplimientos imputados a la empleadora, pues tal actitud sólo podría considerarse justificada cuando el incumplimiento de la empleadora se refiera a alguna de sus obligaciones esenciales. (En el caso, el pago de salarios con atraso y la deuda del sueldo anual complementario) (sala 3ª, 30/9/2003, "Machuca, Marcelo v. Vaira y del Grosso SRL"). La huelga por solidaridad no se encuentra incluida entre las garantías expresadas en el art. 14 bis, CN, aun cuando sea declarada por el despido de un delegado gremial (conf. esta sala, sent. 66.896, 25/6/1990, "Fernández v. Proveeduría del Banco Provincia de Buenos Aires"). Con mayor razón debe formularse su descalificación cuando su objeto es la reincorporación de un trabajador de escasa antigüedad que habría sido despedido sin causa, pues en tales circunstancias no hay posibilidad alguna de considerar que la medida responde a un interés colectivo o gremial (sala 2ª, 19/6/1991, "Cantero, Marta v. Romo, Armando"). 8. Daños causados al empleador La C. Nac. Trab., sala 2ª, en autos "Veliz, Sergio A. v. Fate SA", 18/2/2011, determinó que hace al ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical participar en medidas de acción directa y que tales derechos se encuentran garantizados constitucionalmente, por lo que el hecho de que a través de la huelga se generen ciertos daños a la empresa (consecuencia lógica de tales medidas) no resulta suficiente para validar el despido de los 857   

trabajadores que en ella intervinieron; a su vez, consideró que el hecho de que en lo colectivo se hubiere considerado ilegal su convocatoria por violentar lo dispuesto en la ley 14.786 no permite excluir del análisis la pauta evaluativa a la que alude el art. 242, LCT, para la ponderación del comportamiento individual del trabajador involucrado.

CAPÍTULO XXIII - DERECHO ISTRATIVO Y PROCESAL DEL TRABAJO

I. DERECHO ISTRATIVO DEL TRABAJO

1. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social Con el fin de velar por el cumplimiento de las normas laborales, en el plano del derecho individual y colectivo del trabajo y en ejercicio del poder de policía, el Poder Ejecutivo, por intermedio de la autoridad de aplicación —Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social—, cumple distintas funciones. Entre ellas se puede destacar la mediación en los conflictos individuales y colectivos, complementando las funciones del Poder Judicial, ya que los actos istrativos pueden ser revisados judicialmente. Las provincias ejercen ese poder de policía por medio de las secretarías, subsecretarías o direcciones de trabajo. El art. 22, Ley de Ministerios (texto según la ley 25.233), dispone que compete al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social asistir al presidente de la Nación en todo lo inherente a las relaciones y condiciones de trabajo, al fomento del empleo, a la seguridad social, y al régimen legal de las asociaciones profesionales de trabajadores y de empleadores.

1.1. Funciones del Ministerio de Trabajo Las funciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social son las siguientes: 1) Entender en la determinación de los objetivos y políticas del área de su competencia. 2) Ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia elaborados conforme a las directivas que imparta el Poder Ejecutivo nacional.

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3) Entender en la aplicación de las normas legales relativas a la existencia y funcionamiento de las asociaciones profesionales de trabajadores y en la organización y dirección del registro de las asociaciones profesionales de empleadores. 4) Entender en todo lo relativo a las negociaciones y convenciones colectivas de trabajo, ejerciendo facultades atinentes al régimen de las mismas en todo el territorio de la Nación. 5) Entender en el tratamiento de todos los conflictos individuales o colectivos de trabajo, ejerciendo facultades de conciliación y arbitraje con arreglo a las respectivas normas particulares. 6) Entender en la elaboración, organización, aplicación y fiscalización de los regímenes de trabajo portuario y del transporte terrestre, aéreo, marítimo y fluvial. 7) Entender en la organización, aplicación y fiscalización del régimen de trabajo de mujeres y menores y en lo relativo al contrato de aprendizaje en todo el territorio de la Nación. 8) Intervenir en los estudios relacionados con la fatiga psíquica y física de los trabajadores originada en el desempeño de sus tareas. 9) Entender en la elaboración de las normas generales y particulares referidas a higiene y salubridad del trabajo y a los lugares o ambientes donde éste se desarrolla en todo el ámbito del territorio nacional y entender en su ejecución. 10) Intervenir en la elaboración y aplicación de normas reglamentarias sobre medicina del trabajo. 11) Entender en la elaboración y aplicación de normas generales y particulares referidas a la seguridad en el trabajo en todo el ámbito del territorio de la Nación. 12) Entender en el ejercicio del poder de policía en el orden laboral en todo el territorio nacional. 13) Entender en la elaboración y ejecución de las pautas que den sentido orientador a la política salarial del sector privado e intervenir en la fijación de las del sector público. 14) Entender en el funcionamiento del Servicio Nacional de Empleo e intervenir en la elaboración de la política de migraciones internas y externas e inmigraciones en relación con la necesidad de la mano de obra. 15) Intervenir en la formación, capacidad y perfeccionamiento profesional de trabajadores en la readaptación profesional y en su reconversión ocupacional. 16) Entender en los asuntos referidos a la actividad de los organismos internacionales en la materia que corresponda a su área de competencia. 17) Entender en la formulación y ejecución de los sistemas de prestaciones y subsidios para casos de interrupciones ocupacionales. 18) Intervenir en la elaboración de las políticas para el desarrollo de las áreas y zonas de frontera y entender en su ejecución en el área de su competencia. 19) Entender en la aprobación de los convenios de corresponsabilidad gremial suscriptos entre organismos competentes y asociaciones gremiales de trabajadores y empresarios. 20) Entender en la elaboración, ejecución y fiscalización de programas y regímenes integrados de seguridad social para casos de accidentes de trabajo, vejez, invalidez, muerte, cargas de familia y otras contingencias de carácter social, así como en la supervisión de los organismos correspondientes, salvo en lo inherente a los de competencia del Ministerio de Salud y Acción Social. Las funciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social pueden ser clasificadas tomando en cuenta el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo. El análisis de las leyes 14.786 y 25.877 ha sido desarrollado en el capítulo "Conflictos colectivos de trabajo". Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot. 859   

1.2. Procedimiento istrativo La autoridad de aplicación —que actúa de oficio— detenta el poder de policía y tiene a su cargo la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social, que está a cargo de los organismos recaudadores (AFIP, obras sociales y entidades privadas con poder al efecto); el incumplimiento produce determinaciones de deuda con fuerza ejecutiva, que pueden ser recurridas ante la Justicia Federal de la Seguridad Social. En cuanto al poder de policía, si bien formalmente la Ley Nacional de Ministerios atribuye su ejercicio al Ministerio de Trabajo (resulta una antigua controversia si la competencia es nacional o provincial), en la práctica en cada provincia funciona una Dirección, Secretaría o Subsecretaría de Trabajo que se ocupa de controlar el cumplimiento de las leyes de fondo y nacionales. Por lo general, las dependencias del Ministerio de Trabajo en el interior de la Argentina están abocadas principalmente a cuestiones de derecho colectivo, ya que los sindicatos tienen alcance en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento a las normas laborales se labran sumarios istrativos que pueden llevar a aplicar las sanciones estipuladas en la ley 25.212. El procedimiento está vigente en cada jurisdicción; en la jurisdicción nacional —Ciudad Autónoma de Buenos Aires— se rige por la ley 18.695. El trámite istrativo no tiene las formalidades del judicial. La intervención del organismo laboral puede ser a pedido de parte, por ejemplo, si un trabajador efectúa un reclamo istrativo sin recurrir a la justicia, solicitando la citación del empleador, que está obligado a concurrir bajo apercibimiento de considerase su negativa como una obstrucción al procedimiento istrativo (se le aplica la sanción prevista en la ley 25.212). Las audiencias apuntan a intentar conciliar el reclamo y a homologar el acuerdo, ya que el funcionario no tiene competencia para resolver el conflicto. En la provincia de Buenos Aires, rige la ley 10.149 (modificada por la ley 11.201, 12.397 y 12.576 y el dec. 6409) que regula el procedimiento ante la Delegación Territorial del Ministerio de Trabajo. El procedimiento es voluntario pero la concurrencia a las audiencias y la contestación de emplazamientos es obligatoria, bajo apercibimiento de multa (el monto mínimo es de un salario de la categoría 4 del personal istrativo del régimen de la ley 10.430 y el máximo es ese monto multiplicado por la cantidad de personal en relación de dependencia), ello sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas en la ley 25.212. La Delegación debe ofrecer al trabajador el patrocinio letrado gratuito para recurrir ante los tribunales del Trabajo si el empleador no comparece a la instancia istrativa.

2. istración del trabajo. Ley 25.877

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2.1. Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS) Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

2.2. Simplificación y unificación de inscripción registral La simplificación y unificación de la inscripción registral apunta a sintetizar en un solo trámite y en un formulario único el registro de los nuevos trabajadores en relación de dependencia que se incorporen, lo cual pretende producir un abaratamiento de costos de las empresas. Con esta medida se intenta evitar la cantidad de trámites complejos que deben realizar los empleadores para contratar a un trabajador. En la Argentina, en cambio, interactúan distintos organismos y entidades no estatales en tareas relacionadas con la registración laboral, lo que implica que registrar el contrato de trabajo se torne no sólo costoso, sino también problemático, atento la burocracia existente en cada uno de esos organismos y la cantidad de papelería requerida, la que primero debe ubicarse y luego interiorizarse sobre la forma en que debe completarse. Además, los procedimientos aplicados en cada uno de ellos no responden a criterios homogéneos, siendo común que, para asentar un mismo hecho, se le asigne un tratamiento diferente. En virtud de lo manifestado se dictaron las res. grales. 1891/2005 (AFIP) y conjunta con la 440/2005 (MT), para luego actualizarse con las res. grales. AFIP 2016/2006 y 2104/2006 y finalmente, con el dictado de la res. gral. 2988/2010 AFIP, se crea una nueva plataforma informática denominada "Mi Simplificación II", que agiliza e introduce mejoras en la operatoria del contribuyente e incorpora nuevos datos que son requeridos por otros s del sistema, como ser el MTEySS y la ANSeS. A su vez, la res. 2988/2010 de la AFIP fue modificada por la res. 3399/2012 (BO del 9/11/2012). Dicha norma dejó sin efecto las res. grales. 1891 texto ordenado en 2006, 2016, 2194, 2042, 2097, 2104, 2186 y 2688 y la Nota Externa 4/2007 (AFIP) y a su vez, resulta complementada por el dec. 1316/2011 PEN y por la res. 532/2011 ANSeS.

2.3. Cooperativas de trabajo Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

3. Régimen de sanciones por infracciones laborales

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El régimen general de sanciones por infracciones laborales fue aprobado por el anexo II del Pacto Federal del Trabajo puesto en vigencia por la ley 25.212. El cap. 2 de la ley 25.212 establece las infracciones y sanciones emergentes de las acciones u omisiones violatorias de las cláusulas normativas de los convenios colectivos de trabajo, de las leyes y reglamentos de condiciones, salud, higiene y seguridad en el trabajo. Distingue entre infracciones leves, graves y muy graves —además de las de obstrucción—, efectuando una enumeración detallada de las diferentes conductas sancionadas en cada caso. El art. 5º que se ocupa de las sanciones y el art. 8º (obstrucción) fueron modificados por la ley 26.941 (BO del 2/6/2014). Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

4. Derecho penal del trabajo A contrario de lo que ocurre en las legislaciones extranjeras, la doctrina no se ha abocado al tratamiento del derecho penal del trabajo lo suficiente. Ferreirós es una de las pocas doctrinarias que con meridiana claridad ha abordado el tema(1). En sus orígenes, se solía tratar la cuestión bajo el nombre de derecho penal social, para referirse al conjunto de normas jurídico-penales —de carácter represivo— destinadas a defender el orden jurídico laboral público contra determinadas actividades individuales susceptibles de alterar dicho orden en forma arbitraria (huelga, lock-out, obstruccionismo, ocupación de fábricas, trabajo a desgano, sabotaje). Con la evolución del pensamiento el concepto ha ido cambiando, y el derecho penal del trabajo actualmente es aquel que se ocupa de las conductas criminales que, sin dejar de afectar en ciertos casos a bienes jurídicos colectivos, tienen más acotado el campo de perjudicados directos. La diferencia entre una concepción y otra es fundamental, ya que en el último caso, el autor no tiene enfrente a víctimas que sean sus iguales, sino que, sea de un modo o de otro, están respecto de él, en situación de subordinación, que puede tener su razón de ser en una situación estructural de naturaleza económica, o dentro del microcosmos de la empresa. Autores como Baylos, Terradillos Basoco y Vidal Albarracín afirman desde hace años la autonomía del derecho penal económico, del derecho penal social y del derecho penal istrativo, aunque resaltando que existe una evidente conexidad entre el derecho penal y el derecho del trabajo, que se manifiesta en los delitos previstos en el Código Penal. Vidal Albarracín cita como ejemplos los hechos que afecten el orden público, el ordenamiento jurídico de la libertad de trabajo y las garantías y la convivencia dentro del proceso económico-industrial. Ferreirós acertadamente entiende que resulta oportuno modificar el contenido del derecho penal del trabajo, toda vez que el estudio de la especificidad se comprende en razón de que el dador de trabajo está en una situación de inevitable superioridad objetiva, y porque además forma parte de una estructura empresarial que responde a leyes propias, de cuya consideración no se puede prescindir. Así, siguiendo a Terradillos Basoco, resalta que es pacíficamente itido que, en lo atinente a los aspectos penales, la existencia de determinados comportamientos ilegales dentro del seno de la empresa, se deben no sólo a la eventual predisposición personal de

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cada individuo, sino también y fundamentalmente, a factores estructurales, como la división del trabajo, la trama de interrelaciones jerárquicas, y el sistema normativo interno. Desde este punto de vista, la distribución fragmentaria de tareas y objetivos, reforzada en el contexto general de la organización a través de premios y castigos, del estímulo económico, de la promoción o remoción, y actualmente también, la descentralización del proceso de toma de decisiones que provoca una aminoración de la responsabilidad individual en los resultados finales, van creando las condiciones objetivas que favorecen el desprecio por la norma. Influye también en ello el derecho del trabajo mismo, ya que por ser un ámbito normativo de tipo protectorio, no faltan ocasiones en las que los empleadores intentan huir del mismo, no siempre por las vías acordes con los comportamientos legales exigidos por el orden jurídico en su totalidad. Ferreirós pone como modelo a seguir el Código Penal español, que dedica un título específico a los "Delitos contra los derechos de los trabajadores", donde la imposición de penas privativas de la libertad junto a otras inhabilitaciones profesionales, ha tenido efecto disuasorio allí donde no lo han tenido las sanciones meramente pecuniarias. Ello, como bien aclara, no implica llevar el derecho penal a una expansión que trascienda su función específica y tradicional de los bienes jurídicos, pero sí a un punto donde llegue a tutelar el derecho a la igualdad, a la dignidad del trabajador, a la salud y a la libertad, toda vez que la tutela es la conditio sine qua non del derecho del trabajo. El derecho penal del trabajo ha surgido como consecuencia de una concepción que consideraba la fuerza de trabajo un bien jurídico autónomo a tutelar, pero con la democratización del derecho, ha pasado a tutelar las facultades que integran la autonomía colectiva como derechos públicos subjetivos, como también la protección de los derechos de los trabajadores, y generando reglas de juego comunes entre empleadores y trabajadores.

II. SERVICIO DE CONCILIACIÓN LABORAL OBLIGATORIA (SECLO)

1. Introducción La ley 24.635 (BO del 3/5/1996), en sus primeros 32 artículos establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial para conflictos individuales y pluriindividuales de trabajo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tanto la ley 24.635 como su el dec. 1196/1996 (16/10/1996) entraron en vigencia el 1/9/1997 según lo dispuso la res. conj. 444/1997 y 51/1997 (BO del 22/7/1997) dictada por el entonces Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social y el Ministerio de Justicia. De esta forma, se creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social y un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia, formado por abogados con antecedentes en el derecho del trabajo, que perciben por su labor un honorario fijo.

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La res. conj. 898/2006 MTEySS y 1390/2006 MJyDH (BO del 19/9/2006) actualizó los honorarios y aranceles previstos en el dec. 1169/1996 (BO del 16/10/1996), y sus modificatorios y complementarios. Posteriormente, la resolución conjunta 133/2013 y 53/2013 de los Ministerios de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y de Justicia y Derechos Humanos (BO del 13/2/2013) actualizó nuevamente los honorarios y aranceles previstos en el decreto 1169/1996 y sus modificatorias y complementarias. Fija la pauta arancelaria del art. 4º del dec. 1169/1996 en $ 400, por cada trabajador que fuera parte del acuerdo conciliatorio. Determina el importe del honorario básico del primer párrafo del art. 22 del cap. I del Anexo del dec. 1169/1996 en $ 80 y $ 950. Fija el importe de la matrícula anual prevista en el inc. c) del art. 29 del cap. II del Anexo I del dec. 1169/1996 en $ 400.

1.1. Competencia territorial del SeCLO Para ser recibida una causa por el SeCLO deberá cumplirse alguna de estas condiciones: — que el domicilio legal del empleador sea en la Capital Federal (en tal situación deberá estar consignado obligatoriamente en el formulario de inicio); — que el lugar de celebración del contrato de trabajo haya sido la Capital Federal (consignar por declaración jurada expresa del trabajador); — que el lugar de desarrollo de las tareas laborales haya sido en Capital Federal (consignar por declaración jurada expresa del trabajador).

1.2. Trámites exceptuados Quedan exceptuados del carácter obligatorio y previo de esta instancia: 1) La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares. 2) Las diligencias preliminares y prueba anticipada. 3) Cuando el reclamo individual o pluriindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24.013 y 14.786. 4) Las demandas contra empleadores concursados o quebrados. 5) Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal. 6) Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público. Asimismo, han quedado excluidos del trámite conciliatorio previo los reclamos por accidentes de trabajo, las reconvenciones, los juicios ejecutivos y de desalojo (el art. 3º, ley 24.573 supletoriamente aplicable conforme previsión expresa contenida en el art. 20, ley 24.635, dispone que en tales procesos el régimen de mediación será optativo para el reclamante), las tercerías de dominio, las pretensiones deducidas por las asociaciones profesionales de trabajadores contra los empleadores por cobro de aportes o contribuciones previstos en normas legales o convencionales y las consignaciones.

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1.3. Servicios brindados por el SeCLO a) Instancia obligatoria de conciliación para trabajadores y/o empleadores que tengan un conflicto de índole laboral. El servicio incluye la evaluación de los acuerdos conciliatorios arribados, a fin de determinar la procedencia o no de su homologación. b) Revisión y homologación de acuerdos espontáneos arribados entre las partes. c) Revisión de trámites y Homologación de acuerdos pactados en audiencias de Servicios de Conciliación Laboral Optativa habilitada por convenio colectivo de trabajo. En caso de arribarse a un acuerdo, éste será elevado al SeCLO a fin de que se expida sobre la procedencia de su homologación. d) Consulta e información sobre los servicios y trámites del SeCLO y resolución de oficios judiciales o istrativos.

1.4. Conciliación laboral obligatoria: procedimiento Aquel trabajador que intente reclamar a su empleador —en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— un crédito de naturaleza laboral emergente de un contrato de trabajo —despido, diferencias salariales, enfermedad inculpable, etc.—, antes de iniciar una demanda judicial debe, con carácter obligatorio, presentar su reclamo en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO). Si en esa instancia no se llega a un acuerdo conciliatorio, estará habilitado para recurrir a la justicia nacional del Trabajo y presentar la demanda judicial. El procedimiento ante el SeCLO es gratuito para el trabajador; éste —por sí o apoderado matriculado en el ACF o representante sindical— debe formalizar su reclamo a través de una presentación on line realizada por el letrado quien en un formulario tipo consigna, en forma sintética, su petición. El SeCLO designa por sorteo público un conciliador (a cuya designación adjunta dicho formulario) y cita a las partes a una audiencia que se debe celebrar dentro de los diez días de la designación. A esa audiencia deben comparecer las partes asistidas por sus letrados, los cuales pueden celebrar con sus patrocinados un pacto de cuotalitis que no exceda del 10% de la suma conciliada; de todo lo actuado se debe labrar acta circunstanciada. El conciliador tiene un plazo de veinte días hábiles a partir de la celebración de la audiencia para cumplir su cometido, aunque las partes, de común acuerdo, pueden solicitar una prórroga de hasta quince días, cuya concesión o denegatoria será irrecurrible. Dentro de estos plazos, el conciliador puede convocar a las partes a las audiencias que considere oportunas, estableciéndose multas para los casos de incomparecencia injustificada, las cuales serán equivalentes al 100% del valor del arancel que perciba el conciliador por su gestión. En tal sentido, y por medio de la res. conj. 133/2013 y 53/2013 (BO del 13/2/2013) se actualizaron los honorarios y aranceles previstos en el dec. 1169/1996 aprobatorio del texto reglamentario del Régimen de Conciliación Laboral Obligatoria creado por la ley 24.635. De esta forma, se determinó la pauta arancelaria prevista en el art. 4º del dec. 1169/1996 fijándola en un arancel de pesos cuatrocientos ($ 400), por cada trabajador que fuera parte del acuerdo conciliatorio. 865   

Asimismo, se fijó el importe del honorario básico previsto en el primer párrafo del art. 22 del Capítulo I del Anexo del dec. 1169/1996 y sus modificatorias y complementarias, en la suma de pesos ochenta ($ 80) y el importe del honorario básico previsto en el primer párrafo del art. 22 del Capítulo I del Anexo del dec. 1169/1996 en la suma de pesos novecientos cincuenta ($ 950). Por último, se estableció el valor de la matrícula anual prevista en el inc. c) del art. 29 del Capítulo II del Anexo I del dec. 1169/1996 en la suma de pesos cuatrocientos ($ 400). En caso de llegar a un acuerdo conciliatorio, se debe instrumentar en forma clara, en un acta especial, y someterse a la homologación del SeCLO —dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social—, que hace lugar a la homologación si están reunidos los presupuestos contemplados en el art. 15 in fine, LCT. En el caso de denegarse la homologación, el SeCLO otorga una certificación de dicha circunstancia a los efectos de dejar expedita la vía judicial ordinaria (requerimiento del art. 65, inc. 7º, ley 18.345). Si el empleador no da cumplimiento al acuerdo conciliatorio, debidamente homologado por el SeCLO, es ejecutable ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo por el procedimiento de ejecución de sentencia (arts. 132 a 136, ley 18.345). En este supuesto, el juez —valorando la conducta del empleador— le puede imponer una multa en favor del trabajador de hasta el 30% del monto conciliado. Si fracasa la instancia de conciliación, el tiene la facultad de proponer a las partes que se sometan a un arbitraje, el cual requiere la aceptación de éstas, ya que se trata de un arbitraje voluntario. En caso afirmativo, se suscribe el respectivo compromiso arbitral; el laudo es recurrible dentro del quinto día de notificado ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. En lo demás, el instituto se rige por los arts. 736 y ss., CCN. Si no se llega a un acuerdo conciliatorio, se labra el acta respectiva y queda expedita la vía judicial ordinaria. La iniciación del trámite ante el SeCLO suspende el curso de la prescripción, de acuerdo con lo resuelto en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, "Martínez v. YPF SA", 6/6/2006(2).

2. Incumplimiento de los acuerdos. Temeridad y malicia. Ley 26.696 (BO del 29/8/2011) La Ley de Contrato de Trabajo contempla la figura de temeridad y malicia. Esta figura brinda a los jueces la facultad de ponderar la conducta de las partes, tanto durante el vínculo contractual como durante el proceso judicial. Por lo tanto, pueden aplicar una sanción cuando se verifique un obrar malicioso, obstruccionista o intencionalmente dañoso de parte del empleador. La ley 26.696 (BO del 29/8/2011) reformó el art. 275 de la LCT, disponiendo que cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida. Dispone que se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin 866   

fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho. Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o istrativa el trabajador deba continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como "temeraria y maliciosa" y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en la norma. Su fundamento surge de la propia firma de un convenio ante la autoridad competente y del pedido de homologación, lo cual implica asumir una actitud que no puede posteriormente desconocerse. Obligar, con el incumplimiento, a que el trabajador deba demandar la intervención judicial para el reconocimiento de un derecho ya indiscutible y asumido como exigible por parte del deudor, es incurrir en la conducta temeraria del art. 275LCT. Imponerle el máximo del interés dispuesto en la norma ("dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales"), apunta a compensar parte de los perjuicios sufridos por el trabajador y a desalentar futuras conductas morosas.

3. Procedimiento ante el SECOSE Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

III. PROCEDIMIENTO JUDICIAL. ORÍGENES DEL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

IV. PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES(3)

1. Introducción 867   

Como se dijo, si no se llega a un acuerdo conciliatorio en el SeCLO, el trabajador queda habilitado para iniciar la demanda ante la justicia nacional del Trabajo. El llamado "fuero laboral" de capital federal está formado por una Cámara Nacional de Apelaciones integrada por diez salas —cada una de ellas compuesta por tres jueces— y por ochenta juzgados de primera instancia unipersonales, con una secretaría cada uno. El Ministerio Público está integrado por un fiscal general del trabajo y ocho fiscalías.

2. Regulación legal La ley de procedimiento que rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es la ley 18.345, con las modificaciones introducidas por los arts. 1º, 2º, 22, 25, 26 y 33 a 56 de la ley 24.635 y la acordada reglamentaria dictada por resolución 18/97 de la C. Nac. Trab. (BO del 5/9/1997, modificada el 26/9/1997), así como la exposición de motivos de la ley 18.345 y lo dispuesto en el CCN, de aplicación supletoria.

3. Caracteres del procedimiento El procedimiento es de oficio desde el ingreso de la causa hasta el momento de practicar la liquidación de los créditos, es decir que el juez impulsa la tramitación de la causa y el juzgado confecciona la totalidad de las cédulas. Los distintos actos constitutivos del proceso son los que se reseñan a continuación. La demanda debe ser presentada en la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que sortea un juzgado de primera instancia para que entienda en la causa. Una vez ingresado el expediente al juzgado, el primer acto procesal es determinar la competencia y luego efectuar la "revisación" de los requisitos de isibilidad de la demanda (arts. 65 y 67, ley 18.345). El trabajador debe adjuntar a la demanda el certificado, emitido por el SeCLO, que acredite haber pasado por esa instancia; si no lo acompaña, el juez lo debe intimar en su domicilio constituido para que lo presente dentro de los tres días, bajo apercibimiento de archivar la causa. Posteriormente, se corre el traslado de la demanda al empleador accionado por diez días, quien no sólo debe contestar la demanda sino también ofrecer la prueba de la cual intente valerse; ese acto procesal también es oportuno para oponer excepciones, citar a terceros, reconvenir y ofrecer la prueba de la reconvención; si la actora presentó documentos, junto con la demanda también debe reconocerlos o desconocerlos. Cuando el empleador accionado contesta la demanda y ofrece la prueba, el juzgado notifica por cédula a la parte actora (en el domicilio constituido) corriéndole traslado por tres días de la contestación de la demanda y de la documentación. En ese plazo, la actora debe ofrecer la prueba y reconocer o desconocer los documentos agregados por la demandada, como asimismo, contestar las excepciones y expedirse sobre el pedido de citación de tercero, si lo hubiere.

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Si la demandada hubiese reconvenido, en lugar de tres días el plazo se extiende a diez días para todos estos actos procesales y para contestar la reconvención y ofrecer prueba sobre ella. Concluidos estos actos, el juez tiene un plazo de cinco días para abrir la causa a prueba, resolución que debe notificar por cédula y con copia a las partes. En dicho proveído (auto de apertura a prueba) se expide sobre la totalidad de las pruebas ofrecidas, ordenando producir las procedentes y conducentes y desestimando las innecesarias para dilucidar la causa. También fija la audiencia confesional y la de testigos en forma sucesiva y notifica a las partes y a los testigos. Asimismo, se intima a la parte demandada para que dentro de los tres días reconozca o desconozca la documentación agregada por la parte actora. En cambio, los oficios deben ser confeccionados y diligenciados por las partes en un plazo de sesenta días bajo apercibimiento de caducidad. Finalizada la etapa probatoria, el juez hace saber a las partes —mediante cédula enviada al domicilio constituido— que los autos se encuentran en secretaría para alegar, otorgándoles un plazo de diez días para presentar una memoria escrita. Vencido dicho plazo, ingresa la causa a despacho para dictar sentencia; el plazo para su dictado es de treinta días y el juzgado notifica a las partes por cédula y con copia. El plazo para apelar la sentencia y expresar agravios es de seis días; una vez apelada, se corre traslado personalmente o por cédula (ley 25.999, BO del 11/1/2005) por tres días a la otra parte para que conteste los agravios. Luego, el expediente se eleva a la Cámara de Apelaciones del Trabajo; en esa instancia se sortea sala y posteriormente el orden de votación de los vocales ("camaristas"). La sala tiene un plazo de sesenta días para dictar la sentencia definitiva. Excepcionalmente, contra ese pronunciamiento se puede interponer recurso de inaplicabilidad y recurso extraordinario —dentro de los diez días— para que se expida la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

4. Principios Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

5. Principales características. Diferencias con el proceso civil El tema se desarrolla en los libros Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, tomo 5, Abeledo Perrot, y en Grisolia, Julio A. - Perugini, Alejandro H., Procedimiento laboral, Abeledo Perrot. Ver gráfico en las páginas siguientes.

869   

V. PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES(4)

1. Carácter facultativo de la conciliación prejudicial: actuación ante el Ministerio de Trabajo Tal como ya fuera expuesto, y a diferencia de lo que ocurre en la Capital Federal, en la Provincia de Buenos Aires la conciliación laboral con carácter previo al inicio de actuaciones judiciales es voluntaria y se lleva a cabo exclusivamente en el ámbito del Ministerio de Trabajo, ante una de sus 47 Delegaciones. Rige al respecto la ley 10.149 (BO de la Provincia 3/5/1984), su decreto reglamentario y las modificaciones de las leyes 11.201, 12.397 y 12.576. Establece el art. 3º de la ley 10.149 que el Ministerio de Trabajo tiene a su cargo el conocimiento de las cuestiones vinculadas con el trabajo en todas sus formas y entre ellas menciona la potestad de intervenir y decidir en la conciliación y arbitraje de las controversias individuales del trabajo y en los de instancia voluntaria, e intervenir en los conflictos colectivos del Trabajo que se susciten en establecimientos o empresas privadas, empresas u organismos del Estado Provincial, que presten servicios públicos, servicios de interés público que desarrollen actividades industriales o comerciales, excepto cuando por acto expreso el Ministerio de Trabajo de la Nación se haya abocado a su conocimiento por exceder aquellos límites de la Provincia, afectar la seguridad o el orden público nacional o el orden económico-social de la Nación, los transportes o las comunicaciones interprovinciales.

2. Procedimiento judicial: Regulación legal El procedimiento laboral de la Provincia de Buenos Aires se encuentra regulado por la ley 11.653 (sanc. 29/6/1995, promul. 21/7/1995, BO del 16/8/1995) que rige desde 1995 y registra como antecedentes a la ley 5178 (sanc. 26/10/1947, promul. 6/11/1947), que creó el procedimiento y erigió los tribunales del trabajo, estableciendo para cada uno su asiento territorial y que fue modificada en 1971 por la ley 7718. De forma conjunta con la ley 11.653, rigen todas las Acordadas dictadas por las Suprema Corte de Buenos Aires, las Resoluciones de Corte y resulta de aplicación supletoria el Código 870   

Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, siempre que no contraríe las disposiciones especiales de la ley. Texto actualizado con las modificaciones introducidas por leyes 13.829, 14.142. Por lo tanto, la Ley de Procedimiento Laboral que rige actualmente en la provincia de Buenos Aires es la 11.653, con las modificaciones introducidas por la ley 13.829 (BO PBA del 10/7/2008), la ley 14.142 (BO PBA del 26/7/2010) y la ley 14.399 (BO PBA del 12/12/2012). A partir del 15 de noviembre de 2012 se dispuso el reemplazo de los Libros de Audiencias de los Tribunales de Trabajo por los registros que efectúa cada órgano jurisdiccional en el Sistema Augusta, y se posibilita la consulta pública de los mismos desde la página Web de la Suprema Corte de Justicia en el link "Fuero Laboral - Agenda de Audiencias" (http://audiencias-laborales.scba.gov.ar/.aspx). Sin perjuicio de ello, los Tribunales mantendrán los Libros de Audiencia para las anotaciones que correspondan a las audiencias fijadas con anterioridad.

3. Caracteres El procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires presenta rasgos característicos que lo distinguen del régimen instituido en el ámbito de la Capital Federal, ellos son: inmediación, concentración, oralidad, instancia única y actuación colegiada. El tema se desarrolla en los libros Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, tomo 5, Abeledo Perrot y en Grisolia, Julio A. - Perugini, Alejandro H., Procedimiento laboral, Abeledo Perrot.

4. Aspectos puntuales del procedimiento El tema se desarrolla detalladamente en los libros Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, tomo 5, Abeledo Perrot, y en Grisolia, Julio A. - Perugini, Alejandro H., Procedimiento laboral, Abeledo Perrot, 4 tomos.

VI. EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL EN LAS PROVINCIAS Si bien los estados provinciales adoptaron casi sin excepción la organización judicial y el texto del Código Procesal nacional en materia Civil y Comercial, este fenómeno no se dio en materia laboral. A partir del dictado del dec. 6717/1946, mediante el cual el Gobierno nacional invitaba a las provincias a suscribir tratados para la creación de Tribunales de Trabajo, las provincias prefirieron crear procesos particulares y organizar los tribunales en su función. El proceso lo inició la Nación con el dec. 32.347/1944 del 11/5/1944, y lo continuaron Corrientes con su ley 1186 del 10/12/1946, Buenos Aires con la ley 5178 del 6/11/1947, Tucumán con la ley 2126 del 6/12/1947, y Salta con sus leyes 952 y 953 del 2/8/1948. 871   

A continuación en un cuadro se resume cuáles son las normas que rigen al proceso laboral en la Nación y las provincias, la estructura de la justicia con competencia en materia laboral y el tipo de proceso adoptado. Nación

Ley 18.345

Buenos Aires Ley 11.653

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

Tribunal del Trabajo

Oral

Catamarca

Ley 4799

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

Chaco

Leyes 2383 / Juzgado de 1ª instancia / Cámara de 4063 Apelaciones

Escriturario

Chubut

Ley 69

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Oral

Córdoba

Ley 7987

Juzgado de Conciliación / Cámara de Trabajo

Oral

Corrientes

Ley 3540

Tribunal del Trabajo

Oral

Entre Ríos

Ley 5315

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Oral

Formosa

Ley 639

Juzgado de Paz de Mayor Cuantía / Tribunal del Trabajo

Oral

Jujuy

Ley 1938

Juzgado de Paz / Tribunal del Trabajo

Oral

La Pampa

Ley 986

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

La Rioja

Ley 3372

Juzgado de Paz / Juzgado de Trabajo y Conciliación

Oral

Mendoza

Ley 2144

Juzgado de Paz Letrado / Tribunal del Trabajo Oral

Misiones

Ley 2884

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

Neuquén

Ley 921

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Oral

Río Negro

Ley 1504

Juzgado de Paz Letrado / Tribunal del Trabajo Oral

Salta

Ley 5298

Juzgado del Trabajo y de Paz Letrado / Escriturario Juzgado de Conciliación / Juzgado de Sentencia / Cámara de Apelaciones

San Juan

Ley 5732

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

San Luis

Ley 2642

Juzgado de Paz / Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

Santa Cruz

Ley 1444

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario 872 

 

Santa Fe

Ley 7945

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

Santiago del Estero

Ley 7049

Juzgado de 1ª instancia / Cámara de Apelaciones

Escriturario

Tierra del Fuego

Dec. 454/1997

Juzgado de Conciliación y Trámite / Cámara del Trabajo

Oral

Tucumán

Ley 6204

Juzgado de Conciliación y Trámite / Cámara de Sentencia

Escriturario

CAPÍTULO XXIV - DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

I. LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO La progresiva internacionalización del derecho del trabajo es fruto de diversos procesos y factores, entre los que pueden mencionarse los siguientes: la acción internacional general para el mejoramiento de las condiciones de trabajo, la incorporación de los principios laborales a los grandes pactos internacionales de derechos humanos, el desarrollo emigratorio asociado al de libre circulación de trabajadores en ámbito supranacional, el desarrollo del derecho comunitario, y los intentos de regulación internacional de los problemas laborales suscitados por las empresas multinacionales. Su vertiente esencial la configura el llamado derecho migratorio, que reposa en el hecho y el derecho de trabajar en un país determinado de los trabajadores de un país distinto. Opera sobre la base del derecho a emigrar, es decir, el derecho a salir del propio país y a volver a entrar en él —presupuesto del ejercicio de todos los demás— y su no discriminación respecto del trabajador nacional. La vasta difusión que en las últimas décadas han tenido las empresas multinacionales y supranacionales contrasta con la falta de normas internacionales para regular una negociación colectiva acorde, constituyéndose en un obstáculo a superar para alcanzar una negociación colectiva internacional efectiva. A esto se suman las diferencias de las políticas económicas nacionales y las condiciones de trabajo particulares de cada país. Si bien las empresas multinacionales, esto es, aquellas propietarias o controlantes de la producción de bienes y/o la distribución de servicios fuera del país en que tienen su sede pueden constituirse como empresas en sentido jurídico de la expresión, también pueden conformarse como un grupo de empresas asociadas entre sí, con cual se acrecienta la búsqueda de un régimen adecuado para este tipo de empresas, capaz de someterlas a las normas y prácticas nacionales de los países en que actúan. Precisamente, la Declaración Tripartita de la OIT de Principios sobre las Empresas Multinacionales adoptada en 1977, y actualizada en 2006, busca estimular las buenas prácticas y orientar a las compañías multinacionales, a los gobiernos, y a las organizaciones 873   

de empleadores y trabajadores en la adopción de políticas sociales, abordando el tema de la conducta idónea de las empresas frente a políticas laborales en los países donde operan o tienen influencia dicho tipo de empresas.

II. LA INTEGRACIÓN REGIONAL EN AMÉRICA LATINA Una primera etapa de integración en Latinoamérica, con un objetivo central en la reducción generalizada de los aranceles, aparece con la creación de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio o ALALC, luego sustituida por la ALADI, basado en la idea de darle flexibilidad y pluralismo a los procesos de integración. En lo que respecta a América del Sur, Central y la zona del Caribe, el Acuerdo de Cartagena de 1969 —actualmente Comunidad Andina— comprende a Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, contando con una zona de libre comercio y un arancel externo común que rige desde el 1 de enero de 1995. El Tratado de Asunción, de 1991, da origen al Mercosur, que está integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y comprende desde enero de 1995 una zona de libre comercio y una unión aduanera. El Mercado Común Centro Americano o MCCA de 1960 y el Mercado Común y Comunidad del Caribe o CARICOM de 1973 cuentan entre sus a los países continentales el primero, y el segundo a Antigua y Barbuda, Las Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyanas, Jamaica, Montserrat, San Cristóbal, Nevis, Santa Lucía, San Vicente, las Grenadinas y Trinidad y Tobago.

III. LA UNIÓN EUROPEA Sin lugar a dudas la Unión Europea constituye el caso más paradigmático y evolucionado de los procesos de integración regional. Su historia se remonta a mediados del siglo XX y su origen se debe tanto a razones de índole política como económica, ya que nació con el anhelo de acabar con los frecuentes y cruentos conflictos, que habían culminado con Segunda Guerra Mundial. Desde el comienzo del proceso de integración regional, ha pasado de tener 6 países a 27. Asimismo se ha sostenido que la novedad de la UE respecto a las relaciones interestatales tradicionales radica en que los Estados renuncian a parte de su soberanía a favor de una autoridad situada en su centro a la que han dotado de competencias propias, independientes de los Estados . En el ejercicio de sus competencias, la UE está facultada para adoptar actos de soberanía que, por sus efectos, son equivalentes a los estatales(1). En el derecho comunitario existen dos grandes conjuntos normativos: a) El Derecho Comunitario Originario, y b) El Derecho Comunitario Derivado. El Derecho Comunitario Originario tiene su origen en normas de derecho internacional público, pero asimismo, sus normas se insertan jerárquicamente en el ámbito interno de los estados partes en forma diferente y son asimismo jerárquicamente superiores a las del derecho comunitario derivado. 874   

Del Derecho Comunitario Derivado se originan en fuentes especiales y se dirigen a particulares: personas físicas y jurídicas de carácter civil y a Estados y Organizaciones cuando actúan en gestiones privadas o inciden en ellas. Está formado por las decisiones normativas aprobadas por las instituciones comunitarias como aplicación de los Tratados Constitutivos. Las normas comunitarias que constituyen el Derecho Derivado son los Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes. Estos instrumentos permiten a las instituciones comunitarias incidir en diversa medida en los ordenamientos jurídicos nacionales, pudiendo incluso la normativa comunitaria llegar a sustituir la reglamentación nacional. Los Reglamentos son normas directamente aplicables en cada Estado miembro, ya que son obligatorios en todos sus elementos, es el tipo de acto en los que las instituciones comunitarias pueden intervenir con mayor intensidad en los ordenamientos jurídicos nacionales. Las Directivas, en cambio, obligan al Estado miembro en cuanto al resultado que deba obtenerse, exige una transposición al ordenamiento jurídico nacional y deja cierta libertad en cuanto a la forma y los medios de su aplicación. Las Decisiones son obligatorias en todos sus elementos, vinculan a los destinatarios a quienes designa expresamente. Las Recomendaciones y Dictámenes no son obligatorios, dado que tienen carácter de declaración. De todas estas fuentes del derecho comunitario cabe destacar los Reglamentos y las Directivas, los cuales constituyen una importante fuente del derecho de trabajo para los estados por las regulaciones que éstos contienen. En materia de derecho del trabajo, las principales fuentes del derecho comunitario están dadas por las directivas, las cuales regulan distintos aspectos de la relación del trabajo (condiciones de empleo, modalidades de contratación, jornada, protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral, insolvencia empresaria, la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios; circulación de trabajadores, etc.). Las Directivas tienen como finalidad la armonización de legislaciones nacionales y son obligatorias en cuanto al resultado a alcanzar, no crean derechos y obligaciones inmediatos para los ciudadanos comunitarios; sino que se dirigen expresamente sólo a los Estados .

IV. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO

1. Ámbito de aplicación del derecho del trabajo El derecho del trabajo resulta aplicable dentro de determinados límites espaciales, temporales y personales.

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Las fuentes del derecho internacional privado del trabajo no difieren de las del derecho internacional privado en general. El conflicto suele plantearse en los casos mixtos en los que existen elementos locales y de otro país. El derecho constitucional y istrativo —derecho público— contiene normas de vigilancia y control, referidas a jornada, salud e higiene y trabajo de mujeres y menores, que sancionan las contravenciones con penas istrativas y hasta criminales. Este aspecto del derecho del trabajo es aplicable a todas las personas que residan en el territorio nacional. El derecho internacional privado se dirige a determinar el derecho privado aplicable a las relaciones de trabajo que estén integradas por elementos extranjeros, en virtud de la intervención de personas de otra nacionalidad, o por la ejecución de la relación de trabajo —total o parcial— fuera del país. Por lo tanto, el derecho internacional privado del trabajo tiene por objeto las relaciones individuales de trabajo y el derecho colectivo, en cuanto no se rijan por normas de derecho público (istrativo). La relación de trabajo es el resultado de varios elementos que conforman la esencia del contrato, como la capacidad de las partes, la forma y el objeto lícito. La capacidad de las partes y la forma del contrato se rigen por la ley del lugar de celebración, debiendo aplicarse en el país en que se ejecute el contrato, mientras no viole el orden público laboral. La capacidad para celebrar contratos es parte de la capacidad jurídica en general: al derecho internacional privado le interesa lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación en torno a la capacidad por emancipación o mayoría de edad— (art. 35, LCT). Esta norma favorece al menor extranjero que trabaja en la Argentina siempre que en su país no exista una norma similar, ya que no necesita consentimiento ni autorización de su representante. En relación con la forma —si el tipo de contrato de trabajo requiere una en particular—, se aplica la ley del lugar de celebración del contrato (arts. 12, 950). En caso de que una ley extranjera exija una forma determinada y la Argentina no la requiera, el contrato se puede considerar válido. Los Tratados de Montevideo no iten la autonomía de la voluntad de las partes. De todos modos, la autonomía tiene sus límites, al excluir la aplicación de las leyes extranjeras cuando es incompatible con la legislación nacional.

2. Límite personal En la Argentina —en principio— los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los ciudadanos nativos, lo que es también aplicable a los derechos laborales. El fenómeno migratorio y el aumento de trabajadores de un país a otro provocó preocupación desde los primeros tiempos del derecho del trabajo. Las excepciones a ese principio son dos: a) la igualdad de trato a los extranjeros que estén residiendo en el país legalmente —se impide el trabajo en relación de dependencia a los extranjeros que permanezcan ilegalmente en el país—; b) la libertad de contratación está restringida a los extranjeros en ciertas actividades, en las cuales se establecen cupos o porcentajes de extranjeros en relación con los ciudadanos argentinos y, en otros casos, depende del criterio selectivo de cada empresa.

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En el Mercosur (Mercado Común del Sur), el tratado de Asunción establece que los Estados partes asumen el compromiso de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración (art. 1º).

3. Límite espacial El límite espacial comprende, por ejemplo, la colisión entre el convenio colectivo de un país y la ley de otro Estado. Asimismo, existe un derecho "interzonal" privado de trabajo, ya que un trabajador puede ser contratado en zonas diferentes, por lo cual resultan aplicables distintos convenios; en tal caso se debe establecer claramente cuál es el que rige. A los efectos de solucionar estos conflictos, se debe considerar tanto el derecho privado como el derecho público. El derecho público no deja lugar a la aplicación de derecho extranjero, ya que funciona de acuerdo con el principio de territorialidad. El principio que prevalece es el de aplicabilidad del derecho del lugar de ejecución del contrato. Los contratos de algunos trabajadores, que no tienen un lugar fijo de cumplimiento, se rigen por la ley del lugar de su celebración, sea en el extranjero o en nuestro país. En los contratos ejecutados dentro del territorio argentino —aunque se hubiesen celebrado fuera del país— es aplicable la ley argentina. Esta solución resulta discutible cuando la ley del país de origen o la de celebración del contrato es más favorable para el trabajador. Siempre se aplica el derecho público nacional; el derecho extranjero se aplica., en tanto no conculque el orden público interno. En consecuencia, se excluyen las leyes extranjeras que se contrapongan a los principios de la legislación nacional, prevaleciendo estos principios y las normas del derecho positivo en caso de lagunas del derecho internacional. En lo atinente a las condiciones laborales —remuneraciones, derechos y deberes, jornada, régimen de extinción e indemnizatorio, etc.—, rige el principio de territorialidad, es decir que se aplica la legislación argentina, salvo que la ley extranjera fuera más beneficiosa para el trabajador. Para determinados trabajadores existen normas particulares; por ejemplo, los que ejecutan su contrato de trabajo en el mar se rigen por la ley de nacionalidad del buque, siempre que no se violen las leyes nacionales de orden público. Los tratados bilaterales de derecho internacional público contemplan la situación de los trabajadores que cruzan la frontera y permanecen transitoriamente en un país limítrofe, determinando el derecho aplicable. La regla es la del lugar de ejecución del contrato (lugar de trabajo). Excepcionalmente, cuando el cumplimiento del negocio jurídico se realiza en dos o más países, sin perjuicio del lugar en el cual el trabajador fue contratado (construcción de obras efectuadas en dos países limítrofes) es habitual que se fijen las normas aplicables a las relaciones con el personal —que puede ser la de alguno de los dos países o un régimen especial— y que se establezcan los tribunales competentes en caso de conflicto. Cuando se plantean conflictos en cuanto a la aplicación de las leyes en el espacio, en la mayoría de los casos los derechos y obligaciones derivadas del contrato de trabajo, se rigen por la ley de ejecución (lex loci executionis). Ésta es la regla general que rige en la mayoría de las naciones. 877   

Sin embargo, su aplicación irrestricta puede en ocasiones tornarse dificultosa o conducir a resultados no satisfactorios. Por ejemplo, en el caso de los trabajadores de entidades binacionales o de empresas de transporte internacional, donde el traslado permanente no permite elucidar con claridad el lugar de cumplimiento, provocando cambios continuos de regulación. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires estableció que la operatividad de la tesis de la oficiosidad en la aplicación del derecho extranjero establecida en los Tratados de derecho internacional de Montevideo, aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la aplicabilidad de la legislación foránea, es indiscutible (28/4/2004, "Soto, Javier v. Exxe SA"). En lo atinente a la validez intrínseca del contrato y a los derechos y deberes de las partes, se rige por la ley del lugar de ejecución. Sin embargo, en la práctica se presentan a veces situaciones complejas, en las que la solución se vuelve dudosa. Por ejemplo, ello sucede cuando existe lugar múltiple de ejecución. En tal supuesto, se debería aplicar la ley del país en el que principalmente se hayan ejecutado las prestaciones, es decir, el principal lugar de ejecución del contrato(2). Sin perjuicio de ello, debe recordarse que la jurisprudencia tiene dicho que en los supuestos de lugar múltiple de ejecución del contrato, la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta el lugar de ejecución principal y, en caso de no poder determinarse tal circunstancia, se aplicará la norma más favorable al trabajador. También que si al producirse el distracto el trabajador se encuentra cumpliendo funciones en la Argentina, corresponde aplicar la legislación nacional, en tanto no se acredite que la legislación extranjera fuera más favorable al trabajador, sin tener en consideración cuál fue el lugar de ejecución principal del contrato (sala 1ª, 13/9/2002, "Corning, Rodrigo Haroldo v. United Press Internacional y otro"). Distinta solución se plantea en el caso de aquellos trabajadores caracterizados por un frecuente desplazamiento, rigiendo aquí la aplicación de la ley del lugar de celebración del contrato, con sustento en el art. 1205, CCiv.(3). Si el contrato, por la naturaleza de la actividad, se cumple sucesivamente en varios países pero con cierta permanencia en cada lugar, siguiendo a Krotoschin, se rigen por las leyes del lugar de su celebración. Por el contrario, los conflictos colectivos se rigen por el lugar de producción de la disputa. En relación con el derecho colectivo, tanto las asociaciones profesionales de los trabajadores, como las representaciones de los empleadores, se rigen por las leyes nacionales. Las relaciones internas entre la asociación y sus sean o no nacionales —estén prestando servicios en nuestro territorio o en el extranjero—, se rigen también por el derecho del Estado al que pertenezca el sindicato(4). Deben excluirse las cláusulas del convenio colectivo extranjero si afectan el derecho público o el orden público del país. Respecto de los elementos de validez de las convenciones colectivas, rige el derecho internacional privado sobre contratos. Para que el convenio colectivo extranjero produzca efectos en el país, debería tener y cumplir todos los requisitos que la ley nacional exige. En los conflictos colectivos, el derecho aplicable al conflicto —huelga, límites, medios de solución, etc.— es de interés público y está regido por el principio de territorialidad. En cambio, los efectos que el conflicto produce en los contratos individuales de trabajo es materia del derecho privado. La solución surge de la jurisprudencia y la doctrina, ya que el derecho internacional privado no contiene reglas para la solución de estos casos.

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En los conflictos individuales de trabajo, la ley de procedimiento laboral —como parte del derecho público— es la que determina la jurisdicción correspondiente, generando al actor (trabajador) la opción de elegir entre jueces del mismo país, igualmente competentes (por ejemplo, el art. 24, ley 18.345). En general, es competente el juez del domicilio de ejecución del contrato (sin perjuicio del lugar de celebración o ejecución transitoria), independientemente de la nacionalidad del empleador o del trabajador.

4. Límite temporal Las leyes del trabajo —del mismo modo que ocurre con el derecho común— pierden vigencia cuando son derogadas o, excepcionalmente, cuando vence el plazo de vigencia fijado. Las cláusulas de un convenio colectivo pueden determinar normas más favorables para el trabajador, y en virtud del principio protectorio son aplicables por encima de la ley, en un caso concreto, pero no le quita fuerza ni la deroga. En el derecho del trabajo —igual que en el derecho común— el principio es el de irretroactividad de la ley (art. 3º, CCiv, actual art. 7º del CCyCN). Prevalece la regla de la aplicación inmediata: a partir de la entrada en vigencia de una ley, ésta se aplica aun a las consecuencias de relaciones y situaciones jurídicas ya existentes (art. 2º, LCT). La nueva ley y el nuevo convenio colectivo reemplazan las condiciones de trabajo vigentes hasta ese momento, pero también pueden modificar el régimen de indemnizaciones y otras prestaciones del empleador. Lo que no pueden afectar son los salarios ya pagados o adeudados en un tiempo anterior, ni despidos declarados, ni indemnizaciones liquidadas; en ese caso no se trataría de aplicación inmediata de la ley sino de retroactividad. Si la ley establece expresamente efecto retroactivo, nunca puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales (art. 3º, CCiv., actual art. 7º del CCyCN). El efecto retroactivo no influye en la licitud o ilicitud de actos jurídicos; se deben juzgar según la ley vigente al momento de su verificación. La ilicitud dispuesta por una ley posterior no produce nulidad en los contratos que se han celebrado anteriormente. Pero el convenio o la ley promulgada posteriormente pueden prescribir que una o ambas partes deban cumplir, a posteriori, con un requisito que se introduce en el contrato o, en su defecto, disolverlo.

5. Inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros Respecto de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros en la Argentina, la Corte Suprema se expidió —modificando la doctrina sustentada hasta ese momento— en la causa "Manauta, Juan J. y otros v. Embajada de la Federación Rusa" (22/12/1994, DT 1995-A-643). En dicho caso, los actores promovieron demanda contra la embajada de la ex URSS en la Argentina, reclamando daños y perjuicios por el incumplimiento de la demandada respecto 879   

del pago de los aportes previsionales, sindicales y asignaciones familiares. Las pretensiones se fundaron en la relación de dependencia entre los demandantes —de nacionalidad argentina— y la Oficina de Prensa de la Embajada, mientras se desempeñaron en la revista Novedades de la Unión Soviética. Los actores apelaron la decisión del juez nacional de primera instancia en lo civil y comercial federal, quien decidió no dar curso a sus pretensiones: ante el silencio observado por las autoridades de la embajada de la Federación Rusa y la falta de pronunciamiento expreso, se limitó a ordenar un nuevo oficio para ser diligenciado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. La sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó el pronunciamiento, al entender que los Estados extranjeros deben prestar su conformidad para poder ser sometidos a los órganos jurisdiccionales del Estado nacional (en el caso concreto existió una negativa tácita). Ambos fallos se fundaron en la postura asumida hasta ese momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los actores dedujeron recurso extraordinario contra el pronunciamiento de la Cámara, y la Corte Suprema entendió que los Estados extranjeros pueden ser sometidos a los órganos jurisdiccionales del Estado nacional. La Corte afirma que, de reconocer la inmunidad de jurisdicción, se llegaría a la injusticia de obligar al trabajador a recurrir ante la jurisdicción de un Estado extranjero, lo cual le ocasionaría gastos desmedidos y extraordinarios —así como también el requerimiento del auxilio diplomático argentino—, conduciéndolo a un grave peligro que el derecho internacional actual desea evitar y no inducir. Además, sostiene que los derechos declarados en la Constitución Nacional necesitan de un ejercicio efectivo para que no terminen en simples declaraciones de deseos. Por lo tanto, se debe conceder plena jurisdicción al Estado, máxime cuando se trata del cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales: la doctrina de absoluta inmunidad de jurisdicción de los Estados no tiene sustento en el derecho internacional, la aplicación de la teoría restrictiva no viola principios de derecho internacional público y, por ende, no conduce a nuestro país al aislamiento de la comunidad internacional. La Corte afirma que "a la vista de la práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional general, porque no se practica de modo uniforme, ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad". La modificación del criterio sostenido hasta entonces se basó en el cambio de los usos y las costumbres de la comunidad internacional y en la situación de desamparo que creaba la inmunidad de jurisdicción para los reclamantes, especialmente en el caso de trabajadores, ya que se trata de créditos alimentarios. Adhirió al principio de inmunidad restringida, distinguiendo entre los actos iure imperii — los actos de gobierno realizados por el Estado extranjero en su calidad de soberano—, y los actos iure gestionis —que no son estrictamente tales, manteniendo la inmunidad de jurisdicción respecto de los primeros—, y decidiendo para los segundos, que las causas sean juzgadas en el Estado competente para dirimir la controversia. La inmunidad de ejecución plantea una solución diferente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el caso "Blasson"(5), en el sentido de que las medidas ejecutorias contra un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la soberanía e independencia de aquél, por lo que no cabe, sin más, extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución. Las organizaciones internacionales no gozan por su mera existencia del privilegio de la inmunidad de jurisdicción en el territorio de terceros países. Así lo decidió la Corte en 880   

la causa "Maruba SCA Empresa de Navegación Marítima v. Itaipú s/daños y perjuicios" (5/2/1998, Fallos 321:48). Ello encuentra fundamento en el hecho de que, a diferencia de los Estados, la limitación al juzgamiento compulsivo de estas organizaciones, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad común de los Estados que las han creado.

V. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO DEL TRABAJO El derecho internacional público del trabajo está constituido por los tratados internacionales celebrados entre distintos países —tratados multinacionales— y esencialmente por los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El 10 de diciembre de 1948, en la Asamblea General de las Naciones Unidas, se aprobó la res. 217 A (III), en la cual se proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamación básica de los derechos inalienables e inviolables de todos los de la familia humana; enumera los diversos derechos que poseen las personas de todo el mundo: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, en el año 1968, acordó que la Declaración constituía una obligación para los de la comunidad internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos constituye el primer segmento de la Carta Internacional de Derechos Humanos, que comprende el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (adoptado por la Asamblea General en 1966), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y su Protocolo Facultativo (1966). La Convención Americana sobre Derechos Humanos—llamada Pacto de San José de Costa Rica— fue firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22/11/1969 y aprobada en la Argentina por la ley 23.054 (1/3/1984). La ratificación significa la incorporación al derecho interno de las cláusulas operativas, mientras que las programáticas necesitan la sanción de una ley especial (Fallos 306:1904), lo cual también resulta aplicable a los convenios de la OIT. Los Estados partes se comprometen mediante los pactos internacionales de derechos humanos —tratados— a respetar y asegurar el goce pleno de los derechos y a adoptar medidas tendientes a ello. Todas las personas sin distinción de sexo, raza, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, o cualquier otra condición social —que residan en los Estados partes o que estén sometidas a su jurisdicción— disfrutan de los derechos garantizados en ellos. Se debe distinguir dos tipos de tratados: los referidos a derechos humanos, que son considerados como la letra misma de la Constitución, y los demás tratados, que tienen jerarquía superior a las leyes nacionales pero inferior a la Constitución Nacional. Las disposiciones de los pactos obligan a todos los Estados que los ratifican. Aquellas que versan sobre derechos humanos inalienables, y que en virtud de la reforma de 1994 tienen jerarquía constitucional, son los principios basados en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos inalienables de todos los de la familia humana (libertad, justicia y paz). Los tratados con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN) son los siguientes: — La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948). — La Declaración Universal de Derechos Humanos (Naciones Unidas, 1949). 881   

— La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969 y ley 23.054, 1984). — El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (Nueva York, 1966 y ley 23.313, 1986). — La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Naciones Unidas, 1948). — La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Naciones Unidas, 1965). — La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Nueva York, 1967 y ley 23.179, 1985). — La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Naciones Unidas, 1984 y ley 23.338, 1987). — La Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989 y ley 23.849, 1990). — La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Naciones Unidas, 1994 y ley 24.280). Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) —creada en 1919 como parte del Tratado de Versalles— dicta convenios internacionales del trabajo, que son instrumentos que pertenecen a la categoría de tratados pero que presentan caracteres propios. Estos convenios deben ser ratificados por los Estados para que se incorporen al derecho interno, ya que la OIT no es un organismo supranacional (como la Unión Europea) que puede conferir carácter imperativo a sus normas sin necesidad de ratificación. La consecuencia principal en nuestro ordenamiento jurídico interno es que un convenio ratificado deja sin efecto las disposiciones legales contrarias, que podrían ser calificadas de inconstitucionales por oponerse a una norma jerárquicamente superior. La ratificación de un convenio es un acto complejo en el cual intervienen los poderes Legislativo y Ejecutivo; solamente su denuncia exime al Estado de las obligaciones frente a la comunidad internacional. La Corte Suprema resolvió que el Estado nacional está internacionalmente obligado a aplicar —mediante sus órganos istrativos y jurisdiccionales— la convención a los supuestos que ésta contempla; no se torna necesario el dictado de una ley que lo ratifique como la propia Corte sostuvo anteriormente. Esta interpretación extensiva de operatividad propia y sostenida por la Corte está fundamentada en la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

VI. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

1. Origen y concepto La Organización Internacional del Trabajo (OIT) —asociada desde 1946 a la Organización de las Naciones Unidas como organismo especializado— fue fundada en 1919

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según los lineamientos, objetivos y mecanismos propuestos en la Carta del Trabajo emanada de la Conferencia Interaliada de 1918: tiene su origen en el Tratado de Versalles. Sus principales antecedentes son: el II Congreso de Legislación del Trabajo celebrado en París en 1900, tras el cual quedó constituida la Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores con sede en Basilea, que celebró sesiones regulares hasta 1909; las declaraciones de la ex Federación Americana del Trabajo de 1914; y las conclusiones de los congresos de Leeds de 1916 y de Trabajadores de Londres de 1917. La OIT es una entidad internacional formada por los gobiernos y las centrales empresariales y sindicales de distintos países (alrededor de 170), con sede en Ginebra y delegaciones regionales. Sus expertos asesoran a los gobiernos y participan activamente en todos los foros internacionales, y sus recomendaciones son seguidas por la mayoría de las naciones; dicta, además, convenios que se incorporan al derecho interno de los distintos países.

2. Fines De acuerdo con los principios expresados en el preámbulo de su constitución, la OIT tiene como fines esenciales promover internacionalmente la justicia social y prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reuniendo y difundiendo toda la información relativa a los problemas del trabajo, estableciendo normas de validez internacional y controlando su aplicación y eficacia en todos los países. Sus principales fines son: a) establecer la justicia social, como única forma de lograr una paz universal y duradera; b) mejorar las condiciones del trabajo en todos los países, ya que los niveles de pauperismo y marginación de los trabajadores conspiran contra la paz; c) lograr la adopción de un régimen de trabajo uniforme a nivel internacional que proteja a los trabajadores, para que todos los países puedan mejorar la condición de sus obreros.

3. Principios Para cumplir con estos fines, la OIT tiene establecidos una serie de métodos y principios de aplicación general para todos los países: 1) el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio; 2) el derecho de asociación para todos los fines que no sean contrarios a las leyes, tanto para los obreros como para los patrones; 3) el pago a los trabajadores de un salario que les asegure un nivel de vida adecuado a las condiciones de existencia en sus respectivos países; 4) la adopción de la jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas, y que se extienda a aquellos países en los que aún no se haya obtenido; 5) la adopción de un descanso semanal de veinticuatro horas, como mínimo, que debe comprender el domingo, siempre que sea posible;

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6) la supresión del trabajo de los niños y la obligación de introducir en el de los jóvenes de ambos sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar su educación y asegurar su desarrollo físico; 7) el principio del salario igual, sin distinción de sexo, para un trabajo de igual valor; 8) las reglas que se dicten en cada país para las condiciones de trabajo, que deberán asegurar un trato económico y equitativo a todos los obreros que residan legalmente en dicho país; 9) cada país deberá organizar un servicio de inspección, en el cual participarán las mujeres, a fin de velar por la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores. En la 86ª reunión, de junio de 1998, estableció los principios y derechos fundamentales en el trabajo: 1) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; 2) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; 3) la abolición efectiva del trabajo infantil; 4) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Estos principios y derechos deben ser aplicados por todos los de la OIT, sin perjuicio de que no hayan ratificado algunos convenios.

4. Organización y funcionamiento La OIT es una institución intergubernamental de constitución tripartita; está integrada por representantes de los gobiernos —por ejemplo, ministros de Trabajo—, de las organizaciones de empleadores y de las entidades de trabajadores. Esta modalidad tripartita de organización garantiza la participación de los Estados y de las entidades representativas de trabajadores y empleadores de cada país en forma equilibrada e independiente. En cuanto a su funcionamiento, la OIT cuenta, para su gobierno, istración y coordinación de programas, con los siguientes organismos permanentes: a) La Conferencia Internacional del Trabajo: es el organismo supremo de la OIT; constituye una especie de parlamento internacional donde se discuten las problemáticas sociales y laborales, tanto internacionales como nacionales de cada país representado en la organización. La Conferencia está integrada por dos delegados gubernamentales por cada Estado, un delegado por los empleadores y otro por los trabajadores de cada país miembro. Todos los delegados participan de las deliberaciones y formulan sus votaciones de manera absolutamente independiente, con lo cual se permite que cada una de las partes involucradas en una problemática de un mismo país puedan expresar su punto de vista con total independencia. b) El Consejo de istración: es el organismo consultivo de la OIT y tiene funciones ejecutivas. Se reúne tres veces por año y se ocupa de que las conclusiones de la conferencia sean cumplidas. Está conformado por 56 : 28 representantes gubernamentales, 14 por los empleadores y 14 por los trabajadores.

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Dentro de los representantes gubernamentales, 10 son de derecho (corresponden a los 10 países de mayor trascendencia industrial) y los restantes cargos son elegidos por los delegados de la conferencia. c) La Oficina Internacional del Trabajo: es la secretaría permanente de la organización. Dirige y coordina las actividades de toda la OIT, reúne y estudia la documentación que recibe de todos los países del mundo y se encarga de editar numerosas publicaciones informativas y técnicas. Esta oficina destaca agencias y corresponsalías en numerosos países . Asimismo, la OIT lleva a la práctica su accionar mediante distintas comisiones y comités: — La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones: es un organismo técnico que realiza el control inicial de la aplicación de las normas recomendadas a los distintos Estados y eleva luego un informe sobre los resultados obtenidos. Está integrado por un cuerpo de juristas de reconocido prestigio internacional y técnicamente especializados en derecho internacional del trabajo. Estos expertos, cuyos cargos duran tres años y pueden ser renovados en forma automática, son nombrados por el Consejo de istración, propuestos en ternas por el director general de la Organización. — La Comisión de Aplicación y Convenios y Recomendaciones de la Conferencia: es un grupo de trabajo tripartito, integrado por representantes de los Estados, de los empleadores y de los trabajadores, cuya función es recibir informes acerca del cumplimiento de los convenios y de las recomendaciones de la Comisión de Expertos. Esta comisión discute dichos informes, adopta las recomendaciones correspondientes y las somete a la aprobación de las conferencias internacionales del trabajo que se organizan una vez por año. — La Comisión de Investigación y Conciliación en Materia de Libertad Sindical: es un organismo especialmente dedicado a la investigación de casos particulares. Está integrado por 9 especialistas designados por el Consejo de istración. — El Comité de Libertad Sindical: es un órgano formado por 9 titulares y la misma cantidad de suplentes, cuya función es recibir quejas sobre violaciones a la libertad sindical. Ver organigrama en la siguiente página.

5. Decisiones de la OIT. Convenios y recomendaciones La Organización Internacional del Trabajo ha generado una prolífera legislación que se manifiesta en la sanción de convenios y recomendaciones; éstos no pretenden su concreta aplicación a ninguna relación laboral dentro de un ámbito geográfico nacional, sino fijar modelos para que se adapte la legislación de los países , que asumen el compromiso de proponerla para su consideración al órgano político encargado de la sanción de las leyes. Cualquier controversia sobre la interpretación de la constitución y los convenios emanados de la Organización debe ser resuelta por la Corte Internacional de Justicia con sede en la ciudad de La Haya (Países Bajos). Las medidas y normas de validez internacional que se adoptan en el seno de la Organización se formalizan en convenios y en recomendaciones. Los convenios internacionales del trabajo fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países .

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En cambio, por medio de las recomendaciones, la OIT busca establecer mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a cabo las medidas a ser adoptadas y orientar a los Estados en la preparación de la legislación laboral. De acuerdo con las prescripciones de la Organización, los Estados están obligados a someter los convenios de la OIT a consideración de sus autoridades ejecutivas o legislativas para que se adopten las medidas o se redacten los proyectos de ley, dentro de los 18 meses posteriores a la clausura de las sesiones de cada conferencia.

Del mismo modo, los Estados también están obligados a informar a la Organización de las medidas que fueran definitivamente adoptadas en virtud de los convenios suscriptos, y, en su caso, los motivos que impidieron su tratamiento en sede legislativa y las dificultades que existen para su aprobación. En lo que respecta a la aplicación de los convenios en el derecho interno de los países de la OIT, existen dos vías para que cobren operatividad normativa. Algunos países incorporan los convenios a su derecho interno con su sola ratificación y simple registro, sin paso intermedio alguno. Ésta es la llamada teoría "monista", a la cual adhieren, por ejemplo, España y México. Otros países requieren la ratificación del Congreso o Parlamento para que las directivas de los convenios sean incorporados al derecho interno. A esta teoría, que se denomina "dualista", adhieren —entre otros países— Canadá y Gran Bretaña. La Argentina, luego de la reforma constitucional de 1994, adhirió a la teoría "monista", por lo cual los convenios, una vez ratificados, son aplicables en el derecho interno. Nuestro ordenamiento jurídico considera a algunos tratados internacionales (los que versan sobre derechos humanos inalienables) parte del texto constitucional, y a otros — entre los que están los convenios de la OIT— aun en un plano superior al de las leyes. Si bien los convenios de la OIT tienen en nuestro derecho —a partir de la reforma de la Constitución de 1994— rango superior a las leyes, ninguno de ellos forma parte de los derechos humanos fundamentales (libertad sindical, trabajo forzoso e igualdad de oportunidades y trato) y, por ende, no se les reconoce jerarquía constitucional. Entre otros (que se detallan en el punto siguiente), la Argentina ha ratificado los siguientes convenios de la OIT: 1) Sobre derecho individual: a) convenio 1 sobre jornada de trabajo (1919); b) convenio 3 sobre protección a la maternidad (1919); c) convenio 26 sobre métodos para fijación de salarios mínimos (1928); d) convenio 100 sobre el principio de igual remuneración por igual tarea (1951); e) convenio 105 sobre abolición del trabajo forzoso (1957); f) convenio 189 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos (2011), ratificado en 2014. 2) Sobre derecho colectivo: a) convenio 87 sobre libertad sindical y protección del derecho a la sindicalización (1948); b) convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949). El Panorama Laboral de América Latina y el Caribe de 1997, de la OIT, mantiene a la Argentina en la categoría de país con calidad laboral mediana. La Organización objeta las reformas laborales en América Latina que, según entiende, se caracterizan por la precariedad de las condiciones de trabajo, al reducir los derechos laborales de los trabajadores, y por la extensión de la jornada laboral, en contraposición a lo que sucede con los países del hemisferio norte, en los cuales la reducen para que puedan reingresar los desempleados. 886   

También expresa que en algunos países no son respetados los derechos básicos de los trabajadores al abusar del trabajo infantil (menores) y del trabajo forzoso, efectuar discriminaciones y restringir las libertades de asociación y de negociación. Afirma que proliferan los contratos temporales y las formas contractuales atípicas (de menor costo) que se traducen en inestabilidad y desprotección; sostiene que este tipo de contrataciones temporales disminuye los incentivos para que las empresas inviertan en el desarrollo de los recursos humanos, justamente porque resulta antieconómico invertir en personal temporario. Asimismo señala que la calidad de los puestos de trabajo se ha desplazado de la fabricación de bienes a los servicios, y de los contratos formales a los informales (cuentapropistas, trabajadores sin contrato, trabajo en negro, etc.); concluye afirmando que el desafío pasa por crear empleo de alta calidad e invertir en educación y capacitación.

5.1. Convenios de la OIT ratificados por la Argentina y los países del Mercosur Resulta trascendente establecer cuáles son los convenios de la OIT que han sido ratificados por la Argentina, ya que a partir de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 los convenios internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22). Asimismo, a los fines de una posible armonización o unificación de la legislación laboral en los países que integran el Mercosur o, más aún, con otros países del Cono Sur, es importante conocer cuáles son los convenios de la OIT que han sido ratificados por esos países y que, por tanto, forman parte de su derecho interno.

5.2. Convenios de la OIT ratificados por la Argentina El tema se desarrolla en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

5.3. Convenios ratificados por países del Mercosur Brasil ha ratificado los convenios: 5, 6, 8, 11, 12, 14, 16, 19, 21, 22, 26, 29, 42, 45, 52, 58, 77, 78, 80, 81, 88, 89, 91, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 113, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 122, 124, 125, 126, 127, 131, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 144, 145, 146, 147, 148, 151, 152, 154, 155, 158, 159, 160, 161, 162, 164, 166, 167, 168, 169, 171, 174, 176, 178, 182, 185. Paraguay ha ratificado los convenios: 1, 11, 14, 26, 29, 30, 52, 59, 60, 78, 79, 81, 87, 89, 90, 95, 98, 99, 100, 101, 105, 106, 111, 115, 116, 117, 119, 120, 122, 123, 124, 138, 156, 159, 169, 182. Uruguay ha ratificado los convenios: 1, 8, 9, 11, 13, 14, 16, 19, 21, 22, 23, 26, 27, 30, 32, 43, 63, 73, 77, 78, 79, 80, 81, 87, 90, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 103, 105, 106, 110, 111, 113, 114, 115, 116, 118, 119, 121, 122, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 136, 137, 138, 887   

139, 141, 144, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 159, 161, 162, 163, 167, 172, 182, 184.

5.4. Convenios ratificados por Bolivia, Chile y Venezuela Bolivia ha ratificado los convenios: 1, 5, 14, 17, 19, 20, 26, 29, 30, 45, 81, 87, 88, 89, 90, 95, 96, 98, 100, 102, 103, 105, 106, 111, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 128, 129, 130, 131, 136, 160, 162, 169, 182. Chile ha ratificado los convenios: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 42, 45, 62, 63, 80, 87, 98, 100, 103, 111, 115, 122, 127, 131, 135, 136, 138, 140, 144, 151, 156, 159, 162, 169, 182. Convenios ratificados por Venezuela: 1, 8, 9, 11, 13, 14, 16, 19, 21, 22, 26, 27, 29, 41, 45, 63, 80, 81, 87, 88, 95, 97, 98, 100, 102, 105, 111, 116,117, 118, 119, 120,121, 122, 127, 128, 130, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 148, 149, 150, 153, 155, 156, 169, 182.

CAPÍTULO XXV - ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. JURISPRUDENCIA

I. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO

1. Antecedentes históricos y legislativos. De la ley 9688 a la ley 24.028 La cuestión laboral se instauró al final del siglo XVIII y principios del XIX con la industrialización y la inmigración ingresada con las leyes de la colonización. Se hizo necesaria una legislación que diera respuesta a los primeros reclamos sindicales y manifestaciones colectivas. En 1904, Julio Argentino Roca propició el Anteproyecto del Código de Trabajo, donde se regulaban —dentro de la teoría del riesgo objetivo por industria peligrosa— los accidentes de trabajo, previéndose una indemnización tarifada y estableciendo optativamente un seguro. Este Anteproyecto no tuvo sanción legislativa, y recién en septiembre de 1915 se sancionó nuestra primera ley de accidentes de trabajo —la ley 9688—, cuya vigencia se extendió —con modificaciones— hasta 1991. La ley 9688 —que tenía como antecedente a la Ley de Accidentes sa de 1895—, complementó el sistema de reparación integral del Código Civil de 1869 vigente en ese momento, al apartarse del sistema de responsabilidad subjetiva —dolo (intención de dañar) o culpa (negligencia en la conducta asumida)—, cuya aplicación producía que la mayoría de 888   

los daños causados en el trabajo quedaban sin reparación, ya que sin considerar la negligencia, el dolo o la fuerza mayor, la mayoría de los accidentes de trabajo tienen su causa en el riesgo objetivo. Se fundaba en los siguientes puntos principales: — permitía que el empleador contratara facultativamente (no en forma obligatoria) una compañía aseguradora; — creaba la Caja de Accidentes para cubrir el riesgo cuando existiese insolvencia patronal; — permitía al trabajador demandar por la acción especial que contemplaba dicha ley o perseguir una reparación integral —daño emergente, lucro cesante, gastos, daño estético, etc.— en caso de darse un presupuesto de responsabilidad civil; — estableció la responsabilidad del empleador por los accidentes ocurridos en el trabajo, salvo dolo o culpa grave de la víctima. Se aplicaba la teoría de la responsabilidad objetiva, cuyo objetivo fue que no existiera daño sin reparación buscando el responsable más cercano —dueño de la cosa causante del daño, daño causado por quien cumple órdenes de un tercero—. También la teoría del riesgo creado o del riesgo de autoridad, que responsabiliza al empleador por los daños causados a las personas que están bajo sus órdenes. Tanto la ley 9688 —posteriormente reformada, entre otras, por la ley 23.643 (1988)— como su sucesora —la ley 24.028 (1991)— reparaban las siguientes contingencias: 1) muerte de la víctima y pago de subsidio por entierro; 2) incapacidad absoluta; 3) incapacidad parcial y permanente; 4) incapacidad temporaria; 5) gastos médicos, farmacéuticos, prótesis y su recambio. Durante la vigencia de la ley 9688, jurisprudencialmente surgió la interpretación de las "enfermedades-accidentes", entendiéndose por tales aquellas enfermedades crónicas relacionadas etiológicamente con la historia personal del trabajador pero agravadas durante la relación laboral, como las hipoacusias por trauma acústico y algunas caracterizadas como microtraumatismos sucesivamente encadenados (artrosis, lumbalgias). La jurisprudencia también instauró la teoría de la indiferencia de la concausa, por la cual, si una de las causas de la incapacidad padecida por el trabajador era el trabajo, el empleador debía indemnizarlo por el porcentaje de incapacidad total que padecía, aunque hubiesen incidido también, en su aparición o agravamiento, factores extralaborales. Ello implicaba que el empleador debía reparar íntegramente un accidente de trabajo o enfermedad aunque no hubiesen sido generados por el trabajo, pero que se hubieran agravado a causa de él. En el año 1968, mediante la reforma de la ley 17.711, que efectuó modificaciones al Código Civil, la teoría del riesgo objetivo comenzó a aplicarse también en materia de reparación integral, básicamente en relación con la responsabilidad extracontractual del art. 1113. Poco después, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmaría esta posibilidad, dictando el plenario 169, "Alegre, Cornelio v. Manufactura Algodonera Argentina" (14/10/1971), que dispuso que "en caso de haberse optado por la acción de derecho común a que se refiere el art. 17, ley 9688, es aplicable el art. 1113, CCiv., modificado por la ley 17.711". Esto se aplicó a los accidentes y enfermedades reguladas por la Ley de Accidentes de Trabajo cuando el trabajador utilizaba la opción que consagraba el art. 17, ley 9688 o, posteriormente, el art. 16, ley 24.028. La ley 9688 fue derogada por la ley 24.028, una de las primeras leyes flexibilizadoras de los años noventa, que trató de reducir los "excesivos costos laborales" al prever un mecanismo que evitaba los reclamos por enfermedad-accidentes, pero manteniendo el 889   

derecho de opción. Además, eliminó la teoría de la indiferencia de la concausa al exigir la discriminación entre afecciones producidas por el trabajo y las provenientes de otros factores (personales, congénitas, etc.). Es decir que limitó la responsabilidad del empleador a la incidencia del trabajo en el reagravamiento de una enfermedad y el trabajador que padecía una enfermedad debía acreditar la incidencia del trabajo en el daño y el grado de participación. Asimismo, dispuso que cuando el trabajador utilizaba la opción de la reparación integral, su reclamo se debía tramitar ante la justicia civil y no ante la justicia del trabajo. Con esta última decisión, se pretendió obtener una reducción de los montos de condena en las acciones basadas en el derecho común, en el entendimiento de que los jueces civiles (no impregnados de los principios que rigen nuestra disciplina) establecerían condenas menores. Tanto la ley 9688 como la ley 24.028 tenían un esquema similar; eran reparatorias o indemnizatorias, es decir, reparaban el daño producido mediante un pago único. Los trabajadores podían recurrir a la vía civil (arts. 1108/1113, CCiv. derogado [ley 26.994]), y los empleadores podían contratar un seguro de accidentes en una compañía de seguros. En cuanto a la reparación tarifada de los eventos dañosos, la indemnización en la ley 9688 surgía de multiplicar mil salarios diarios del trabajador por el grado de incapacidad por el coeficiente de edad (100 dividido la edad del trabajador); y tenía un tope de 10 años de salario mínimo, vital y móvil (130 SMVM × 10 años). Por ejemplo, un trabajador con un 20% de incapacidad, 50 años y un salario diario de $ 80, obtenía una indemnización de $ 32.000. La reforma de la ley 23.643 redujo el coeficiente de edad (pasó del número 100 a 65 dividido por la edad del trabajador) y duplicó el tope indemnizatorio (20 años de salario mínimo, vital y móvil, es decir, 260 salarios). La ley 24.028, vigente durante la convertibilidad peso-dólar de los años noventa, mantuvo el cálculo de las indemnizaciones de la ley 9688 reformada por la ley 23.643, pero incorporó un tope de $ 55.000/u$s 55.000 en caso de incapacidad del 100% y fallecimiento, y de $ 550/u$s 500 por grado de incapacidad. Por ejemplo, una indemnización por el 10% de incapacidad no podía superar los $ 5500/u$s 5000 ni por el 20% los $ 11.000/u$s 11.000.

II. LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO

1. Aspectos generales de la LRT Como se dijo, la ley anterior que regía la materia era la ley 9688 (sancionada en 1915) y sus modificatorias, entre ellas, la de la ley 23.643 (1988). Posteriormente se dictó la ley 24.028, de 1991, que rigió hasta la sanción de la ley 24.557. La ley 24.557 fue sancionada el 13/9/1995, promulgada el 3/10/1995 y publicada en el Boletín Oficial el 4 del mismo mes y año, comenzando a regir recién el 1 de julio de 1996. Posteriormente, fue modificada por el dec. 1278/2000, del 28/12/2000 (BO del 3/1/2001), por el dec. 410/2001, del 6/4/2001 (BO del 17/4/2001), por el dec. 1694/2009 (BO del 6/11/2009), sumado a una importante cantidad de normas y resoluciones reglamentarias y 890   

complementarias, y por el dec. 1720/2012 (BO del 20/9/2012), que autoriza el funcionamiento y constitución de entidades aseguradoras de riesgos del trabajo sin fines de lucro ("ART-mutual"). En octubre de 2012 entró en vigencia la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), que aprobó el régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, vigente a la fecha. Fue promulgada mediante dec. 2038/2012 (BO del 26/10/2012). En enero de 2014 se dictó el decreto 49/2014 (BO del 20/1/2014), que incorpora nuevas enfermedades profesionales al listado y sustituye la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales. En abril de 2014 se dictó el decreto 472/2014 (BO del 11/4/2014) que reglamenta aspectos importantes de la ley 26.773, relativo a las prestaciones dinerarias, los alcances de la actualización por RIPTE, las alícuotas y la eliminación del período de incapacidad transitoria. El dec. 762/2014 (BO del 30/5/2014) regula la situación de las empresas de servicios eventuales y empresas usuarias; se complementa con la res. 759/2014 del MTEySS (BO del 31/7/2014), sobre trabajadores eventuales asignados a las empresas usuarias. La res. 3326/2014 de la SRT (BO del 11/12/2014) crea el "Registro Nacional de Accidentes Laborales", mientras que la res. 3327/2014 (BO del 11/12/2014) establece pautas para la denuncia de enfermedades profesionales. Se completa con la res. 525/2015 SRT (BO del 27/2/2015) relativa al procedimiento istrativo para la denuncia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La res. 179/2015 de la SRT (BO del 26/2/2015) fija nuevas reglas para el procedimiento ante las comisiones médicas y Comisión Médica Central. En el régimen de autoseguro, se dicta la res. 3528/2015 de la SRT (BO del 10/11/2015). La res. MTEySS 28/2015 (BO del 9/9/2015) dispone —en cumplimiento de lo normado por la ley 26.773— actualizar los valores de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único determinadas en el art. 11 de la ley 24.557 y los pisos mínimos del dec. 1694/2009 en función de la variación semestral del RIPTE. El diseño legal de la regulación histórica de los accidentes y enfermedades derivados del trabajo fue modificado estructuralmente por la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) y sus modificatorias, significando un profundo y sustancial cambio del cuadro regulador de los accidentes laborales. Se fundamenta en un sistema de responsabilidad individual de los empleadores, a los cuales se impone un seguro obligatorio que deben contratar en entidades aseguradoras de derecho privado, especializadas en riesgos del trabajo: las llamadas "aseguradoras de riesgos del trabajo" (ART). La anterior legislación —la ley 9688 (en su redacción original y con sus distintas modificaciones, como la de la ley 23.643) y la ley 24.028— tenía como objetivo la reparación del infortunio y las enfermedades, es decir que se aplicaba cuando el evento dañoso ya había sucedido; la prevención corría por carril separado, y estaba en manos de la Policía del Trabajo. En cambio, la ley 24.557 pretendió ser integral, siendo obligatoria para los empleadores y las ART: su principal objetivo fue disminuir la siniestralidad mediante la prevención del hecho, y también se propuso reducir los costos laborales que implicaban las leyes anteriores. En su diseño legal, se asemeja a un seguro social contributivo: es istrado por entidades privadas —las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART)— que están supervisadas por un órgano de control —la Superintendencia de Riesgos del Trabajo— que se ocupa de verificar el normal funcionamiento del sistema y controlar tanto a las ART como a las mutuas, como a las empresas autoaseguradas.

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Por su parte, el Ministerio de Trabajo —como órgano de aplicación— controla a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Se pretendió lograr el objetivo de prevenir la siniestralidad con la disminución del riesgo — por medio de la adopción de medidas de higiene y seguridad industrial— y con prestaciones médicas integrales anteriores al hecho. Por distintos motivos —que se analizarán a lo largo de este capítulo y el siguiente—, esto no sucedió. Para cuando la prevención fracasa —esto es, si el evento dañoso se produce a pesar de la prevención—, el daño no se repara simplemente con el pago de una suma única (como en el caso de las leyes anteriores), sino que se apuntó también a la prestación médica integral del accidentado, a la rehabilitación y a su reinserción laboral. Para determinadas incapacidades se previó que, en lugar de pagar al trabajador una suma única y extraordinaria, se le otorgue un monto mensual (renta periódica, que se reforzaba con un pago único, decs. 1278/2000 y 1694/2009), que en el caso de incapacidad absoluta se complementa —además— con su jubilación por invalidez. Los métodos de pago bajo la forma de renta periódica o vitalicia merecieron sucesivos reproches desde la doctrina y la jurisprudencia (Corte Sup., casos "Milone", "Suárez Guimbard" y "Gioia", entre otros), y fueron definitivamente desterrados a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.773 (BO del 26/10/2012). Los principales cambios respecto de los regímenes anteriores son los siguientes: 1) exclusión del empleador como sujeto pasivo directo; 2) creación del sistema de aseguramiento obligatorio por compañías de seguro especializadas —las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART y ART-Mutual)— o por el régimen del autoseguro; 3) creación de un listado taxativo de enfermedades profesionales e indemnizables (aunque más tarde, en el año 2000, el dec. 1278/2000 otorgaría la posibilidad de indemnizar en casos puntuales determinadas enfermedades no listadas, de acreditarse su etiología laboral); 4) prestaciones dinerarias mensualizadas más una suma adicional de pago único con valor variable según el grado de incapacidad (agregadas por dec. 1278/2000 y elevadas por el dec. 1694/2009, BO del 6/11/2009; ver más adelante). Esto fue reemplazado posteriormente por indemnizaciones de pago único en todos los casos (ley 26.773; ver más adelante); 5) sustanciación y resolución de los conflictos fuera del ámbito del Poder Judicial con otorgamiento de facultades a las Comisiones Médicas (creadas con anterioridad a la LRT, por ley 24.241). La contratación es obligatoria para las empresas: los empleadores tienen la obligación de asegurarse en una ART elegida libremente. Si bien la ley prevé la posibilidad del autoseguro, los requisitos para acceder a éste son de difícil cumplimiento para la mayoría de las empresas, ello sin perjuicio de destacar que las empresas que lo han implementado registran bajos índices de siniestralidad y litigiosidad. Pueden autoasegurarse: — las que acrediten solvencia económico-financiera para afrontar las prestaciones que establece la ley; deberán constituir un seguro de caución de monto equivalente al capital mínimo exigido e integrado para la constitución de una ART. — las que puedan garantizar los servicios necesarios para brindar las prestaciones en especie (médicas, prótesis, ortopedia, rehabilitación, recalificación profesional y servicio funerario), sea a través de prestadores propios o contratados; — el Estado nacional, las provincias y las municipalidades. El empleador, fuera del sistema (esto es, no afiliado ni autoasegurado) debe responder directamente en caso de siniestro laboral. 892   

Si el empleador omite declarar la obligación de pago o la contratación del trabajador, las prestaciones deben ser otorgadas por la ART, pudiendo ésta repetir su costo contra el empleador, que debe depositar las cuotas omitidas en la cuenta del Fondo de Garantía de la LRT. En caso de omisión —total o parcial— del pago de las cuotas, la ART otorga las prestaciones y puede ejecutar contra el empleador las cotizaciones adeudadas (art. 28). Actualmente, en el sistema de riesgos del trabajo operan una veintena de ART, que aseguran a alrededor de 8 millones de trabajadores que trabajan en relación de dependencia en 630 mil empresas. La cuota promedio que pagan los empleadores —varía según el riesgo de cada actividad— es del 2,7% de la masa salarial (por ejemplo, en agricultura y construcción supera el 7%, en la industria manufacturera el 3,5%, en el transporte el 3,3%, en el comercio el 2,6% y en los servicios sociales el 1,22%).

2. Objetivos y personas comprendidas Los objetivos de la ley 24.557 (modificada por ley 26.773) —enumerados en el art. 1º— son los siguientes: — prevención de los riesgos derivados del trabajo; — reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; — promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores afectados; — promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras. Las personas comprendidas obligatoriamente son (art. 2.1): 1) trabajadores en relación de dependencia de la actividad privada; 2) funcionarios y empleados de la istración nacional, de las istraciones provinciales y de las municipalidades; 3) personas obligadas a prestar un servicio de carga pública. La ley establece que el Poder Ejecutivo nacional puede incluir otras personas. En tal sentido, por medio del dec. 491/1997 (BO del 4/6/1997) fueron incorporados: los trabajadores domésticos que prestan servicios en relación de dependencia (el art. 74, ley 26.844, BO del 12/4/2013 prevé su incorporación); los trabajadores autónomos y aquellos vinculados por relaciones no laborales; los incluidos en vínculos regulados por el sistema de pasantías, contrato de aprendizaje, prestaciones no laborales desarrolladas en cumplimiento de programas especiales de capacitación o empleo y las realizadas en virtud del cumplimiento de una beca. El decreto 467/2014 (BO del 16/4/2014) dispone que el personal doméstico que trabaja al menos 32 horas semanales para un mismo empleador debe tener un régimen vacacional y contratación obligatoria de una ART. También crea un servicio de conciliación obligatoria, como instancia previa a eventuales reclamos laborales. La res. 2224/14 SRT (BO del 11/9/2014) establece la obligación del empleador de personal de casas particulares de tomar cobertura con la ART, hace referencia al contenido de los contratos de afiliación, al intercambio de datos entre la SRT y las ART y a los reintegros por el pago de prestaciones dinerarias. Es complementada por la res. 2776/2014 SRT (BO del 21/10/2014). El trabajador es el sujeto de la prevención y de la curación o resarcimiento como consecuencia de haber sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

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El empleador es el sujeto obligado a contratar los servicios de una aseguradora de riesgos del trabajo (ART), y debe contribuir mensualmente a su financiamiento mediante el pago de las contribuciones, y, por ello, es responsable directo de la prevención. Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) son las obligadas a otorgar las prestaciones en dinero y en especie a los trabajadores damnificados. Ejercen también funciones de prevención y —llegado el caso— denuncia los incumplimientos de sus clientes ante el órgano de contralor. Las distintas superintendencias son entes de control que supervisan tanto a las ART como a las comisiones médicas. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo es un órgano autónomo de control de las empresas autoaseguradas y de las ART: observa el cumplimiento de lo dispuesto en la LRT y se ocupa de istrar los fondos en caso de insolvencia de los empleadores o de una ART. La Superintendencia de Seguros de la Nación dicta disposiciones para el control de las ART. La Superintendencia de istración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones se ocupa, entre otras funciones, de la unificación de las determinaciones de incapacidad y de las comisiones médicas. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social reglamenta la LRT por medio de resoluciones y decretos.

3. Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) En lo que hace a las empresas de servicios eventuales, el decreto 762/2014 (BO del 30/5/2014) establece que serán los propios s de trabajadores de Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que deberán declarar a los trabajadores mencionados en sus propias Declaraciones Juradas (DD.JJ.) y abonarán a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) contratada por la Empresa Usuaria (EU), el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de Servicios Eventuales (ESE). Oficinas de Homologación y Visado (OHV): son las encargadas de homologar los acuerdos presentados por las ART, firmados por el damnificado y la aseguradora, donde consta el porcentaje de incapacidad, siempre que el mismo sea menor al 66%. Comité Consultivo Permanente: es un órgano tripartito, integrado por representantes de los empleadores, los trabajadores y el gobierno nacional. istraciones de Trabajo Locales: los estados provinciales ejercen el poder de policía del trabajo en sus jurisdicciones. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo brinda el apoyo necesario a las istraciones de Trabajo Locales (ATL) para el adecuado cumplimiento de esas funciones. Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN): tiene funciones de fiscalización y control de los aspectos económicos y financieros de las ART - ART Mutual. Entre otras atribuciones, aprueba el régimen de alícuotas que pagan los empleadores, como afiliados a una ART - ART Mutual. Son entidades de derecho privado (art. 26) con fines de lucro, previamente autorizadas para funcionar por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación. Tienen que reunir un requisito de solvencia económica: contar con un capital de $ 3.000.000 que se debe integrar al momento de su constitución y tener capacidad de gestión.

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Deben tener como único objeto el otorgamiento de las prestaciones de la LRT, tanto en dinero como en especie. Se trata del órgano de gestión que tiene a su cargo las prestaciones y demás acciones previstas en la LRT. El órgano de control es la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), que es un nuevo organismo, una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Los deberes esenciales de las ART son los siguientes (art. 31): 1) asegurar obligatoriamente a las empresas que requieran sus servicios; 2) otorgar obligatoriamente, bajo apercibimiento de sanción penal, las prestaciones de la ley, aunque el empleador hubiera omitido declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, sin perjuicio del derecho de repetición: en el primer caso repite lo pagado y, en el segundo, sólo puede cobrar las cotizaciones adeudadas; 3) tomar al trabajador en el estado en que se halla al afiliarse, no pudiendo realizar discriminaciones ni exámenes de ingreso: es un riesgo inicial que debe asumir obligatoriamente; 4) llevar un registro de siniestralidad por establecimiento. Es obligación de los empleadores denunciar el hecho (siniestro), porque a partir de allí empieza la obligación de la ART. Las faltas cometidas por las ART eran sancionadas con una multa que oscilaba entre 20 y 2000 MOPRE. La ley 26.417 (BO del 6/10/2008) sustituyó todas las referencias al MOPRE en la normativa vigente, y la reemplazó por una determinada proporción del haber mínimo garantizado. El empleador tiene derecho a cambiar a aseguradora, cuantas veces quiera, debiendo respetar plazos mínimos que dependen del origen del contrato vigente.

4. Aseguradoras de Riesgos del Trabajo sin fines de lucro (ART-Mutual). Decreto 1720/2012 (BO del 20/9/2012) A las ART-Mutual les corresponden las mismas obligaciones e idénticos deberes que a las ART tradicionales. Surgen como consecuencia del dictado del dec. 1694/2009 —cuyo art. 13 instruyó al Ministerio de Trabajo, a la SRT y a la SSN, a fin de que adopten las medidas necesarias, en los ámbitos de sus respectivas competencias, para impulsar la creación de entidades sin fines de lucro, de seguros mutuos, que tengan a su cargo la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la Ley sobre Riesgos del Trabajo—, del art. 42, inc. a), de la ley 24.557 y sus modificaciones, cuando establece que la negociación colectiva laboral podrá crear Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART), sin fines de lucro, preservando el principio de libre afiliación de los empleadores comprendidos en el ámbito del Convenio Colectivo de Trabajo. También como consecuencia de lo normado en el art. 2º y concordantes de la Ley de Entidades de Seguros y su Control (ley 20.091) y sus modificatorias, que determinan que sólo pueden realizar operaciones de seguros las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos, entre otros. También es de aplicación lo dispuesto en la ley 20.321 en cuanto regula lo atinente al régimen de funcionamiento de las asociaciones mutuales en el territorio nacional. Su característica distintiva es su ausencia de lucro, requisito que se debe articular con la capacidad económica y prestacional exigida a todo agente gestor del sistema de cobertura. 895   

La medida comprende a las entidades sin fines de lucro, de seguros mutuos, surgidas de la negociación colectiva, y de manera complementaria a aquellas que, por razones de solidaridad sectorial, sean promovidas de manera independiente por asociaciones profesionales de empleadores o de trabajadores con personería gremial, atendiendo al carácter que en general poseen las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo como entidades de derecho privado, sin distinción legal alguna. En cuanto a quiénes pueden constituir mutuas, el art. 1º del dec. 1720 (BO del 20/9/2012) dispone que "(l)as asociaciones profesionales de empleadores o grupos de empleadores y las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial que celebren negociaciones colectivas al amparo de las leyes 14.250 (t.o. 2004), 23.929 y 24.185, podrán constituir entidades Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) sin fines de lucro, en los términos del art. 2º y concs. de la ley 20.091 y sus modificatorias, la ley 20.321, el art. 42, inc. a), de la ley 24.557 y sus modificaciones, de conformidad con las condiciones que se establecen en el presente decreto". Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

4.1. Obligación legal de la ART de visitar a los asegurados Sin perjuicio del rol que le cabe a las aseguradoras dentro del sistema, y de su eventual responsabilidad por daños a la luz de la normativa civil, lo cierto es que no existe resorte legal que obligue a las ART a visitar a cada una de las empresas aseguradas con una periodicidad determinada. Por ello, el mayor o menor índice de "visitas" o inspecciones depende fundamentalmente de dos factores: 1) de la siniestralidad de la empresa (un índice de incidencia(1) alto impacta negativamente en los números de la aseguradora, por lo que las visitas se intensificarán en esos casos); 2) cuestiones de tipo comercial (hacer actos de presencia con determinado tipo de clientes —por lo general de prestigio—, o con los que ocupan muchos trabajadores, para dar la sensación de panóptico).

5. Superintendencia de Riesgos del Trabajo Las principales funciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo son (art. 36): 1) supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART; 2) imponer las sanciones previstas en la LRT; 3) efectuar el control de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, pudiendo dictar disposiciones complementarias que la ley o decretos reglamentarios le hayan otorgado; 4) imponer las sanciones que prevé la LRT; 5) requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus competencias, y efectuar allanamientos mediante orden judicial y el auxilio de la fuerza pública; 6) istrar el Fondo de Garantía creado por la LRT; 7) llevar el Registro Nacional de Incapacidades Laborales, en el cual se registran los datos de los siniestros ocurridos y se elaboran los índices de siniestralidad; 8) supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas por el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad 896   

en el trabajo; 9) cumplir lo dispuesto en el dec. 1694/2009 en relación con el registro de prestadores médicos.

6. Financiamiento El sistema se financia esencialmente con las contribuciones que las empresas deben pagar mensualmente a la ART. Consiste en una cuota mensual a cargo del empleador sobre un porcentaje determinado de su nómina salarial imponible, para cuya fijación se tiene en consideración el nivel de ingreso de la empresa, la calificación de su actividad y la siniestralidad pasada y futura. El dec. 1694/2009 instruyó a la SSN y a la SRT para que las PyMES no tengan un tratamiento diferenciado en la fijación de alícuotas. Debían realizarlo en el plazo de 65 días contados desde la publicación del decreto, cuya aprobación por parte de la SRT debía ser otorgada dentro de los 30 días de solicitada; una vez aprobado, era de aplicación a los contratos en vigencia. El decreto establecía que dentro de los 120 días subsiguientes a su publicación, si bien el empleador no podía exigir a la aseguradora el mantenimiento de aquella alícuota establecida en el contrato, podía traspasarse a otra ART de su elección. Por su parte, la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) introduce, en su Capítulo II, un ordenamiento de la gestión del régimen vigente, determinando que la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), en forma conjunta con la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), establecerán los indicadores que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) habrán de tener en cuenta para establecer su régimen de alícuotas, entre los cuales se considerarán el nivel de riesgo y la siniestralidad presunta y efectiva; con más una suma fija que, por cada trabajador, corresponda integrar al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales. La Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), en forma conjunta con la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), podrán fijar un sistema de alícuotas uniformes por colectivo cubierto, que sólo reconocerá variaciones de acuerdo al nivel de riesgo probable y efectivo. Para el supuesto de cobertura de la reparación fundada en otros sistemas de responsabilidad (por ejemplo, civil), por lo que exceda de lo cubierto en el régimen especial, deberán establecerse separadamente las primas para hacer frente a la misma, conforme a las normas que rigen en la materia, fijadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). Los empleadores tendrán derecho a recibir de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) a la que se encuentren afiliados, información respecto del sistema de alícuotas, de las prestaciones y demás acciones que este régimen pone a cargo de aquélla. Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) deberán limitar su presupuesto en gastos de istración y otros gastos no prestacionales al porcentaje que establezcan conjuntamente la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), el que no podrá superar el veinte por ciento (20%) de los ingresos que les correspondan para ese seguro. Dentro de ese importe, podrán asignar a gastos de comercialización o intermediación en la venta del seguro hasta el cinco por ciento (5%) del total.

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Las empresas deben pagar las contribuciones juntamente con los aportes que integran el CUSS (contribución única de la seguridad social). Esto no es aplicable a las empresas que se autoaseguren. Es decir que se trata de una contribución patronal mensual, y los aportes al sistema de accidentes de trabajo se consideran en similar nivel que los aportes a las obras sociales y los previsionales. Corresponde a la ART verificar que se efectúe el pago y, de no cumplirse, demandar judicialmente a la empresa. Existen también dos fondos especiales: el Fondo de Garantía y el Fondo de Reserva, que son istrados por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. El Fondo de Garantía tiene por objeto ocuparse de las prestaciones del empleador que está en estado de insolvencia declarada judicialmente; se financia con un aporte mensual de los empleadores. El Fondo de Reserva tiene por objeto cubrir las prestaciones de las ART que estén en estado de liquidación; se financia con una cuota mensual que deben abonar las ART cuyo monto es fijado por el Poder Ejecutivo mensualmente.

7. Comisiones médicas El rol de estos tribunales istrativos formados por médicos es uno de los puntos de mayor fricción dentro del sistema, dado que la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) no los ha eliminado sino que conserva la vía istrativa previa al reclamo judicial prácticamente inalterada. Por lo tanto, se impone compatibilizar el modo de funcionamiento de las comisiones médicas con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Sup.) en diversos fallos dictados sobre esta materia (casos "Castillo" y "Venialgo"), en los cuales estas entidades fueron criticadas, y la obligatoriedad de transitar por ellas, relativizada. En suma, si bien —al igual que en el anterior régimen— las Comisiones en la actualidad siguen siendo una instancia o paso previo necesario previo a iniciar un reclamo judicial, allí se determina e informa al trabajador la tesitura respecto de la patología, si es de etiología laboral o no, si ha generado incapacidad definitiva o no, y las prestaciones dinerarias y en especie que corresponden; entonces, puede rechazarla y luego ir a la vía judicial. Ello se debe compatibilizar con lo fallado por el Máximo Tribunal en el tema, en cuanto a que al haber sido declaradas las comisiones como inconstitucionales por el máximo Tribunal no es necesario recurrir a ellas para acceder a la Justicia. Más allá de los cuestionamientos estrictamente jurídicos (médicos que resuelven cuestiones jurídicas, damnificados sin asistencia letrada adecuada, etc.), también han sido cuestionadas por su burocratización (que dilata el pago del crédito alimentario adeudado), por impedir el directo a la justicia, y —en muchos otros casos— por determinar incapacidades menores a las reales, con los evidentes perjuicios. En el ámbito judicial, la tarea del magistrado es compatibilizar el inicio de los trámites ante estos organismos istrativos con la jurisprudencia del Tribunal Máximo, que, en realidad, no los reconoce como constitucionales. El dilema se resuelve según la casuística del caso concreto, pero atendiendo siempre al incontestable hecho de que no le es oponible al actor la llamada "doctrina de los actos propios", dado que el sistema establece el tránsito por ante las comisiones en forma obligatoria, so riesgo de perder las prestaciones del régimen, por lo que a nadie —y menos al trabajador— se le puede exigir un comportamiento heroico. 898   

Otro punto cuestionado es el que atañe al motor económico de las comisiones: los gastos para el funcionamiento de las comisiones médicas eran financiados por las AFJP y las ART. Es decir que los médicos que deciden los diferendos entre los afectados y las ART son retribuidos por los fondos que aportan estas últimas, lo que —según algunos especialistas— genera vínculos económicos que conspiran contra su imparcialidad (menos del 2% de los siniestros son aceptados como tales en la primera presentación). Las comisiones médicas tienen distintas funciones (arts. 21 y 22); entre ellas, son las encargadas de dictaminar: 1) El grado de incapacidad del trabajador. 2) El carácter de la incapacidad, es decir, la calificación médico-legal que determina si efectivamente se trata de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional amparados por la ley 24.557 (sobre la base de las tablas de evaluación elaboradas por el Poder Ejecutivo nacional). 3) La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad y el contenido y alcance de las prestaciones en especie. 4) Revisar el tipo, carácter y grado de la incapacidad. 5) Resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre las ART y los damnificados o sus familiares. 6) Establecer el procedimiento de reconocimiento de aquellas enfermedades excluidas del listado cerrado. Parte de la doctrina —y luego la jurisprudencia de la Corte Suprema— han criticado el alcance de las facultades conferidas por el art. 21 a las comisiones médicas, por entender que estas tareas, especialmente el análisis de presupuestos fácticos y jurídicos para determinar si se trata de un accidente de trabajo o expedirse sobre la existencia de dolo del empleador, resultan de exclusiva competencia judicial. Si el trabajador no estuviere de acuerdo con el alta otorgado por la ART o con el grado de incapacidad fijado por aquélla, podrá apelar dicha resolución en el plazo de 10 días por ante la Comisión Médica interviniente en la zona del accidente, debiendo realizar denuncia ante ella o comunicarlo a la ART mediante carta documento dentro del plazo referido. La Comisión Médica someterá a evaluación médica al trabajador, a quien se recomienda concurrir a la audiencia que se fije al efecto, con estudios actualizados que justifiquen su reclamo. Las resoluciones de las comisiones médicas locales son recurribles —por medio del recurso de apelación— ante la Comisión Médica Central o ante el juez federal con competencia en cada provincia. En caso de no estar de acuerdo el trabajador con el dictamen de la Comisión Médica local, tendrá 10 días para apelar dicha resolución ya sea por ante la justicia laboral del lugar o por ante la Comisión Médica Central, debiendo notificar ello en forma fehaciente a la Comisión Médica local en dicho plazo a efectos de que efectúe la remisión del expediente al órgano que deba resolver la apelación. "La expresión de agravios" se debe formular ante la Comisión Médica Central o ante el juez federal, a opción del trabajador. El término "expresión de agravios" presupone la necesidad de una dialéctica jurídica y la intervención de un abogado. Contra la decisión de la Comisión Médica Central, en caso de haberla elegido el trabajador para que resuelva su reclamo, se podrá efectuar una apelación por ante la justicia federal. El plazo para ello es de 10 días y debe notificarse mediante carta documento a la Comisión Médica Central a efectos que envíe las actuaciones al órgano judicial nacional. Las resoluciones que dicte el juez federal con competencia en cada provincia y las que dicte la Comisión Médica Central son recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Las medidas de prueba producidas en cualquier instancia se tramitan en la jurisdicción y competencia donde tenga su domicilio el trabajador, para quien son gratuitas.

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Para el ejercicio de la acción del art. 1072, CCiv. derogado (ley 26.994), en la Capital Federal es competente la justicia nacional en lo civil. El art. 2º, dec. 1278/2000 (BO del 3/1/2001), modificó el apart. 2º del art. 6º, LRT, al consignar que cuando se invoca la existencia de una enfermedad profesional y la ART considera que no está prevista en el listado de enfermedades profesionales, debe sustanciarse el procedimiento ante la Comisión Médica Jurisdiccional. Ésta debe resolver si la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos en el inc. b) del apart. 2º (enfermedades provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo). En caso de que la decisión sea favorable a las pretensiones del trabajador o de sus derechohabientes, se debe requerir la inmediata intervención de la Comisión Médica Central, para que, dentro del plazo de 30 días, convalide o rectifique dicha opinión. Aunque no fue previsto ante qué órgano jurisdiccional no istrativo debe ser recurrida esta resolución, se debe entender que es ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 46, apart. 1º, LRT). Si la Comisión Médica Jurisdiccional opina que la enfermedad no encuadra en los presupuestos definidos en el art. 6º, apart. 2.b), el trabajador no cuenta con la opción que le concede el art. 46. Esto es así, ya que el art. 6º, apart. 2.b), es categórico al disponer que serán consideradas enfermedades profesionales aquellas que, si bien no incluidas en el listado, la Comisión Médica Central, en cada caso concreto, determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo. Es decir que la Comisión Médica Central es la única capaz de establecer qué enfermedades no incluidas en el listado deben ser consideradas profesionales para ese supuesto en particular. Cabe dejar sentado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 7/9/2004 en autos "Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi SA" (C.2605.XXXVIII) —que analizaré más adelante— declaró la inconstitucionalidad del art. 46, inc. 1º, LRT, en cuanto dispone la competencia federal y determinó que la justicia provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictámenes de las comisiones médicas.

8. Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires Sobre la controvertida cuestión de la sustracción de facultades no delegadas y la inconstitucionalidad manifiesta del art. 46, LRT, que luego fuera declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo Ángel v. Cerámica Alberdi SA" (7/9/2004), la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de expedirse en los autos "Quiroga, Juan E. v. Ciccone Calcográfica SA s/enfermedad" (23/3/2003)(2). En ese caso, declaró la inconstitucionalidad de todo el procedimiento ante las comisiones médicas que establece la LRT, expresando, entre otros conceptos, que "al derrumbarse el art. 46, y debido a su arquitectura monolítica, gran parte del cuerpo legal de marras queda en falsete y deviene inaplicable, ya que resulta imposible fracturar el modelo de la ley, y hacer que se aplique sólo parcialmente, al estar sus distintos componentes entrelazados de un modo tal que se convierte en un todo inseparable". Ello mereció diversas interpretaciones en doctrina, aunque prevaleció la postura —luego confirmada por la Corte Sup. en el fallo "Castillo"— que sostiene que con esta expresión debe entenderse que las controversias individuales de trabajo que tengan lugar entre 900   

empleadores y trabajadores, fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo (incluida la LRT), deben ventilarse por ante los tribunales locales con competencia en lo laboral y regirse por los medios de prueba contemplados en la ley procesal local, sin necesidad de transitar por los organismos no jurisdiccionales que determina la ley 24.557(3). También se sostuvo que las comisiones médicas asumen facultades jurisdiccionales, definiendo la naturaleza laboral del accidente, determinando y, en su caso, modificando el carácter y grado de incapacidad, y el contenido y alcance de las prestaciones en especie, aun cuando medie controversia. Se afectan así sustancialmente las garantías de juez natural y del debido proceso —art. 18, CN— (Sup. Corte Bs. As., 9/2/2005, "Alvarenga, Oscar v. Provincia de Buenos Aires y otro"). En cuanto a la constitucionalidad del art. 39, LRT, que luego la Corte Suprema declarara inconstitucional en el fallo "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA" (21/9/2004), se pronunció en "Castro, Héctor Jesús v. Dycasa SA y otros s/reparación daños y perjuicios" (22/10/2003) —que del mismo modo que "Quiroga" sienta doctrina legal(4) modificando su anterior criterio, que plasmara en "Britez" y "Cardelli", entre otros, adhiriendo a la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —en su anterior composición— en el fallo "Gorosito". El tribunal decidió que las anteriores interpretaciones efectuadas por el tribunal de la doctrina del fallo "Gorosito" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación habían sido apresuradas, y sin desconocer los fundamentos del pronunciamiento de la Corte, revoca la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 efectuada en forma previa a la apertura a prueba en la primera instancia, afirmando que la eventual inconstitucionalidad de la solución legal debe ser materia de alegación y prueba en cada caso. La sentencia trata tres cuestiones fundamentales: a) Competencia de los tribunales de trabajo locales: sostuvo que el órgano jurisdiccional llamado a dirimir las cuestiones que se susciten con relación con la ley 24.557 son los tribunales del trabajo locales, quienes deben sustanciar la causa a fin de determinar el importe que eventualmente correspondería abonar a las ART y verificar si esa reparación resulta satisfactoria o si, por el contrario, configura una lesión al principio constitucional del alterum non laedere. b) Declaración de la inconstitucionalidad del art. 39, LRT, como cuestión previa: deja establecido que la declaración de inconstitucionalidad del art. 39, LRT, como cuestión previa, constituye un predicamento en abstracto, citando la clásica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad resulta un acto de suma gravedad institucional que debe considerarse como de ultima ratio. c) Reconducción del proceso: en adelante, el objeto procesal no es una acción de daños y perjuicios con fundamento en el derecho civil, sino que está circunscripto a "la apreciación de si el sistema de la ley especial genera o no afectación constitucional del bien jurídico protegido —indemnidad del trabajador— con arreglo al criterio de razonabilidad...". Ordena la adecuación de la pretensión conforme a las pautas establecidas, para una vez formulado, correr traslado a la contraparte, respetándose así el principio de bilateralidad. Expresa además que "...de existir una grave insuficiencia en el valor garantizado por el régimen de la LRT como reparación (a cargo de la ART), el trabajador que la acredite en el marco de un proceso con amplitud de debate y prueba como el diseñado por la ley 11.653, puede obtener del empleador la diferencia del valor, según el quantum que el tribunal del trabajo repute suficiente para resguardar los derechos constitucionales inherentes al bien jurídico protegido (arts. 14, 14 bis, 17, 19, 28 y 33, CN)...".

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Establece finalmente que el daño sufrido será cubierto dentro de los límites del sistema de la LRT, por la ART, y en aquellos supuestos en que se verifique "una grave insuficiencia en el valor garantizado", el trabajador podrá obtener del empleador la diferencia entre ambos. Como consecuencia del pronunciamiento, cualquier demanda que no reclame expresamente las prestaciones de la LRT y que interponga planteo de inconstitucionalidad del art. 39, LRT puede entenderse como dirigida a obtener las prestaciones de la LRT de las aseguradoras y además una prestación adicional a cargo del empleador, debiendo en su caso ser ordenada la reconducción pertinente en este sentido por el tribunal. Una vez reconducida la pretensión, la prestación adicional corresponde al trabajador si demuestra que aquellas de la LRT son gravemente insuficientes.

9. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi SA" (7/9/2004) En concordancia con los fundamentos vertidos por la Suprema Corte de Buenos Aires en "Quiroga", con fecha 7/9/2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad, declaró la inconstitucionalidad del art. 46, inc. 1º, LRT, en autos "Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi SA" (C.2605.XXXVIII), en cuanto dispone la competencia federal, determinando que la justicia laboral provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictámenes de las comisiones médicas. En el caso, se confirmó un pronunciamiento de la sala 1ª de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, que mantuvo la resolución de primera instancia en cuanto había declarado la inconstitucionalidad del art. 46, inc. 1º, ley 24.557. Se hizo lugar al planteo formulado por el trabajador, declarándose la inconstitucionalidad del art. 46, ley 24.577, fundándose en que la LRTinstauró un fuero personal conculcatorio del art. 16, CN, toda vez que las atribuciones jurisdiccionales de las comisiones médicas son violatorias de la garantía del debido proceso, y chocan con las disposiciones del art. 18, CN, que aseguran un irrestricto a la justicia. El pronunciamiento de la sala 1ª de la Suprema Corte de Mendoza fue recurrido por la aseguradora por la vía del recurso extraordinario y resultó denegado, interponiéndose entonces la queja que da origen al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El procurador general, en el dictamen previo, propició que se hiciese lugar a la queja, se declare procedente la apelación y se revocase la sentencia. Ello en el entendimiento de no haber cuestionado los arts. 21 y 22, LRT sino el art. 46.1, y haberse preferido sin suministrar razones constitucionales para ello, la instancia ante las comisiones médicas. La Corte Suprema, de todos modos, considera oficioso pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 46, inc. 1º, con acertados fundamentos: si bien el trabajador planteó su demanda sin haber previamente ocurrido ante dichos órganos, ello encuentra explicación en la propia sentencia del a quo, cuando sostiene que actuó así "para evitar que se considerara —mal o bien, por aplicación de la teoría de los actos propios— que se había sometido voluntariamente a un régimen legal que lo lleva luego automáticamente por el camino de la justicia federal". El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, al establecer que la federalización de las cuestiones referidas a la ley 24.557 vulnera las autonomías provinciales, a la luz de lo 902   

normado en el art. 75, inc. 12, CN, por trasuntar conflictos eminentemente inter privatos, y no resultar por su naturaleza ni en razón de la materia ni de las personas, cuestión o agravio federal alguno. En este sentido, cita numerosos precedentes, tales como "Oberti" (Fallos 248:781), "Giménez" (Fallos 300:1159), y el clásico del derecho istrativo "Fernández Arias v. Poggio" (Fallos 247:646), donde la Corte había fijado el argumento de que la competencia federal resulta excepcional y debe justificarse en cada caso; y que la validez constitucional de los tribunales istrativos, para cumplir con el requisito del control judicial suficiente, deben posibilitar: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios, b) la negación a los tribunales istrativos de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía istrativa, privándose voluntariamente de la judicial. Al decir de la Corte en "Castillo", el art. 46, inc. 1º, LRT "ha producido dos consecuencias incompatibles con la Constitución Nacional: impedir que la justicia provincial cumpla la misión que le es propia, y desnaturalizar la del juez federal al convertirlo en magistrado 'de fuero común' (Fallos 113:263, 269)". La declaración de inconstitucionalidad del art. 46 implica también —y aunque la Corte no lo expresa manifiestamente— la pérdida de vigencia de sus normas reglamentarias, tal como es el dec. 717/1996, que regula y reglamenta el funcionamiento de las comisiones médicas, cuando ellas actúen como órganos istrativos en las provincias. Se debe recordar que el art. 23 de dicha reglamentación establece que únicamente son recurribles las resoluciones de las comisiones médicas que declaren el carácter definitivo de la incapacidad que, en virtud del art. 9º, LRT, puede demorarse hasta 5 años en ser declarada. Asimismo, reglamenta el trámite de apelación de sus resoluciones, que es ante el juzgado federal o ante la Comisión Médica Central, a opción del apelante (art. 27), salvo que se trate de una incapacidad laboral total permanente, en cuyo caso el trámite se sustancia indefectiblemente ante la Comisión Médica Central, en donde se producen las medidas de prueba denegadas en la instancia istrativa anterior, siempre que la Comisión Médica Central lo considerase necesario y pertinente. En la práctica, la doctrina de la Corte implica que las controversias individuales que tengan lugar entre trabajadores, empleadores y aseguradoras de riesgos del trabajo, fundadas en las disposiciones de la LRT, deben ventilarse por ante los tribunales laborales locales, y regirse por los medios de prueba contemplados en la ley procesal local, sin necesidad de transitar por los organismos jurisdiccionales que determina la ley 24.557.

10. Contingencias cubiertas Jurisprudencia de la Corte Sup: caso "Urquiza v. Provincia ART" (Corte Sup., 11/12/2014): En el fallo "Urquiza v. Provincia ART" (Corte Sup., 11/12/2014), el máximo Tribunal, siguiendo el criterio fiscal, considera aplicable la ley 26.773 a un accidente de trabajo (acción civil) ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y, en virtud de ello, declara la competencia de la Justicia Nacional en lo Civil para entender en la causa. 903   

Señala que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio, se aplican de inmediato a las causas pendientes, sin que pueda argumentarse un derecho adquirido a ser juzgado por un determinado sistema adjetivo. Según lo previsto en su art. 6º, la LRT cubre las incapacidades provenientes de accidentes de trabajo, accidentes in itinere y enfermedades profesionales.

10.1. Accidentes del trabajo La LRT entiende por accidente laboral todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo. El art. 11, dec. 1278/2000 (BO del 3/1/2001), incorpora como apart. 5º del art. 21, LRT, la forma de proceder en aquellos casos en que se deba determinar la naturaleza laboral del accidente. Establece que si al iniciarse el trámite queda planteada la divergencia respecto de si se trata o no de un accidente de trabajo, la comisión actuante —garantizando el debido proceso— debe requerir un dictamen jurídico previo para expedirse sobre dicha cuestión. El art. 6º, dec. 410/2001 (BO del 17/4/2001), reglamenta el apart. 5º del art. 21, LRT, al prever que es la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la que determinará el órgano encargado de elaborar el dictamen jurídico previo, que debe ser emitido en el plazo de quince días, a contar desde que la autoridad dictaminante reciba el expediente remitido por la comisión médica jurisdiccional actuante, inmediatamente después de celebrada la audiencia prevista en el art. 13, dec. 717/1996.

10.2. Accidentes in itinere Es el ocurrido en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, o viceversa, siempre que el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El art. 6º, apart. 1º agrega que el trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las 72 horas ante el asegurador, que el recorrido —de su casa al trabajo o viceversa— se modifica por tres motivos: — razones de estudio: cuando el empleado sale de trabajar para dirigirse a la universidad o a otra casa de estudios reconocidos; — concurrencia a otro empleo —pluriempleo—: el trabajador sale de su empleo y se dirige a otro; — atención de familiar directo enfermo y no conviviente: ello no implica que no deba residir en el mismo domicilio del trabajador en circunstancias normales (p. ej., un trabajador que al salir del trabajo se dirige al nosocomio donde se encuentra internado su cónyuge, tiene cobertura si sufre un accidente en el trayecto); debe presentar el certificado a solicitud del empleador dentro de los tres días hábiles de requerido. En el caso del pluriempleo, la ART que debe hacerse cargo de otorgar las prestaciones dinerarias y en especie en caso de accidente in itinere, es aquella que tenga contratada la empresa hacia la cual se dirigía el trabajador al momento del siniestro, sin perjuicio de las

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compensaciones que entre las ART corresponda reclamar para compartir el costo del caso (dec. 491/1997, art. 4º). La redacción de la norma, según entiende parte de la doctrina, resulta ambigua, por cuanto no surge con claridad si la cobertura incluye también el trayecto comprendido entre los dos lugares de excepción (domicilio del familiar enfermo, casa de estudios) y el domicilio del trabajador. Es decir, si se encuentra amparado el recorrido que realiza el trabajador entre su domicilio particular y el domicilio del familiar enfermo, o la casa de estudios, y entre la casa de estudios o el domicilio del familiar enfermo y el domicilio del trabajador. Teniendo en consideración los criterios interpretativos que rigen nuestra disciplina, existe consenso en cuanto a que el amparo debe contemplar en todos los casos, el trayecto completo. Esta tesitura es la sostenida, incluso, por la mayoría de los autores.

10.3. Enfermedades profesionales Son las que se originan en el ambiente de trabajo y —en principio— están incluidas en el listado elaborado por el Poder Ejecutivo. La LRT no modificó el concepto de "accidente de trabajo" y "accidente in itinere" respecto de la legislación anterior. En cambio, respecto de las enfermedades profesionales se produce un cambio significativo, ya que —en principio— sólo están cubiertas aquellas contempladas en el listado. Hasta la sanción del dec. 1278/2000 (BO del 3/1/2001), las que no estaban incluidas no eran resarcibles por la LRT, lo que dio origen a la llamada "teoría de los daños extrasistémicos", receptada luego por la Corte en el fallo "Moreno" (ver más adelante). El decreto reformó parcialmente este aspecto. En sus considerandos, indica que resulta prudente y razonable no limitar al cumplimiento de un plazo periódico determinado el ejercicio de la facultad que otorga la LRT al Poder Ejecutivo nacional de revisar "anualmente" el listado de enfermedades profesionales —previa intervención del Comité Consultivo Permanente— con vistas a su eventual modificación. Esta reforma facilita en alguna medida la inclusión de nuevas enfermedades al listado, y garantiza que las posibles modificaciones en éste hallen, en cada caso, respaldo en la opinión técnica de la Comisión Médica Central (creada por la ley 24.241), en su condición de máximo órgano jurisdiccional istrativo en dicha materia. Consecuentemente, el art. 2º, dec. 1278/2000, sustituye el apart. 2º del art. 6º, ley 24.557 y su modificatoria, al determinar que se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elabora y revisa el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del art. 40, apart. 3º, LRT. El listado debe identificar agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no son consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en el apart. 2.b) y 2.c). Esta norma establece que serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, fija que deben cumplirse distintas condiciones. 905   

El procedimiento para obtener el reconocimiento como enfermedad profesional de una afección no incluida en el listado puede ser iniciado por el trabajador o sus derechohabientes o por la ART. 1) El trabajador o sus derechohabientes deben iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgo, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia. El art. 2º, aparts. 2º y 3º, dec. 410/2001 (BO del 17/4/2001), dispuso que la petición fundada presentada a los efectos de determinar la existencia de una enfermedad profesional debe estar suscripta por un médico especialista en medicina del trabajo o medicina legal, y contener todos los elementos probatorios que permitan establecer que la patología denunciada es el resultado directo e inmediato de la exposición a los agentes de riesgo presentes en el trabajo respectivo. Cabe advertir que —fiel a la filosofía que inspiró la redacción de la LRT, consistente en desplazar a los jueces naturales versados en la especialidad, sustituyéndolos por organismos istrativos integrados por médicos que dirimen cuestiones netamente jurídicas—, el dec. regl. 410/2001 no exige asistencia letrada, sino médica. Recibida la solicitud de intervención, la Comisión Médica Jurisdiccional fija una audiencia dentro de los diez días siguientes, notificando fehacientemente al trabajador o sus derechohabientes, a la ART y al empleador, con tres días de antelación, el lugar, día y hora para su realización. La notificación debe contener los datos sustanciales que permitan determinar la circunstancia que motiva la intervención de la Comisión Médica, la identificación de la parte solicitante y del empleador, la intimación a presentar los antecedentes del caso que los nombrados en el párrafo precedente tengan en su poder, bajo apercibimiento de resolver la cuestión con los elementos obrantes en el expediente (art. 2º, apart. 3º, dec. 410/2001). La resolución de la Comisión Médica debe ser notificada a las partes y al empleador dentro del plazo de cinco días de emitida (art. 2º, apart. 4º, dec. 410/2001). 2) Cuando se invoque la existencia de una enfermedad profesional y la ART considere que no está prevista en el listado de enfermedades profesionales, se debe sustanciar el procedimiento referido anteriormente. Si la Comisión Médica entiende que la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos precedentemente, debe valorar en primer término —de acuerdo con lo previsto por el art. 2º, apart. 1º, dec. 410/2001— la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales establecida por el dec. 659/1996. En caso de que las secuelas de dichas enfermedades no estén encuadradas en la tabla, hasta que el Comité Consultivo Permanente disponga su incorporación, las comisiones médicas deben ajustarse a las "Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones", dispuestas por el dec. 478/1998. Si la Comisión Médica Jurisdiccional determina que la enfermedad encuadra en los presupuestos definidos en el apart. 2.b) del art. 6º, LRT, debe comunicarlo a la ART, la cual, desde esa oportunidad y hasta tanto se resuelva en definitiva la situación del trabajador, está obligada a brindar todas las prestaciones contempladas en la ley. Dentro del plazo de 72 horas de emitida la resolución (art. 2º, apart. 6º, dec. 410/2001), la Comisión Médica Jurisdiccional debe requerir la intervención de la Comisión Médica Central a fin de que ésta convalide o rectifique la resolución. Si el pronunciamiento de la Comisión Médica Central no convalida la opinión de la Comisión Médica Jurisdiccional, la ART cesa en el otorgamiento de las prestaciones a su cargo. 906   

Si la Comisión Médica Central convalida el pronunciamiento, debe establecer simultáneamente el porcentaje de incapacidad del trabajador damnificado, a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias que correspondan, siempre que considere que dicha incapacidad es de tipo permanente, en los términos del apart. 1º del art. 8º, LRT, o haya transcurrido un año desde la primera manifestación invalidante. En caso de que la Comisión Médica Central entienda que se trata de una incapacidad de tipo temporario, queda habilitado en el futuro el procedimiento regulado en los caps. II, III y IV del dec. 717/1996 (art. 2º, apart. 7º, dec. 410/2001). La decisión tiene un alcance circunscripto al caso individual resuelto, y no importa la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente. La Comisión Médica Central debe expedirse dentro de los 30 días de recibido el requerimiento de la Comisión Médica Jurisdiccional. Una vez que se haya pronunciado la Comisión Médica Central quedan expeditas las posibles acciones de repetición en favor de quienes hayan afrontado prestaciones de cualquier naturaleza, contra quienes resulten en definitiva responsables de haberlas asumido. En materia recursiva, el dec. 1278/2000 no preveía expresamente ante qué órgano jurisdiccional no istrativo se debía recurrir la decisión de la Comisión Médica Central que convalidara o rectificara la resolución de la Comisión Médica Jurisdiccional y, en este supuesto, ante el silencio del dec. 410/2001, entiendo que deberá ser la Cámara Federal de la Seguridad Social, porque así lo dispone el art. 46, apart. 1º, LRT. Tampoco el dec. 1278/2000 previó qué sucedía en el caso de que la Comisión Médica Jurisdiccional opine que la enfermedad no encuadraba en los presupuestos definidos en el art. 6º, apart. 2.b; en este caso el trabajador no contaba con la opción que le concedía el art. 46, ya que el art. 6º, apart. 2.b, es categórico cuando dispone que son consideradas enfermedades profesionales aquellas que, si bien no están incluidas en el listado, la Comisión Médica Central, en cada caso concreto, determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo. Es decir que la Comisión Médica Central era la única capaz de establecer qué enfermedades no incluidas en el listado debían ser consideradas profesionales para ese supuesto en particular. El art. 2º, apart. 5º, dec. 410/2001 subsanó esta omisión, al determinar que: en caso de que la Comisión Médica Jurisdiccional deniegue la petición fundada, el trabajador o sus derechohabientes pueden interponer recurso de apelación por escrito, exclusivamente ante la Comisión Médica Central, dentro del plazo de diez días siguientes al de la notificación respectiva. La Comisión Médica Jurisdiccional debe elevar las actuaciones a la Comisión Médica Central dentro de las 72 horas, contadas desde el vencimiento del plazo para apelar. Finalmente, el art. 2º, apart. 8º, dec. 410/2001, faculta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a los efectos de dictar normas complementarias para el procedimiento establecido en el decreto. El art. 6º, dec. 410/2001, reglamenta el apart. 5º del art. 21, LRT, al prever que es la Superintendencia de Riesgos del Trabajo la que debe determinar el órgano encargado de emitir el dictamen jurídico previo, que debe ser elaborado en el plazo de quince días a contar desde el momento en que la autoridad dictaminante reciba el expediente remitido por la Comisión Médica Jurisdiccional actuante, inmediatamente después de celebrada la audiencia prevista en el art. 13, dec. 717/1996. Para hacer frente a las prestaciones que se derivan del dec. 1278/2000, se modifica la aplicación del Fondo para Fines Específicos creado por el dec. 590/1997, a los efectos de posibilitar que con sus recursos puedan ser pagados los costos de las prestaciones otorgadas por enfermedades no incluidas en el listado previsto en el art. 6º, apart. 2º, de la LRT, aunque reconocidas como de naturaleza profesional. 907   

Causalidad. El apart. 2.b de la LRT (texto según dec. 1278/2000) aclara que en ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia. El dec. 1278/2000, al señalar las consecuencias directas e inmediatas está tratando de responder a la pregunta de a quién le es imputable el hecho, esto es si el infortunio de trabajo es atribuible al empleador. Y a estos efectos debe remitirse a las reglas de causalidad de autoría, que pretenden responder a dicho interrogante. Ya se analizó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 7/9/2004 ("Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi SA") que declara inconstitucional el art. 46, inc. 1º, LRT, y fija que la justicia provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictámenes de las comisiones médicas. Poco después la Corte confirma esta postura al resolver que la Ley de Riesgos del Trabajo no contiene disposición expresa alguna que declare federal el régimen de reparaciones y regula sustancialmente sólo relaciones entre particulares —las aseguradoras de riesgos del trabajo son "entidades de derecho privado"—, por lo que de sus preceptos no aparece manifiesta la existencia de una específica finalidad federal (Corte Sup., 10/5/2005, "Paccetti, Daniel Fernando v. Duvi SA", del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema [mayoría: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco. Abstención: Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay]). Las enfermedades no incluidas en el listado cerrado del art. 6º de la LRT igualmente deben ser reparadas, si no sobre la base de las disposiciones de la ley referida, sí sobre las del derecho civil, en la medida que se comprueba que existe un nexo de causalidad adecuado entre el daño sufrido y la actividad laborativa desempeñada a favor de la empleadora (sala 8ª, 25/9/2012, "Pavlovic, Gabriela Marisa v. Tam Linhas Aéreas SA y otro").

10.3.1. Nuevas enfermedades profesionales. Decreto 49/2014 (BO del 20/1/2014) En enero de 2014 se dicta el decreto 49/2014 (BO del 20/1/2014) que, por un lado, incorpora nuevas enfermedades profesionales al listado, y, por otro, sustituye la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales. Agrega al listado aquellas tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento de la presión intraabdominal al levantar, trasladar, mover o empujar objetos pesados, como así también tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie, estática y/o con movilidad reducida. Deben haber sido realizadas durante un período mínimo de tres años, cumplidos en forma continua o discontinua mediante el desempeño en la jornada habitual de la actividad definida legal o convencionalmente. Las enfermedades incorporadas por el decreto son: — Hernias inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas); — Várices primitivas bilaterales; — Hernia discal lumbosacra con o sin compromiso radicular que afecte a un solo segmento columnario. Tanto el Listado de Enfermedades Profesionales como la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales son de aplicación obligatoria dentro del ámbito istrativo del sistema de riesgos del trabajo. Ello generará mayor cobertura y menos litigiosidad, ya que 908   

enfermedades que antes eran consideradas "fuera de listado" dejarán de serlo, por lo que no se requerirá la intervención judicial para su determinación. Además producirá mayor celeridad y simplificación en los trámites. Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 5, Abeledo Perrot.

11. Contingencias excluidas Las contingencias excluidas de la LRT son las siguientes (art. 6º): 1) las enfermedades profesionales no incluidas en el listado, salvo que las incluya la Comisión Médica Central (dec. 1278/2000); 2) las llamadas "enfermedades-accidentes"; esta exclusión bajó notablemente los costos. Se denominaban así a aquellas enfermedades que tenían un lento proceso de evolución y exteriorización que producían incapacidades derivadas de factores de tipo personal del trabajador y de otros producidos por el trabajo (los movimientos realizados, el clima, el ambiente de trabajo, etc.); fueron incorporadas por la jurisprudencia a las legislaciones anteriores; 3) los accidentes y enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajo; 4) las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.

12. Prestaciones en especie Las prestaciones están contempladas en los caps. IV y V de la ley 24.557 (arts. 11 a 20). La ley cubre dos tipos de prestaciones: en especie y dinerarias. Las prestaciones en especie (art. 20) son servicios y beneficios para asistir al trabajador. La ley establece los siguientes: 1) asistencia médica y farmacéutica; 2) prótesis y ortopedia; 3) rehabilitación; 4) recalificación profesional y servicio funerario. Por lo tanto, las ART deben disponer, con carácter de servicio propio o contratado con terceros, de infraestructura para proveer estas prestaciones. Deben otorgarlas hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.

13. Prestaciones médicas El sistema de riesgos de trabajo está estructurado, en este aspecto, de modo similar al sistema de salud, contratando las aseguradoras y los autoasegurados a sus prestadores por capitación o por prestación. A ello se suma la posibilidad de contar con centros propios. En el primero (capitación), el prestador médico cobra una determinada suma de dinero por paciente (en este caso, un trabajador). En este sistema, el centro de salud cobra más 909   

cuantas más veces vaya el paciente a atenderse hasta su recuperación (por ejemplo, si el trabajador requiere ser atendido cinco veces, el nosocomio contratado factura a la aseguradora igual cantidad de veces). Es el más utilizado por ser —en la práctica— el más económico. En la segunda posibilidad (prestación), a diferencia de la primera, el pago es por paciente (un acto médico = un paciente), independientemente del número de veces que deba ser atendido ese trabajador hasta su curación. En otras palabras: cada enfermedad o accidente genera un solo pago, independientemente de la cantidad de veces que sea necesario atender al trabajador hasta su curación. Aquí, la clave de la rentabilidad está dada por la rapidez en alcanzar la curación del paciente o dar el alta médica (no siempre son conceptos coincidentes, al menos en la lógica de las prestadoras de salud). Finalmente, los centros propios son una opción sólo para aquellas aseguradoras o empleadores autoasegurados que cuentan con una cantidad de trabajadores y una concentración considerables, y presentan la doble ventaja de ser económicamente más convenientes que la contratación de un tercero; además, permiten controlar mejor el tratamiento y la evolución de los trabajadores accidentados. Por lo general, las aseguradoras de riesgos del trabajo que optan por contar con centros propios recurren a un mix (parte de los prestadores son propios y el resto contratados), lo que responde principalmente a cuestiones de tipo económico, pero también de imagen, dado que se trata de variables que suelen ser tenidas en cuenta por determinado tipo de empleadores a la hora de seleccionar una aseguradora. Se trata de aquellas empresas que —sin olvidar las facultades y funciones de las ART— ven más allá de la simple obligación legal y del poder de policía con el que cuentan, e intentan aprovechar al máximo los beneficios que pueden obtenerse del seguro (exigir que los prestadores médicos sean determinados centros de salud que se consideran de mayor confianza, la presencia periódica de profesionales de la ART en el ámbito de la empresa para llevar adelante tareas de prevención conjuntas, know-how, etc.). En cualquier caso, deben estar inscriptos en el Registro de Prestadores Médicos (dec. 1694/2009).

14. Exámenes médicos Más allá de los exámenes que deben llevarse a cabo para el diagnóstico, tratamiento y curación de una enfermedad o accidente laboral, existen otros exámenes médicos obligatorios para los trabajadores. Algunos de ellos se encuentran a cargo del empleador y otros de la aseguradora de riesgos del trabajo. De acuerdo con lo dispuesto por la res. 37/2010 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo del 27/1/2010 —que reemplazó a la res. 43/1997 y derogó las res. 28/1998 y 54/1998—, los exámenes de salud que deben ser realizados a los trabajadores son los siguientes: 1) preocupacional o de ingreso; 2) periódicos; 3) previos a una transferencia de actividad; 4) posteriores a una ausencia prolongada; 5) previos a la terminación de la relación laboral o de egreso. En cuanto a los exámenes preocupacionales, cabe resaltar que son obligatorios y de responsabilidad del empleador, sin perjuicio de la posibilidad de que se convenga con la ART su realización.

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Su función es la de determinar la aptitud psicofísica del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo, aunque sin perder de vista que no deben ser utilizados como herramienta de discriminación en la selección de personal. Además, son de suma utilidad para deslindar eventuales responsabilidades futuras, ya que permiten detectar patologías preexistentes al inicio de la relación laboral, para aquellos trabajos en los que eventualmente estuvieren presentes agentes de riesgo (dec. 658/1996). De darse este supuesto (que surjan enfermedades preexistentes), los exámenes preocupacionales deben ser visados o, en su caso, fiscalizados en organismos o entidades públicas, nacionales, provinciales o municipales que hayan sido autorizados a tales efectos por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Por su parte, los exámenes periódicos tienen por función la detección temprana de las afecciones producidas por el trabajo o los agentes de riesgo a los cuales el trabajador pueda encontrarse expuesto con motivo de sus tareas, con la finalidad de evitar o acotar las consecuencias del desarrollo de enfermedades profesionales. Son obligatorios en aquellas tareas en las que exista exposición a agentes de riesgo (estas circunstancias, la frecuencia y los contenidos de los exámenes surgen de los anexos I y II de la normativa antes citada). Están a cargo de las aseguradoras de riesgos del trabajo cuando existe exposición a agentes de riesgo, y en cabeza del empleador cuando tal exposición no se verifique. Emparentados con los exámenes de ingreso y egreso se encuentran los exámenes previos a la transferencia de actividad, ya que sus objetivos son similares. Se trata de exámenes que deben llevarse a cabo antes de un cambio efectivo de tareas. Son obligatorios cuando los cambios impliquen el comienzo de una eventual exposición a uno o más agentes de riesgo, no relacionados con las tareas que anteriormente efectuaba el trabajador. En este caso, corresponde al empleador la responsabilidad de su realización. La normativa también dispone, con carácter optativo para la ART, la posibilidad de efectuar exámenes posteriores a una ausencia prolongada, con el objetivo de detectar eventuales patologías sobrevenidas durante la ausencia del trabajador (por ejemplo, una licencia por embarazo o la excedencia). Solamente pueden realizarse en forma previa al efectivo reinicio de las actividades del trabajador o trabajadora. La responsabilidad de efectuarlos o no está en cabeza de la aseguradora, sin perjuicio de la posibilidad de convenir con el empleador su realización. Los casos de ausencia prolongada deben ser notificados por los empleadores en los plazos y modalidades que cada ART establezca. Finalmente, los exámenes de egreso tienen la finalidad de comprobar el estado de salud del trabajador al momento de la desvinculación. Por un lado, permiten la detección y el tratamiento oportuno de las enfermedades profesionales y de secuelas incapacitantes. Por el otro, sirven al empleador y a la aseguradora para constatar el estado de salud al egreso y prevenirse —al menos en alguna medida— de posibles responsabilidades. Los exámenes de egreso tienen carácter optativo y deben realizarse entre los diez días anteriores y los treinta días posteriores a la terminación de la relación laboral. La realización de estos exámenes es responsabilidad de la ART, aunque cabe mencionar que nada obsta a que ésta pacte con el empleador su realización, siendo carga del dador de tareas notificar a su ART el cese de la relación laboral, en los plazos y modalidades que cada ART establezca. Todos los exámenes médicos son obligatorios para el trabajador, el cual debe proporcionar con carácter de declaración jurada la información sobre sus antecedentes médicos y patologías que lo afecten y de los cuales tenga conocimiento, siempre con

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salvaguarda al derecho del interesado al resguardo en el ámbito de la intimidad de la información considerada sensible. Los exámenes deben siempre ser efectuados en centros habilitados por la autoridad sanitaria y bajo la responsabilidad de un médico del trabajo, debidamente habilitado ante la autoridad competente. Sin ello, carecen de validez. La nueva normativa requiere del trabajador una declaración en la que informe acerca de enfermedades o dolencias de su conocimiento. Asimismo, es oportuna la introducción de cuestionarios direccionados para agentes de riesgo específicos, ante la necesidad de recabar datos indispensables para arribar a una correcta evaluación. Por su parte, la ley 26.281 prohibió realizar reacciones sexológicas para determinar la infección chagásica a los aspirantes a cualquier tipo de empleo o actividad. Resultan de aplicación las res. SRT 10 del 13/2/1997 y 25 del 26/3/1997 y la ley 18.695, en los casos de incumplimiento a las obligaciones emergentes de la normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo y de riesgos del trabajo.

15. Prestaciones dinerarias. Incapacidades Las prestaciones dinerarias (arts. 11 a 19) apuntan a cubrir la pérdida de los ingresos del trabajador por no poder concurrir a prestar tareas en virtud de su incapacidad. Previo a la reforma de la ley 26.773 podía consistir en una suma fija —similar a la fijada en las leyes anteriores— o en una renta periódica, es decir, una suma que se abonaba en forma mensual (prestación mensual), reforzada con sumas de pago único. Actualmente, los pagos bajo la forma de renta han sido eliminados, al establecer el art. 2º, último párrafo, de la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) que "el principio general indemnizatorio es de pago único, sujeto a los ajustes previstos en este régimen". Para establecer cuál de ellas corresponde es esencial tener en cuenta el porcentaje de incapacidad que padece el trabajador. Para determinar su cuantía es necesario determinar la incapacidad, el ingreso base diario y mensual, la edad del trabajador y las cargas de familia. La percepción de las prestaciones dinerarias es compatible con el desempeño de actividades remuneradas. El ingreso base diario (IBD) surge de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al SIPA, devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante o al tiempo de prestación de servicio (si fuera menor de un año), por el número de días corridos comprendidos en el período considerado (art. 12, LRT, texto según dec. 1278/2000). El ingreso base mensual (IBM) consiste en multiplicar la cantidad obtenida (ingreso base diario) por 30,4 (365 ÷ 12), que es el promedio de días corridos que tiene cada mes en un año (art. 12, LRT, texto según dec. 1278/2000). Las prestaciones dinerarias varían según el grado de incapacidad del trabajador (parcial —leve o grave— y total) y su carácter (temporaria, provisoria o permanente). Pueden presentarse las siguientes situaciones: I) Incapacidad laboral temporaria. II) Incapacidad laboral permanente: A) provisoria: parcial o total; 912   

B) definitiva: 1) parcial: leve o grave; 2) total. III) Gran invalidez. IV) Fallecimiento. A modo de síntesis se pueden establecer las siguientes pautas generales: Si un trabajador padece de una enfermedad profesional o sufre un accidente de trabajo que lo incapacita para prestar tareas, durante los diez primeros días percibe su salario habitual de su empleador. Desde el día décimo primero en adelante su remuneración es abonada por la ART. El dec. 1278/2000 (BO del 3/1/2001) dispuso incrementos en el monto de las prestaciones dinerarias: 1) mediante el aumento del multiplicador del valor mensual del ingreso base; 2) al tomar en consideración la totalidad de dicho ingreso. En consecuencia, a los efectos de determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al SIPA, devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor de un año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado (art. 4º). Cuando se determina una incapacidad laboral permanente menor del 50%, la ART le abona al trabajador una indemnización que consiste en una suma fija que surge de tomar en cuenta la edad, el salario y el porcentaje de incapacidad. El piso era igual al porcentaje de la incapacidad multiplicado por $ 180.000; por lo tanto, un trabajador que padecía un 10% de incapacidad, no podía cobrar menos de $ 18.000, y si su incapacidad era del 20%, no menos de $ 36.000. Si la incapacidad es superior al 50% e inferior al 66%, la ART paga al trabajador una renta periódica mensual hasta su fallecimiento. Esa renta era igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad, con un piso de $ 180.000. Mediante la reforma introducida por el dec. 1278/2000 (BO del 3/1/2001), en aquellos casos de incapacidades permanentes definitivas superiores al 50% y de muerte, se adicionó a las prestaciones dinerarias de pago periódico un importe de pago único complementario, con el fin de dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador o de sus derechohabientes. Esa suma se incrementó luego con el dec. 1694/2009 (6/11/2009). Cuando la incapacidad era mayor al 50% e inferior al 66% —supuesto del art. 14, apart. 2.b), ley 24.557— el monto era de $ 30.000 (art. 3º, dec. 1278/2000). Con la aplicación del dec. 1694/2009, $ 80.000. Si la incapacidad era igual o mayor que el 66%, o se produce el fallecimiento del trabajador, éste o sus derechohabientes perciben una renta vitalicia con un piso de $ 180.000 y tenían derecho, además, a la jubilación o pensión por invalidez. En base a la doctrina judicial de la Corte Suprema y los términos de la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), se puede optar por su efectivización en un solo pago. El monto de la renta vitalicia mensual varía en virtud de la expectativa de vida de quien lo cobra: cuanto menos edad tiene el beneficiario, menor es el monto que percibe por mes. El dec. 1278/2000 incorporó además de la renta un pago único, que en los casos de incapacidad absoluta (66% o más) —arts. 15, apart. 2º, y 17, apart. 1º, ley 24.557— era de $ 40.000 ($ 100.000, dec. 1694/2009), y en caso de fallecimiento del trabajador —art. 18, apart. 1º, ley 24.557— era de $ 50.000 ($ 120.000, dec. 1694/2009).

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Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) los montos se incrementan considerablemente por la actualización de los importes por el índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables), dos veces al año. La res. 3/2014 (BO del 25/2/2014) de la Secretaría de Seguridad Social estableció que para el período comprendido entre el 1/3/2014 y el 31/8/2014inclusive, las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, previstas en el art. 11, inciso 4, apartados a), b) y c), de la ley 24.557 y sus modificatorias, se elevaban a $ 231.948, $ 289.935 y $ 347.922), respectivamente. La res. MTEySS 28/2015 (BO del 9/9/2015) dispone —en cumplimiento de lo normado por la ley 26.773— actualizar los valores de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único determinadas en el art. 11 de la ley 24.557 y los pisos mínimos del dec. 1694/2009 en función de la variación semestral del RIPTE. Fija para el período comprendido entre el 1/9/2015 y el 29/2/2016inclusive: 1) las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, previstas en el art. 11, inc. 4º, apart. a), b) y c) de la ley 24.557, se elevan a $ 374.158, $ 467.698 y $ 561.238, respectivamente; 2) la indemnización que corresponda por aplicación del art. 14, inc. 2º, aparts. a) y b) de la ley 24.557 no podrá ser inferior al monto que resulte de multiplicar $ 841.856 por el porcentaje de incapacidad; 3) la indemnización que corresponda por aplicación del art. 15, inc. 2º de la ley 24.557, no podrá ser inferior a $ 841.856; 4) la indemnización adicional de pago único prevista en el art. 3º de la ley 26.773 en caso de muerte o incapacidad total no podrá ser inferior a $ 159.430. A comienzos de 2016 el RIPTE publicado por el MTEySS es el de diciembre de 2015 ($ 1806,09), mientras que el índice RIPTE correspondiente a enero de 2010 ascendía a $ 344,73. O sea: 1806,09 / 344,73 = 5,239. Si el capital nominal fuese de $ 100.000, ello da un capital nominal ajustado por el índice RIPTE de $ 484.000 ($ 100.000 x 4,84). También por el incremento del 20% por cualquier otro daño, con un piso en caso de fallecimiento e incapacidad total de $ 70.000. Queda evidenciado que, por ejemplo, con un salario mensual de $ 6000 y 40 años el piso es mayor a la fórmula. Aplicando la ley 26.773, con salarios más altos y menor edad se superan los pisos. El art. 3º, dec. 410/2001 (BO del 17/4/2001), faculta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para determinar los plazos y condiciones para el pago de las prestaciones dinerarias adicionales de pago único contempladas en el apart. 4 del art. 11, LRT y modificaciones. En caso de que el trabajador con una incapacidad igual o superior al 66%, requiera la asistencia continua de otra persona, la ART estaba obligada a abonar una prestación mensual de 3 MOPREs ($ 240). En virtud de lo normado en el dec. 1694/2009, esa prestación mensual alcanza los $ 2000 (art. 15). Por lo demás, en todos los casos, dispone el art. 3º, ley 26.773 (BO del 26/10/2012) que cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador, el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto a las indemnizaciones dinerarias previstas en el régimen, una indemnización adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma. En caso de muerte o incapacidad total, esta indemnización adicional nunca será inferior a pesos setenta mil ($ 70.000). Las prestaciones dinerarias antes individualizadas deberán ser puestas a disposición de los beneficiarios (trabajador o derechohabientes) dentro del plazo de quince días de la homologación o determinación de la incapacidad, o de la muerte del trabajador, según sea el caso (art. 4º, ley 26.773).

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O sea, se debe notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de la LRT, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Otra reforma interesante introducida con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) es la actualización automática de los montos de las prestaciones dinerarias según el índice RIPTE (importe de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), que se efectúa en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417. El art. 8º, ley 26.773 dispone que "Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia". Para poder determinar el monto actualizado de las prestaciones dinerarias sistémicas, se debe recurrir a la publicación periódica (mensual) del índice que realiza la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, y calcular el coeficiente de variación de esas remuneraciones entre dos períodos: tomando el índice inicial (enero 2010). Según la ley 26.773,art. 17.6, "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el dec. 1694/2009, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1 de enero del año 2010". Se lo divide por el último índice publicado, y ese resultado se multiplica por el monto de la prestación por incapacidad.

I. Incapacidad laboral temporaria (arts. 7º y 13) Es la que inhabilita temporariamente al trabajador para prestar tareas. Se trata de un impedimento transitorio que tiene una duración máxima de doce meses contados desde la producción del accidente o desde la primera manifestación invalidante de la enfermedad. En este período el trabajador percibe una prestación de pago mensual equivalente al salario por enfermedad (art. 208, LCT; dec. 1694/2009) que tiene carácter remuneratorio. Por lo tanto, el trabajador ya no percibe menos de la remuneración que cobró el último mes, ya que el ingreso base prescripto por la ley era un promedio anual de los salarios percibidos. Durante los diez primeros días de la incapacidad laboral temporaria, el pago está a cargo del empleador; en cambio, a partir del día undécimo está a cargo de la ART, tanto la prestación dineraria —pago mensual del salario por enfermedad— como las prestaciones en especie. La incapacidad laboral temporaria se extiende hasta la presencia de cualquiera de las siguientes circunstancias que producen su cese: 1) alta médica producida antes de transcurrido un año contado desde su manifestación; 2) declaración del estado de incapacidad permanente; 3) transcurso de un año desde la primera manifestación invalidante; 4) muerte del damnificado.

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II. Incapacidad laboral permanente (arts. 8º, 9º, 14, 15 y 16) Comienza con la finalización de la incapacidad temporaria. Puede ser provisoria o definitiva. A) Incapacidad laboral permanente provisoria: se extiende hasta los treinta y seis meses, lapso que se puede ampliar por un máximo de veinticuatro meses más. Vencidos los plazos indicados, si no hubiera recuperación del trabajador afectado, la incapacidad laboral permanente se considera definitiva. Mientras dura la provisionalidad, las ART abonan al trabajador las siguientes prestaciones mensuales: — Si la incapacidad es parcial, es decir, menor que el 66%, debe pagar una suma mensual equivalente al valor mensual del salario (art. 208, LCT) multiplicado por el porcentaje de incapacidad, más el salario familiar (salario × % incapacidad + salario familiar). — Si la incapacidad es total, debe pagar una suma equivalente al 70% del valor mensual del salario, más las asignaciones familiares (70% × salario + salario familiar). B) Incapacidad laboral permanente definitiva: puede ser parcial o total. La percepción de las prestaciones dinerarias es compatible con el desempeño de actividades remuneradas. 1) Incapacidad laboral permanente definitiva parcial: puede ser leve o grave. a) Leve: es aquella en que el grado de incapacidad es inferior o igual al 50%. En estos supuestos, se abona como pago único al cesar la incapacidad temporaria, a cargo de la ART, una suma equivalente al valor resultante de multiplicar 53 veces el ingreso base mensual ingreso base mensual IBM (IBM × 53) por el porcentaje de incapacidad y por el coeficiente de edad que surge de dividir 65 por la edad del trabajador damnificado a la fecha de la invalidez (IBM × 53 × % incapacidad × [65 ÷ edad]). Para este pago único rige un piso que resulta de multiplicar $ 180.000 por el porcentaje de incapacidad (dec. 1694/2009). Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) el monto de $ 180.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño, con un piso en caso de fallecimiento e incapacidad total de $ 70.000. b) Grave: es la de grado mayor del 50% y menor que el 66%. En este caso, la ART debe pagar al trabajador una renta periódica hasta su fallecimiento, cuyo monto es igual al IB multiplicado por el porcentaje de incapacidad (IBM × % incapacidad). El valor esperado de la renta periódica no puede ser menor de $ 180.000 (dec. 1694/2009). Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), el monto de $ 180.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño, con un piso en caso de fallecimiento e incapacidad total de $ 70.000. Puede reclamarse su pago en una sola vez (ley 26.773, BO del 26/10/2012). El dec. 1278/2000 adicionó un importe de pago único complementario que fue elevado por el dec. 1694/2009. Esta suma, en los casos de incapacidades superiores al 50% e inferiores al 66%, es de $ 80.000 (art. 11, apart. 4º, LRT; antes era de $ 30.000). Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) el monto de $ 80.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables).

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También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño, con un piso en caso de fallecimiento e incapacidad total de $ 70.000. 2) Incapacidad laboral permanente definitiva total: es aquella cuyo grado de incapacidad es del 66% o más. En el período de provisionalidad de esta incapacidad, la ART paga una suma igual al 70% del salario del trabajador más las asignaciones familiares, por eso el trabajador no tiene derecho a las prestaciones del sistema previsional. Al ser definitiva debe abonar una renta periódica que se determina actuarialmente sobre un capital equivalente al IBM multiplicado por 53 y por el coeficiente de edad que surge de dividir 65 por la edad del trabajador afectado. El piso de este beneficio dinerario es de $ 180.000 (dec. 1694/2009). Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) el monto de $ 180.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño. Al igual que en el caso anterior, se impone la efectivización de estas prestaciones dinerarias en un solo pago (ley 26.773, BO del 26/10/2012). Además, debe recibir las prestaciones que por retiro definitivo por invalidez establezca el régimen previsional al que estuviera afiliado (capital = IBM × 53 × [65 ÷ edad]). La renta está a cargo de la istración Nacional de la Seguridad Social, en forma complementaria al SIPA, pero su capital será integrado por la ART. El dec. 1278/2000 agregó a la renta periódica un pago único cuyo monto es de $ 40.000 (art. 11, apart. 4º, de la LRT), y el dec. 1694/2009 elevó el importe a $ 100.000. Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) el monto de $ 100.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño.

III. Gran invalidez (arts. 10 y 17) Se trata de la incapacidad laboral permanente total, en la que el trabajador afectado necesita de la asistencia continua de otra persona. Además de las prestaciones previstas para la incapacidad laboral permanente total, la ART debe pagar una prestación de pago mensual cuyo importe equivalía a 3 MOPREs que se extingue con la muerte ($ 240); y luego se estableció en $ 2000 (art. 5º, dec. 1694/2009). Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), el monto de $ 2000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También en este supuesto el dec. 1278/2000 adicionó a las demás prestaciones un pago único de $ 40.000 (art. 11, apart. 4º, LRT), elevado por dec. 1694/2009 a $ 100.000. Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), el monto de $ 100.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño.

IV. Fallecimiento (art. 18)

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Las prestaciones son las mismas que en el caso de incapacidad laboral permanente definitiva total, y corresponde que los derechohabientes perciban, además, la pensión por fallecimiento. El pago de la renta periódica (art. 19) comienza en la fecha de declaración del carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial y se extingue —según los casos— con la muerte del beneficiario o en la fecha en que esté en condiciones de acceder a los beneficios jubilatorios. En este caso también el dec. 1278/2000 agregó a las restantes prestaciones un pago único a favor de los derechohabientes de $ 50.000 (art. 11, apart. 4º, LRT), que el dec. 1694/2009 elevó a $ 120.000. Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), el monto de $ 120.000 debe incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño, con un piso en caso de fallecimiento e incapacidad total de $ 70.000. En definitiva, todos los importes por incapacidad laboral permanente y fallecimiento previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Asimismo, cabe recordar que la res. MTEySS 28/2015 (BO del 9/9/2015) dispone —en cumplimiento de lo normado por la ley 26.773— actualizar los valores de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único determinadas en el art. 11 de la ley 24.557 y los pisos mínimos del dec. 1694/2009 en función de la variación semestral del RIPTE. Derechohabientes. En cuanto a los derechohabientes, el dec. 1278/2000 modificó el régimen establecido en la ley 24.557 (art. 18), incluyendo expresamente a los padres del trabajador, en ausencia de los derechohabientes enumerados en el art. 53, ley 24.241, y — en defecto de éstos— a los familiares a cargo del trabajador. El art. 9º del decreto —modificatorio del art. 18, LRT— dispone que los derechohabientes del trabajador acceden a la pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional al que estuviera afiliado el damnificado y a las prestaciones establecidas en el párr. 2º del apart. 2º del art. 15, LRT, además de la prevista en su art. 11, apart. 4º. Se consideran derechohabientes a las personas enumeradas en el art. 53, ley 24.241, quienes concurren en el orden de prelación y condiciones allí señaladas. El dec. 1278/2000 dispone que el límite de edad establecido en dicha disposición se extiende hasta los 21 años, elevándose hasta los 25 años en caso de tratarse de estudiantes a cargo exclusivo del trabajador fallecido. Esta norma permanece inalterada, pese a la modificación en materia de mayoría de edad incorporada por la ley 26.579. Asimismo, establece que en ausencia de las personas enumeradas en el art. 53, ley 24.241, acceden los padres del trabajador en partes iguales; si hubiera fallecido uno de ellos, la prestación es percibida íntegramente por el otro. En caso de fallecimiento de ambos padres, la prestación corresponde, en partes iguales, a aquellos familiares del trabajador fallecido que acrediten haber estado a su cargo. Este último aspecto fue reglamentado por el art. 5º, dec. 410/2001 (BO del 17/4/2001), el cual dispuso que en caso de fallecimiento de los padres del trabajador siniestrado, los familiares a cargo de éste con derecho a obtener las prestaciones establecidas en el apart. 1 del art. 18, LRT son los siguientes: a) los parientes por consanguinidad en línea descendente, sin límite de grado; b) los parientes por consanguinidad ascendente, sin límite de grado; c) los parientes por consanguinidad en primera línea colateral hasta el tercer grado. 918   

En el primer y en el tercer caso, los parientes deberán ser solteros y menores de 21 años, límite que se eleva a 25 años cuando son estudiantes. Esta limitación no rige si esos derechohabientes están incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante, o incapacitados a la fecha en que cumplan 21 años. En todos los casos, los parientes deben acreditar haber estado a cargo del trabajador fallecido, acreditación que deben efectuar mediante un procedimiento sumarísimo (información sumaria) previsto para las acciones meramente declarativas, conforme al modo en que esté regulado en las distintas jurisdicciones donde se deba acreditar. Para establecer qué se debe entender por "familiar a cargo" hay que seguir las pautas previstas en el art. 53, ley 24.241; es decir, debe concurrir en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibro esencial en su economía particular. También se aclara que por "estudiante a cargo del trabajador fallecido" se debe entender a quien esté cursando estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente. El progenitor del trabajador fallecido tiene derecho a reclamar de la ART por el pago erróneo de las prestaciones derivadas de los arts. 11, inc. c) y 18, LRT efectuado en el sucesorio y en la AFJP a nombre de la concubina del causante, si no acredita que ésta debiera ser la beneficiaria de dichas prestaciones (...). (...) Aunque la ART haya efectuado el depósito de las prestaciones previstas por los arts. 11 y 18 de la ley 24.557, cuando esas sumas se pusieron a disposición de un destinatario o acreedor incorrecto, esos conceptos deben ser abonados a la persona legitimada para ello, sin perjuicio de las acciones que la ART estime correspondan para recuperar los montos mal abonados ante la AFJP (sala 7ª, 31/10/2012, "Catan, Francisca E. v. CNA ART SA").

Decreto reglamentario 472/2014 (BO del 11/4/2014): prestaciones dinerarias El decreto 472/2014 (BO del 11/4/2014), reglamenta algunos aspectos de la ley 26.773. Fue dictada en uso de las facultades conferidas por el art. 99, incs. 1º y 2º, de la Constitución Nacional, y el art. 11, ap. 3) de la ley 24.557. Entró en vigencia al día siguiente de su publicación (art. 4). Las disposiciones del decreto, en lo que corresponda, son de aplicación a las contingencias referidas en el art. 17, ap. 5º, de la ley 26.773. En sus extensos considerandos resalta que mediante la ley 26.773 se estableció un régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que incluye las disposiciones de la ley 26.773, la ley 24.557 y sus modificaciones, y las del decreto 1694/09 y normas complementarias. Sostiene la necesidad de establecer un mecanismo que permita prever y ajustar a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.773 —en forma periódica— el monto de la prestación en concepto de Gran Invalidez, y de las compensaciones adicionales de pago único. Se sigue así la línea rectora que establece que las contingencias cubiertas deben ser reparadas en forma suficiente, accesible y automática, instituyendo el pago único como principio general indemnizatorio. Además, suprime el período de Incapacidad Laboral Permanente Provisoria, y amplía de la etapa de Incapacidad Laboral Temporaria hasta que haya certeza de la disminución de la capacidad laborativa, lo cual implica una mejora de las prestaciones dinerarias, en sus aspectos temporales y cualitativos, en los términos del artículo 11, apartado 3) de la ley 24.557. También regula aspectos vinculados a la prolongación del período de Incapacidad 919   

Laboral Temporaria, a la base de cálculo a tomar en cuenta respecto de los montos indemnizatorios y a las cuestiones operativas relacionadas con la obligación de pago de la prestación dineraria. Con relación al principio general de que las indemnizaciones se deben efectivizar bajo la modalidad de pago único (criterio general indemnizatorio introducido por la ley 26.773), establece que a fin de implementar dicho criterio, es razonable utilizar la metodología de cálculo prevista en el art. 14, ap. 2, inc. a) de la misma ley, sistema también previsto en el art. 15, ap. 2, párrafo 2 (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 15/7/2011, "Montecucco, Jorge Alberto v. Mapfre Argentina ART SA s/Acción de Amparo"; ídem, sala X, 26/6/2012, "Sahonero, Simón Pedro v. Mapfre Argentina ART SA s/Accidente — Ley Especial"; ídem, sala X, 22/11/2012, "Soleres, Beatriz del Carmen v. Provincia ART SA s/accidente - ley especial"). Faculta a las dependencias competentes a fijar los parámetros técnicos de ajuste de las prestaciones e indemnizaciones que integran el régimen de reparación. Faculta a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) a dictar las normas complementarias necesarias para la aplicación del decreto, y a regular la adecuación de las situaciones especiales establecidas en el art. 45 de la ley 24.557 y sus modificatorias, al régimen creado por la ley 26.773. Señala que resulta imperioso determinar dentro de la limitación de los gastos de istración y otros no prestacionales de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, los atinentes a la comercialización o intermediación en la venta del seguro. Los principales temas tratados son los siguientes: 1. Eliminación del período de incapacidad provisoria: en el régimen original, si la minusvalía era superior al 50%, la víctima entraba en un período de provisionalidad durante 36 meses, que podía extenderse —por decisión de la comisión médica— por hasta 24 meses más, percibiendo el trabajador durante ese período de incapacidad permanente provisoria, una prestación dineraria que se liquidaba conforme a las pautas del art. 208 de la LCT. Luego, al entrar en vigencia la ley 26.773, y establecer que el principio general indemnizatorio es el pago único, fijando además un período de 15 días para notificar los importes a percibir, se comenzó a debatir en doctrina si ello significaba la tácita o implícita eliminación —o no— del período de provisionalidad (ver, Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Perrot). La reglamentación confirma esta postura, ya que en el art. 2º de la ley 26.773 dispone que —producido el fallecimiento o agotado el período de incapacidad laboral temporaria— la víctima debía tener a su disposición para el cobro, los importes que le correspondía percibir, sin realizar distinción alguna (art. 4º). La supresión de la provisionalidad conlleva que el trabajador no quede sumido por un lapso excesivo (hasta cinco años) en situación de provisionalidad, en la que sólo percibía una prestación calculada en base al art. 208, LCT, pero no una reparación sistémica del daño sufrido como consecuencia de la contingencia cubierta. Cabe recordar que la IPP no tiene carácter indemnizatorio, sino que es una prestación que recibe el trabajador que suple la falta de ingresos mientras se determina su incapacidad permanente definitiva. Ergo, establecida la misma, su subsistencia no tiene razón de ser, como así tampoco que el trabajador deba esperar —reitero— hasta cinco años (60 meses) para que el sistema se expida sobre el porcentual final de la misma. Asimismo, la supresión del período de Incapacidad Laboral Permanente Provisoria, implica en los términos del decreto la ampliación de la etapa de Incapacidad Laboral Temporaria hasta que haya certeza de la disminución de la capacidad laborativa; esto 920   

significa una mejora de las prestaciones dinerarias, en sus aspectos temporales y cualitativos, en los términos del art. 11, apart. 3º de la ley 24.557. También considera necesario regular aspectos vinculados a la referida prolongación del período de Incapacidad Laboral Temporaria, a la base de cálculo a tomar en cuenta respecto de los montos indemnizatorios y a las cuestiones operativas relacionadas con la obligación de pago de la prestación dineraria. Por ello, en los casos en que el daño sufrido por el trabajador le impida la realización de sus tareas habituales más allá del plazo máximo previsto en el art. 7º, apart. 2º, inc. c) de la ley 24.557, y no haya certeza del grado de disminución de la capacidad laborativa del mismo, se dispone que la aseguradora deberá solicitar a los organismos competentes el otorgamiento de un nuevo período transitorio de hasta un máximo de 12 meses. El obligado al pago deberá abonar una prestación dineraria de cuantía y condiciones iguales a la que efectivizaba en concepto de Incapacidad Laboral Temporaria. Durante esta última etapa, el trabajador no devengará remuneraciones de su empleador. Dicho período podrá ser reducido si con anterioridad se hubiese sustanciado el trámite pertinente para establecer la Incapacidad Laboral Permanente ante los organismos competentes. Por su parte, si al vencimiento del plazo de 1 año antes descripto, la ART no hubiese sustanciado la solicitud de extensión ante los organismos competentes, se entenderá que poseía suficiente certeza sobre el grado de disminución de la capacidad laborativa del trabajador damnificado. En este caso, además de continuar con los pagos conforme lo establecido en el párrafo anterior, la aseguradora deberá abonar los intereses previstos en el art. 1º de la res. SRT 2524 (26/12/2005) o la que en el futuro la modifique o complemente, desde el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria, por el transcurso del año, hasta la fecha de emisión del dictamen o conclusión médica; respecto de la prestación dineraria de pago único, según el grado de Incapacidad Laboral Permanente que determinen los organismos competentes. La Aseguradora que no sustancie la solicitud de extensión en tiempo y forma será pasible de las sanciones previstas en el art. 32, apart. 1º de la ley 24.557 y sus modificaciones. 2. Prestaciones dinerarias: establece que los damnificados con Incapacidad Laboral Permanente superior al 50% e inferior al 66% percibirán una prestación de pago único calculada según la fórmula del art. 14, ap. 2, inc. a) de la ley 24.557, que no podrá ser inferior al piso indemnizatorio instituido por el decreto 1694/2009, este último con el ajuste previsto en el art. 8º de la ley 26.773. A esa reparación se agregarán las prestaciones previstas en los arts. 3º de la ley 26.773, y 11, inc. 4, ap. a) de la ley 24.557. Se trata de un criterio general (el pago único) que ya se había plasmado en la ley reglamentada (art. 2º, ley 26.773) y que aquí se extiende expresamente a la incapacidad permanente grave, estableciéndose el modo de cálculo (se utiliza el mismo método que se requiere para las incapacidades menores al 50%). Los demás montos indemnizatorios en concepto de Incapacidad Laboral Permanente y muerte del damnificado, se deberán calcular considerando las fórmulas establecidas para cada uno de ellos en la ley 24.557 y sus modificaciones, y los pisos mínimos establecidos en el dec. 1694/2009 y su actualización. En relación a la prestación adicional por Gran Invalidez, establece que deberá continuar abonando en forma mensual. El art. 3º del Anexo, referido a la indemnización adicional de pago único fijada para diversos supuestos, establece que en los casos de Incapacidad Laboral Permanente o Muerte del damnificado, la indemnización adicional de pago único prevista en el art. 3º de la ley 26.773 consistirá en una suma equivalente al 20%, calculada sobre la base de las indemnizaciones determinadas conforme al procedimiento establecido en los párrafos 921   

primero y tercero del punto 2 del artículo anterior, más las compensaciones adicionales de pago único incorporadas al art. 11 de la ley 24.557, cuando así corresponda. En relación al plazo de pago, el art. 4º fija que el plazo de 15 días previsto legalmente para los obligados al pago de la reparación dineraria se debe considerar en días corridos. En caso de fallecimiento del trabajador, dicho plazo se contará desde la acreditación del carácter de derechohabiente. Una vez notificado el acto que establece la Incapacidad Laboral Permanente, el obligado al pago deberá realizar la correspondiente transferencia monetaria a una institución bancaria del domicilio constituido por el damnificado a los fines de percibir el pago único o, en su defecto, a una institución bancaria de la localidad del domicilio real del damnificado. Asimismo, se deberá notificar en forma fehaciente al trabajador damnificado o a sus derechohabientes sobre la puesta a disposición de las indemnizaciones, con una antelación de 3 días al vencimiento del pago. También se deberá precisar cada concepto indemnizatorio en forma separada y hacer saber que el cobro total o parcial en dicha instancia implica optar por las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación, respecto de las que le pudieren corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Queda librado a la reglamentación de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, las normas complementarias tendientes a establecer las condiciones necesarias para que el damnificado o sus derechohabientes tengan pleno conocimiento de sus derechos con anterioridad al momento de percepción de las indemnizaciones previstas en el régimen. En relación a las prestaciones dinerarias en curso, el art. 5º establece que el cobro de las prestaciones en dinero por Incapacidad Laboral Permanente en situación de provisionalidad que se encuentren en ejecución y cuya Primera Manifestación Invalidante se haya producido con antelación a la entrada en vigencia de la ley 26.773, no implica el ejercicio de la opción excluyente prevista en su art. 4º. Se establece además un sistema de control de pagos (art. 6º), al disponerse que cuando el obligado al pago deba efectuar el depósito previsto en el párrafo primero del art. 6º de la ley 26.773, deberá informar dicha situación a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo para que ésta pueda ejercer las acciones de supervisión y control propias de su competencia. El art. 8º del Anexo faculta a la Secretaria de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que establezca los parámetros técnicos y metodologías de ajuste de las compensaciones dinerarias adicionales de pago único y de los pisos mínimos que integran el régimen de reparación. 3. Alícuotas: En lo que hace al régimen de alícuotas, dispone que las ART deberán utilizar el régimen autorizado actualmente por la Superintendencia de Seguros de la Nación, hasta tanto se regule el nuevo régimen de alícuotas, sin perjuicio del ajuste que deban efectuar sobre el tope de gastos establecido en el art. 16 de la ley 26.773. En materia de gastos de las aseguradoras, el art. 16 dispone que el gasto de comercialización o intermediación de cualquier naturaleza en la venta del seguro por parte de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, por contrato, no podrá superar el 5% del monto de la cuota de afiliación (el porcentaje no incluye el IVA). El gasto de istración y otros gastos no prestacionales, limitados al 20%, no incluyen los gastos de prevención, los cuales se consideran prestacionales. El incumplimiento de las aseguradoras será pasible de las sanciones previstas en el art. 32, apart. 1º de la ley 24.557 y sus modificaciones. Asimismo, el incumplimiento por parte de los productores asesores de las disposiciones en cuestión, será pasible de las sanciones establecidas en el capítulo VII de la ley 22.400.

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4. La actualización por RIPTE. Alcances: La norma reglamenta un aspecto de la ley 26.773 relacionado con el método de actualización de las indemnizaciones sistémicas a través del índice RIPTE, que genera debate en la doctrina y la jurisprudencia. El RIPTE ("Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables") es un cociente entre las remuneraciones imponibles con destino al SIPA (Sistema Integrado Jubilatorio Argentino) y el total de trabajadores dependientes que figuran en las declaraciones juradas (DD.JJ.) recibidas mensualmente. En el ámbito de la Seguridad Social el índice RIPTE refleja las remuneraciones promedio de los trabajadores del sistema. Además de aplicarse en el ámbito de la Ley de Riesgos del Trabajo, también es uno de los parámetros de la movilidad jubilatoria, que se aplica automáticamente dos veces al año, en marzo y en septiembre. El cálculo se basa en un promedio entre las variaciones producidas en los recursos tributarios del SIPA (comparando semestres idénticos de años consecutivos) y el índice general de salarios determinado por el INDEC con la variación del RIPTE —índice basado en la Remuneración Imponible promedio de los trabajadores estables— publicado por la Secretaría de Seguridad Social. De ambas se aplica la más favorable, durante el lapso enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año, y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente. Los datos necesarios para la elaboración del RIPTE se obtienen de los registros correspondientes a las Declaraciones Juradas (DD.JJ.) que presentan todos los empleadores informando las remuneraciones de sus trabajadores dependientes y cualificados (o sea, no entran el sector público de las provincias no transferidas al sistema). Se toman las que presentan una continuidad laboral ininterrumpida de 13 meses o más, inmediatamente antes del mes informado, y se incluyen solamente las remuneraciones imponibles (sujetas a aportes), descartándose trabajadores suspendidos, con licencias o indemnizaciones pagadas en cuotas. También se excluyen los montos referidos al aguinaldo y vacaciones. Tampoco se consideran las remuneraciones y los puestos de los trabajadores que presenten pluriempleo (más de un trabajo en relación de dependencia) o los denominados "plurirégimen" (trabajador en relación de dependencia que a su vez es monotributista o autónomo) en el período informado. Los últimos tres meses son considerados de carácter provisorio debido a posibles correcciones de la base como consecuencia de las rectificaciones. Las bases de datos se elaboran en el ámbito de la Seguridad Social, no del INDEC (este organismo incluye para la elaboración sus series al empleo informal no registrado), y que el RIPTE refleja el total de los trabajadores afiliados al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Es decir, es el único índice propio, e interno del sistema (el IGR o Índice General de Remuneraciones, está distorsionado por remuneraciones de trabajadores externos al sistema, como el sector público de provincias no transferidas) o empleados fuera de registro. En suma, es un índice no distorsionado por variaciones normativas, de metodología, istrativas o estacionales. El decreto reglamentario 472/2014 genera ciertas dudas respecto a si la actualización o ajuste por RIPTE se aplica a todas las prestaciones dinerarias de carácter indemnizatorio, o solamente a los pisos sistémicos y a los adicionales de pago único creados por dec. 1278/2000. Ello así porque como disposición general en materia de actualización, en el art. 17 del Anexo se determina que sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al art. 11 de la ley 24.557 y los pisos mínimos establecidos en el dec. 1694/2009, se deberán incrementar conforme la variación del índice RIPTE; ello parecería indicar que 923   

quedan excluidas de la actualización por RIPTE las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva, ya que sólo se hace referencia al incremento en relación a los pisos indemnizatorios del dec. regl. 1694/2009 y a los adicionales de pago único creados por el dec. 1278/2000 para las incapacidades superiores al 50% y la muerte: la disposición final decreto reglamentario expresa que "sólo se actualizarán por RIPTE las compensaciones adicionales de pago único y los pisos mínimos". Esto podría llevar a sostener que segrega arbitrariamente entre diversas indemnizaciones sistémicas, disponiendo en unos casos la actualización por RIPTE y en otros no. Sin embargo, una interpretación armónica de la normativa involucrada no debería desconocer que el art. 8º de la ley 26.773expresamente dispone que "...los importes por incapacidad permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán de manera general semestralmente según variación del índice RIPTE...", con lo cual se hace evidente que —más allá de la ambigüedad en la redacción de la norma reglamentaria— no pudo tener por objeto vulnerar los alcances del texto legal que pretendía reglamentar, que incluye la actualización por RIPTE de todos los importes (art. 8º). Por lo demás, el ajuste semestral está previsto también el art. 17 de la ley 26.773, que sostiene que la actualización general prevista en el art. 8º de la ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el SIPA por el art. 32 de la ley 24.241, modificado la ley 26.417. Es evidente que el decreto reglamentario no ha pretendido vulnerar la intención del legislador (que expresamente tuvo en cuenta un ajuste general de los importes por incapacidad previstos en el sistema, según se desprende del mensaje de elevación del proyecto de ley), y así debería interpretarse (art. 9º, LCT); eso es, sin forzar declaraciones de inconstitucionalidad innecesarias, máxime teniendo en cuenta las pautas que ha establecido nuestro más alto tribunal en la materia, en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico, por lo cual las normas han de interpretarse armónicamente para hacerlas encajar en el orden constitucional y que los conflictos de normas han de resolverse —siempre que sea posible— por esta vía y no por el remedio más grave. Por ello, a la hora de efectuar los cálculos sistémicos, se debería tener en cuenta la actualización por RIPTE para todas las prestaciones dinerarias indemnizatorias involucradas, actualizados desde enero de 2010, independientemente de la fecha del infortunio, para luego continuar con el referido ajuste del art. 8º. Sin embargo, ello no regirá, obviamente, para aquellas contingencias posteriores a la vigencia de la ley, que no se retrotraen a enero de 2010, sino al momento en que se compute la prestación sistémica indemnizatoria de que se trate (art. 2º, ley 26.773, que literalmente reza que "El derecho a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se determine su procedencia y alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfermedad profesional"). Éste ha sido el criterio que he adoptado junto al Dr. Ernesto J. Ahuad a la hora de plantear la cuestión y efectuar los cálculos ejemplificativos en una obra de reciente coautoría y aparición (Guía Práctica Profesional: Riesgos del Trabajo, 2ª ed., Editorial Estudio, marzo de 2015), donde se analiza el estado actual del régimen y las acciones judiciales posibles, incluyendo las modificaciones incorporadas con el decreto reglamentario bajo análisis.

Aplicación del RIPTE en la jurisprudencia 924   

El modo de aplicar el R IPTE ha generado en el ámbito de la doctrina y la jurisprudencia diversas tesis interpretativas, tanto en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo como en el resto de las jurisdicciones, tanto en lo que hace a la posibilidad de aplicar el mecanismo de actualización sin pedido de parte mediante (de oficio), como respecto de la posibilidad de aplicarlo retroactivamente; esto es, a eventos anteriores a la entrada en vigencia de la ley 26.773. Ello porque, como señala Maza, estamos en presencia de una reforma con una metodología normativa compleja, lo cual ha generado un gran número de dudas y discusiones acerca de su interpretación y alcances, donde algunos tribunales aplican un criterio asimilable al caso "Graziano" (C. Nac. Trab., sala II, 31/7/2009; la ley 26.773 no tiene operatividad propia y directa en contingencias anteriores a su vigencia —sin perjuicio de la posible aplicación por vía indirecta merced a la regla del art. 3º del Código Civil), mientras otros recurren a declarar la inconstitucionalidad de las normas que rigen la aplicación temporaria de la reforma o a integrar las mejoras a través de la aplicación analógica (a pedido de parte o de oficio). Finalmente, otros tribunales optaron por concluir que la ley 26.773 mediante las reglas de los arts. 8º y 17, apart. 6º ha reintroducido en el derecho privado nacional la indexación de las obligaciones, habilitando indexar inclusive las obligaciones indemnizatorias nacidas con anterioridad al 26/10/2012, fecha de publicación de aquella ley y de entrada en vigencia de sus contenidos (Maza, Miguel Ángel, "El RIPTE de la ley 26.773 no es un mecanismo de actualización de deudas y obligaciones", Rubinzal Online, diciembre 2013). En la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del año 2015 los criterios siguen siendo dispares. Así, las salas I y III lo aplican desde el 1/1/2010 hasta diciembre de 2012 o hasta la última publicación, con independencia de la fecha del accidente; mientras que la sala II lo aplica a los mínimos y lo compara con el monto de condena, y las salas IV, V y X lo aplican estrictamente sobre importes (no se realiza cálculo alguno con RIPTE). Por su parte, la sala VI pospone el cálculo hasta la oportunidad de la liquidación, desde el accidente hasta la sentencia de Cámara. En cambio, la sala VII lo aplica desde el 1/1/2010 hasta el último índice publicado y la sala VIII lo difiere para la etapa de ejecución. La sala IX lo aplica desde el 1/1/10 hasta el 12/2012, aunque el accidente sea anterior, y en la oportunidad de la liquidación, el perito contador debe aplicar el RIPTE sobre ese monto y hasta el momento de esa etapa. Tampoco hay consenso en cuanto a si el RIPTE se aplica sólo a los importes (criterio de las salas II, IV, V, X), o a las fórmulas e importes (criterio de las salas I, III, VI, VII, VIII y IX). La sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, en el fallo "Martin, Pablo Darío v. Mapfre ART SA s/ ordinario" (20/2/2014) estableció que índice RIPTE, que actualiza las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo, no se aplica a los infortunios anteriores a la vigencia de la ley 26.773 (BO 26/10/2012). Por su parte, la sala II de la Cámara de Apelaciones de Santa Fe, tiene resuelto que el RIPTE se aplica a contingencias anteriores a la entrada en vigencia de la ley 26.773 (caso "Suárez, Víctor Hugo v. Mapfre Argentina ART SA s/ accidente de trabajo", del 28/2/2014), señalando que las indemnizaciones correspondientes a infortunios del trabajo anteriores a la ley 26.773 —no canceladas— habrán de ajustarse conforme el índice RIPTE por cuanto son consecuencias pendientes del evento dañoso. La misma sala también resolvió que "Cuando se trata de un accidente anterior a la vigencia de la ley 26.773, no corresponde itir el derecho de la víctima a la indemnización adicional que prevé el art. 3º de la mencionada ley, pues este beneficio no existía en el esquema normativo anterior y, por lo tanto, no puede considerarse que se tratara de una

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obligación aun no satisfecha" ("Zambrana Ana María v. Consolidar ART SA s/ accidente ley especial", del 21/11/2013). En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, el panorama es más complejo, al no existir aún pronunciamiento de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sobre la cuestión. Sin embargo, como sostiene Emilio Romualdi, la Sup. Corte Bs. As. tuvo oportunidad de expedirse sobre cuestiones análogas en el precedente "Orellana" (Sup. Corte Bs. As., causa L. 116.513, "Orellana, José María v. Provincia ART SA y Provincia de Buenos Aires - Ministerio de Seguridad. Accidente de trabajo". del 26/3/2014), referido al dec. 1694/2009, aunque el criterio de la Corte se proyecta claramente sobre la aplicación temporal de la ley 26.773. A partir de una lectura literal de la ley, se podría afirmar que la ley 26773 sólo resulta aplicable a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales ocurridos o manifestadas a partir de su entrada en vigencia (art. 17, inc. 5°), criterio de aplicación que debe extenderse incluso en materia de competencia (de hecho, la norma no cambia ni siquiera las prestaciones periódicas en ejecución) lo que no ha sido unánime en las soluciones jurisprudenciales. Recuerda Romualdi que, en la provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte tiene una doctrina legal vigente en la que sostiene que "la retroactividad de la ley es posible, sólo cuando su aplicación no arrase los derechos definitivamente incorporados al patrimonio, situación que exclusivamente puede considerarse que existe, cuando bajo la vigencia de una ley se han cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos previstos por la norma para que el particular sea titular del derecho", por lo que resultaba previsible que no haga una aplicación inmediata de la ley. En el precedente "Abraham" (Sup. Corte Bs. As., L 108.164, 13/11/2013, "Abraham, Héctor Osvaldo v. Todoli Hnos. SRL y otros s/ daños y perjuicios") ya había sostenido que resultaba desacertada la decisión del Tribunal de Trabajo que, omitiendo expresar los motivos en los que sustentó el pronunciamiento, adjudicó al texto legal aplicable —en el caso, el art. 14, apart. 2, inc. a) de la ley 24.557— un alcance que éste no contiene, y elevó la cuantía de la indemnización que le hubiera correspondido percibir al trabajador según los específicos parámetros que dicha norma contempla con lo que parecería mantener su tradicional doctrina legal (Romualdi, Emilio, "Nota a los fallos sobre la Ley de Riesgos del Trabajo", Revista de Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, IJ Editores, IJ-LXXI-664, 30/3/2014). Finalmente, en el precedente "Orellana" al referirse a la aplicación del dec. 1694/2009 a continencias consolidadas antes de su dictado ha dicho que no podía tener favorable recepción la crítica por la cual se pretendía incrementar, con fundamento en lo dispuesto en el dec. 1694/2009, el importe al que fuera condenada a abonar la aseguradora de riesgos del trabajo en los límites del régimen especial de reparación de infortunios laborales. Así, parece claro —tal cual lo sostiene Romualdi— que la actual composición de la Sup. Corte Bs. As. tiene en línea sostener la no aplicación inmediata de la ley a contingencias ocurridas o cuya primera manifestación invalidante sea anterior a la vigencia de la ley 26.773. Momento para plantear el tema: Otro tema relevante es la oportunidad de introducción de la cuestión. En tal sentido, se ha resuelto que "Sin abrir juicio sobre la viabilidad de que se aplique el índice en cuestión (RIPTE) en infortunios ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley lo cierto es que, en la especie el pedido no es formalmente isible puesto que el accionante no sólo nada dijo durante el trámite del proceso una vez vigente la ley 26.773 (esto es el 26 de octubre de 2012), sino que recién al alegar —el 29 de mayo de 2013— pretende su aplicación aunque limitándose a transcribir un fallo de la sala IX de esta Cámara y sin explicar las razones fácticas y jurídicas que justificarían su tesis" (sala IV, 29/11/2013, "Rodríguez Marcos Ezequiel v. Asistencia y Remolques Sigma SA y otro").

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"En la demanda, el actor no efectuó planteo alguno sobre la aplicación de la ley 26.773, ni acerca de la actualización mediante índice RIPTE, o el pago único del 20% previsto en el art. 3º de esa ley, que ni siquiera había sido sancionada a la fecha de promoción de la acción, por lo cual este tema no integró los aspectos sometidos a debate en la conformación de la relación jurídico procesal. Por lo tanto, su tratamiento implicaría apartarse del principio de congruencia que, en resguardo del derecho de defensa en juicio debe regir el proceso" (sala II, 30/10/2013, "Carrizo Luis Alberto v. La Caja ART SA"). "La parte actora no pidió en ningún momento del litigio que la indemnización fijada fuese objeto de reajuste según el RIPTE. Es decir que la cuestión introducida por el sentenciante de primera instancia no había sido pedida por la parte interesada ni puesta a su consideración y resolución pese a que al momento en que se dictó el auto del art. 94, LO la nueva norma llevaba cinco meses vigente y la parte interesada tuvo ocasión de plantear oportunamente la cuestión en la instancia de grado" (sala II, 23/10/2013, "Fariña Sergio Oscar v. Liberty ART SA"). Más recientemente, la misma Sala resolvió que "Aun cuando en ciertos casos los jueces deban tener en cuenta normas no invocadas por las partes para la resolución de un litigio (ya sea por aplicación del principio iura novit curia o porque ellas alteran el estado de cosas sobre las cuales se requiere la intervención judicial), no cabe considerar que el magistrado interviniente haya incurrido en la especia en una "omisión" cuando, pese a que la ley 26.773 se publicó en octubre de 2012, el reclamante ningún planteo efectuó en la causa sino hasta el momento de expresar agravios. Por otra parte, la pretensión de que se aplique en forma oficiosa la nueva normativa evidentemente parte de considerar que a través de lo dispuesto en el art. 17.6 de la ley 26.773 se estableció un mecanismo de repotenciación automática de viejas deudas, lo que esta Sala no comparte, por lo que aún soslayando la extemporaneidad del planteo (conf. arts. 163 y 277, CCN), la desestimación de la queja, se impone. En efecto, tal como lo sostuviera esta sala entre muchos otros in re "Echavarría, Agustín v. Consolidar ART SA s/accidente ley especial" (SD 103.492 del 8/8/2014), la ley 26.773 no ha introducido al sistema de reparación de daños previsto en la LRT un mecanismo actualizatorio susceptible de aplicarse sobre el resultado de las fórmulas tarifarias de manera automática —como se pretende—, sino que las previsiones de los arts. 8º y 17.6 sólo operan sobre los valores mínimos de referencia legalmente establecidos. Debe señalarse sobre este tópico que, en atención a las cuestiones terminológicas e interpretativas que se han planteado en torno a la inteligencia de las disposiciones contenidas en los arts. 8º y 17.6 de la ley 26.773, esta sala en la causa "Gómez, Hugo Armando v. Soluciones Agrolaborales y otros" (SI 64.750 del 3/12/2013) ha puntualizado que "el texto de los arts. 8º y 17, apart. 6º no disponen la actualización de las obligaciones indemnizatorias adeudadas sino de los importes del art. 11, apart. 4º de la ley 24.557 y de los valores de referencia de los arts. 14 y 15, convertidos en mínimos garantizados por el dec. 1694/2009, montos a los que los jueces deben acudir a la hora de determinar la cuantía dineraria de las reparaciones correspondientes", por lo que sólo no superándose los valores mínimos tarifarios, cabría itirse un planteo como el efectuado, lo que no se ha siquiera esbozado. Sobre el punto creo pertinente referir que como lo señaló el Dr. Miguel ángel Maza in re "Surra, Fernando Rafael v. Taxi Naom SRL y otro" (SD 102.855 del 28/2/2014), "la ley 26.773 no ha introducido un mecanismo de indexación de las obligaciones en excepción a la prohibición vigente nacida de las leyes 23.928 (art. 7º) y 25.561 (art. 4º) sino solamente el ya descripto método automático de "mejoramiento" de las prestaciones del art. 11, apart. 4º y de los mínimos de referencia de los arts. 14 y 15, LRT con las mejoras del dec. 1694/2009...— si el Congreso Nacional hubiese decidido generar una excepción a una regla tan trascendente como la establecida en la ley 927   

23.928 —tan importante que fue ratificada con reiteración por la ley 25.561— lo hubiese hecho de manera clara y expresa. No encuentro aceptable itir un cambio en la política del Congreso en una materia tan sensible como la económica y que se relaciona con el valor de la moneda por la vía de la interpretación ya que ello constituye un camino discutible, incierto y peligroso, siendo del caso recordar con énfasis que los jueces deben hacer un análisis cuidadoso de las consecuencias futuras y generales que sus decisiones particulares pueden generar... En este plano me parece insoslayable valorar la advertencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hiciera en ocasión de validar la constitucionalidad de aquella doble prohibición de indexar en el caso "Massolo, Alberto José v. Transporte del Tejar SA" del 20/4/2010..." (sala II, 20/10/2014, "López Martínez, Rubén Roberto v. Mapfre Argentina ART SA s/accidente - ley especial"). La actualización por RIPTE en la ejecución: En lo que hace a la actualización por RIPTE durante la etapa de ejecución, se ha resuelto que tal posibilidad es viable, señalando que "Este Tribunal considera, al contrario de lo decidido, que incorporar el índice de RIPTE al monto indemnizatorio establecido en la sentencia, en la etapa de ejecución, no implica variar los efectos de la cosa juzgada ni dejar en estado de indefensión al deudor, sino simplemente adecuar los efectos del pronunciamiento al contexto actual, al cual no se habría arribado si el deudor hubiese cumplido sus obligaciones en tiempo propio. Cabe expresar que, el art. 17 de la ley 26.773, en su inc. 5º, establece que "Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha". De una primera lectura, podría inferirse la imposibilidad de aplicar la norma al caso de autos, atento que el accidente acaeció con anterioridad a septiembre de 2012. Sin embargo, el inc. 6º dispone: "Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE, publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1º de enero del año 2010...". La voluntad del legislador, plasmada en este último apartado, fue otorgar una suerte de actualización a las prestaciones dinerarias debidas que, a la fecha del dictado de la ley, aún no habían sido satisfechas, con el fin de desalentar la iniciación de acciones por la vía civil, las cuales, a partir de la vigencia de la norma, deberían tramitar ante ese fuero. El sistema se completa con el art. 8º de la norma legal que se viene analizando, que ordena que "Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia". Y ese régimen comprende todas las normas legales dictadas a partir de la ley 24.557, como se señala en el segundo párrafo del art. 1º: "A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y sus modificatorias, por el dec. 1694/2009, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan". A modo de síntesis, debe entenderse que aun cuando el accidente ocurriera con anterioridad a la vigencia de la ley 26.773, toda vez que las normas aplicables se encuentran incluidas en el denominado "régimen de reparación" y que las indemnizaciones de dicho régimen deben ajustarse por aplicación del índice de RIPTE, en tanto fuesen debidas y no satisfechas al momento del dictado de la norma, no puede calcularse 928   

la indemnización sino de la manera establecida en el presente pronunciamiento (sala VIII, 22/4/2014, "Farías Marina v. Blanco Jorge Daniel y otro"). La misma sala adopta como criterio la actualización por RIPTE a accidentes ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.773. El resto de las salas de la C. Nac. Trab. presenta doctrina variables. Así, las salas I y II desestiman el planteo en la etapa de ejecución, mientras que la sala III, frente al planteo de aplicar RIPTE en ejecución, modifica la tasa y aplica la nueva fijada por la C. Nac. Trab. Las salas VII y VIII lo declaran isible y aplican el RIPTE.

15.1. Resolución 1286/2011 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (BO del 9/9/2011) Las prestaciones dinerarias debidas a los trabajadores dispuestas en la ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo y sus modificatorias, a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo o los Empleadores Autoasegurados, se abonarán en la cuenta sueldo de los trabajadores damnificados prevista por el art. 124 de la LCT, texto según ley 26.590, de acuerdo con los datos suministrados por los empleadores en cumplimiento de lo prescripto por el punto 18 del apart. b) del art. 5º de la Resolución General de la AFIP 2988 de fecha 2/12/2010. En el supuesto de no contarse con la información mencionada en el artículo anterior, las prestaciones dinerarias aludidas se abonarán a través de un giro bancario a la Entidad Financiera más próxima a la localidad del domicilio del damnificado. Dicha operación en ningún caso importará costo alguno para el trabajador, debiendo ser asumido por el obligado al pago. El giro bancario podrá efectuarse en otra localidad, a requerimiento del trabajador. Jurisprudencia de la Corte Sup.: caso "Stal": En el fallo "Stal v. Mapfre" (Corte Sup., 5/8/2014) la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó firme una sentencia de la sala VII de la C. Nac. Trab., que había aplicado el índice RIPTE para un accidente de trabajo ocurrido antes de la entrada en vigencia de la ley 26.773. Lo hizo al disponer el rechazo del recurso extraordinario impetrado por la ART por considerarlo inisible (art. 280, CCN). Con esto dio una señal en el sentido de que la actualización por RIPTE a eventos anteriores es posible y no vulnera el ordenamiento jurídico ni la seguridad jurídica.

15.2. Decreto 762/2014 (BO del 30/5/2014). Riesgos del trabajo. Empresas de servicios eventuales El decreto establece que serán los propios s de trabajadores de Empresas de Servicios Eventuales (ESE) los que deberán declarar a los trabajadores mencionados en sus propias Declaraciones Juradas (DD.JJ.) y abonarán a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) contratada por la Empresa Usuaria (EU), el monto que corresponda, con cargo a la Empresa de Servicios Eventuales (ESE). Entre sus fundamentos, cabe señalar que en los términos del art. 29 bisLCT, el empleador que ocupe trabajadores a través de una ESE habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los 929   

pagos que efectúe a la ESE los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término, y el trabajador contratado a través de una ESE se regirá por la Convención Colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la EU. En ese sentido, la norma parte de entender que la aseguradora de la EU es quien se encuentra en mejores condiciones para realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo en relación a todos los trabajadores ocupados, considerando el conocimiento de las instalaciones y la facilidad para el a los lugares de trabajo del establecimiento donde se ejecutan las tareas. En virtud de lo dicho, a partir del 1º de septiembre de 2014, a los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, los trabajadores provistos por las ESE deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la EU, mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los arts. 23 y siguientes de la LRT, referidos a cotizaciones, tratamiento impositivo, etc. Mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para la EU, la ART contratada por ella deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas en Régimen de Riesgos de Trabajo. Las obligaciones a cargo de la ART del EU, cesarán por las siguientes causales: 1) Cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria; y 2) Por las causales que establece la ley 24.557 y sus modificaciones (por ejemplo, falta de pago de cuotas a la ART). Por su parte, la Empresa Usuaria debe retener de los pagos que deba efectuar a la ESE, los importes correspondientes a las cuotas de las ART, que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo. También está obligada a denunciar de manera inmediata a su ART, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la ESE que presten servicios a su favor.

III) Gran invalidez: Ídem incapacidad laboral permanente provisoria o definitiva total (según el caso) $ 2000 por mes (arts. 10 y 17). — Pago único a cargo de la ART de $ 100.000. IV) Fallecimiento: Ídem incapacidad laboral permanente definitiva total (art. 18) + pensión por fallecimiento. — Pago único a cargo de la ART de $ 120.000. Con la ley 26.773 (BO del 26/10/2012) los montos deben incrementarse con la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables). También se debe aplicar el incremento del 20% por cualquier otro daño, con un piso en caso de fallecimiento e incapacidad total de $ 70.000. En síntesis, todos los importes por incapacidad laboral permanente y fallecimiento previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

16. Extinción del contrato de afiliación. Requisitos formales 930   

El dec. 334/1996, en su art. 18, establece que la cesación del contrato de afiliación ocurre ante la falta de pago de pago de dos cuotas, siempre que medie intimación previa. Además, corresponde en estos casos comunicar la novedad a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y a la asociación sindical, respectiva. Sin perjuicio de lo antes apuntado, de todos modos la ART tiene el deber legal de continuar otorgando prestaciones en especie —con los alcances previstos en el cap. V de la ley 24.557— en relación con todas las contingencias acontecidas dentro de los dos meses posteriores a la extinción, siempre y cuando el trabajador involucrado hubiese denunciado la contingencia dentro de los diez días de vencido dicho plazo. El costo de estas prestaciones sistémicas, la aseguradora podrá repetirlas del empleador.

17. Seguro adicional de responsabilidad civil. Resolución SRT 35.550/2011 (BO del 7/2/2011) La res. 35.550/2011 SRT (BO del 7/2/2011), establece un seguro de responsabilidad civil por accidentes del trabajo y enfermedades laborales, complementario al sistema de riesgos amparados por la ley 24.557 y sus normas complementarias y reglamentarias (es indispensable que el empleador se encuentre afiliado a una ART, y el seguro complementario no reemplaza las prestaciones que surgieran de la LRT). Es consecuencia directa del dec. 1694/2009, que habilitó a la Superintendencia a autorizar este tipo de seguro (hasta el dictado del dec. 1694/2009, el seguro de responsabilidad civil estaba tácitamente prohibido por una resolución de la SSN). Se trata de una cobertura de riesgos correspondientes a la responsabilidad civil, siempre que se trate de supuestos no amparados por la LRT ("...en exceso a riesgos amparados por la ley 24.557..."; art. 1º). En virtud de la nueva normativa, las aseguradoras que cumplan los requisitos podrán ofrecer a sus clientes un seguro de responsabilidad civil —adicional al resguardo previsto en la ley 24.557 y decs. 1278/2000 y 1694/2009—. Es un seguro voluntario (a diferencia del que brindan las ART, que es obligatorio y abarca a más de 800.000 empresas), que busca minimizar el impacto económico de la siniestralidad laboral sobre las empresas con sentencia firme en contra. El nuevo seguro cubre "el monto de las indemnizaciones que se acuerden o que resulten de las sentencias judiciales firmes", y la suma asegurada por trabajador será entre $ 250.000 y $ 1.000.000. Las aseguradoras que quieran brindar esta nueva póliza deben registrarse, y una vez habilitadas podrán promocionarlas. Se trata de una póliza voluntaria (el costo de esta nueva póliza, se suma a la prima que hoy se abona a la ART), que no pretende desligar completamente al eventual responsable del daño por las consecuencias negativas del siniestro, sino simplemente elevar el monto asegurado. Se ha señalado desde la doctrina que el piso de $ 250.000 puede dejar sin cobertura el tramo comprendido entre el máximo de condena de la LRT, que puede ser inferior a esa suma, y el monto que tiene que afrontar el empleador. Por otra parte, el tope de $ 1.000.000 también es cuestionable, si se considera que a veces las condenas civiles exceden dicho monto. Esta póliza adicional mitigará el impacto económico de la judicialidad, al instaurar la incorporación de un modelo de póliza no obligatorio ni exclusivo ni excluyente, pudiendo

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cada empleador decidir si lo quiere contratar o no, y dando la chance a las aseguradoras de presentar diferentes planes de cobertura. Otro de los temas que debe ser adecuadamente establecido en las condiciones particulares o generales de la póliza (dejándose constancia de su inclusión), para evitar futuros inconvenientes en caso de judicialización, es el relativo a las enfermedades laborales no listadas, supuestos cubiertos y no cubiertos, y los eventos sufridos por el personal de empresas de servicios eventuales y contratistas que se desempeñen en el establecimiento del asegurado.

18. Los topes en la LRT Si bien los topes han sido dejados de lado por la entrada en vigencia del dec. 1694/2009, lo cierto es que aún existen casos por resolverse en los cuales —atento a la fecha del siniestro, de toma de conocimiento, o del alta— no se aplica (acontecidos durante la vigencia de los montos indemnizatorios según dec. 1278/2000). Sobre el particular, parte de la doctrina sostiene que estos topes carecen de razonabilidad, al limitar indemnizaciones ya tarifadas, destinadas a reparar el daño en su aspecto estrictamente laborativo. Recordemos que toman en consideración el salario, el tiempo de vida útil y el grado de incapacidad, por lo que es inverosímil que reparen otra cosa que no sea la incapacidad laborativa y/o el lucro cesante en relación con el trabajo. Existe, en consecuencia, una extralimitación en la función tarifaria, ya que el tope se convierte en una traba que termina afectando el derecho constitucional de propiedad. Ello sin entrar a considerar que incluso esos topes (fijados en el año 2000) habían quedado seriamente desconectados de la realidad, atento al profundo cambio en las condiciones económicas, cuestión que soluciona el decreto 1694/2009.

19. Aplicación del decreto 1694/2009 a eventos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia Se ha sostenido la posibilidad de reclamar la aplicación del dec. 1694/2009 a aquellos siniestros ocurridos con anterioridad, pero no cancelados a la fecha de entrada en vigencia de la norma, ya que ello no supondría la aplicación retroactiva de la ley (art. 3º, CCiv., actual art. 7º del CCyCC) ni afectaría el derecho de propiedad de las empresas obligadas del sistema. De hecho, en los mismos considerandos del decreto se ite que el régimen de prestaciones económicas de la LRT no resultaba suficiente, indicándose la necesidad de dictar aquellas "medidas que permitan proteger a las víctimas". Autores como Livellara y Toselli han señalado que el art. 16 resulta intrínsecamente inconstitucional, por desatender la realidad que se pretende amparar, por lo que la norma difícilmente supere el test de razonabilidad a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. Por mi parte, en la causa "Pérez Hoyos, Irene M. v. ART Interacción s/amparo", del 30/6/2010 (Juzg. Nac. Trab., n. 66), decidí la aplicación analógica del dec. 1694/2009 a un accidente ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, señalando que "(l)a misión 932   

judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del Derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir en modo alguno de la ratio legis y del espíritu de la norma". "La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente disvaliosas...". En cuanto a si esta posibilidad cabe también en relación a la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), o sea, aplicar el método de actualización dispuesto en la norma a casos anteriores a su entrada en vigencia, la doctrina está dividida. Se trata de normas de envergadura diversa que introducen mejoras económicas de distinta índole, dado que mientras que el dec. 1694/2009 es una norma reglamentaria que pretendió ser un mero paliativo de un sistema con graves problemas, la ley 26.773 viene a presentarse como una solución a esos problemas. La solución habrá de desandarse en base a los principios de equidad, protectorio y de justicia social. Por ejemplo, la sala 10ª de la Cámara del Trabajo de Córdoba (8/2/2013), en autos "Moreno, Aníbal v. CNA ART SA", dispuso la aplicación inmediata del mecanismo de revalorización de las prestaciones dinerarias dispuestas por los arts. 3º y 17, inc. 6º de la ley 26.773 (ajuste según índice RIPTE y adición del 20%).

20. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Milone v. Asociart ART" (26/10/2004) El 26/10/2004, la Corte Sup. en la causa "Milone v. Asociart ART" declaró la inconstitucionalidad del art. 14.2.b. de la ley 24.557 en su redacción original (sin la reforma introducida por el dec. 1278/2000), ordenando el pago en una única vez —en lugar de usar la modalidad prevista por la norma de renta mensual— de la prestación dineraria por incapacidad en favor de un trabajador de profesión taxista, que quedara como consecuencia del infortunio, imposibilitado de seguir trabajando. Para establecer la viabilidad del reclamo del demandante, los jueces tuvieron en cuenta su edad, y el impedimento físico para seguir efectuando tareas, y que la prestación que le correspondía era inferior a la mitad de su salario. Señala que si bien no es cuestionable desde el punto de vista constitucional que "para determinadas incapacidades" la reparación pueda llegar a establecerse bajo la forma de pagos periódicos, sí es reprochable que no haya excepciones a dicha regla, como la que encuadraría al trabajador de este caso en particular. El Alto Tribunal no cuestionó el artículo en su integridad, sino que señaló que "aun cuando la Ley de Riesgos del Trabajo no resulta censurable desde el plano constitucional por establecer, como regla, para determinadas incapacidades que la reparación dineraria sea satisfecha mediante una renta periódica, sí es merecedora del aludido reproche... por no establecer excepción alguna para supuestos como el sub examine, en que el criterio legal no se adecua al objetivo reparador para cuya realización se procura" (consid. 9º). La Corte no se expidió —en esa oportunidad— sobre aquellos casos surgidos a partir de la entrada en vigencia del dec. 1278/2000. 933   

En suma, y más allá de que con la reforma de la ley 26.773 ha quedado finalmente relegada esta forma de pago, la Corte aquí entendió que el pago en renta será constitucionalmente válido en tanto no restrinja drásticamente el universo de opciones que le permitan al trabajador siniestrado reformular su proyecto de vida (ello ocurre, según entiende la Corte, si se impone el pago de la prestación dineraria exclusivamente bajo la forma de renta periódica), no contemple soluciones excepcionales para casos como el del fallo bajo análisis, y/o no se adecue al objetivo reparador cuya realización se procura.

21. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Suárez Guimbard, Lourdes v. Siembra AFJP SA s/indemn. por fallecimiento" (21/6/2008) Complementando lo resuelto en el caso "Milone", la Corte tuvo oportunidad de señalar en la causa "Suárez Guimbard, Lourdes v. Siembra AFJP SA s/indemn. por fallecimiento", del 21/6/2008, en relación con la validez de los pagos fraccionados en un siniestro acontecido durante la vigencia del dec. 1278/2000, que aun luego de la modificación del decreto, la norma —en cuanto a la forma de pago de las indemnizaciones— continúa siendo inconstitucional. Al respecto, fijó doctrina señalando que "...esta Corte tuvo oportunidad de expresar, al examinar la constitucionalidad del originario art. 14.2.b, ley 24.557, M.3724.XXXVIII, 'Milone, Juan Antonio v. Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688', de fecha 26/10/2004 (Fallos 327:4607) que, aun cuando la LRT no resulta censurable desde el plano constitucional por establecer como regla 'para determinados supuestos' que la reparación dineraria sea satisfecha mediante una renta periódica, sí es merecedora del aludido reproche por no establecer excepción alguna para supuestos en que el criterio legal no se adecua al objetivo reparador previsto en la norma aludida (art. 1º.b) (consid. 8º). "En otros términos, la indemnización de pago periódico para cumplir con las exigencias constitucionales debe consagrar una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto (íd. consid. 5º, último párrafo). De lo contrario, no se satisfacen los requerimientos de 'asegurar' una condición de labor 'equitativa' (art. 14 bis, CN), vale decir, justa, toda vez que por su rigor la norma cuestionada termina desinteresándose de la concreta realidad sobre la que debe obrar... "5º) Que en el sub lite se trata de un supuesto de muerte del damnificado, para el cual la LRT establece que los derechohabientes del trabajador 'accederán a la pensión por fallecimiento prevista en el régimen previsional al que estuviera afiliado el damnificado y a las prestaciones establecidas en el párr. 2º, del apart. 2º, art. 15 de esta ley, además de la prevista en su art. 11, apart. 4º' (art. 18)". "En lo pertinente, el citado art. 15 dispone que, sin perjuicio de la prestación prevista por el apart. 4º, art. 11, el damnificado percibirá, asimismo, en las condiciones que establezca la reglamentación, una prestación de pago mensual complementaria a la correspondiente al régimen previsional". "Su monto se determinará actuarialmente en función del capital integrado por la ART. Ese capital equivaldrá a 53 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante y no podrá ser superior a $ 180.000. Con arreglo a esta fórmula legal, en la presente causa Berkley ART SA depositó la suma de $ 106.097,27 en

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concepto de capital, a partir de la cual según el dictamen pericial (fs. 65 vta.) la renta periódica mensual ascendería a la suma de $ 397,45... "6º) Que, a juicio de la alzada, se configura en el caso un claro agravio constitucional, pues la aplicación de las normas cuestionadas lleva a un verdadero empobrecimiento de la víctima, ya que según los elementos de juicio obrantes en autos el trabajador fallecido aportaba a su hogar un ingreso mensual que oscilaba entre $ 928 y $ 1430, por lo que la percepción de la referida renta mensual colocaría a su viuda apenas por encima de la línea de pobreza, y no se demuestra idónea para satisfacer las necesidades actuales, presentes e inmediatas de la actora, originando una evidente desprotección y desnaturalización que conlleva a la desintegración del resarcimiento, al perder éste su significación económica (fs. 118)". "7º) Que esta Corte hace suya la conclusión del a quo, al tiempo que considera plenamente aplicables al sub judice las consideraciones vertidas en Fallos 327:4607, a las que antes se hizo referencia. En efecto, se encuentra efectivamente demostrado que, en el caso particular, el sistema de renta periódica a causa de la fórmula actuarial que determina su quantum conduce a un pago mensual que no da satisfacción al objetivo reparador que la norma predica, a la vez que impide a los derechohabientes que reclaman en un pago único el capital depositado el ejercicio de un ámbito de libertad constitucionalmente protegido, en el que se inserta la formulación de su proyecto de vida, ya modificado traumáticamente por la muerte del trabajador. "8º) Que no obsta a esta conclusión la circunstancia de que, a tenor de la reforma introducida por el dec. 1278/2000, junto con la prestación complementaria de renta periódica, los beneficiarios percibirán, además, una compensación dineraria adicional de pago único que, para el caso del art. 18, apart. 1º, será de $ 50.000. Si bien por esta modificación se pretendió dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador..., originadas en el infortunio laboral (BO 29.558, sección 1ª, del 3/1/2001, p. 2) y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, el pago adicional en cuestión no alcanza a desvirtuar las conclusiones del considerando precedente, toda vez que su percepción no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades".

22. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Gioia, Gustavo Américo y otro v. Consolidar ART SA" (18/10/2011) En este singular caso, la Corte Sup. revocó una sentencia de la cámara laboral que rechazaba la pretensión de pago ejercida contra una ART que había acreditado debidamente el depósito de los fondos correspondientes al capital de renta, y condenó a la aseguradora. Para así hacerlo, se sostuvo que "(l)a decisión del a quo en cuanto a de un lado, que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo cumplió adecuadamente su obligación legal y de otro, que una eventual condena al pago de lo que depositó trae aparejada una situación no ajustada a derecho, no da respuesta a los serios planteos formulados por los reclamantes. En efecto, la circunstancia de la transferencia de los fondos reclamados a la AFJP, no impedía dar respuesta al planteo concreto con fundamento en normas fundamentales que fueron reiteradas en la contestación de agravios ante la alzada (v. fs. 178/179) y que se soslayaron totalmente en el decisorio, sin advertir que más allá de que formalmente se había cumplido con el procedimiento ordenado por la reglamentación, los actores habían rechazado desde el primer momento la forma de pago dispuesta por la ley, que nunca 935   

aceptaron suscribir un contrato de renta vitalicia, ni ninguna otra forma que no fuese en un pago único y que por esa razón plantearon la inconstitucionalidad del sistema". En el caso, los actores —progenitores del causante— reclaman el pago en una suma única de la indemnización por accidente de trabajo, en el que perdió la vida el hijo de ambos. Solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del pago en cuotas del resarcimiento previsto en la Ley de Riesgos de Trabajo (24.557) por resultar incompatible con las garantías previstas, entre otras normas, por los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75, inc. 22, CN. Expusieron, con fundamento en el precedente de Fallos 327:4607 ("Milone") que el régimen indemnizatorio de renta periódica puede conducir a resultados opuestos a los "objetivos" legales a los que debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados. Agregaron que también es reprochable tal modalidad por no establecer excepción alguna para supuestos, como el sub examine, en que el criterio legal no se adecua al objetivo reparador cuya realización se procura. Finalmente, destacaron que la norma consagra una solución incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor (art. 14 bis, CN); al mismo tiempo mortifica el ámbito de libertad resultante de la autonomía del sujeto para elaborar su proyecto de vida, e introduce un trato discriminatorio. Finalmente, también la Corte sostuvo que "La circunstancia de la transferencia de los fondos reclamados a la AFJP, no impedía dar respuesta al planteo concreto con fundamento en normas fundamentales que fueron reiteradas en la contestación de agravios ante la alzada y que se soslayaron totalmente en el decisorio, sin advertir que más allá de que formalmente se había cumplido con el procedimiento ordenado por la reglamentación, los actores habían rechazado desde el primer momento la forma de pago dispuesta por la ley, que nunca aceptaron suscribir un contrato de renta vitalicia, ni ninguna otra forma que no fuese en un pago único y que por esa razón plantearon la inconstitucionalidad del sistema".

23. Prescripción El sistema de la LRT dispone una alteración sustancial del régimen de prescripción, porque los derechos de la víctima nacen con su reclamo o el de sus derechohabientes. El plazo de prescripción es de dos años: comienza en la fecha en que la prestación debió ser pagada o prestada y, en todo caso, desde el cese de la relación laboral (arts. 43, apart. 1º, y 44, apart. 1º). Resulta indiferente la fecha del accidente de trabajo o de la manifestación (sintomatología en las enfermedades profesionales) o el de consolidación de la enfermedad, que eran fechas de interés para las leyes anteriores. Por otra parte, las acciones para el reclamo del pago de los créditos de las ART, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación, prescriben a los diez años desde la fecha en que debió ser efectuado el pago. Es competente para el tratamiento de dichas acciones la justicia nacional, con competencia en lo laboral, civil o comercial en la Capital Federal, y en las provincias, la de competencia civil o comercial.

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24. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Berti, Alfredo Jesús v. Asociación Civil CA Boca Junior" (23/3/2010) y "Ascua, Luis Ricardo v. SOMISA" (10/8/2010) En el caso "Ascua, Luis Ricardo v. SOMISA" (Corte Sup., 10/8/2010), la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 8º, ley 9688 (texto ley 23.643), que había fijado como tope máximo de la indemnización tarifada por accidente o enfermedad del trabajo "...al importe equivalente que resulte de computar veinte (20) años de salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la determinación de la indemnización". En el consid. 8º del fallo, la Corte señala que "...la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado —al cual apuntan los textos transcriptos—, no puede válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima". "Luego, resulta evidente que si bien el art. 8º, ley 9688 (según ley 23.643) atendió, como principio, a la mentada pérdida por medio del cómputo de la reducción del salario de la víctima, impidió, a la postre, que esta finalidad fuese lograda en los supuestos en los cuales, como el de esta controversia, resultó aplicable el importe indemnizatorio máximo que preveía...". La Corte reafirma la idea de que una adecuada reparación del daño producido al trabajador, para garantizar su protección constitucional, debe contemplar la pérdida de ingresos o de capacidad de ganancia de la víctima; y que ese objetivo se alcanza —en el ámbito de la norma especial tarifada— sólo en la medida en que se respete la fórmula básica de la indemnización. Por lo tanto, cuando un cálculo que es de por sí limitado (la fórmula legal tarifada) se ve reducido aún más por imperio de un tope, se termina de alterar la finalidad protectoria y reparatoria de la norma, tornándose una simple cifra arbitraria, que es sólo en apariencia reparatoria. En materia de topes sistémicos, la Corte Sup. ha resuelto en el caso "Berti" (23/3/2010) que "a los fines de la adecuada solución a la causa, no era suficiente determinar la naturaleza remuneratoria de los rubros en juego como hizo la alzada, ya que resultaba imprescindible elucidar el tema atinente al tope que la normativa —no tachada de inconstitucional— impone a la retribución que debe tomarse como base para el cálculo (...). "Se torna prematura la consideración de la validez constitucional del tope remuneratorio previsto por el art. 14, apart. 2º, párr. a), ley 24.557" (consids. 8º y 10), revocando así la declaración de inconstitucionalidad del tope de la sala 7ª de la C. Nac. Trab. porque no considera suficiente determinar la naturaleza remuneratoria de los ingresos del trabajador, porque rige el art. 12, LRT, el que no fuera tachado de inconstitucional por el reclamante ni por la Cámara, por lo tanto hay que limitarse al cómputo de ese límite. Se trataba de un jugador de fútbol de primera división, portador de una incapacidad del 65% de la t.o., con un salario mensual de $ 23.718,15 (incluidas primas y premios), cuyo tope estaba establecido en $ 110.000 (accidente del 20/11/1997, dec. 559/1997) (Corte Sup., 23/3/2010, "Berti, Alfredo Jesús v. Asociación Civil C. A. Boca Juniors").

25. Reclamo por el derecho civil La ley 24.557 no otorgaba la opción de reclamar con fundamento en el derecho civil, salvo en caso de dolo del empleador (art. 1072, CCiv. derogado por la ley 26.994)). 937   

Por ende, la ley 24.557eximía a los empleadores y a las ART de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y derechohabientes, salvo dolo (art. 39). En las legislaciones anteriores —ley 9688, la misma reformada por la ley 23.643 y la ley 24.028— el trabajador o sus derechohabientes podían demandar la reparación integral de daños y perjuicios (excepto el accidente in itinere) por culpa (art. 1109, CCiv.), dolo (arts. 506, 521, 1072, CCiv. derogado por ley 26.994), culpa presunta simple (art. 1113, párr. 2º, parte 1ª, CCiv.), culpa presunta agravada (art. 1113, párr. 2º, parte 2ª, CCiv. derogado por ley 26.994) y culpa presunta agravada calificada (arts. 47 y 48, ley 24.051 de Residuos Peligrosos). La opción era excluyente: se accionaba con fundamento en la Ley de Accidentes de Trabajo o invocando el derecho común; en el primer caso, la causa tramitaba en la justicia del trabajo y en el segundo en la justicia civil. En cambio, en la Ley de Riesgos del Trabajo, la responsabilidad civil del empleador por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales estaba limitada a la derivada del art. 1072, CCiv. derogado (ley 26.994). Esta norma disponía que "el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código, delito". El artículo definía el delito doloso, y más precisamente el dolo agravado o "dolo malicia". En la práctica era altamente improbable que se verificase y era de muy difícil probanza; esto producía que mediante el art. 39 —sin que existan antecedentes y a pesar de lo que surge de la jurisprudencia y la doctrina— el trabajador no pudiera reclamar por vía de la acción civil (salvo el supuesto del art. 1072, CCiv. derogado (ley 26.994), en el que podría encuadrar — en algunos casos— una acción por mobbing). El art. 39 fue criticado desde distintos ángulos por la doctrina mayoritaria. Lo que pretendía la ley era establecer un sistema cerrado, autosuficiente, es decir, omnicomprensivo de todas las situaciones, ya que al evitar cualquier fuga en el sistema hacía previsible su costo, al menos en teoría. Formalmente, la ley itía la acción conjunta, que otorgaba al trabajador la posibilidad de recibir todas las prestaciones de la LRT y —paralela o posteriormente— iniciar la acción civil con fundamento en el art. 1072, CCiv. derogado (ley 26.994), para reclamar la indemnización cuando el daño se produjo por dolo del empleador. Del monto que surja de la sentencia civil deberían restarse las prestaciones otorgadas por la LRT, ya que aquella reparación es integral y no pueden existir dos indemnizaciones por el mismo hecho. En cambio, cuando el daño era causado por terceros ajenos a la relación laboral, el trabajador o sus derechohabientes podían reclamarlo ante el responsable de acuerdo con la norma del derecho civil, deduciendo el valor que haya percibido de las ART o del empleador autoasegurado. Se advierte un trato desigual que lleva a una reparación diferente, según el daño lo cause el empleador o un tercero, aunque el damnificado sea la misma persona y el daño idéntico. La doctrina mayoritaria sostuvo que el art. 39 violaba el derecho de igualdad, ya que el trabajador quedaba en peor condición que cualquier otro ciudadano. Para graficar dicha postura se recurría a un ejemplo similar al que sigue. En caso de producirse un accidente en un establecimiento, la caída de un elemento de trabajo que golpea a dos personas, una de ellas trabajador dependiente de la empresa y la otra un proveedor que visitaba la fábrica, y ambos sufrían fracturas y otras secuelas que los incapacitaban laboralmente en la misma medida, el trabajador no podía accionar por la vía civil, mientras que el proveedor sí lo podría hacer.

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Por lo tanto, el trabajador tenía limitado el derecho de recurrir ante la misma instancia que otro ciudadano y obtenía una indemnización mucho menor por el mismo hecho y la misma afección. Los antecedentes en la legislación comparada se pueden encontrar en el derecho alemán, belga y austríaco, en los cuales, si bien se excluye la posibilidad de accionar por el derecho común, existe un derecho especial que cubre todas las contingencias, donde los accidentes laborales y las enfermedades profesionales son contenidos en un sistema de la seguridad social, que para el trabajador es más beneficioso que el derecho común. Las normas aplicables del Código Civil y Comercial de la Nación A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) —1/8/2015—, si se opta por la acción civil, resultan aplicables —entre otros— los arts. 800/852, 1716, 1717, 1721/1727, 1734, 1736/1749, 1753, 1757 y 1758 del CCyCN. En cuanto al sistema de responsabilidad se establecen importantes modificaciones. No solo son relevantes los arts. 1757 y 1758 relativos al daño derivado de la intervención de cosas y de ciertas actividades, sino también los arts. 1737, 1738, 1746 —cuantificación del daño—, 1749, 1750 y, 1752. Asimismo, el art. 1716 CCyCN establece que "la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código". El art. 1757, CCyCN ("Hecho de las cosas y actividades riesgosas") dispone que "toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización istrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención". El segundo párrafo del art. 1113, CCiv. derogado se ocupaba de la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa o viciosa, pero no hacía referencia a la actividad riesgosa, aunque ello fuera materia de debate. En cambio, el CCyCN la reconoce como factor de atribución del daño. Un ejemplo, receptado por la jurisprudencia, es la transfusión de sangre en hospitales públicos. La responsabilidad es objetiva (art. 1722, CCyCN). La carga de la prueba del riesgo o vicio de la cosa o de que la actividad es riesgosa, recae sobre quien la invoca (art. 1734, CCyCN). El que invoca un eximente debe probarlo (art. 1736, CCyCN). Si bien el CCyCN no define el riesgo o vicio de la cosa, cabe remitirse a la prolífera elaboración doctrinaria y jurisprudencial, También elimina el "daño con la cosa" (art. 1113, 2° párr., 1ª parte, CCiv. derogado). El factor de atribución es subjetivo, sin inversión de la carga de la prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no es riesgosa, y es objetivo si representan un riesgo significativo para terceros. En lo atinente a los sujetos responsables, el art. 1758, CCyCN dispone que "El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial". Si bien el CCiv. derogado no definía al dueño ni al guardián, no había problemas en determinar al dueño de una cosa sino al guardián, que ahora es definido por la norma en un sentido amplio que incluye la guarda provecho. La responsabilidad de ambos es indistinta y concurrente (arts. 850/852, CCyCN). 939   

En cuanto a la reparación, el art. 1745, CCyCN, se ocupa de la indemnización por fallecimiento. Dispone la presunción legal del daño, incluyendo los gastos de asistencia y funerarios como daño emergente, el lucro cesante que pueden sufrir los familiares del fallecido y la pérdida de ayuda futura. Para determinar el daño resulta esencial tener en cuenta la expectativa de vida de la víctima y las condiciones personales de la víctima y de los reclamantes. El art. 1746, CCyCN trata la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, al disponer que "en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado". El art. 1738, CCyCN prescribe que "la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida". El daño moral está incluido en el último párrafo de la norma. El art. 1739, CCyCN se ocupa de los requisitos, al consignar que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. El art. 1740, CCyCN hace referencia a la reparación "plena", a diferencia de la "integral". Dispone que "la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".

25.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Gorosito v. Riva SA y otro s/daños y perjuicios" (1/2/2002) El 1/2/2002, en los autos "Gorosito v. Riva SA y otro s/daños y perjuicios", la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó la constitucionalidad del art. 39, LRT, al revocar un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la ART La Construcción SA Cía. Argentina de Seguros que había hecho lugar a la acción de inconstitucionalidad del art. 39, ley 24.557. El Tribunal Superior de Neuquén consigna que implicaba una dispensa de la culpa, poniendo límites inisibles a la responsabilidad del empleador, dado que ello 940   

violenta la garantía constitucional de igualdad ante la ley. También sostuvo que la reducción de los supuestos de la resarcibilidad integral de los daños a supuestos aislados e infrecuentes (caso del art. 1072, CCiv., derogado por ley 26.994) configuraba discriminación, al instaurar una desigualdad en el trato respecto del ciudadano trabajador, todo ello avalado por la doctrina mayoritaria a la que se hiciera referencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con voto dividido, se inclinó por la postura de la doctrina minoritaria en el tema, considerando que el legislador pudo crear válidamente un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecido en el Código Civil, y decidió que no se encontraba acreditado en los autos que tales normas violentaran las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad, como denunciara el trabajador. Sobre la colisión del texto del art. 39, LRT con el principio alterum non laedere (art. 19, CN), afirmó que si bien en el precedente de Fallos 308:1119 había sostenido que la consagración del principio general del art. 19, CN, prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, el Código Civil constituye sólo una de las reglamentaciones posibles del citado principio, y que si bien es cierto que la Constitución Nacionalexige el respeto de los derechos adquiridos, no es lícito invocar los principios en ella consagrados para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado, más cuando recae sobre cuestiones de la naturaleza de la controvertida, con relevancia significativa tanto social como económica, o cuando se la efectúa para consagrar la inalterabilidad absoluta de las consecuencias jurídicas de un acto futuro. Asimismo, sostuvo que el demandante sólo tenía la expectativa de invocar la opción establecida por el art. 17 de la derogada ley 24.028 que, a su vez, le generaba la expectativa de obtener, eventualmente, alguna reparación con sustento en las normas del Código Civil mediante el proceso judicial respectivo, y que esa expectativa caducó al derogarse dicha norma y entrar en vigencia la LRT, reiterando que la impugnación de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el fin con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un régimen normativo derogado, lo cual es de incumbencia exclusiva del legislador. Consideró también que la aplicación de la ley 24.557 no comportaba postergación o frustración alguna del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación, y que la limitación del a la vía civil que establece el art. 39 no puede ser considerada de suyo discriminatoria, dado que atiende a situaciones y riesgos producidos en un ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea —el del trabajo—, lo cual permite la previsión y el resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas específicamente de la situación laboral conforme a parámetros preestablecidos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Donamaría, Eduardo O. v. Cargil SA y otro s/accidente" (15/6/2004), consideró descalificable la sentencia que confirmó el rechazo de la demanda sin tener en cuenta los argumentos sostenidos por el recurrente, en el sentido de que resultaba inaplicable al caso el precedente de la propia Corte "Gorosito" en que se fundó el fallo de la primera instancia, disponiendo el necesario análisis de la cuestión. Desde el dictado del fallo "Gorosito" sostuve que lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación no cerraba el debate, ya que el fallo recogía la opinión de la doctrina minoritaria y no rebatía los contundentes argumentos esgrimidos por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias del país(5).

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25.2. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA s/accidentes ley 9688" (21/9/2004) La doctrina mayoritaria se había manifestado cuestionando la validez constitucional del art. 39.1 de la ley 24.557 porque conculcaba el derecho de los damnificados a una reparación integral del daño, y vulneraba garantías constitucionales y tratados con garantía supralegal, lo que también se observó en la jurisprudencia, por lo cual su supervivencia al control judicial difícilmente pudiera garantizarse; asimismo, sostuvo que un subsistema de responsabilidad, por el solo hecho de serlo, no resultaba siempre constitucional. Diversos autores, entre ellos Bidart Campos, señalaron que la "...arbitrariedad de la ley 24.557incorpora además una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75, inc. 19, y 75, inc. 23 —entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16—, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que se ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral — con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario—, hemos de alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche"(6). En el fallo "Aquino" se confirma un pronunciamiento de la sala 6ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y sienta una nueva postura, declarando —con diferencias en la fundamentación según los votos— la inconstitucionalidad del art. 39.1, LRT. En el caso se hizo lugar a un reclamo indemnizatorio de un trabajador de 29 años que sufrió un accidente de trabajo al caer de un techo de chapa desde 10 metros de altura cuando colocaba una membrana sin ningún tipo de mecanismo protectorio, lo que le produjo una incapacidad absoluta. El voto mayoritario decide la inconstitucionalidad en abstracto de la norma mencionada. Lo hace al entender que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113, del CCiv. derogado (ley 26.994), no se adecua a los lineamientos constitucionales, pese a haber proclamado que tiene entre sus objetivos "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" (art. 1º, inc. 2.b), negando el principio alterum non laedere, al no considerar en forma plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299:125, 126, consid. 1º y sus citas, entre muchos otros). En este sentido, concluyen que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113, CCiv. derogado (ley 26.994) sólo consagra el principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho Código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica... La incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral... No sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social". La Corte sostiene que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida; y es por ello que en el ámbito del trabajo, corresponde indemnizar también la pérdida

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de chance, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera. Considera un retroceso legislativo la exclusión de la vía reparadora del Código Civil para los accidentes y enfermedades laborales, que contraría el principio de progresividad plasmado en el art. 2.1, PIDESC, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas... para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos"; y entiende al art. 39, LRT, como "contrario a la dignidad humana...", al "reificar al trabajador, por vía de considerarlo no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo, al establecer que 'los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos de la ley'. "Así entendida, la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, se desentiende de la realización de la justicia social, y ha agravado la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, consid. 8) y, en consecuencia, formular una 'preferencia legal' inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, consid. 6º)". Al respecto, indica que "el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. La exclusión y eximición impuestas por la ley 24.557, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta 'intrínseca' o 'inherente' a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, párr. 1º, y art. 1º; asimismo, PIDESC, Preámbulo, párr. 1º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, íd., y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párr. 2º, y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional)". Las restantes prestaciones de la LRT—las llamadas "en especie" (art. 20, inc. 1º, a], b] y c])— nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador. Resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1º, LRT, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. El sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, porque no ite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. La LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, párr. 2º, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1º, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente. El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos de la LRT, vuelve al art. 39, inc. 1º, LRT, contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo.

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Mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, sino que ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia social. Si el régimen anterior a la LRT había demostrado su "fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro", como lo asevera el Mensaje del Poder Ejecutivo, lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado carácter integral, por vía del art. 39, inc. 1º. Del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1º), no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. Este pronunciamiento deja intactos los mentados propósitos del legislador, y a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento. El voto del ministro Boggiano, que se mantiene en la postura que asumiera en oportunidad de fallar en "Gorosito", aplica la doctrina allí sentada, que establecía que para efectuar una consideración respecto de la constitucionalidad o no del texto del art. 39, debía demostrarse la falta de proporción entre el daño y lo exiguo de la compensación a cargo de la ART, o que la aplicación de la ley 24.557 comportara alguna postergación o la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación, comprobándose la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado, con cita en Fallos 108:240, 139:20, 188:120 y 189:306, entre otros. Expresa que "...las cuestiones traídas a conocimiento de la Corte son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en la causa 'Gorosito', registrada en Fallos 325:11, donde se destacó que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional (consid. 18). 4) Que en el caso, por las razones expuestas en los consids. 8º a 11 del voto de los jueces Belluscio y Maqueda, que el que suscribe comparte, se impone concluir que la indemnización tarifada conduce a la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar". En similar sentido, el voto conjunto de los Dres. Maqueda y Belluscio, sin perjuicio de resaltar las iniquidades y ventajas del subsistema, también se aboca a determinar si se produjo en el caso un menoscabo sustancial a las garantías invocadas por el interesado. Se inclina por la afirmativa, refiriendo que "para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT. En relación con esto último, se trata de efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la LRT prevé un sistema especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo legislativo (doctrina de Fallos 325:11, 25, consids. 16 y 17). En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego, corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables, el daño causado excede en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial". Sobre la exclusión de la vía reparadora del Código Civil, arguyeron que "tal exclusión no resulta en principio censurable, sí lo es en la medida en que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación". Y plantean dos advertencias: 944   

1) que el desenlace de este litigio no implica la censura de todo el régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT, sosteniendo la sentencia que por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador pueda verse probado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales; 2) que la solución alcanzada no acarrea frustración alguna de los elevados propósitos de la automaticidad y celeridad en el otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT, dado que el hecho de ser constitucionalmente inválido, en determinados supuestos, que la mentada prestación de la LRT origine la exención de responsabilidad civil del empleador, no obsta a que las ART deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. En contraposición a estos fundamentos, los restantes votos resultan más categóricos, decidiéndose por la inconstitucionalidad en abstracto de la veda legal de reclamar los daños y perjuicios conforme a las disposiciones del derecho común, aunque con algunos matices entre los fundamentos de la mayoría antes analizado y el de la ministro Highton de Nolasco, que es más contundente respecto de la declaración de inconstitucionalidad en abstracto del texto del art. 39.1, LRT, al reafirmar la idea del llamado derecho a opción. Así, luego de delimitar los alcances del principio constitucional del alterum non laedere y que su reglamentación debe hacerse siempre con arreglo al texto del art. 28, Ley Fundamental, resalta que "el art. 14 bis, CN ha hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela constitucional, al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio... "Es un hecho notorio que la Ley de Riesgos del Trabajo, al haber excluido la vía reparatoria del Código Civil—con excepción de la derivada del art. 1072— eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver Fallos 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688, sancionada en 1915. "Tal exclusión resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental, y en los pactos de igual jerarquía que le acceden...". Entiende que "la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas, no es producto de la libre elección de la víctima, torna al régimen cuestionado en inconstitucional". La jurista considera que el llamado derecho a opción efectivamente tiene rango constitucional, como sostuviera parte de la doctrina(7), donde se expresara que "la directiva plasmada en el art. 39.1.2, LRT, al crear un territorio de exclusión de los trabajadores por su condición de tales, colisiona el texto de la Carta Magna, vulnerando toda una serie de principios tales como los de los arts. 16, 17, 18, 19, CN, los articulados en los tratados con rango constitucional incorporados al texto de la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 22, y el del art. 14 bis, CN (tutela del trabajador), que garantiza a los tutelados en forma objetiva, que no se encontrarán en inferioridad de condiciones respecto del común de los ciudadanos a la hora de hacer valer sus derechos. Sin perjuicio de las leyes especiales que debe dictar el legislador para "discriminar inversamente" a los trabajadores, habrá de asegurarles también que su 945   

situación no es, bajo ninguna otra óptica o circunstancia, inferior a la del resto de los habitantes y asegurar de esta forma la base que garantice a los trabajadores, que estarán siempre en igual o mejor condición que el resto. Esto sólo es posible de hacerse mediante el otorgamiento a los mismos del derecho a opción, dado que existiendo tal facultad, ningún trabajador podría alegar seriamente que no tiene al menos los mismos derechos que el común de los ciudadanos, con lo que su protección estaría asegurada (nótese que un régimen especial, por más ventajas comparativas que ofrezca —y deseamos aclarar que no creemos que sea éste el caso de la ley 24.557— dependerá para su calificación de mejor o peor que el sistema común, de la merituación subjetiva que se realice de él, lo que no ocurre si se garantiza el derecho a optar, por cuanto las garantías de igualdad y mejor tutela del trabajador estarían determinadas objetivamente por el texto mismo de la ley). Agrega que la LRT, al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra, y que esta restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, puesto que la LRT no ite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida. Finaliza su voto señalando que "es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además, de la realidad del perjuicio". El fallo de la Corte resulta de una enorme trascendencia, al poner fin a un debate de larga data, y habrá de repercutir en la resolución de las causas judiciales en trámite, ya que sin perjuicio de reiterar que la doctrina de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no resultan obligatorios para los tribunales inferiores, ya que no se trata de un Tribunal de Casación, la denominada "obligación moral de acatamiento" ha sido la regla, más aún en casos como éste, donde está en juego la oportuna y justa reparación de las enfermedades y accidentes del trabajo. Por otra parte, implica el reencuentro de la doctrina de la Corte con una interpretación auténtica de los principios constitucionales, como en los precedentes "Santa Coloma", "Gunther" y "Luján"(8), en cuanto a que el derecho a la reparación del daño tiene jerarquía constitucional, con sustento en el art. 19, CN, y que los arts. 1109 y 1113, CCiv. derogado (ley 26.994), reglamentan el principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, y que se encuentra vinculado entrañablemente a la idea de la reparación. Esta reglamentación que efectúa el Código Civil, no lo arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica. La expresa mención que efectúa el voto mayoritario al llamado "principio de irregresividad", debe entendérselo como una obligación para el legislador en cuanto a "no retroceder" en materia de derechos sociales e incluso, de marchar gradual y decididamente en el sentido de una mayor protección. Este argumento resulta decisivo cuando se comparan los derechos que el trabajador tenía antes y después de la entrada en vigencia de la LRT. Asimismo, se observa también una explícita jerarquización del texto constitucional, y de la normativa inserta en los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional en la reforma del año 1994, en lo que a su operatividad y validez se refiere: en 946   

su interpretación, la Corte deja de considerarlos como meras cartas de intención o metas a lograr, resultantes de compromisos de tipo políticos. Como se dejara expresado en los párrafos precedentes, el pronunciamiento no implica el fin del sistema, ya que las ART deben seguir otorgando las prestaciones que dispone el sistema especial, y continuar con sus tareas de prevención y denuncia, sino el restablecimiento de dos tipos de cobertura: la tarifada a cargo de la ART o el empleador autoasegurado; y la integral a cargo del empleador, cuando correspondiese. En suma, se recurre a la figura del cúmulo, quedando obligada la ART a otorgar la cobertura contratada por la empresa, pero agregando además un adicional a cargo del empleador, consistente en la diferencia según la reparación calculada por aplicación de las normas del Código Civil. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 6ª, en autos "Arostegui, Pablo M. v. Omega ART SA y otros" (30/5/2008), estableció que las sumas fijadas en concepto de daño material y moral toman en consideración la existencia de un deber, que ha de mantenerse hasta su cancelación definitiva, sobre la aseguradora respecto de las prestaciones dinerarias periódicas por aplicación de las normas de la ley 24.557 y que el mantenimiento del pago de la renta periódica no resulta incompatible, en el caso, con el reconocimiento de un crédito fundado en el derecho común.

25.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Díaz v. Vaspia" (7/3/2006) y "Ávila Juchami, Nicolás Urbano v. DECSA SRL y otro" (28/3/2006) A la doctrina judicial sentada por la Corte sobre la inconstitucionalidad del art. 39, LRT, cabe agregar el voto de la ministro Carmen M. Argibay en la causa "Díaz, Timoteo Filiberto v. Vaspia SA" (Corte Sup., 7/3/2006), de sustancial analogía con los fundamentos de "Aquino". En el caso, un trabajador había sufrido un accidente en una fábrica de válvulas y repuestos donde prestaba servicios; se había reclamado la reparación del daño padecido con fundamento en las normas del Código Civil, imputando el infortunio al riesgo o vicio de la cosa productora del daño, una máquina "readaptada" por el empleador que omitió la colocación de los elementos de seguridad necesarios. La Dra. Argibay sostuvo que la veda, expresamente establecida en el art. 39, que prohíbe la posibilidad de que los empleados demanden a su empleador por su responsabilidad civil, salvo el caso de que éste hubiese actuado con dolo, vulnera los derechos constitucionales plasmados en los arts. 14 bis, 16, 18 y 19, CN, y es —consecuentemente— inconstitucional en abstracto. Expresó que, "a diferencia de lo postulado en el precedente 'Gorosito', considero que el art. 39.1, LRT, no puede ser presentado como una norma en principio constitucional, en la medida en que su letra desconoce la regla según la cual todas las personas tienen derecho a la protección de las leyes contra la interferencia arbitraria o ilegal de terceros en sus vidas o en el ejercicio de sus derechos (arts. 18 y 19, CN). "Esta línea argumental está presente en el voto que lidera el fallo 'Aquino' y será la que seguiré para justificar mi adhesión a esa opinión". Estableció la necesidad del llamado "derecho a opción", argumentando certeramente que "la ineficacia del sistema del Código Civil se debió a que los daños sufridos por el empleado no siempre eran el efecto de la acción ilícita, dolosa o culposa, del empleador. 947   

"El sistema del derecho común se orienta a asegurar la libertad negativa o ausencia de interferencia en las acciones de las personas, por lo que, en principio, nadie puede ser sancionado por lo que está permitido. "Por eso, hasta 1915, el régimen civil de responsabilidad, que se limitaba a la reparación de los daños causados por la acción antijurídica de las personas, dejaba completamente desamparados a quienes sufrían en su cuerpo los daños de una alta exposición al riesgo de actividades no sólo lícitas, sino socialmente promovidas y provechosas (por ejemplo, la industria)". Con citas de Pozzo y Deveali, recordó que en una gran cantidad de casos los accidentes laborales ocurren sin que exista culpa del empleador; antes bien, muchas veces puede alegarse el descuido o cierta imprudencia del trabajador, por lo que la aplicación irrestricta del principio de la responsabilidad generada en la culpa, consagrado por los Códigos Civiles, entre ellos el nuestro en su art. 1109, implicaba cerrar las puertas a cualquier pretensión de la víctima a percibir una indemnización de su patrón. Recordó que estas limitaciones fueron superadas a partir de la sanción de la ley 9688 en 1915, que le ofreció al trabajador una vía alternativa, aclarando que la reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende, protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el ejercicio de sus derechos, sea que ésta provenga de particulares o del Estado. Finalmente, asimiló la situación del empleador con la figura del free rider(9), ya que el sistema le permite aprovecharse de la cobertura colectiva o previsional de tales riesgos para enjugar la responsabilidad que le cabe por sus acciones ilícitas. Poco después, la Corte falló en el restante caso ("Ávila Juchami, Nicolás Urbano v. DECSA SRL y otro", del 28/3/2006), donde se terminó de alinear la posición de los integrantes del Máximo Tribunal: Petracchi, Zaffaroni, Highton y Argibay se volcaron por la postura inicial de inconstitucionalidad en abstracto del art. 39, LRT; mientras que Lorenzetti y Maqueda mantuvieron la tesitura que habían suscripto en "Aquino".

III. LEY 26.773 (BO DEL 26/10/2012). DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 39, LRT El art. 17, ley 26.773 (BO del 26/10/2012) deroga los arts. 19, 24 y los incs. 1º, 2º y 3º del art. 39 de la ley 24.557 y sus modificatorias. Sin embargo, tal derogación no implica regresar a un sistema similar al de las leyes que precedieron a la LRT (leyes 9688 y 24.028, con inveterada opción excluyente de 1915 a 1991), ni tampoco adoptar la teoría del cúmulo (pretensión y aspiración de determinados actores sociales, más que nada a partir de los fallos "Llosco" y "Cachambí" de la Corte Sup.). Así, el art. 4º, párr. 2º, dispone que "Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo(10). La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil". 948   

De la lectura de la norma se desprende que pareciera que el legislador pretendió —luego de fijar las reglas para el uso de la opción— una vuelta al régimen legal anterior a la entrada en vigencia de la LRT, con derecho a opción civil (excluyente), y competencia de la justicia civil en aquellos litigios con base en el derecho común (al estilo de la ley 24.028). Sin embargo, luego deja claro que no toda percepción de prestaciones sistémicas implica renuncia. El art. 5º prescribe que "(l)a percepción de las prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios en etapa de curación (ILT) o sea complementaria por Gran Invalidez, así como la recepción de las prestaciones en especie, no implicarán en ningún caso el ejercicio de la opción excluyente prevista en el artículo precedente". Se trata de una norma que disipa la incertidumbre: sin notificación fehaciente no hay opción válida (art. 4º) y la percepción de prestaciones en especie, o por ILT o complementarias tampoco implican ni presumen renuncia alguna. Luego, en el art. 6º, se introduce un cambio sustancial respecto de los regímenes que precedieron a la LRT, al disponerse que cuando, por sentencia judicial, conciliación o transacción se determine la reparación con fundamento en otros sistemas de responsabilidad, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) deberá depositar en el respectivo expediente judicial o istrativo el importe que hubiera correspondido según este régimen, con más los intereses correspondientes, todo lo cual se deducirá, hasta su concurrencia, del capital condenado o transado. También deberá la aseguradora contribuir al pago de costas en la proporción a la parte del monto indemnizatorio que le hubiera correspondido respecto del total del mondo declarado en la condena o pacto conciliatorio. Se trata de una suerte de cúmulo sui generis, dado que tanto en caso de sentencia condenatoria contra el empleador en los términos del derecho civil (reparación integral), como en caso de transacción o conciliación, se impone la obligación legal de la aseguradora de responder hasta los límites de la póliza, quedando la diferencia entre el monto sistémico y la reparación integral a cargo del empleador. O sea, el trabajador obtiene —sólo en este supuesto— la prestación sistémica por parte de la aseguradora, como así también la diferencia entre ella y el derecho común, a cargo del empleador. Claro está que es un cúmulo limitado, y que es merecedor de diversas críticas desde el plano doctrinario, algunas justificadas. La parte final de la norma dispone: "Si la sentencia judicial resultare por un importe inferior al que hubiera correspondido abonar por aplicación de este régimen de reparación, el excedente deberá depositarse a la orden del Fondo de Garantía de la ley 24.557 y sus modificatorias". Se trata de un texto equívoco, dado que nunca la reparación integral de un evento dañoso en los términos del derecho civil podría ser menor en monto a la que hubiese correspondido según el régimen especial. Ello es así porque el régimen especial repara sólo el daño que la contingencia ha producido en la esfera laboral del individuo, mientras que la reparación integral apunta, además, a las demás facetas del sujeto (amén de la laboral, tiene en cuenta su vida de relación, familiar, social, el daño moral, etc.), por lo que es imposible que una reparación integral —bien sopesada— sea de valor inferior a la reparación sistémica del mismo evento. Lo mismo cabe decir en relación con conciliaciones o transacciones que caigan bajo la égida de esta norma: un acuerdo conciliatorio donde el monto sea tan bajo que su valor sea inferior al que hubiera correspondido abonar por aplicación del régimen especial de reparación es un acuerdo que no debería homologarse, por no contener una justa

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composición de derechos e intereses de las partes involucradas, particularmente del trabajador. Otra posibilidad es que el legislador haya tenido en cuenta esta circunstancia, y haya pretendido fijar una especie de "piso mínimo" en materia conciliatoria, dado que cualquier acuerdo de monto menor impondría de todos modos una erogación para el obligado al pago, atento a la obligación de depositar el excedente a la orden del Fondo de Garantía. Para resguardarse de eventuales juicios civiles, el art. 7º —en consonancia con la apertura ya impuesta en el dec. 1694/2009 y sus modificatorias— reafirma que "El empleador podrá contratar un seguro aplicable a otros sistemas de responsabilidad que puedan ser invocados por los trabajadores damnificados por daños derivados de los riesgos del trabajo, en las condiciones que fije la reglamentación que dicte la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). 2. A los efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4º, último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invítase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente. 3. En las acciones judiciales previstas en el art. 4º, último párrafo, de la presente ley, resultará de aplicación lo dispuesto por el art. 277 de la ley 20.744. Asimismo, se deberá considerar como monto del proceso a todos los efectos de regulaciones de honorarios e imposición de costas, la diferencia entre el capital de condena y aquel que hubiera percibido el trabajador —tanto en dinero como en especie— como consecuencia del régimen de reparación contenido en esta ley, no siendo isible el pacto de cuota litis". El punto que más debate ha generado la norma está en relación con la competencia civil para entender en los reclamos con base en el derecho común, en especial en lo que respecta a los casos que quedarían subsumidos, o no, en los márgenes de competencia de la nueva normativa. Desde el derecho procesal se ha sostenido en forma reiterada, y casi nunca cuestionada, que las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en trámite, lo cual habilitaría a sostener que las nuevas causas iniciadas deben tramitar ante el fuero civil. Sin embargo, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor, los cuales se regirán por la norma precedente. Asimismo, el tribunal que esté conociendo en un asunto, continuará en él hasta su terminación, aunque la nueva norma modifique las reglas de competencias. En sentido contrario se ha pronunciado Alejandro Perugini, titular de la Fiscalía n. 7, en dictamen de fecha 8/11/2012, en los autos "Lucero Rene v. Prevención Art SA y otros s/Accidente - acción civil", expte. 51.816/12, Juzgado n. 16, dictamen 23.872, señalando lo siguiente: "En términos generales, la competencia de este tipo de acciones ha sido itida por la vigencia de la regla contenida en el art. 20 de la LO y la decisiva incidencia de normas de derecho del trabajo en los términos del art. 21, inc. a), de la LO. En lo que refiere a la ley 26.773, el accidente objeto de las presentes actuaciones es anterior a su sanción, y si bien es cierto que, pese a ello, podría argumentarse que las normas procesales son de aplicación inmediata, aun a las causas en trámite y con abstracción de la fecha en que pudieran haber tenido lugar los hechos objeto de juzgamiento, considero que tal principio no resultaría de aplicación en casos que, como el presente, se verifica la circunstancia señalada precedentemente, dado que los términos del novel cuerpo legal dejan en claro que la modificación de la regla de competencia acompaña la pretensión de alterar los términos y parámetros de juzgamiento sustancial del propio hecho, al punto que se dispone, en decisión cuya regularidad no resultaría objeto de las presentes 950   

actuaciones, que a las acciones civiles que se habilitan a partir del dictado de la norma, se les aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil (art. 4º). En tales condiciones, y conforme lo dispuesto en el art. 20 de la LO, considero que nada cabe objetar en la instancia respecto de la competencia del tribunal".

IV. SÍNTESIS DE LOS PRINCIPALES ASPECTOS POSITIVOS Y CUESTIONABLES DE LA LEY 26.773

1. Aspectos positivos — Derogación del art. 39.1LRT. — Eliminación de pago en rentas y cambio por pago único. — Reparación del daño: aumento de las indemnizaciones dinerarias tarifadas. — Ajuste periódico por el RIPTE (índice en base a promedio de remuneraciones de CCT). — Indemnización adicional del 20% (excluido el accidente in itinere) por daños no reparados por la fórmula —daño moral—. — Pagos inmediatos. — "Acumulación" imperfecta: la ART debe pagar la indemnización del sistema.

2. Reglamentación: Comisión de seguimiento Una importante cantidad de acciones judiciales se refieren a enfermedades laborales no reconocidas por las ART ni por las comisiones médicas ("patologías extrasistémicas" como las psiquiátricas). En enero de 2014 se dicta el decreto 49/2014 (BO del 20/1/2014) que incorpora nuevas enfermedades profesionales al listado y sustituye la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales. Agrega al listado aquellas tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento de la presión intraabdominal al levantar, trasladar, mover o empujar objetos pesados, como así también tareas en cuyo desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie, estática y/o con movilidad reducida. Deben haber sido realizadas durante un período mínimo de tres años, cumplidos en forma continua o discontinua mediante el desempeño en la jornada habitual de la actividad definida legal o convencionalmente. Las enfermedades incorporadas por el decreto son: — Hernias inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas); — Várices primitivas bilaterales; — Hernia discal lumbosacra con o sin compromiso radicular que afecte a un solo segmento columnario. Tanto el Listado de Enfermedades Profesionales como la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales son de aplicación obligatoria dentro del ámbito istrativo del 951   

sistema de riesgos del trabajo. Ello generará mayor cobertura y menos litigiosidad, ya que enfermedades que antes eran consideradas "fuera de listado" dejarán de serlo, por lo que no se requerirá la intervención judicial para así determinarlo. Además producirá mayor celeridad y simplificación en los trámites.

3. Aspectos cuestionables — Opción excluyente En principio parece chocar contra los fundamentos esgrimidos por la Corte Sup. en las causas "Aquino", "Llosco" y "Cachambí". Se podría argumentar que el contenido de la reforma está por debajo de la jurisprudencia de la Corte Sup., ya que la opción excluyente con renuncia se contrapone a "Aquino", "Llosco", "Silva", "Arostegui". La víctima —el trabajador— debe estar en la misma situación que si no hubiese ocurrido el daño: indemnidad, debe dejar la posibilidad de completar el lucro cesante: doble seguro. También podría argumentarse que la LRT no contemplaba opción sino la absurda limitación del inconstitucional art. 39.1. Hoy hay otro contexto normativo, otra situación jurídica: opción e indemnizaciones importantes, similares en montos a las reparaciones "integrales" con fundamento en el derecho civil Si el objetivo era reducir la litigiosidad, resultaba innecesario fijar la opción excluyente con renuncia: se podría haber establecido el cúmulo, ya que las nuevas indemnizaciones desalientan y tornarán en la práctica inviables muchas de las acciones por la vía civil. — Competencia civil en Capital Federal Es una decisión legislativa discutible. Por un lado se puede argumentar que el juez natural es el laboral. Pero también lo podría ser el civil para todo ciudadano que reclame un daño basado en el derecho civil. — Omisiones No tiene referencia ni alusión a la prevención ni al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT). Otro aspecto cuestionable es la omisión respecto de la aplicación de los baremos y composición y facultades de las Comisiones Médicas. Muchas acciones judiciales se refieren a discrepancias por el grado de incapacidad y a su vinculación con tareas e infortunio (asignarles carácter no laboral o tratamiento de enfermedades inculpables). También se podría haber cambiado el coeficiente 65 de edad por el de 75 y el coeficiente de 53 por 70. Tampoco el adicional de 20% se proyecta a los accidentes in itinere.

V. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.773 (BO DEL 26/10/2012) Como quedara dicho, la ley 26.773 se publicó en el Boletín Oficial con fecha 26/10/2012, y modificó sustancialmente algunos de los aspectos más cuestionados del régimen de Riesgos del Trabajo previsto en la ley 24.557. 952   

Se trata de la reforma más importante que ha tenido el sistema, luego del decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 y el dec. regl. 1694/2009, de fecha 5/11/2009. Aunque no lo sea, la nueva norma pretende erigirse en el nuevo eje del régimen reparatorio en materia de accidentes y enfermedades profesionales, al establecer el art. 1º que "(l)as disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie establecidas para resarcir tales contingencias. A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y sus modificatorias, por el dec. 1694/2009, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan". Muchos autores, entre ellos Fernández Madrid, han puesto énfasis en la deficiente técnica legislativa que rige históricamente en materia de accidentes y enfermedades laborales en la Argentina; desde la ley 9688 —fue reformada sucesivamente por once leyes y diversos decretos— hasta llegar a la actual ley 24.557. El autor señala que si bien es cierto que la LRT debía ser reformada sin dilaciones, más que nada luego de los fallos de la Corte Suprema ("Aquino", "Castillo", etc.), lo cierto es que se ha recurrido una vez más a aplicar "parches" para disimular sin éxito los defectos de un sistema deficiente. La nueva ley tiene dieciocho artículos y tres capítulos: el primero apunta al ordenamiento de la cobertura, el segundo a la gestión del régimen, y el tercero está referido a disposiciones generales. No hay mención expresa en ninguna parte de su articulado a los accidentes in itinere, por lo que debe entenderse que en este aspecto se mantiene sin modificaciones. En efecto, la única alusión (aunque sin nombrarlo expresamente) es el art. 3º, donde al establecerse la compensación adicional del 20% se aclara que se aplica a aquellos casos en los que "...el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador...", lo que —si bien parecería excluir los accidentes in itinere— en realidad no es así, dado que toda la teoría de la reparación del accidente in itinere se basa en la tesis de sostener que si bien el trayecto no es jornada de trabajo, es un tiempo en el cual el trabajador no está en uso de su tiempo libre. De todos modos, también resulta aplicable lo normado en el art. 9º de la LCT, y las diversas normas que rigen la no discriminación en materia laboral, por lo que cualquier norma que establezca un trato diferenciado entre la víctima de un accidente in itinere y cualquier otra contingencia cubierta, no superaría el test de constitucionalidad. En el ámbito de la jurisprudencia de la C. Nac. Trab. no existe un criterio uiniforme al respecto. En efecto, si bien algunas salas lo aplican a los accidentes in itinere (por ejemplo, salas III y VII), otras lo excluyen expresamente (salas IV y V). Otra de las modificaciones del régimen apunta a eliminar las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica por prestaciones dinerarias de pago único. El derecho a percibir una prestación de pago único se computa desde que se produzca el daño o desde la configuración de la causalidad de la enfermedad profesional. Pero, sin dudas el punto que más debate ha generado en la doctrina ha sido el restablecimiento de la opción civil. Así, la ley establece lo que denomina la "opción excluyente" u "opción con renuncia", según la cual el trabajador damnificado —o sus derechohabientes— deberá elegir entre cobrar la indemnización que ofrece la aseguradora de riesgos del trabajo, o bien reclamar una reparación integral mayor en el marco del régimen, o por un juicio civil que tramitará en los Juzgados Civiles con la aplicación de la legislación de fondo, de forma y demás principios 953   

correspondientes al derecho civil, pero con aplicación del art. 277 de la Ley de Contrato de Trabajo en lo que hace a la forma de pago en juicio. Tampoco se habilitan los pactos de cuota litis. Otro aspecto que genera divisiones en doctrina es la competencia en materia de accidentes con fundamento en el derecho civil. Parte de la doctrina sostiene que fijar la competencia en un juez que no sea el laboral va contra los principios de especialización y sujeción al juez natural. Quienes sostienen lo contrario afirman que si el trabajador decide libremente abstraerse de la normativa laboral específica (LRT y sus modificatorias) y reclamar una suma mayor con fundamento en el derecho común (como lo haría cualquier ciudadano), la lógica consecuencia es que el litigio se ventile en el fuero civil (esto es, al que iría cualquier ciudadano a reclamar ese mismo derecho). El momento a partir del cual se puede ejercer la opción está claramente establecido en la norma. Así, se determina que los obligados al pago de la reparación por la ley 24.557 tienen 15 días desde la notificación de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional para notificar fehacientemente a los damnificados los importes que les corresponden percibir e indicar que se encuentran a su disposición para el cobro, precisando cada concepto en forma separada, y la percepción de las sumas de dinero ofrecidas o la iniciación de una acción judicial implicará que se ha ejercido la acción con plenos efectos sobre el evento dañoso. También se establece que las acciones judiciales en el medio civil sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente antes señalada. En estos casos, la prescripción de esa acción se computará a partir del día siguiente de dicha notificación, entendiéndose que ella es bienal por tener origen en una relación laboral. Lo antes asentado implica para el trabajador el paso por la vía istrativa del sistema. No debe olvidarse que las comisiones médicas están vigentes por la ley 24.557, y si bien no hay mención a ellas en la ley 26.773, el paso por ellas debe tenerse por incorporado al pretendido proceso de aceptación (para que haya notificación al trabajador o derechohabientes, debe haber previamente una incapacidad final declarada por la comisión médica respectiva). Se trata de un aspecto cuestionable de la reforma, máxime si consideramos los términos en los que la Corte se refiriera a la vía istrativa previa al dictar el fallo "Castillo". También se aclara que la percepción de prestaciones en dinero, sea imputable a la sustitución de salarios (a partir de los 10 días del siniestro) o en la etapa de curación (ILT), así como la percepción de las prestaciones en especie no implican el ejercicio de la opción excluyente. En cuanto a la intervención que le toca a las aseguradoras en caso de acciones civiles que tengan como blanco al empleador, la reforma establece que si por sentencia, conciliación o transacción se determina la reparación con fundamento en otros sistemas de responsabilidad, la aseguradora de riesgos del trabajo depositará el importe que hubiera correspondido según la ley 24.557 con más sus intereses, todo lo cual se deducirá hasta su concurrencia del capital condenado o conciliado. La determinación de la base imponible se realizará sobre el monto total de las remuneraciones y de los conceptos no remunerativos que perciba el trabajador y declare el empleador. Cabe recordar que, por ejemplo, el art. 12 de la LRT sólo se refería a "remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al sistema de jubilaciones (SIJP)".

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La ley 26.573 deroga los arts. 19, 24 y 39, incs. 1º, 2º y 3º, de la ley 24.557 que, respectivamente, se ocupaban de la contratación de una renta periódica, del régimen de alícuotas de las ART en relación con la siniestralidad presunta y de la responsabilidad civil que no es otra cosa que la prohibición del al reclamo por daños y perjuicios ordinarios. Como las prestaciones indemnizatorias de renta periódica quedan transformadas en prestaciones dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución, sólo hará falta accionar requiriendo el pago único en ese último supuesto, y siempre que la aseguradora no acceda al pago único en forma voluntaria. El derecho a percibir una prestación de pago único se computa desde que se produzca el daño o desde la configuración de la causalidad de la enfermedad profesional. Asimismo, se adiciona, apuntando específicamente al daño moral propio de las acciones civiles, un veinte por ciento (20%) al capital asignado, con la aparente exclusión del accidente in itinere, con un piso mínimo de $ 70.000 para los casos de incapacidad total o muerte. En materia de aseguramiento complementario, el nuevo esquema habilita al empleador para contratar un seguro aplicable a otros sistemas de responsabilidad que puedan ser invocados por los trabajadores damnificados. Es esperable una mejora respecto del seguro por responsabilidad civil impulsado por el dec. 1694/2009, cuyos resultados no fueron los esperados, debido a los altos costos de las primas. En lo que hace al criterio de actualización automática de los montos prestacionales, se trata de uno de los aciertos de la ley 26.773. Ahora, los importes por incapacidad laboral permanente (ILP) y el resto de las indemnizaciones se ajustarán semestralmente según la variación del "índice de remuneraciones imponibles promedio de los trabajadores estables" (RIPTE) que publica la Secretaría de Seguridad Social. Así, las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en dicha ley (y la actualización del dec. regl. 1694/2009) que se ajustarán con base al 1/1/2010 conforme con el índice RIPTE. El mismo criterio de vigencia se aplicará al importe y actualización de las prestaciones adicionales por gran invalidez, más allá de la fecha de determinación de esa condición. La actualización general prevista en el art. 8º de esta ley (ILP) se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el art. 32 de la ley 24.241 (movilidad de las prestaciones), modificado por su similar, la ley 26.417. El régimen de alícuotas será definido por las Superintendencias de Seguro y Riesgos del Trabajo, y considerará para ello los índices de siniestralidad, el nivel de riesgo de la actividad y los niveles de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo. Los empleadores tienen derecho a requerir a la aseguradora toda la información relativa al sistema de alícuotas y prestaciones. Las aseguradoras de riesgos del trabajo deberán ajustar sus gastos de istración y otros no prestacionales a un porcentaje no superior al veinte por ciento (20%) de sus ingresos para estos seguros, y dentro del mismo podrán aplicar sólo un cinco por ciento (5%) a gastos de comercialización o intermediación en las ventas del seguro.

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VI. LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESPUÉS DE "GOROSITO" Y ANTES DE "AQUINO" Los fallos "Gorosito", "Aquino", "Castillo" y "Milone" se desarrollaron en el capítulo anterior. Ver el desarrollo de este tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. VI, Abeledo Perrot.

VII. DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DESPUÉS DE "CASTILLO", "AQUINO" Y "MILONE" Se trata en el punto siguiente "Jurisprudencia".

JURISPRUDENCIA 1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Díaz v. Vaspia" (7/3/2006) y "Ávila Juchami, Nicolás Urbano v. DECSA SRL y otro" (28/3/2006) Fueron desarrollados anteriormente. 2. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Rivarola, Mabel v. Neumáticos Goodyear SA" (11/7/2006) y "Soria, Jorge Luis v. Ra y Ces SA y otro" (10/4/2007) En "Rivarola, Mabel v. Neumáticos Goodyear SA" (Corte Sup., 11/7/2006, R.1738.XXXVIII), la Corte reafirmó la vigencia del principio objetivo que dimana del art. 1113, CCiv. derogado (ley 26.994), señalando que "(c)uando el fallecido es un trabajador dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral que aquél prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a los fines de la apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que emana del art. 1113, párr. 2º, CCiv., y en ese marco basta que el damnificado pruebe el daño y el o con la cosa dañosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder". En Soria, Jorge Luis v. Ra y Ces SA y otro" (Corte Sup., 10/4/2007, S.1458.XXXIX), la Corte resolvió sobre la posibilidad de condenar en los términos del art. 1074, CCiv. derogado (ley 26.994), a la aseguradora de riesgos del trabajo ante sus incumplimientos. Se trata de un caso en el cual el juez de primera instancia había hecho lugar al reclamo del trabajador por los daños sufridos a consecuencia de un accidente laboral por el riesgo o vicio de la cosa y condenado a la empleadora en los términos del art. 1113, CCiv., y a la ART por no cumplir con las obligaciones impuestas por la ley 24.557 (art. 1074, CCiv.). Posteriormente, la sala 1ª revocaría la condena que pesaba sobre la aseguradora por falta de una causal adecuada o condición relevante del resultado dañoso. Contra tal pronunciamiento la

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actora interpuso recurso extraordinario, que fue itido y culminó con la condena a la ART en los términos del art. 1074, CCiv. derogado (ley 26.994), con voto dividido. La mayoría (ministros Highton de Nolasco, Zaffaroni, Maqueda y Petracchi) expresó —con criterio que comparto— que "toda vez que la absolución de la ART se basó exclusivamente en descartar la relación de causalidad entre el daño y la conducta de aquélla en la observancia de sus obligaciones, resulta evidente que este desenlace no pudo ser alcanzado, válidamente (art. 18, CN), sin el previo examen de las circunstancias de hecho propias de la causa. Atento al carácter eminentemente fáctico de punto en juego, mal puede entenderse que la señalada ausencia de motivación quede saneada por la remisión a dos pronunciamientos de la Cámara, máxime cuando ésta concierne a otros litigios y no se indica, siquiera, el nexo que mediaría entre éstos y el presente". También que "cabe precisar que, dados los términos en que se expidió en el sub examine, no podría interpretarse que el a quo ha sostenido, con alcance general, que cualquiera fuese el incumplimiento de la aseguradora de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos derivados del trabajo, ello nunca podría constituir la causalidad jurídica computable a los fines de su responsabilidad. Más aún, de entenderse lo contrario, debería itirse que el sentenciante incurrió en un apartamiento palmario del derecho que juzgó aplicable, al consagrar, mediante tal enunciado, una suerte de exención de responsabilidad civil, absoluta y permanente, de las aludidas empresas en el marco obligacional indicado. "Al respecto es insoslayable subrayar que uno de los 'objetivos' que caracteriza a la ley 24.557, es 'reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención' de los riesgos mencionados (art. 1.2.a), a lo que suma haber emplazado a los entes aseguradores, entre otros sujetos, como 'obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente' dichos riesgos (art. 4.1; asimismo: art. 31.1). El decreto reglamentario de la ley, 170/1996, a su turno, es más elocuente en este terreno (v.gr. arts. 18, 19, 20 y 21; asimismo: arts. 28 y 29)". Por su parte, el voto en minoría (Lorenzetti y Fayt) se fundó en argumentar que la ley 24.557 establece que la ART está obligada a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos laborales, siendo ésta una finalidad prioritaria "...tanto de la ley como del sistema en general, la prevención de los accidentes y la reducción de la siniestralidad (art. 1º, ítem 2, apart. a], ley 24.557) y por ello se obliga a las aseguradoras de riesgos del trabajo a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo y se las habilita para que se incluyan en el contrato respectivo los compromisos de cumplimiento de la normativa sobre higiene y seguridad pactados entre la aseguradora y el empleador (art. 4º, ítem 1, párr. 1º)". "El deber de prevención eficaz implica conductas específicas de asesoramiento (dec. 170/1996), de control de las medidas sugeridas y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador por ante el ente de superintendencia. El incumplimiento del referido deber legal tiene consecuencias específicas dentro del aludido microsistema normativo, siendo legítimo que se carguen a la aseguradora los riesgos derivados de una previsión ineficaz, ya que su obligación está descripta con precisión y es congruente con el límite indemnizatorio, todo lo cual permite el aseguramiento. Pero cuando se ejercita la opción por la acción de derecho común, debe aplicarse el régimen indemnizatorio previsto en el Código Civil". "Ello es así, porque un mismo hecho dañoso puede dar lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposición de la víctima, de carácter penal, civil o laboral... Entre las pretensiones con finalidad resarcitoria del daño causado, debe distinguirse aquella que, 957   

fundada en el sistema de riesgos del trabajo, tiene una lógica legislativa transaccional, puesto que facilita la acción al establecer presunciones de autoría y causalidad, pero limita la indemnización a los fines de facilitar la asegurabilidad". "En cambio, la acción civil se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena. También en este último campo hay diferencias ostensibles entre una acción fundada en el ámbito contractual o extracontractual, o si se invocan daños causados al trabajador por una cosa, por el ambiente o por un producto elaborado". "Frente a este amplio panorama, el derecho puede permitir la opción entre diferentes regímenes legales, o la acumulación, supuesto en el cual la víctima puede promover una acción y utilizar las reglas de otras si le resultan convenientes... Una vez que el actor selecciona la acción, el juez puede delimitar la pretensión calificándola, es decir, eligiendo la norma aplicable frente a los hechos expuestos, pero no puede sustituirlo en la decisión que el legislador dejó en el ámbito de su facultad. El juicio de calificación no puede afectar los derechos del debido proceso, cambiando por vía pretoriana la pretensión que ya ha contestado la demandada, ni tampoco utilizar reglas pertenecientes a distintos ámbitos desarticulando la lógica de la ley. "Esta Corte ha señalado con vigor que la protección del trabajador y la igualdad constitucional no pueden ser limitadas de modo que el derecho se frustre, y por esta razón es que se declaró la inconstitucionalidad del art. 30.1, LRT, y se habilitó la acción civil (causa 'Aquino' registrada en Fallos 327:3753). Pero una vez que se opta por esa acción, debe aplicarse el régimen del Código Civil y no es isible la acumulación de un sistema basado en la seguridad social con uno civil, en distintos aspectos y según convenga en el caso". "El derecho vigente no permite esa vía y la misma tampoco es razonable al fracturar todo esquema de previsibilidad". Finalmente, señalaron que: "Aun cuando se afirme que el Estado ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo el control de policía, tampoco puede derivarse de ello la responsabilidad, ya que el Estado no responde por los accidentes de este tipo. No hay en el derecho vigente una responsabilidad civil del Estado por todos los accidentes en los cuales se verifique una omisión de control abstracta, sin que se acredite el nexo causal. Por otra parte, el Estado nacional no puede delegar un poder de policía estatal que recae sobre las provincias (art. 126, CN)". 3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Busto, Juan Alberto v. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA" (17/4/2007) En este pronunciamiento, recaído en la causa "Busto, Juan Alberto v. QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA" el 17/4/2007, la Corte avaló la responsabilidad civil de las ART, mediante el silencio, al rechazar el recurso de queja presentado por la aseguradora y avalando el fallo de la sala 7ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había responsabilizado civilmente a la aseguradora. Sólo el voto del ministro Lorenzetti fue disidente, con fundamento en cuestiones de previsibilidad sistémica. En el caso, la sala 7ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo había considerado civilmente responsable a QBE, previa declaración de inconstitucionalidad del régimen de riesgos del trabajo, atribuyéndole falta de control en seguridad e higiene de sus asegurados y en protección del trabajador; la decisión fue recurrida por la damnificada, entendiendo que el decisorio era arbitrario por mezclar dos tipos de sistemas de responsabilidad, creando el tribunal una norma inexistente en el derecho positivo. 958   

El recurso fue desestimado por aplicación del art. 280, CCN, que reza: "Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. "Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. "El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez (10) días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso. "Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. "En ningún caso se itirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos" (artículo sustituido por art. 2º, ley 23.774, BO del 16/4/1990). "En su disidencia, el Dr. Lorenzetti expuso que la sala 7ª había confundido dos tipos de presupuestos de la responsabilidad que se encuentran separados uno del otro y cuyas reglas son incompatibles. De todos modos, reafirmó la inconstitucionalidad del art. 39, LRT, pero aclarando que una vez elegida esa vía debe aplicarse en su totalidad dicho plexo normativo (el civil), que con una mayor amplitud reparatoria conlleva también una mayor exigencia probatoria. Así, al decir del ministro, amalgamar los distintos universos normativos es violatorio de "todo el esquema de previsibilidad". 4. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Saldaño" (9/8/2005), "Venialgo" (13/3/2007) y "Marchetti" (4/12/2007) Se trata de tres casos, en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver conflictos negativos de competencia, fijó la competencia de la justicia laboral para entender en casos en los que los trabajadores habían transitado —total o parcialmente— el paso por ante las comisiones médicas. Esto fue luego reafirmado por la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires en el caso "Retamar, Silvio Ramón v. Provincia de Buenos Aires", del 12/3/2008), donde el Tribunal afirmó que los arts. 21, 22 y 46 de la ley 24.557 son inconstitucionales por agraviar las autonomías provinciales, al desvirtuar el sistema federal (vulneración de las facultades no delegadas). Con estos casos, la Corte Suprema extiende —básicamente— los efectos del caso "Castillo". En el primero de los casos ("Saldaño"), la Corte, adhiriendo al dictamen de la procuración, declaró la competencia de la justicia laboral en desmedro de la federal. En "Venialgo", el trabajador había reclamado sistémicamente en razón de un accidente de trabajo, y la comisión médica había negado la cobertura, ante lo cual se había apartado de la vía istrativa. En el caso "Marchetti", luego de formular reclamo ante la Comisión Médica local y haber obtenido el rechazo, el trabajador se presentó ante la Justicia del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias de la ley (previo pedido de inconstitucionalidad de los arts. 21 y 46). 5. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Llosco, Raúl v. Irmi SA" (12/6/2007) y "Cachambí, Santos v. Ingenio Río Grande SA" (16/6/2007)

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En el caso "Llosco, Raúl v. Irmi SA" (12/6/2007) y su análogo "Cachambí Santos v. Ingenio Río Grande SA" (de igual temática, tribunal de origen y fecha), la Corte Suprema de Justicia de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de Jujuy que, confirmando la de anterior instancia, había rechazado la demanda que pretendía obtener el cobro de la reparación integral por accidente de trabajo. El tribunal había sentado su decisión básicamente en dos pilares: 1) que el trabajador ya había percibido previamente las reparaciones sistémicas de parte de la ART, y 2) la veda impuesta por el art. 39, LRT, que imposibilita la acción civil, salvo en el supuesto del art. 1072, CCiv. derogado (ley 26.994). Así, sostuvo que aceptar las indemnizaciones tarifadas había implicado un típico acto de sometimiento voluntario al régimen de la LRT contra el que no podía luego volverse sin ponerse en contradicción con su conducta anterior (en una variante de la "teoría de los actos propios"). Se trata de pronunciamientos relevantes porque no sólo la Corte desestima la posibilidad de aplicar la teoría de los actos propios en lo referente al trabajador siniestrado, sino también porque establece el límite de la responsabilidad del empleador y de la aseguradora, que había quedado desdibujada como consecuencia de distinta doctrina y jurisprudencia en los últimos años (a partir del controvertido fallo "Gorosito"). La doctrina de "Llosco" y "Cachambí" parte del concepto que fuera señalado desde temprano por la doctrina a partir de la sanción misma de la ley 24.557(11) en cuanto a que el sistema instaurado a partir de la vigencia de la LRTexcede la intención de fijar una reparación tarifada, dirigiéndose principalmente a sustituir la figura del deudor en materia de accidentes de trabajo (cumplimentado el deber de afiliarse a una ART, el empleador se desliga del deber de reparación). Por lo tanto, al haberse reafirmado en "Aquino" el derecho a la reparación integral y la responsabilidad del empleador (previa declaración de inconstitucionalidad del art. 39, LRT), aquí la Corte fija los límites de la responsabilidad de las aseguradoras. Señala que la aseguradora debe hacerse cargo hasta el límite de la póliza (la propia ley es la que define las prestaciones a cargo ante una contingencia cubierta), mientras que el empleador debe hacerse cargo de todas las consecuencias que el seguro no cubra. En igual sentido, si el trabajador invoca y prueba daños no resarcidos y/o cubiertos por el seguro por no estar contemplados en el subsistema, podrán ser demandados al empleador. En suma, la víctima puede percibir las sumas que le corresponden en virtud de la ley 24.557 a cargo de la aseguradora, y al mismo tiempo accionar contra el empleador por la reparación integral (todo lo que la cobertura sistémica no hubiese cubierto), en una suerte de doble vía —"cúmulo"— dirigida contra diferentes deudores, que la víctima puede transitar en forma simultánea (se percibe la reparación que corresponda según la LRT de parte de la ART; y luego se acciona contra el empleador reclamando la diferencia entre lo percibido y lo que entienda le corresponde según el derecho común). En materia procesal, surge el interrogante acerca de a quién le corresponde traer a autos a la ART en una acción civil; esto es, si debe codemandarla el trabajador o debe el demandado citarla en garantía o en calidad de tercero. Al respecto, cabe recordar que nada impide desde el punto de vista jurídico que el trabajador demande únicamente al empleador, por lo que si el demandado pretende que el seguro cubra la contingencia hasta los límites legales, será él quien habrá de peticionar su citación en calidad de tercero.

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Desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, no se trata de una "citación en garantía", más allá de que las ART suelen aceptar la citación hasta los límites de la LRT. También cabe la posibilidad de una posterior acción de repetición o de regreso. Respecto de la aplicación de la teoría de los actos propios a la decisión del trabajador de percibir las reparaciones sistémicas, la Corte señaló que el tránsito previo del trabajador por el sistema (comisiones médicas y cobro de prestaciones) no supone un impedimento para reclamar luego la reparación civil al responsable del daño. Al respecto, cabe recordar que atento al diseño legal de la LRT, no existe "opción" alguna por parte del trabajador dado que "no media voluntario acatamiento a un régimen jurídico, que obste a su ulterior impugnación constitucional, cuando no existen opciones legales para no realizar los actos en cuestión... La situación real del trabajador incapacitado que habiendo perdido total o parcialmente la capacidad para continuar procurándose las prestaciones alimentarias, no parece que esté en posición de abstenerse de percibirlas en aras de preservar intacta su acción para demandar la intensa protección que la Constitución Nacional otorga a sus derechos" (voto de la Dra. Highton). Abonando lo anterior, agrega la Corte Suprema que la doctrina de los actos propios supone una identidad en la legitimación pasiva del reclamo que en este caso no se verifica. 6. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Silva" (18/12/2007) En el caso "Silva, Facundo Jesús v. Unilever de Argentina", del 18/12/2007, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó un pronunciamiento de la sala 8ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y consideró arbitrario ceñir la reparación de una enfermedad profesional a su presencia en el listado taxativo que prevé la reglamentación. Concretamente, en el caso, la patología diagnosticada en la que se basaba la demanda (un cuadro respiratorio crónico) no se encontraba enunciada en ese listado, por lo que la consecuencia jurídica era la falta de responsabilidad en su reparación. El fallo de la Corte hizo hincapié en la existencia de prueba respecto del ambiente laboral —determinó que era viciado, ante la ausencia de sistemas de aspiración de polvos, humos u olores, y sin los niveles de renovación del aire respirado convenientes— y precisó que "la LRT es incompatible con el orden constitucional, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de no resultar calificada como enfermedad profesional en los términos de dicha norma". También volvió el más Alto Tribunal a plantear la confrontación entre el régimen especial del derecho laboral y la vía del derecho civil, cuando fijó doctrina en cuanto a que "para la procedencia de la acción del derecho común debe probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo tanto si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que preveía la Ley de Riesgos del Trabajo, que obedece a un régimen especial, diferente del derecho común". Reafirma en este sentido y amplía la Corte la doctrina del fallo "Aquino", que había habilitado la vía civil para reclamar indemnizaciones superiores a las sistémicas previstas en la 24.557. 7. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Galván, Renée v. Electroquímica Argentina SA y otro" (30/10/2007) La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 30/10/2007, en autos "Galván, Renée v. Electroquímica Argentina SA y otro", estableció que era arbitraria la sentencia de la Cámara 961   

Nacional de Apelaciones del Trabajo que había exonerado de responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo por haber sostenido que se le habían entregado al trabajador elementos de seguridad, cuando del expediente surgía que no existía constancia alguna de ello. La posición mayoritaria de la Corte Suprema, para desestimar el planteo que, con fundamento en el art. 1074, CCiv. derogado (ley 26.994), atribuía responsabilidad a la ART por la omisión de cumplir con los deberes legales que pesaban sobre ella en materia de prevención eficaz de los riesgos laborales, sostuvo que: a) la demanda no indicaba "concretamente cuál habría sido la omisión de la ART que ocasionó el infortunio", de modo que su rebeldía en la prueba confesional resultaba indiferente "porque no existe... ningún hecho que pueda tenerse por cierto en relación a la conducta de la misma"; b) las pruebas daban cuenta de que la aseguradora elaboró un plan para mejorar la seguridad en la empresa empleadora, controló su ejecución y denunció ante la autoridad de aplicación que no fue cumplido. Sin embargo, el primer aserto se aparta palmariamente de las constancias de la causa. En el escrito inicial se argumentó que, pese a que el art. 4º, ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, le imponía a la ART el deber específico de controlar que la empleadora observara las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, lo cierto era que aquélla nada había hecho frente al claro incumplimiento de dichas disposiciones en que incurría la empleadora al no suministrar elementos de protección (guantes y calzado) que permitieran realizar la tarea de limpieza sin que la piel entrara en o con las mencionadas sustancias; incumplimiento que, a la postre, motivó la lesión sufrida por el demandante. Asimismo, tampoco da sustento a lo resuelto la otra consideración enunciada. La simple compulsa de los elementos de prueba a los que la Cámara aludió evidencia que el "plan de mejoras" elaborado por la ART con anterioridad al accidente no contenía referencia alguna a la manipulación de sustancias peligrosas o al suministro de elementos adecuados de protección personal; en tanto que el restante plan de mejoramiento acompañado y la denuncia ante la autoridad de aplicación son posteriores al infortunio. El Dr. Lorenzetti votó en disidencia. 8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Arostegui, Pablo Martín v. Omega ART SA y otro" (8/4/2008) En el caso "Arostegui, Pablo Martín v. Omega ART SA y otro", del 8/4/2008, la Corte Suprema de Justicia de la Nación—revocando un pronunciamiento de la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo— decidió la improcedencia de aplicar fórmulas (en el caso, se había utilizado la fórmula "Vuoto") para calcular el monto de las reparaciones integrales del derecho común, al establecer que "tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste. "Al respecto la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho que 'el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales', ya que no se trata de 'medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según la capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres' ('Aquino', votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y 962   

Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798, y sus citas; y 'Díaz', voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473, 479/480, y sus citas)". En el caso, se había promovido demanda con el fin de obtener, en el marco de la legislación civil, la reparación de una minusvalía laboral, por la que el actor recibía una renta periódica según el sistema de la LRT. La sala 3ª había confirmado la sentencia de primera instancia que había rechazado la pretensión, al sostener la constitucionalidad del art. 39, ley 24.557, por no haberse acreditado que su aplicación comportara la frustración del resarcimiento de los daños a la integridad psicofísica del trabajador o su rehabilitación, conforme los lineamientos del precedente "Gorosito" (utilizando la doctrina de la comparación se había confrontado lo que al trabajador le correspondía dentro del sistema con el resultado que arrojaba la fórmula "Vuoto"). Contra ese pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario cuya denegación motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que "(c)abe dejar sin efecto el pronunciamiento que rechazó la demanda tendiente a obtener, con base en el Código Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, pues al multiplicar la renta mensual percibida por el trabajador desde el infortunio hasta la fecha de su jubilación, conforme el sistema tarifado de la LRT—a los efectos de su comparación con los montos que le corresponderían por el derecho común—, soslayó considerar el valor actual de esas rentas futuras". También consignó que "Resulta absolutamente inválido —a los fines de apreciar los presupuestos fácticos que habilitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1, ley 24.457— el método de sumar, como si fueran valores actuales, cantidades monetarias que el trabajador habrá de percibir en diferentes períodos de tiempo, ya que las cantidades de dinero sólo pueden ser objeto de adición cuando ocurren en el mismo momento". El Máximo Tribunal tachó de arbitraria la sentencia, ya que "rechazó la demanda tendiente a obtener, con base en el Código Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, toda vez que, so color de restitutio in integrum, estimó el resarcimiento por el daño material del derecho civil también mediante una tarifa, distinta en apariencia de la prevista en la LRT, pero análoga en su esencia, ya que sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, y tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste". En otras palabras, al utilizar la fórmula "Vuoto" se había reemplazado una fórmula por otra, por lo que el daño seguía siendo calculado sobre la base de una tarifa. Finalmente, sostuvo que "(c)orresponde descalificar la sentencia que rechazó la demanda tendiente a obtener, con base en el Código Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, si al limitar su examen a la comparación entre lo que le correspondía percibir por prestaciones dinerarias según el sistema tarifado previsto en el art. 14.2, b), LRT, y los montos concedidos usualmente para reclamos basados en el derecho común dejó de atender el agravio relativo al carácter desmembrado de la renta periódica, pues dicha modalidad puede consagrar una solución incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor...". "...El fallo contiene una ponderación de la realidad económica que satisface sólo en apariencia el principio de la reparación integral o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa u omite el examen de circunstancias relevantes del litigio". 963   

9. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Suárez Guimbard, Lourdes v. Siembra AFJP SA s/indemn. por fallecimiento" (21/6/2008) Fue desarrollado anteriormente. 10. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Torrillo, Atilio Amadeo v. Gulf Oil Argentina SA" (31/3/2009) En "Torrillo, Atilio Amadeo v. Gulf Oil Argentina SA" (31/3/2009) —se trataba de un reclamo de los progenitores de un trabajador fallecido en un incendio en las oficinas donde revestía— , la Corte sienta los parámetros que fijan los límites de la responsabilidad civil de las ART. Estableció que las aseguradoras deben responder civilmente por los daños que sufriere el trabajador como consecuencia de una enfermedad o accidente laboral, siempre que se demuestre el nexo causal entre el daño y una conducta omisiva o deficiente en el cumplimiento por parte de la ART de los deberes legales a su cargo, en materia de seguridad e higiene. La sala 6ª de la C. Nac. Trab. tuvo por probado que el abrasamiento se produjo debido a que en las instalaciones no se contaba con matafuegos, sensores y alarmas de incendio, y condenó al empleador en los términos de los arts. 1109 y 1113, CCiv. derogado (ley 26.994), y a la aseguradora con base en lo dispuesto en el art. 1074 del mismo cuerpo legal. Interpuesto contra ella el recurso extraordinario por la aseguradora La Caja ART SA, la Corte, por mayoría, determinó que el agravio era inisible por tratarse de temas relativos al examen de normas de derecho común, ajenas a la instancia federal, ni existía arbitrariedad, aunque explayándose en sus fundamentos (la minoría compuesta por las Dras. Highton y Argibay rechazó el recurso con invocación del art. 280, CCN). Reafirma la tesis de la responsabilidad civil amplia de las ART, quienes se encuentran legalmente obligadas a desarrollar un rol preventivo eficaz, así como también de control, supervisión y denuncia, ya que se trata de "sujetos coadyuvantes para la realización plena en materia de prevención de accidentes y enfermedades laborales, que es el objetivo principal de la ley". La Corte Suprema rebate el argumento muy utilizado por las aseguradoras de que sus deberes se ven limitados por carecer de facultades sancionatorias, al expresar que la responsabilidad de la ART no nace cuando el empleador ejecuta una conducta prohibida en concreto, sino que emerge ante la carencia en la prevención de los incumplimientos, como denunciar ante la SRT los incumplimientos de la asegurada. El fallo es trascendente porque, a diferencia de los casos "Busto", "Galván" y "Soria", no utiliza la doctrina de la arbitrariedad ni establece tácitamente la responsabilidad civil de la ART, sino que analiza el tema en profundidad, explicando en qué caso es posible una condena en ese sentido, dado que no existe motivo para que una ART (una entidad privada con fines de lucro), quede eximida del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil. 11. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Robles, Manuel Regino v. Frutihortícola Don Carlos y otros s/accte. acción civil" (30/11/2009) Se trata de un caso de competencia, resulto a favor de la Justicia Nacional del Trabajo por cuestiones prácticas. Aquí, la sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo discrepaban en torno a la radicación del presente juicio. 964   

El tribunal de alzada en lo civil revocó el decisorio del juez de grado y declaró la incompetencia del fuero para seguir conociendo en el proceso con fundamento en que la pretensión de la actora importaba examinar, con influencia decisiva, cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales del derecho del trabajo, aun cuando ella se funde en disposiciones del Código Civil (mala praxis del prestador médico de la ART). Destacó que no obsta la adopción de tal criterio la particularidad de que la acción se dirija contra una obra social, toda vez que la participación que se le adjudica en el pleito surte por la eventual responsabilidad que le correspondería como prestadora de un servicio médico en el ámbito de la relación de trabajo y no en un reclamo con sustento en las leyes 23.660 y 23.661. Por su parte, la referida cámara laboral, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, también se declaró incompetente para entender en las actuaciones argumentando que si bien la demanda perseguía una indemnización en conceptos de daños y perjuicios derivada de la supuesta enfermedad "profesional", dicho rubro no resultaba determinante para habilitar la actuación del fuero en razón de la materia, toda vez que, señaló, lo sustancial del pleito reposaba en la imputación de responsabilidad dirigida a determinados sujetos pasivos ajenos a la relación laboral, como consecuencia de la mala atención médica recibida por el actor con posterioridad a la aparición de su dolencia, circunstancia esta que, arguyó, habilitaba la actuación de la justicia civil para seguir conociendo en la causa. Adhiriendo al dictamen fiscal, la Corte recordó que si bien para dilucidar las cuestiones de competencia es preciso atender, de modo principal, a la exposición de los hechos de la demanda —art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—, "...se torna imprescindible examinar el origen de la acción, así como la relación de derecho existente entre las partes (v. doctrina de Fallos 311:1791 y 322:617, entre muchos otros)... la cuestión en examen se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la aplicación e interpretación de normas de derecho del trabajo, toda vez que el demandante encuadra su reclamo en una indemnización por enfermedad derivada de un infortunio suscitado en el marco de una relación laboral que tiene por sujeto pasivo a un empleador y en el que, además, según sus propios dichos, exige precisar el sentido y alcance no sólo de las normas vinculadas al deber de higiene y seguridad del trabajo, sino también de las previsiones contenidas en la Ley de Riegos del Trabajo que expresamente invoca. "Tal materia, dada su especificidad en el asunto, habilita, sin hesitación alguna, la actuación del fuero laboral (v. doctrina de Fallos 323:1039, 2730 y 324:326, entre muchos otros). Tampoco empece a la solución que propongo la particularidad de que el actor haya articulado su pretensión, entre otros sujetos, contra la Obra Social del Personal de Carga y Descarga, imputándole mala praxis médica que habrían cometido sus profesionales dependientes, aspectos subsidiarios en los que V.E. itió la competencia de la justicia nacional en lo civil (v. Fallos 312:1881). "Sin embargo, reitero, surge claramente de la demanda, que la materia central de debate sobre la que versa el pleito está relacionada con cuestiones atinentes al fuero laboral, no verificándose básicamente en el caso los supuestos analizados y considerados, en la referida doctrina del Tribunal, en la que se trataba de una demanda autónoma por responsabilidad civil de profesionales médicos y en el que una obra social integraba la litis como codemandada". 12. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Trejo, Jorge Elías v. Stema SA y otros " (24/11/2009)

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La Corte Suprema de Justicia de la Nación descalifica la sentencia que había atribuido culpa al trabajador en la producción del accidente que lo había tenido por víctima, y exonerado a las demandadas. Para así hacerlo, señaló que el juzgador debe tener en cuenta los deberes que la normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empleador (quien había programado el balancín que provoco el daño, bajo una modalidad incumpliendo exigencias de seguridad) como de la aseguradora. Ordena que los actuados vuelvan a la Cámara para que por quien corresponda sea dictado un nuevo pronunciamiento. Entiende la Corte Suprema que el deber de Seguridad no puede ni debe ser delegado en sus destinatarios, como había sucedido en el caso, donde el propio damnificado programó el balancín que había provocado el daño bajo la modalidad que le permitía operar con un solo botón o comando, siendo una exigencia de seguridad que dicho mando estuviera puesto a dos manos, frente a lo cual no pudo válidamente dejarse de evaluar si las condiciones de labor daban entera satisfacción a los requerimientos de seguridad y eximían de toda responsabilidad al empleador, cuando precisamente éste, en definitiva y no obstante existir una sola forma de trabajo seguro, dejó librado al propio trabajador la selección del modo de operación de la máquina (del voto de los Dres. Fayt y Petracchi). También señalaron que incumbe al Estado "...la obligación de no permitir que los empleadores violen los derechos de los trabajadores, para lo cual ha de velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a estos últimos, así como adoptar cuantas medidas de orden istrativo, legislativo o judicial sean necesarias para ello... El principio protectorio que enuncia y manda asegurar el art. 14 bis de la Constitución Nacional no se satisface acabadamente con el solo dictado de normas, por más sabias que éstas pudieran ser; además de ello, el cumplimiento de dichas normas debe resultar una realidad in concreto, para lo cual se exige una empeñosa actividad estatal de vigilancia y control". Se trata de un antecedente importante, dado que no sólo reitera en gran medida los argumentos dados por el mismo tribunal en el caso "Aquino", sino que pone un acentuado coto a la posibilidad de invocar la culpa grave del trabajador para eximirse de las obligaciones legales impuestas en cabeza del empleador y la aseguradora. 13. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Suárez Guimbard" (2008), "Berti" (23/3/2010) y "Ascua" (10/8/2010) Fue desarrollado anteriormente. 14. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Gioia, Gustavo Américo y otro v. Consolidar ART SA" (18/10/2011) Fue desarrollado anteriormente. 15. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Guillén, Hilda Alicia Geraldine v. Parra, Carlos Daniel y otro s/ accidente" (20/12/2011) En este singular caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia que había condenado a los demandados al pago de $ 608.504,75 por el accidente mortal de la empleada doméstica Ignacia Torres (madre de Guillén), que cayó al vacío mientras limpiaba un ventanal en altura, calificando de arbitraria la sentencia de la Cámara del Trabajo (sala 4ª).

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Adhiriendo al dictamen de la Sra. procuradora fiscal, la Corte Suprema señaló que "(s)i bien los agravios que integran la queja remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materia ajena por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48,V.E. tiene dicho que ello no resulta óbice para abrir el Recurso cuando se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con los términos en que fue planteada, el derecho aplicable invocado y la prueba rendida, habiendo establecido también que si los argumentos expuestos por los Jueces han franqueado el límite de razonabilidad al que está subordinada la valoración de la prueba, el pronunciamiento no constituye un acto judicial válido (v. doctrina de Fallos 311:1656; 254; 317:768, entre otros)". "Tal circunstancia de excepción se configura en el caso. En efecto, los jueces no precisaron en forma razonada e integral en el marco de una acción como la presente fundada en el derecho común, en qué presupuesto del art. 1113 del Código Civil encuadra concretamente la situación de autos. Ni siquiera efectúan una adecuada correlación y síntesis con la posibilidad que emana de lo dispuesto por el art. 1111 del Código Civil cuando pudieran mediar factores concurrentes. Tampoco explican en forma precisa y en el contexto efectivo de los hechos de la causa, el concepto de culpa suficiente y de nexo causal adecuado que invocan". El Tribunal sugiere la existencia de culpa grave de la víctima, y el carácter no riesgoso de la tarea de limpiar vidrios en altura: "Aun cuando pareciera que principalmente se imputa el desenlace fatal al empleador pues 'imponía' a la trabajadora una actividad riesgosa 'la limpieza por fuera de ventanales de gran envergadura ubicados en el piso 11 del edificio', lo cierto es que lo único demostrado en el juicio es que la tarea de la empleada doméstica consistía en limpiar los vidrios de una ventana, actividad cuyo peligro ínsito cabe descartar. "En efecto, en esta cuestión resultaban cruciales las conclusiones del perito ingeniero designado de oficio —que los Jueces mencionan al pasar...— en cuanto coincidentemente con lo declarado por el encargado del edificio, estableció que 'no era necesario pararse o sentarse sobre el marco de la ventana para realizar la tarea de limpieza de los vidrios del dormitorio'. Además, la existencia de un fijo en la vista mencionada evidencia la casi imposibilidad de caer al vacío sin montarse en ella, conducta que aparece demostrada en la declaración del único testigo presencial del hecho. "Estos elementos de juicio tornan secundario el debate relacionado con la falta de certeza —certidumbre que los jueces interpretan como requisito esencial que emana del art. 1111 pero aislado de su contexto—, sobre si la occisa cortó o no intencionalmente el precinto de la reja que cubría la ventana". "No parece prudente la imputación al empleador sobre su omisión de control y de dar instrucciones adecuadas respecto a la forma de limpiar una ventana, cuando los propios magistrados estiman de la declaración del contratante que había llamado la atención a la empleada sobre tales aspectos". "Desde que el pronunciamiento del a quo (para acoger el reclamo) sólo halla fundamento en argumentos aparentes (caso diverso al de autos, de Fallos 319:294 y otro caso también diferente, como es 'Trejo' del 24/11/2009... pues en ninguno de ellos se interpretó el alcance del art. 1111, CCiv.), evidenciando un análisis parcial y aislado de los diversos elementos del juicio obrantes en autos, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto, se impone descalificarlo". "Teniendo especialmente en cuenta los altos montos debatidos y la condición de ambas partes, que imponen a los jueces una particular prudencia en el estudio de este tipo de cuestiones, debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el Recurso Extraordinario, 967   

dejar sin efecto la sentencia apelada, y disponer vuelvan los actuados al tribunal de origen para que se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto". 16. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Iglesias, Daniel Alejandro v. Ingeplam SA y otro" (17/4/2012) El Dr. Lorenzetti en su disidencia parcial consideró que lo atinente a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley 24.557, resulta inisible (art. 280, CCN) y en cuanto a la responsabilidad civil de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo remite a su disidencia en "Torrillo, Atilio Amadeo y otros" (Fallos 332:709). 17. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Ielly, Yanina Vanesa v. Asociart s/acción de amparo" (17/4/2012) En este caso, donde la sala 6ª de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la sentencia de primera instancia, condenó al pago de $ 120.000 en concepto de las prestaciones del art. 15 de la ley 24.557 por muerte del trabajador, la demandada dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio lugar a la queja. Aquí, una vez devueltas a primera instancia como consecuencia de la denegación de la apelación federal, la interesada dio pago las sumas resultantes de la liquidación practicada por la parte actora y consintió el libramiento de los giros respectivos (todo ello sin formular la salvedad de proseguir con el trámite del recurso de hecho deducido ante la Corte). Sobre esa base, el Máximo Tribunal consideró que la queja había sido tácitamente desistida, con fundamento en Fallos 311:2021; 312:631; 319:1141; 324:697; 329:1484, 4925, 6032, entre muchos otros. 18. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Roldán, Germán Esteban v. Giomon SRL y otro" (7/8/2012) El voto mayoritario remite al precedente C.1936.XL, "Cura, Hugo Orlando v. Frigorífico Riosma SA s/accidente", del 14/6/2005. Allí se sostuvo que del hecho de ser inconstitucional el art. 39.1 de la ley 24.557, LRT—en cuanto exime de responsabilidad civil al empleador— no se sigue que las aseguradoras no deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de dicha ley. Respecto del agravio referido a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT, la mayoría declaró inisible el recurso. La jueza Argibay, en disidencia parcial, declara inisible el recurso extraordinario (art. 280, CCN). 19. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos "Miño, Sergio Darío v. Provincia ART SA" y "Leszcynski, Natalio v. Provincia ART SA" (7/4/2015) En ambos casos, la Corte remitiendo a la causa "Robles, Manuel Regino v. Frutihortícola Don Carlos SA y otros s/accidente - acción civil" (9/3/2010), sostuvo que si se encuadró el reclamo en una indemnización por enfermedad derivada de un infortunio suscitado en el marco de una relación laboral que tiene por sujeto pasivo a un empleador y en el que, además, se exige precisar el sentido y alcance no sólo de las normas vinculadas al deber de higiene y seguridad del trabajo, sino también de las previsiones contenidas en la Ley de Riesgos del Trabavocadas, tal materia, dada su especificidad en el asunto, habilita sin hesitación alguna, la actuación del fuero laboral. 20. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Olguin, Martín Adrián v. Prevención ART SA (16/6/2015) La Corte, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal Subrogante, declaró la competencia para conocer en la causa del Juzgado Nacional de Primera Instancia 968   

del Trabajo n. 23: "Si el actor reclamó a Prevención ART SA el resarcimiento del daño producido por el accidente in itinere ocurrido en ocasión en la que se trasladaba hacia el Departamento Central de la Policía Federal, sito en esta Ciudad, fundado, principalmente, en disposiciones de las leyes 24.557 y 26.773, sin que se advierta que se encuentran en tela de juicio preceptos del derecho público o entidades de gobierno y tratándose de un pedido dirigido contra un sujeto de derecho privado —cuyo domicilio se denuncia en la Ciudad— y basado en legislación de naturaleza común (Fallos 327: 3610), de acuerdo a lo dispuesto en el art. 20 de la ley 18.345, procede declarar la aptitud jurisdiccional de la justicia del trabajo". 21. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Romagnoli, Dante v. Acindar SA" (30/6/2015) En el caso, la Corte, invocando la doctrina de los precedentes "Ascua" (Fallos 333:1361) y "Corrado" (CSJ 4388/2005) entendió que debía dejarse sin efecto la sentencia que itió la validez de un acuerdo extintivo del contrato de trabajo sin examinar debidamente si lo estipulado importaba la renuncia al derecho cuyo amparo se requirió —indemnización por enfermedad accidente— y que contaba con especial tutela constitucional. 22. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Zalazar Cabrera, Cristian Waldemar y otro v. Consolidar AFJP SA" (7/7/2015) Aquí, la Corte remitió al precedente CSJ 331/2010 (46 — G)/CS1, "Galeano González, Pedro Nolasco v. Futura AFJP" (5/3/2013), en el cual, con remisión al dictamen de la Procuración, sostuvo que si ante el deceso del trabajador, la regla impugnada también reconoce una renta periódica mensual a los derechohabientes, a partir de la suma correspondiente a la prestación dineraria obtenida en el marco de los arts. 15, aparts. 2, 18 y 19 de la ley 24.557, resultan aplicables por analogía los principios que emanan del precedente "Milone" (Fallos 327:4607) y se configura un claro agravio constitucional, pues la aplicación de las normas cuestionadas lleva a un verdadero empobrecimiento de la víctima, y no se demuestra idónea para satisfacer las necesidades actuales, presentes e inmediatas de quien reclama, originando una evidente desprotección y desnaturalización que conlleva a la desintegración del resarcimiento, al perder éste su significación económica. 23. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Meza, Dora v. Corrientes, Provincia de y otros" (14/7/2015) En este interesante pronunciamiento, la Corte ahonda en las temáticas relacionadas con la cosa riesgosa, la carga probatoria y la responsabilidad del guardián (14/7/2015). Así, señala que "La actora se encuentra legitimada para reclamar en este juicio el resarcimiento por la muerte de su hijo, toda vez que la demanda laboral iniciada por la concubina e hijo menor del causante no impide a su progenitora accionar iure propio por los daños y perjuicios en sede civil". "Corresponde realizar una interpretación amplia de la mención 'herederos forzosos' que hace el art. 1078, CCiv., de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque —de hecho— pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensión que —por otra parte— se compadece con el carácter iure propio de esta pretensión resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la labor hermenéutica (Fallos 316:2894 y causa CSJ 201/1987 [23-N]/CS1, "Bustamante, Elda y otra v. Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios", 10/12/1996, entre muchos)...".

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"En cuanto a la legitimación para reclamar el daño material producido por la pérdida de una vida, carece de influencia el número de damnificados y su calidad: cada cual tiene derecho a su resarcimiento, y ese derecho es independiente del que pueda corresponder a otros damnificados, sea que ellos hayan promovido o no la acción indemnizatoria pertinente". "Si el accidente ocurrió el 4/6/1996 se rige por la ley 24.028, toda vez que la Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 entró en vigencia el 1º de julio de ese año (art. 2º, dec 659/1996). En el art. 16 se establecía que los causahabientes podían optar entre los derechos e indemnizaciones que correspondiesen según el sistema de responsabilidad especial previsto en la ley o los que pudieran corresponderle según el derecho civil. Ambos sistemas de responsabilidad eran excluyentes y la iniciación de una acción judicial o la percepción de cualquier suma de dinero en virtud de uno de ellos, importaba la renuncia al ejercicio de las acciones y derechos y el reclamo de las indemnizaciones que pudieran corresponderle en virtud del otro, pero de ello no se extrae que la opción ejercida por la concubina, prive a otros que se consideren damnificados de su derecho a reclamar". "...cuando se trata de inmuebles debe ser considerado dueño, a los fines de responder frente a la víctima por los daños causados por la cosa, quien figura inscripto como tal en el registro inmobiliario (arts. 2505, CCiv.; 2º y 20 de la ley 17.801). El titular registral —Estado Nacional— no puede pretender exonerarse de responsabilidad civil frente a la aquí actora, aduciendo que ha enajenado el bien a un tercero —Provincia de Corrientes—, si no efectuó la inscripción registral correspondiente, ya que dicha situación le es inoponible al damnificado" "...por lo tanto, estando acreditado que la cosa produjo el daño que se invoca, su dueño debe responder por los perjuicios causados, lo que conlleva al rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva planteada por el Estado Nacional". "...es guardián tanto el que se sirve de la cosa como el que tiene la exigencia de su cuidado de modo indemne para los demás. Responde incluso a la idea de justicia que quien obtiene los provechos debe soportar los riesgos". "...la controversia tiene su marco jurídico en el art. 1113, segundo párrafo del Código Civil. En consecuencia, a la parte actora sólo le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad los demandados deben acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deben responder o el caso fortuito como factor determinante (Fallos 307:1735 y su cita; 315:854 y 322:1792, entre otros). "...se debe concluir que las codemandadas son responsables en los términos del at. 1113, segunda parte del Código Civil, en tanto en los hechos examinados en el sub lite, el dueño y guardián habían creado un riesgo del cual se siguió un daño —la muerte del trabajador— ". "...no hay duda de que la electricidad, al que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (art. 2311, CCiv.), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (Fallos 310: 2103); y en el caso ese elemento, al que coadyuvó el pésimo estado de protección de los cables que bajaban al lugar en el lugar en que se produjo la muerte, no puede ser disociado de las tareas que cumplió el trabajador ya que aparece como una derivación lamentable de ellas (Fallos: 311:1694)" "...en tales condiciones, el Estado Nacional resulta civilmente responsable como propietario del inmueble al que acede la cosa riesgosa (arts. 2315, 2316 y 2520, CCiv.); la Provincia de Corrientes por ser guardiana de aquella, en el sentido de que ejercita el poder de control y dirección (cláusulas 6 y 7 del convenio de 1976) y asimismo la UNNE que se sirve de la cosa al desarrollar en el lugar su actividad docente y asistencial". 970   

"...en lo que respecta a la responsabilidad del tercero citado a juicio, cabe indicar que el empleador no adoptó las precauciones aptas ni las medidas adecuadas de protección para prevenir el accidente de trabajo sufrido por su dependiente. Aquél no ha probado haber dado cumplimiento a las obligaciones que le impone la ley 19.587 y su decreto reglamentario 351/1979, los que específica y pormenorizadamente determinan la capacitación que debe tener el dependiente, las medidas de seguridad que se deben cumplir en la prevención de riesgos del personal, la conservación y cuidado del equipo de protección personal, los materiales que se deben utilizar y los que están prohibidos". "...con relación al daño emergente resultante de la falta de sostén material que se deriva de la muerte del hijo, no rige la presunción iuris tantum contenida en los arts. 1084 y 1085CCiv. Por consiguiente, y si bien, por aplicación del principio general del art. 1079, CCiv., todo perjudicado por la muerte de una persona tiene derecho a obtener la reparación del daño sufrido, la reclamante debe acreditar su procedencia...". "...con relación a la pérdida de la chance, entendida como la posibilidad de ayuda futura, que también se reclamó, este Tribunal se ha pronunciado por su isibilidad aun para el supuesto de muerte de hijos menores, pues es dable itir la frustración de aquella posibilidad de sostén para los progenitores, expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art. 367, CCiv., y verosímil según el curso ordinario de las cosas..." "...La pérdida de chance aparece aquí con la certeza necesaria para justificar su resarcimiento, por lo que uso de las facultades conferidas por el art. 165, CCN y en razón, además de los elementos del juicio, y el alcance del requerimiento formulado en el escrito inicial, se la fija en $ 100.000...; señalándose que no se considera como parámetro los ingresos del causante a la época del accidente sino los correspondientes al salario mínimo, vital y móvil vigente". "...debe itirse el reclamo por daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenerse por configurado in re ipsa (art. 1078, CCiv.), pues el evento dañoso constituyó una fuente de angustias y padecimientos espirituales que debe ser reparado judicialmente ya que la muerte de un hijo provoca uno de los mayores daños que el ser humano pueda sufrir. En lo concerniente a la fijación de su quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, aunque sea de dificultosísima cuantificación (Fallos 321: 1117 y causa: CSJ 201/1987 [23-N]/CS1, "Bustamante, Elda y otra v. Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios", 10/12/1996, entre otros)...". 24. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Villa, María de los Ángeles por sí y en rep. de su hija menor y otros v. Domus SRL y otros" (20/8/2015) La Corte remitió en forma total al dictamen del procurador general y declaró la competencia del JNT n. 13, destacando que "las contiendas de competencia entre jueces de distinta jurisdicción deben ser resueltas por aplicación de las leyes nacionales de procedimientos (Fallos 330:1623, 1629) y, "...en la tarea de esclarecer la controversia es menester considerar, principalmente, la relación de los hechos contenida en la demanda y después, en cuanto se ajuste al relato, el derecho alegado (conf. Fallos 328:1979)... en los pleitos derivados de contratos laborales entre particulares, será competente, a elección del reclamante, el juez del lugar el trabajo, el del lugar de celebración del convenio o el del domicilio del demandado (art. 24, ley 18.345)... la causa debe proseguir su trámite ante la justicia nacional, ya que la accionante optó por la jurisdicción del domicilio de la codemandada Asociart SA ART y esta empresa, al comparecer no objetó la aptitud del órgano interviniente".

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25. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Milano, Horacio Rafael v. Liberty ART SA" (20/8/2015) En este otro caso donde se debatía la viabilidad de un reclamo originado en un accidente in itinere, se decidió que "...la vía federal resulta isible pues si bien los agravios remiten al examen de cuestiones de hecho, derecho común y procesal, materia ajena —como regla y por su tenor— a la instancia del art. 14 de la ley 48, el Tribunal tiene dicho que ello no resulta óbice para itir el remedio cuando se ha omitido dar un tratamiento adecuado al asunto, de acuerdo a los términos en que fue planteado, el derecho aplicable y las pruebas rendidas (Fallos 311:1656, 2547; entre otros)". "El accidente in itinere por el cual se accionó no fue controvertido por la aseguradora, quien itió el contrato de seguro, otorgó las prestaciones en especie y ante la incapacidad determinada por las comisiones médicas dijo poner a disposición una suma, que luego mejoró, pero no fue aceptada. La discusión discurrió, en definitiva, sobre la comprobación de los daños invocados —incapacidad mayor a la reconocida por las comisiones médicas y rubros diversos— y la procedencia de su reparación", sin embargo, "la Cámara rechazó la demanda por haberse fundado en normas civiles, cuando de acuerdo a la plataforma fáctica esgrimida le correspondía encuadrar la relación sustancial de litis en la ley 24.557". Puso acento en que "...los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos con ajuste al derecho aplicable, valorando autónomamente la realidad fáctica y encuadrándola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (Fallos 324:2946, entre otros); pues la facultad que deriva del ejercicio de la regla iura novit curia no comporta agravio constitucional (doctrina de Fallos 323:2456; 324:2946; 326:3050, entre otros). Ello es así en tanto no alteren las bases fácticas del litigio (Fallos 256:147, 313:915) o la causa pretendi (Fallos 327:5837), todo lo cual no ocurre al enmarcar el caso en la ley 24.557, que fue soporte de la pretensión de la actora no obstante su planteo de inconstitucionalidad y la invocación de la normativa civil en procura de una reparación mayor". 26. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Basi, Lidia Josefa v. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba" (8/9/2015) La Corte sentó postura en relación a cómo deben resolverse aquellos conflictos donde se debata la existencia o no de un accidente in itinere cuando existan desvíos menores no esenciales del trayecto. Aquí, se había rechazado el reclamo porque la actora se accidentó cuando cruzaba la calle para comprar pan para llevar a los compañeros y niños que atendería por sus funciones. Con base en la tesis del rigorismo extremo y falta de razonabilidad de los jueces que desnaturaliza la finalidad de este instituto, se resolvió que "...si bien es cierto que las cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal y común resultan ajenas al ámbito del recurso extraordinario y que este es inisible contra la sentencia que rechazó la demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados de un 'accidente in itinere' (Fallos 329:5454), no lo es menos que, dicha regla cede en caso de arbitrariedad que justifique la intervención de esta Corte (Fallos 310:1039) extremo que se verifica en la medida en que, como sucede en el caso, lo resuelto no constituye una derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos demostrados en el proceso (Fallos 319: 2262)". "Carece de razonabilidad la consideración de los jueces de la causa en orden a que la circunstancia de que la actora hubiera cruzado la calle para comprar pan camino al trabajo implicó efectivamente un 'desvío' o una 'alteración' en propio interés con aptitud para 972   

trasladar a la empleada la responsabilidad por el daño ocurrido que la ley pone en cabeza del empleador. Ello es así porque... el hecho ocurrió en el recorrido o trayecto normal y habitual entre el domicilio de la accionante y su lugar de trabajo sin que existiese un notorio desvío con un objetivo totalmente ajeno a la prestación de tareas. En tales condiciones, el rigorismo extremo utilizado para discernir la aplicación de las reglas atinentes al instituto jurídico en cuestión —accidente in itinere— no se compadece con el principio reparador que inspira el sistema de riesgos del trabajo. La interpretación dada a las normas aplicables por los tribunales intervinientes... ha desnaturalizado su finalidad y las ha tornado inoperantes". 27. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Jaime, Raúl Ángel v. Empresa Silos Argentinos Areneros Buenos Aires SAC y otro" (1/9/2015) La Corte ordenó la remisión de las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de que resuelva el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n. 72, el magistrado subrogante del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n. 8 y la jueza titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n. 54. La Corte entendió que "la contienda no ha sido trabada correctamente, toda vez que el titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n. 8, no estaba facultado para declarar la competencia de un tercer magistrado que no intervino en el conflicto, pues esa es una atribución excepcional de que goza esta Corte como órgano supremo de la magistratura (Fallos 253:419, 326:4208, entre otros)". "De conformidad con lo dispuesto por el art. 24, inc. 7º del dec.-ley 1285/1958, los conflictos habidos entre jueces nacionales de primera instancia deben ser resueltos por la Cámara de la cual depende el tribunal que ha intervenido en primer término, sin que obste a ello la circunstancia de que uno de los magistrados nacionales fuera federal". 28. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Cardozo, Paulino v. La Segunda ART SA y otros" (1/9/2015) En este caso de competencia, la Corte Suprema declaró la competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Familia de la 3ª Circunscripción Judicial (Puerto Iguazú) de la Provincia de Misiones. Lo hizo con base en que "Los asuntos de competencia entre tribunales de distinta jurisdicción deben ser resueltos por aplicación de las normas nacionales de procedimiento (v. Fallos 330:1623, 1629) y, en la tarea de esclarecerlos, es preciso considerar, principalmente, la relación de los hechos contenida en la demanda y después, en cuanto se ajuste al relato, el derecho alegado (Fallos 328:1979)... en los pleitos derivados de contratos laborales entre particulares, será competente, a elección del demandante, el tribunal del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato o el del domicilio del accionado (art. 24, ley 18.345). Ello tiene por fin tutelar a los empleados que, en la casi totalidad de los casos, son los accionantes a los que se refiere el precepto, así como allanar los obstáculos surgidos de la diversa distribución de competencias que pudieran obstar al mejor funcionamiento de los tribunales laborales, y ello habilita la intervención de los tribunales provinciales en esta materia, aun cuando la jurisdicción federal hubiera concernido, en principio, en razón de las personas (v. Fallos 306:368, 329:2253, entre otros)". También recordó que "...el lugar en que se habrían generado las incapacidades por las que se reclama y las pruebas ofrecidas... se sitúan en la provincia, por lo que no existen razones suficientes para atribuir la competencia de los tribunales con asiento en esta sede, dado que 973   

el desarrollo de la causa habrá de concretarse en Misiones, en atención a los principios de economía y celeridad procesal... resaltando la conveniencia de que los tribunales ante los cuales se sustancie el proceso estén situados a razonable proximidad del domicilio del dependiente (conf. Fallos 322:1206; 323:718)" (Aclaración: tanto el trabajador como el principal se domicilian en Puerto Esperanza, Misiones). Se resaltó también que "...el domicilio legal de la empresa de seguros accionada es en la provincia de Santa Fe... y, no obsta a lo dicho la circunstancia de que se haya demandado a la SRT, domiciliada en la Capital Federal, ya que en el plano del litigio planteado el organismo no sería parte sustancial...". 29. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Núñez, Hugo Fabio v. Surfilatti SA y otro" (6/10/2015) La Corte declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado, remitiendo al dictamen de la PGN, con base en la doctrina de la arbitrariedad, señalando que "...lo inherente a la reparación de los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, en tanto remite al examen de cuestiones fácticas y de derecho común y procesal, materia propia de los jueces de la causa, resulta ajeno a la instancia del art. 14 de la ley 48, salvo arbitrariedad, que se configura, entre otras hipótesis, cuando los jueces omiten el examen de prueba decisiva y de planteos conducentes oportunamente articulados por las partes, de forma tal que el fallo satisface sólo en manera aparente el requisito de debida fundamentación (Fallos 330:4459 y sus citas). "Si en la sentencia se sostuvo que el actor percibió una indemnización por el daño futuro y eventual, sin que exista constancia alguna de un pago parcial, ello torna a la decisión carente de apoyatura en las constancias de autos y por ende, en arbitraria, por basar el fallo en un hecho inexistente (doctrina de Fallos 217:986; 220:249; 239:445 y 327:5581)...". "Sin aportar nuevos argumentos y a pesar de haber sido invocada en los agravios, la Cámara se apartó de la doctrina sentada por la Corte en 'Arostegui' (Fallos: 331:570)...". "Tal como lo sostuvo la Corte en el precedente 'Aquino', frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, debe tenerse en cuenta la consideración plena de la persona y los imperativos de justicia de la reparación seguidos por nuestra Constitución y, de consiguiente, por el Tribunal, que no deben cubrirse sólo en apariencia (v. Fallos 327:3753, consid. 7º). La descalificación de la LRT en los términos de esa doctrina obedeció, precisamente, a que la regla no reconocía otro daño que no fuese la pérdida de la capacidad de ganancia, pues sólo indemnizaba daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancia, que evaluaba, asimismo, menguadamente (conf. Fallos 327:3753, consid. 6º; consid. 9º del voto de los ministros Belluscio y Maqueda; y consid. 11 del voto de la jueza Highton de Nolasco)". "En el caso, el actor sostuvo que debía tenerse en cuenta la pérdida de chance futura, en cuanto le restaba un capacidad del 26% de la total obrera, que le imposibilitaba el a un nuevo empleo que le permitiera mantener a su familia —esposa y tres hijos menores— como lo venía haciendo hasta la ocurrencia del infortunio, máxime cuando no existió recalificación, situación que no sólo afecta su aptitud laboral, sino también su vida en relación, extremos que fueron considerando en los antecedentes citados y que no se abordaron en el sub lite... aspectos que debieron considerarse a fin de evaluar el daño moral, por la gravedad del detrimento y su repercusión en el proyecto de vida del damnificado". "Tal como se sostuvo en el precedente 'Milone' (Fallos 327:4607), debe evaluarse si la indemnización consagraba una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido 974   

reparador en concreto;... porque una reparación inadecuada mortifica el marco de libertad constitucionalmente protegido resultante de la autonomía del sujeto alcanzado — usualmente el trabajador y, en su caso, la familia de éste— que experimenta una profunda reformulación de su proyecto de vida (en especial, consids. 5º a 7º y 9º; Fallos 331:570, consid. 6º, y Fallos 331:1510, en especial, consids. 2º a 4º y 7º)". "La sala omitió el abordaje del planteo tocante a los gastos de tratamiento de kinesioterapia y de psicoterapia, que no fue atendido por 'insuficiente', cuando en los agravios se invocó el derecho a una reparación por el daño emergente, con sustento en el art. 1086, CCiv., en cuanto reconoce todos los gastos de curación y de convalecencia del damnificado, y se hizo hincapié en el informe del perito que expuso la necesidad de tales tratamientos". "La resolución de la causa se torna descalificable", por cuanto el tribunal fijó un monto indemnizatorio que no se corresponde con los criterios delineados por la Corte Suprema y que han sido tenidos en cuenta en numerosos. 30. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Benítez, Andrés con Eriday — UTE" (3/11/2015) La Corte, remitiendo al dictamen de la PGN decidió que "Si bien los agravios vinculados con la atribución de responsabilidad por daños ocurridos en ocasión del trabajo remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común y procesal, materia ajena —como regla y por naturaleza— a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para itir el recurso por arbitrariedad cuando se ha omitido dar un tratamiento adecuado a la contienda de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida y, por tanto, el pronunciamiento no configura un acto judicial válido (Fallos 327:5438; 330:4459, 4983)... no se analizó de manera exhaustiva la totalidad de las cuestiones fácticas decisivas y el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la parte empleadora en orden a los deberes de seguridad e indemnidad exigibles en cualquier relación contractual —arts. 62 a 65, 75 y 76LCT—... corresponde dejar sin efecto la sentencia apelada si las circunstancias del caso ponen de manifiesto la prescindencia de toda consideración concreta sobre pruebas conducentes para la adecuada decisión de la contienda. En tales condiciones, la resolución deja de ser una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias probadas de la causa y, en consecuencia, incumple con los requisitos de validez que hacen al debido proceso (Fallos 294:309, entre muchos otros)... máxime teniendo en cuenta que nos encontramos ante el reclamo de un trabajador que posee una incapacidad laboral absoluta y permanente, extremo que 'repercutirá no sólo en la esfera económica (...), sino también en diversos aspectos de su personalidad (...), con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (...); para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo' (cf. doctrina de Fallos 327:4607 y 333:1361)". 31. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Aguilar, Doris Lis v. Asociart ART SA s/accidente - acción civil recurso de hecho" (18/11/2015) Resolviendo una cuestión netamente procesal, la Corte dispuso que "...tal como resulta del art. 285, CCN , la queja en él contemplada constituye un medio de impugnación sólo de decisiones que deniegan recursos deducidos ante la Corte Suprema, para lo cual es preciso que se haya interpuesto y denegado una apelación... De tal modo, la vía del recurso de hecho no es idónea para cuestionar otras decisiones aun cuando se relacionen con el trámite de aquellos remedios (Fallos 305: 2058, 325:1556, entre otros)". "La queja no es la vía procesalmente apta para obtener la revisión del pronunciamiento que ordenó desglosar el escrito del recurso extraordinario, cuando no se había dado 975   

cumplimiento con la carga de acompañar las copias exigidas por el ordenamiento procesal (Fallos 322:1128), doctrina que, en lo pertinente, resulta de aplicación al caso en examen". 32. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Figueroa, Héctor Fabián v. Mapfre Argentina ART SA" (18/11/2015) Con base en la doctrina de la arbitrariedad, se resolvió que "...los agravios expresados, en cuanto atribuyen arbitrariedad al fallo en lo sustancial que decide, suscitan cuestión federal que habilita su examen por la vía elegida. Ello es así pues el tribunal de alzada ciertamente convalidó un equivocado encuadre legal del caso y se apartó de prueba decisiva para su adecuada solución. En primer lugar, porque se ha comprobado que el actor padece una incapacidad superior al 66% de la total obrera, contingencia cuya reparación está contemplada en el art. 15.2 de la LRT y no en su art. 14.2. En segundo término, dado que, conforme al ordenamiento vigente a la fecha del infortunio (texto según el dec. 1278/2000), correspondía reconocer al demandante una compensación dineraria adicional de pago único, en los términos del art. 11.4.b), la cual ha sido preterida por el tribunal de Alzada. Además resultaba igualmente procedente la prestación establecida en el art. 17.2 del citado cuerpo legal en virtud de que, como se desprende de las constancias de la causa, a raíz del accidente laboral el actor ha sufrido la pérdida de visión del ojo izquierdo y presenta un cuadro de estrés postraumático grado IV, patologías que fueron calificadas por el perito médico como gran invalidez y le generan la necesidad de asistencia permanente de otra persona... los defectos señalados, en tanto se vinculan con aspectos esenciales de la materia sometida a decisión, justifican por sí solos la descalificación del pronunciamiento impugnado con arreglo a la conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad, por lo que no resulta necesario examinar los restantes planteas del recurrente -vinculados con diversos aspectos del cálculo de las prestaciones-, los que deberán ser ineludiblemente abordados por el tribunal al que se le reenvíe la causa para el dictado de una nueva sentencia con arreglo a derecho (confr. doctrina de Fallos 301:970; 307:951; entre muchos otros)". 33. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso "Ledesma, María de los Ángeles y otros v. Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo y otro" (1/12/2015) En esta cuestión de competencia, la Corte, con remisión al dictamen de la procuradora fiscal declaró la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo (JNT n. 37), señalando que "...los conflictos de competencia entre jueces de distinta jurisdicción deben ser resueltos por aplicación de las previsiones nacionales de procedimientos y, en ese plano, en los juicios derivados de contratos laborales entre particulares será competente, a elección del demandante, el juez del lugar del trabajo, el del lugar de celebración del contrato o el del domicilio del demandado (art. 24, ley 18.345)...". "Si la parte actora dedujo demanda con el objeto de obtener la reparación integral de los daños derivados del deceso del trabajador, como consecuencia del accidente ocurrido mientras desempeñaba tareas para su empleadora, sustentó su reclamo, principalmente, en los arts. 512, 902, 1074, 1078, 1109, 1113 y conc. del CCiv. y en las leyes 20.744, 24.557 y 26.773 y, a su vez optó por la jurisdicción del domicilio de la codemandada Asociart SA ART, empresa que, al comparecer no objetó la competencia territorial de la justicia nacional, lleva a considerar que el fuero que previno debe continuar interviniendo en la litis".

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CAPÍTULO XXVI - DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA)

I. DEFINICIÓN Y SUJETOS El derecho de la seguridad social es el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección del ser humano de las denominadas contingencias como la salud, la vejez, la desocupación. Se trata de casos de necesidad biológica, económica y/o social. Es una de las ramas más complejas del llamado derecho social, ya que comprende un enramado jurídico compuesto por variadas legislaciones, cada una de las cuales presenta características particulares bien determinadas. Ampara al trabajador dependiente, al autónomo y también al desempleado de las contingencias de la vida que pueden disminuir la capacidad de ganancia del individuo. Se materializa mediante un conjunto de medidas y garantías adoptadas en favor de los hombres para protegerlos contra ciertos riesgos. Si bien los fines de la seguridad social no son los mismos que los del derecho del trabajo, ambos se destacan por su carácter protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas. Por lo tanto, el derecho de la seguridad social tiene un sujeto más amplio que el derecho del trabajo, ya que no sólo abarca los trabajadores dependientes, sino que protege, además, a los autónomos y a los desempleados. Es decir que los beneficiarios de la seguridad social son todos los seres humanos, y su objeto es amparar las necesidades que dificultan su bienestar.

II. DIFERENCIAS CON EL DERECHO DEL TRABAJO Hay importantes diferencias entre el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social. 1) Mientras el derecho del trabajo se ocupa exclusivamente del trabajador en relación de dependencia, el sujeto del derecho de la seguridad social es el ser humano. Para lograr sus objetivos utiliza métodos y técnicas jurídicas propios, que también lo diferencian del derecho del trabajo. 2) Los sujetos del derecho del trabajo son individualmente los trabajadores y empleadores, y colectivamente, las asociaciones sindicales y las cámaras empresariales; en cambio, los sujetos de la seguridad social son todas las personas que habitan una comunidad de un país determinado, desde que nacen y hasta que mueren, aunque no trabajen nunca. 3) El presupuesto sociológico para que se aplique el derecho individual del trabajo es la existencia de un trabajador en relación de dependencia, y el del derecho de la seguridad social el presupuesto sociológico es la existencia de una contingencias, que puede afectar a toda la población y no sólo a las personas que trabajan en relación de dependencia. 4) El derecho del trabajo tiene por fin la protección del trabajador en relación de dependencia, mientras que el fin del derecho de la seguridad social es la seguridad bioeconómica de toda la población.

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5) Si bien el trabajador autónomo tiene menor protección que el que está en relación de dependencia y está excluido del derecho del trabajo, para el derecho de la seguridad social el autónomo es un sujeto de derecho. El autónomo también debe estar protegido de la vejez y la enfermedad; hay una tendencia que se materializa por medio de los consejos profesionales o colegios públicos de buscar protección para sus asociados. El autónomo quiere parecerse al trabajador dependiente para tener cubiertas las contingencias que le puedan ocurrir. 6) Si bien el derecho de la seguridad social comenzó siendo un derecho de la minoría, progresivamente se transformó en un derecho de todo el grupo social. También se observan claras diferencias entre el seguro privado o individual y el seguro social. En el seguro privado hay ánimo de lucro, lo cual no sucede en el seguro social, ya que el principio básico es la protección que se les debe a las personas que sufren contingencias. Asimismo, el seguro privado está regido por los principios del derecho privado; en cambio, el seguro social está regido por normas de derecho público, lo cual significa que se rige por la obligatoriedad y el servicio público.

III. ENCUADRE JURÍDICO El derecho de la seguridad social tiene raigambre constitucional. La Constitución Nacional, en el art. 14 bis, garantiza a los trabajadores los siguientes beneficios inherentes a la seguridad social: el seguro social obligatorio, las jubilaciones y las pensiones móviles y la protección integral de la familia. El art. 14 bis expresa que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable". Por integral se debe interpretar que la cobertura de las necesidades debe ser amplia y total, no especificando las necesidades que tiende a amparar. El carácter irrenunciable apunta a la obligatoriedad: la incorporación al sistema no ite voluntad en contrario. La norma constitucional dispone que la ley establecerá un seguro social obligatorio; la referencia al seguro social excluye el régimen de jubilaciones y pensiones, porque se trata de dos sistemas de cobertura distintos dirigidos a cubrir necesidades diferentes: en el régimen jubilatorio no está incluido el seguro social. El seguro social obligatorio estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. Al Estado Nacional le cabe la función rectora del sistema, concertando con alcance federal las bases para su funcionamiento articulado. Así, en el fallo "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina v. Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas" (24/10/2000) la Corte Sup. destacó la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales. Por su parte, el art. 75, inc. 12, CN, otorga al Congreso la facultad de dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, la normativa de fondo específica de la materia. También los tratados internacionales contribuyen a la conformación del sistema argentino de la seguridad social. En el marco del Mercosur, la Argentina ha suscripto varios acuerdos bilaterales en materia previsional. El art. 22, Declaración Universal de los Derechos Humanos, expresa que "toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el 978   

esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". En similar sentido, el art. XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, afirma que "toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia", y el art. 9º, Protocolo de San Salvador, manifiesta que la seguridad social debe contribuir a que los no capacitados obtengan los "medios para llevar una vida digna y decorosa". Agrega que "cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad, antes y después del parto".

IV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA El derecho de la seguridad social nace a fines de siglo XIX con la crisis de la Revolución industrial. Comienzan a producirse problemas con la aparición del proletariado —la población de operarios industriales—: surgen los accidentes de trabajo, temas familiares, etcétera. En los países industrializados (países de Europa central, Inglaterra, Francia, España, Checoslovaquia y Alemania) aparece la necesidad de protección frente a los problemas del industrialismo. Con anterioridad, los países del norte de Europa (Dinamarca, Suecia, Noruega) ya tenían una legislación de beneficios sociales, pero curiosamente las personas que se anotaban para ser beneficiarias de ellos perdían sus derechos civiles y políticos, lo cual llevaba a que casi nadie se inscribiera en las listas de ayuda. Deveali formula una evolución histórica de la seguridad social basada en la clasificación de la responsabilidad, es decir que enfrenta la responsabilidad a la contingencia y determina si se ocupa del tema. — Responsabilidad de los trabajadores que contratan seguros privados a costa de las asociaciones sindicales que luego son acompañados también por empleadores progresistas: el contrato de trabajo empieza a generar problemas de enfermedad y accidentes de trabajo que quedan sin resolver, y el modo de solución es una lenta conciencia de responsabilidad patronal por medio del seguro privado. Por lo tanto, la protección no la daba el Estado o el patrono, sino un seguro que contrataban el patrono y los organismos sindicales. — Responsabilidad compartida: comienza a haber una responsabilidad compartida entre empleadores y el Estado o la sociedad. — Responsabilidad basada en la solidaridad corporativa: cada sector, cada actividad se ocupa de los problemas que genera el hecho con independencia del Estado y el resto de la sociedad. — Responsabilidad social: rechaza el mecanismo del seguro privado y adopta una forma de seguro social, abriendo camino a la terminología que usa la materia, que es la basada en una responsabilidad social. A partir de 1880-1890, los dos problemas principales que debían ser cubiertos eran —por un lado— el de la protección de las familias numerosas y los menores y mujeres que trabajaban jornadas agobiantes sin límite horario, y —por otro lado— los accidentes de 979   

trabajo, ya que aquellas personas que sufrían un accidente de trabajo quedaban marginadas (en la calle) para siempre. Más tarde aparecen otras contingencias, como la desocupación, ya que la primera crisis de la Revolución industrial no está referida a ella (en esa época había plena ocupación, este tema no empieza a preocupar sino hasta después de 1910-1920), sino a las enfermedades y los accidentes de trabajo. Los trabajadores que ya estaban organizados en asociaciones sindicales contrataban seguros privados o contaban con fondos de aseguramiento de contingencias (fondos para ayudar a las personas que tenían problemas). En las primeras organizaciones sindicales en casi todo el mundo —inclusive en la Argentina— hay un fuerte sentido de mutualidad, de solidaridad para lo básico. Los sindicatos —esencialmente los ingleses y los alemanes— tenían fondos de enfermedad que interrelacionaban con un fondo privado; es la etapa que Deveali llamó de "responsabilidad patronal" y que empiezan posteriormente, cuando los trabajadores empiezan a darse cuenta de que debían tener alguna participación en la contratación de ese seguro privado, pero no hacerlo ellos directamente. En la tercera etapa, principalmente el Estado alemán, que tiene un capitalismo muy especial, caracterizado por el interés por los temas sociales (que comienza con las leyes de Bismark de 1883 y 1889), crea lo que se puede llamar el primer sistema de seguridad social. Los alemanes habían aceptado el liberalismo capitalista pero con una alta concentración autoritaria y paternalista. La famosa reforma de la seguridad social de Bismark comenzó en 1883: un sistema casi tan completo como en la actualidad. Ese año crea el seguro de enfermedad obligatorio para todos los trabajadores en relación de dependencia de la industria; obviamente, deja un importante sector sin cubrir, ya que no estaban comprendidos otros tipos de trabajadores. En 1884 crea el seguro de accidente de trabajo y, en 1889, los de invalidez y despido, con la cual se constituye un sistema bastante completo. La importancia y lo revolucionario de estos sistemas era que la inclusión se consideraba obligatoria. Todos los trabajadores estaban incluidos obligatoriamente, y deja de ser una responsabilidad del seguro privado para pasar a ser una responsabilidad del seguro social, con aportes de los empleadores y del Estado; el trabajador no aportaba. Combinaba la responsabilidad de los empleadores, la estructura del seguro privado que da la base y la participación voluntaria de los trabajadores, es decir que si el trabajador quería participar por medio del sindicato en el seguro, podía aumentar las prestaciones mediante su ahorro personal. En 1911 Alemania sanciona un código de seguro social que engloba todos estos sistemas. El sindicalismo alemán fue muy especial respecto de su representación, de su estructura de poder. En cambio, el sindicalismo francés, el inglés y el americano colocaban claramente el sindicato por un lado y la empresa por otro. En contrapartida, el sindicalismo alemán estaba muy acostumbrado a trabajar dentro de las empresas desde largo tiempo. También Dinamarca crea, en los primeros años del siglo, un sistema de seguridad social que contempla las contingencias de vejez, invalidez y desempleo. Después, los demás países europeos continuaron el esquema de seguro social y fueron abandonando el seguro privado, en el cual la persona que podía ahorrar se compraba un seguro para cuando no pudiera trabajar y aquel que no podía hacerlo carecía de seguro (sistema liberal clásico). También Nueva Zelanda, en la década del 20, creó un sistema completo de seguro social.

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En 1935 en los Estados Unidos, en pleno régimen de lo que se llamó el New Deal de Roosevelt, se sanciona la Social Security Act, Ley de la Seguridad Social, que todavía está vigente. La expresión seguridad social se consolida en la "Carta del Atlántico", firmada en 1941 durante la Segunda Guerra Mundial, que es la base de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y el antecedente inmediato del derecho de la seguridad social, así como lo es el Tratado de Versalles respecto del derecho del trabajo. En 1942 en Inglaterra se desarrolla un programa de seguridad social llevado a cabo por el gobierno laborista —elaborado por lord Beveridge (pionero de la seguridad social)— que es uno de los pilares de la evolución de la seguridad social a nivel mundial. En 1945, los países de América firman el Acta de Chapultepec; en 1948 se sanciona la Declaración Mundial de los Derechos del Hombre, en la cual se incluye el tema de la seguridad social y, en 1952, en el marco de la OIT, se suscribe el primer convenio sobre seguridad social, que se denomina "Normas mínimas de seguridad social". Uno de los primeros países asiáticos que adoptó un sistema de seguridad social fue Japón entre fines de siglo XIX y principios del XX.

V. FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Las principales fuentes del derecho de la seguridad social son: el art. 14 bis, CN, la ley, los decretos, los convenios de seguridad social y los convenios de corresponsabilidad.

1. Art. 14 bis, CN Establece que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable", con lo cual aparecen dos de los principios de la seguridad social. El seguro social obligatorio estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, dentro de esta órbita estatal. Se está tratando de unificar los sistemas provinciales con los nacionales; las provincias intentan transferir todos los sistemas provinciales jubilatorios al Estado nacional. Además, hay cajas profesionales que son obligatorias; por ejemplo, en la provincia de Buenos Aires, los abogados deben realizar aportes sobre los honorarios de los juicios a la caja jubilatoria.

2. La ley Como fuente de la seguridad social, difiere para cada subsistema. El sistema jubilatorio (en la Argentina) tiene su origen en la ley 4349 de 1904, que creó la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles.

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Posteriormente se implantan prestaciones jubilatorias por convenios colectivos y se van dictando leyes de creación de entes istrativos denominados "cajas de jubilaciones" que protegían esta contingencia en distintas actividades. Así, sucesivamente se fueron creando distintas cajas, con el fin de atender a las diferentes ramas de actividad En el año 1954, mediante la ley 14.370, comienzan a unificarse los diferentes subsistemas, basándose para ello en un régimen de reparto. Más tarde, la ley 17.575 reduciría las cajas jubilatorias a sólo tres: Personal de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, Personal del Estado y Servicios Públicos y Trabajadores Autónomos. El régimen de trabajadores en relación de dependencia se crea en el año 1969, por ley 18.037, y por ley 18.038 se instituyó el régimen de trabajadores autónomos. El Instituto de Previsión Social —ley 23.769 (1990)— reemplazó las antiguas cajas de jubilaciones, siendo su finalidad la istración del Sistema Nacional de Previsión Social (SNPS), y fue disuelto por el dec. 2284/1991 de desregulación económica, ratificado por la ley 24.307. En su reemplazo, por medio del dec. 2741/1991 se pone en funcionamiento la ANSeS, a la que se le encomienda la istración de los subsistemas previsional, de asignaciones familiares y desempleo. El SIJyP se instaura en el año 1993, con la sanción de la ley 24.241, que deroga las leyes 18.037 y 18.038 (y normas complementarias). Era un sistema de carácter mixto, ya que coexisten un régimen público (régimen de reparto) istrado por el Estado a través de la ANSeS y un régimen de capitalización individual istrado por las AFJP, entidades privadas supervisadas por la SAFJP; este organismo autárquico es la autoridad de control y de regulación del régimen de capitalización. En agosto de 1993, el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, suscripto entre el PEN y varias provincias, establece la obligación del gobierno nacional de aceptar la transferencia al SNPS de las cajas de jubilaciones provinciales, con exclusión de las de profesionales y, en el caso de las provincias que adhirieran al nuevo régimen previsional nacional, de respetar los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados provinciales. Estas transferencias se fueron instrumentando por medio de convenios particulares, suscriptos luego de la sanción de las leyes provinciales respectivas. Es reemplazado en 2009 por el SIPA, según lo dispone la ley 26.425 (BO del 4/12/2008), que deroga el régimen de capitalización. Otros subsistemas —por ejemplo, el de asignaciones familiares— tienen un origen legal más reciente (1956/1957), con la creación previa de las cajas compensadoras. Luego, a partir de 1964, el sistema se extiende a todas las demás actividades que regulaban las asignaciones sin cajas compensadoras. A partir del año 1968, se sanciona la ley 18.017,incorporando al régimen a los trabajadores estatales y unificando los regímenes dispersos de las ex cajas para empleados de comercio, industria y estiba. En el año 1996 se sanciona la ley 24.714 (BO del 18/10/1996), que deroga el régimen de la anterior ley 18.017. En el caso del subsistema de salud, la fuente legal es la ley 18.610 de 1970. Posteriormente se dictan las leyes 23.660 y 23.661, a partir de octubre del año 1989, que a pesar de distintas reformas rigen aún en la actualidad. La creación legal del Fondo de Desempleo aparece con la ley 24.013, de 1991, sin perjuicio de regímenes especiales como el caso de los trabajadores de la construcción, mediante la ley 25.371, y los trabajadores rurales, que tienen su propio régimen de prestaciones por desempleo a través de la ley 25.191.

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El subsistema de Riesgos del Trabajo —que a partir de la ley 24.557 pasa a depender de la seguridad social— tiene su origen en la ley 9688, de 1915, y las leyes posteriores (24.028 y 24.557). En octubre del año 2012, se sanciona la ley 26.773 (BO del 26/10/2012), que instituye el nuevo régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La ley 26.773 modifica sustancialmente el régimen en materia de accidentes de trabajo tanto para empleadores como para los trabajadores. Como quedara dicho, dentro del sistema general, la protección más antigua es contra la vejez, por medio del sistema jubilatorio; no se debería seguir llamándolo así porque no tiene el sentido de jubilación de algunos años atrás.

3. Decretos Los decretos han tenido en la seguridad social, en distintas ocasiones, más trascendencia que la propia ley, ya que en algunos casos iniciaron los subsistemas; por ejemplo, los decs. 7913 y 7914/1957 instauraron los subsistemas de asignaciones familiares en el año 1957. Hasta ese momento, distintas actividades tenían en su convenio colectivo algún aporte para familiares menores o hijos de los afiliados.

4. Convenios de seguridad social Son convenios entre la Nación y las provincias, las provincias y los municipios y entre la Nación y el gobierno de la ciudad de Buenos Aires. Los convenios de seguridad social fijaban regímenes de reciprocidad; esto significa que si una persona trabajaba diez años en un organismo provincial y veinte años en un organismo nacional se podía jubilar porque había reciprocidad. Estos convenios fueron habituales y permitieron que mucha gente accediera a beneficios de la seguridad social. En los últimos años, los convenios entre la Nación y las provincias se fueron suprimiendo, es decir que personas que percibían más de una jubilación recibieron cartas en las cuales se les comunicó que sólo iban a percibir la jubilación nacional. El déficit de la seguridad social incide fuertemente en el presupuesto nacional y no alcanza para la cobertura total e igualitaria que propugna el sistema.

5. Convenios de corresponsabilidad Estos convenios —que habitualmente están unidos a los de reciprocidad— se efectúan entre asociaciones sindicales y empresarios, tales como el de la Obra Social de los Trabajadores Agrarios, cuyos aportes y contribuciones surgen de cada venta que efectúan los productores de sus productos, ya sea de ganado o de granos. Tienen como objeto regular derechos y obligaciones de las partes, sobre todo en cuanto a aportes y contribuciones. 983   

VI. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL El derecho de la seguridad social se funda en la necesidad de la comunidad de alcanzar un pleno estado de justicia social, es decir que no tiene un origen contractual. Debido a ello, los principios de la seguridad social son diferentes de los del derecho del trabajo. Sintéticamente, podemos enumerar los siguientes: 1) Solidaridad: La seguridad social debe ser entendida como una obligación de la cual toda la sociedad es responsable respecto de las contingencias que puede sufrir cualquiera de sus componentes. Quien está en mejores condiciones debe ayudar a quien tiene menos; se exige esa solidaridad porque hay desigualdad frente a las contingencias, ya que no es lo mismo la enfermedad para alguien que tiene protección que para quien no la tiene. 2) Subsidiariedad: Los sistemas de la seguridad social tienden a obligar al Estado a que no abandone su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad que gobierna y ordena. No pretende reemplazar al hombre, sino que busca subsidiar, reforzar algún sector social frente a contingencias que lo desequilibran. Para la seguridad social esta obligación del Estado es indelegable, y éste debe brindarla en todo momento, tanto por sí como por medio de los organismos que lo componen. 3) Universalidad: La cobertura de servicios de la seguridad social se extiende a todos los individuos y grupos que integran un todo social sin ninguna excepción. Comienza protegiendo a un grupo y termina protegiendo a la mayor cantidad posible de la población, por solidaridad y filosofía, para paliar problemas sociales y económicos, y por interés, ya que cuando hay protección se puede alcanzar la paz social. 4) Integralidad (material y horizontal): La seguridad social pretende neutralizar los efectos nocivos que producen las contingencias sociales. No solamente engloba a más personas, sino que hay un principio vertical. Se plantean distintas hipótesis: proteger más contingencias en un grupo determinado, no proteger a determinadas personas (por ejemplo, no otorgar determinadas asignaciones familiares a quienes perciban más de un monto determinado) o dejar de protegerlos de algunas contingencias, pero que esos beneficios alcancen a un número mayor de personas. Por ejemplo, si antes se las protegía contra la enfermedad, ahora se las protege contra la enfermedad, los accidentes, la desocupación, etcétera. 5) Igualdad: La seguridad social está obligada a brindar igual cobertura a todos los individuos, con la única condición de que estén en igualdad de circunstancias. Se vincula con el principio de la dignidad del hombre y su libertad, ya que al hombre le preocupa la falta de dignidad frente a las contingencias: busca la seguridad que lo libere de la inseguridad frente a ellas. 6) Unidad de gestión: La seguridad social debe ser regulada por una legislación única y organizada, y ejecutada por medio de una estructura financiera y istrativa única. Sin embargo, actualmente han sido transferidas diversas prestaciones a manos privadas u organismos independientes de la estructura estatal, lo cual ha motivado que se esté gestando un nuevo principio: el de descentralización. Debería haber una istración central de cada subsistema. 7) Inmediatez: El bien jurídico protegido es el hombre; por lo tanto, el objeto de la disciplina se dirige a protegerlo contra el desamparo.

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El beneficio se debe otorgar cuando existe la necesidad, debiendo prevalecer, incluso, por sobre la acreditación del derecho para acceder a él.

VII. PRINCIPIOS DE LA OIT SOBRE SEGURIDAD SOCIAL El preámbulo de la Constitución de la OIT expresa que "la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social". En el marco de la OIT, en el año 1952, se firmó el primer convenio sobre seguridad social, denominado "Normas mínimas de seguridad social", convenio 102. El convenio 102, cuya entrada en vigencia data del año 1955, establece las normas mínimas sobre seguridad social y contempla los siguientes derechos: asistencia médica preventiva o curativa, y prestaciones monetarias de enfermedad, por desempleo, de vejez, en caso de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, prestaciones familiares, de maternidad, por invalidez y de sobrevivientes. Otros convenios se refieren a estas prestaciones de modo más específico. Entre ellos, los convenios 3 y 103, de 1919 y 1952, respectivamente, sobre la protección a la maternidad. Asimismo, en el convenio 12/1921, sobre la indemnización por accidentes de trabajo en la agricultura, y en el convenio 17/1927, sobre indemnización por accidentes de trabajo, ambos revisados en 1964 por el convenio 121, se fijan las pautas para las prestaciones en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En materia de indemnizaciones por enfermedades profesionales, el convenio 18/1925 entró en vigor en 1927, para ser luego revisado en el año 1934, con el convenio 42. En 1925 fue adoptado el convenio 19 sobre igualdad de trato entre los trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo, que entró en vigor en 1926. El convenio 24 relativo al seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria, del comercio y del servicio doméstico, además del convenio 25 sobre seguro de enfermedad de los trabajadores del sector agrícola, entraron en vigor en 1928. Fueron revisados por el convenio 130, en 1969. El seguro obligatorio de vejez está contemplado en el convenio 35, que entró en vigencia en 1937, estableciéndolo para los asalariados de las empresas industriales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico. Fue reemplazado por el convenio 128/1967, que trata las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes. En su art. 9º establece que la protección debe comprender a todos los asalariados, al 75% de la población económicamente activa o a todos los residentes, estableciendo además pagos periódicos para los trabajadores tipo del orden del 45% y 50% de las ganancias anteriores. La OIT ha evidenciado una gran preocupación por los temas de la seguridad social, lo cual se observa en los principios elaborados en diversas recomendaciones y convenios. El organismo internacional establece los siguientes principios: 1) Que haya una protección total y coordinada contra las contingencias que pueda sufrir un trabajador (sin culpa) que le puedan traer como consecuencia la pérdida temporal o permanente del salario, de la asistencia médica y de las asignaciones familiares. 2) La extensión de esta protección debe abarcar a todas las personas de la comunidad. Hay un desplazamiento de sectores: los que no trabajan en relación de dependencia buscan la protección como si lo hicieran. En la Argentina esto se observa en los consejos profesionales o colegios de cualquier profesión. Ésta es una forma de proteger a sus afiliados en forma conjunta (por ejemplo, 985   

para que no negocien cada uno con una prepaga) y de buscar protección, seguridad, mediante una entidad superior. 3) Seguridad de recibir prestaciones sobre la base de un derecho legal establecido; es decir que aunque sean mínimas sirvan para mantener un nivel de vida medianamente aceptable en la contingencia. 4) Protección del financiamiento: apunta a asegurar el financiamiento pero basado en un principio de solidaridad, es decir que participan todos los sectores.

VIII. CONTINGENCIAS CUBIERTAS Las contingencias son circunstancias de la vida que disminuyen en forma parcial o total el ingreso del hombre. Las contingencias cubiertas pueden ser clasificadas en biológicas, patológicas y sociales. Los sistemas tradicionales de la seguridad social generaron diversas críticas: su baja cobertura, dado que alcanzan a una pequeña parte de la población; su escaso impacto en los sectores sociales más vulnerables; los diversos privilegios y distorsiones generados en parte de la población asegurada; su impacto sobre la nómina de salarios y los costos laborales; la influencia del aumento de la expectativa de vida en el descenso en la relación de activos y pasivos; la evasión y elusión de los pagos correspondientes por parte de los obligados a hacerlos; y su alto costo, sumado a un manejo financiero y actuarial deficiente. Las prestaciones otorgadas por la seguridad social para amparar cada una de las contingencias cubiertas son las siguientes:

1. Contingencias biológicas 1) Maternidad: asistencia médica, internación para el alumbramiento y atención del recién nacido. 2) Vejez: régimen jubilatorio: prestaciones por jubilación ordinaria y otros beneficios para el cuidado de la salud. 3) Muerte: pensión por fallecimiento del afiliado o beneficiario y asistencia médica para los derechohabientes.

2. Contingencias patológicas 1) Enfermedades y accidentes inculpables: salarios a cargo del empleador y obras sociales para la recuperación. 2) Accidentes de trabajo y riesgos laborales: cobertura completa, ingreso mensual asegurado y asistencia médica. 3) Invalidez: jubilación por invalidez y asistencia médica.

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3. Contingencias sociales 1) Cargas de familia: asignaciones familiares, asistencia médica mediante las obras sociales. 2) Desempleo: prestaciones diferenciadas, asignaciones familiares, asistencia médica y sistemas de reconversión laboral.

IX. TIPOS DE PRESTACIONES Los tipos de prestaciones propios de la seguridad social son los siguientes: servicios, beneficios y prestaciones en dinero o especie. a) Servicios: por ejemplo, atención médica para un accidentado, atención de un parto, etcétera. b) Beneficios: son los que brindan una mejor cobertura y calidad de vida al trabajador y a su núcleo familiar; como la guardería para sus hijos, seguros de sepelio, etcétera. c) Prestaciones en dinero o especie: las prestaciones en dinero son, entre otras, las asignaciones familiares que compensan en dinero al trabajador por sus cargas de familia. Las prestaciones en especie son, por ejemplo, los medicamentos que se entregan al trabajador. En cuanto a su duración, las prestaciones pueden ser periódicas, de pago único y de pago ocasional. Son periódicas cuando se liquidan en forma mensual; de pago único, cuando se las paga sólo en el momento de producirse la causa que las origina, y de pago ocasional cuando se lo hace al producirse la contingencia que motiva la prestación.

X. CARGAS SOCIALES. APORTES Y CONTRIBUCIONES Los aportes del trabajador y las contribuciones del empleador que sirven para solventar las contingencias cubiertas por la seguridad social se denominan cargas sociales. Los trabajadores deben pagar obligatoriamente los aportes y resignar parte de su remuneración para protegerse frente a determinadas contingencias (opera como una especie de autoseguro); tiene carácter solidario, ya que también solventa necesidades ajenas. Los empleadores deben pagar obligatoriamente las contribuciones (impuesto al trabajo), colaborando para la previsión de las contingencias futuras de los trabajadores; también tiene carácter solidario, ya que el régimen es sostenido para toda la comunidad empresaria (originalmente cada empleador debía contribuir para asegurar el bienestar de sus dependientes), lo que evita discriminaciones entre trabajadores. El Estado controla el cumplimiento de las obligaciones de la seguridad social, que financia la cobertura de distintas contingencias y reglamenta el régimen sancionatorio por infracciones a las leyes 17.250 y 22.161, referidas a los aportes y las contribuciones de 987   

la seguridad social, sin perjuicio del régimen de graduación instituido en el marco de la RG AFIP 2766/2010 (BO del 15/2/2010), que sustituye el procedimiento de la RG AFIP 1566. Para la jubilación, el total de aportes y contribuciones es del 27% (aporte del trabajador: 11%, contribución del empleador: 16%), para el ex INSSJP es del 5% (aporte del trabajador: 3%, contribución del empleador: 2%), para la obra social es del 9% (aporte del trabajador: 3%, contribución del empleador: 6%), para asignaciones familiares 7,5% y para el Fondo de Empleo 1,5%, correspondiendo ambas a la contribución del empleador, ya que en esos casos no hay aportes del trabajador. En la liquidación práctica los porcentajes de contribuciones patronales se ven disminuidos. En forma transitoria, el DNU 1387/2001 (BO del 2/11/2001) había reducido por el término de un año —contado desde el 2/11/2001— el aporte personal de los trabajadores del 11% — tal cual lo dispone el art. 11, ley 24.241— al 5%. Esa reducción rigió para todos los trabajadores en relación de dependencia, tanto para los aportantes al sistema de reparto como al régimen de capitalización. Sin embargo, posteriormente el DNU 1676/2001 (BO del 20/12/2001) aclaró que esa reducción regía sólo para quienes hubiesen optado por el régimen de capitalización. Distintos decretos prorrogaron esa reducción hasta la sanción de la ley 26.222 (BO del 8/3/2007) que unificó el aporte a partir del 1/1/2008 en el 11%. Hasta fines de 2007 el aporte era diferenciado: 11% en el régimen de reparto y 7% para los afiliados a las AFJP (casi 4,5 millones de aportantes). Las pequeñas empresas (ley 24.467) tienen distintos beneficios, entre ellos, disminución en 2% sobre las contribuciones con destino al SUSS (salvo las destinadas al INSSJP y al Régimen Nacional de Obras Sociales), aplicable a los que inicien su relación laboral y presten servicios en determinadas zonas (norte y región patagónica), aunque no rige en el período de prueba.

1. Bases imponibles y haberes La ley 26.417 estableció la movilidad de las prestaciones correspondientes al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA). La res. de la ANSeS 396/2015 (BO del 19/8/2015) estableció que el valor de la movilidad prevista en el art. 32 de la ley 24.241 correspondiente al mes de septiembre de 2015 era del 12,49%. El haber mínimo garantizado a partir del mes de Septiembre de 2015 era de $ 4.299,06. El haber máximo vigente a partir del mes de septiembre de 2015 era de $ 31.495,73. La base imponible mínima y máxima era de $ 1.495,34 y $ 48.598,08, respectivamente, a partir del período devengado septiembre de 2015. El importe de la Prestación Básica Universal (PBU), aplicable a partir de septiembre 2015, era de $ 2.031,04. Con motivo de la movilidad establecida por la ley 26.417 (BO del 17/7/2015), para marzo de 2016 las bases imponibles mínimas y máximas serán de $ 1.724,88 y $ 56.057,93 respectivamente. Estos valores serán nuevamente modificados en función del resultado que arroje la fórmula de movilidad de la ley en setiembre de 2016, y sucesivamente en marzo y setiembre de cada año. Como se explica en el título de Obras Sociales la base imponible mínima para los aportes con destino a las obras sociales es mayor.

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2. Régimen simplificado para pequeños contribuyentes (Monotributo) La norma que rige el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo) es la ley 24.977 modificada por la ley 26.565 (BO del 21/12/2009). El art. 8º, ley 26.545 (BO del 2/12/2009), prorrogó hasta el 31/12/2013 la vigencia de este régimen, con efectos a partir del 1/1/2010. El art. 2º de la ley 26.897 prorrogó hasta el 31/12/2015 la vigencia del régimen y la ley 27.199 lo hace hasta el 31/12/2017. El anexo fue sustituido por el art. 1º, ley 26.565 (BO del 21/12/2009), con vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y surte efecto, en virtud de lo dispuesto en el art. 1º de la medida de referencia a partir del primer día del primer cuatrimestre calendario completo siguiente a la fecha de publicación. Se establece un régimen tributario integrado y simplificado, relativo a los impuestos a las ganancias, al valor agregado y al sistema previsional, destinado a los pequeños contribuyentes. A los fines de lo dispuesto en el régimen, se consideran pequeños contribuyentes las personas físicas que realicen venta de cosas muebles, locaciones y/o prestaciones de servicios, incluida la actividad primaria, las integrantes de cooperativas de trabajo, en los términos y condiciones que se indican en el tít. VI de la ley, y las sucesiones indivisas en su carácter de continuadoras de aquéllas. Asimismo, se consideran también pequeños contribuyentes las sociedades de hecho y comerciales irregulares (cap. I, secc. IV, ley 19.550 de Sociedades Comerciales, t.o. 1984 y sus modifs.), en la medida en que tengan un máximo de hasta tres socios. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

3. Régimen especial de los recursos de la seguridad social para pequeños contribuyentes. El empleador acogido al régimen de esta ley deberá ingresar, por sus trabajadores dependientes, los aportes, las contribuciones y las cuotas establecidos en los regímenes generales del SIPA, del ISSJyP, del régimen del SNSS, de Asignaciones Familiares y Fondo Nacional del Empleo y de la LRT, en los plazos y las formas establecidos por las normas de fondo y de procedimiento que regulan a cada uno de ellos. El pequeño contribuyente adherido que desempeñe actividades comprendidas en el inc. b), art. 2º, ley 24.241, y sus modifs., queda encuadrado desde su adhesión en el SIPA y sustituye el aporte personal mensual previsto en el art. 11 por las siguientes cotizaciones previsionales fijas: (res. gral. AFIP 3775/15 — BO del 1/6/2015) a) aporte de $ 157, con destino al SIPA; b) aporte de $ 323, con destino al SNSS instituido por las leyes 23.660 y 23.661 y sus respectivas modificaciones, de los cuales un 10% se destinará al Fondo Solidario de Redistribución establecido por el art. 22, ley 23.661 y sus modifs.; c) aporte adicional de $323, a opción del contribuyente, al Régimen Nacional de Obras Sociales instituido por la ley 23.660 y sus modificaciones, por la incorporación de cada integrante de su grupo familiar primario. Un 10% de dicho aporte adicional se destinará 989   

al Fondo Solidario de Redistribución establecido por el art. 22, ley 23.661, y sus modificaciones. El art. 8º, ley 25.545 (BO del 2/12/2009), prorrogó hasta el 31/12/2013 la vigencia del RSPC, con vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y efectos a partir del 1/1/2010. La ley 26.897 prorrogó hasta el 31/12/2015 la vigencia del régimen y la ley 27.199 lo hace hasta el día 31/12/2017. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

XI. RÉGIMEN DE INCLUSIÓN SOCIAL Y PROMOCIÓN DEL TRABAJO INDEPENDIENTE Este régimen está establecido en el anexo en la redacción del art. 1º, ley 26.565 (BO del 21/12/2009), que introduce el concepto de "trabajador independiente promovido", y fija los requisitos de ingreso. Así, dispone que el RS será de aplicación a los trabajadores independientes que necesiten una mayor promoción de su actividad para lograr su inserción en la economía formal y el a la igualdad de oportunidades. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

XII. SEGURIDAD SOCIAL. LEY 26.063. PRINCIPIO DE LA REALIDAD ECONÓMICA. PRESUNCIONES La ley 26.063 y sus modificaciones, dictada en el marco de los denominados "Planes Antievasión", dotó de trascendentes herramientas destinadas a facilitar la lucha contra el flagelo del empleo no registrado. Entre otras medidas, extendió a los recursos de la seguridad social la aplicación del método de interpretación de la realidad económica, el cual permite al intérprete apartarse de las formas otorgadas por las partes a un determinado negocio jurídico, atendiendo a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes. Asimismo, facultó a la AFIP para determinar de oficio los aportes y contribuciones sobre base presunta, cuando se careciere de los elementos necesarios para establecer la existencia y cuantificación de aquéllos, por falta de suministro de tales elementos o por resultar insuficientes o inválidos los aportados. Mediante la resolución 22/2013(BO del 16/1/2013), la Secretaría de Trabajo realizó modificaciones relativas al procedimiento aplicable a los planes de pago por multas, dejándose sin efecto la resolución (ST) 975/2011. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

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XIII. RÉGIMEN DE SANCIONES POR INFRACCIONES A LA NORMATIVA DE LA SEGURIDAD SOCIAL El art. 37, ley 25.877 establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, cuando verifique infracciones de los empleadores a las obligaciones de la seguridad social, aplicará las penalidades correspondientes, utilizando la tipificación, procedimiento y régimen sancionatorio que, a tal efecto, aplica la AFIP. La RG de la AFIP 2766/2010 que ha sustituido el régimen de la RG 1566 regula la aplicación de las sanciones por las infracciones relativas a los recursos de la seguridad social establecidas por las leyes 17.250 y sus modificaciones y 22.161, y por el artículo sin número a continuación del art. 40, ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificatorias. El dec. 801 del 7/7/2005 asignó al titular de esta autoridad laboral, en forma concurrente con el titular de la AFIP, las atribuciones previstas en el art. 9º, inc. 1º, apart. b), dec. 618/1997, de fecha 10/7/1997, a los fines de la aplicación de las sanciones que indica el art. 37, ley 25.877. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, mediante res. 655/2005 del 19/8/2005 y su modif., estableció el procedimiento aplicable en el ámbito de su competencia para la comprobación y juzgamiento de las infracciones a las obligaciones de la seguridad social.

XIV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SISTEMA PREVISIONAL ARGENTINO

1. Antecedentes Este sistema de la seguridad social tiene como objeto la protección de la vejez, la edad avanzada, la invalidez y las consecuencias de la muerte. Está muy unido a la estructura social argentina y es uno de los más antiguos. A partir de diciembre de 2009, entró en vigencia la ley 26.425 (BO del 9/12/2008), que crea el SIPA y elimina el régimen de capitalización, absorbido y sustituido por el régimen de reparto. El nuevo sistema circunscribe el otorgamiento de las prestaciones al Estado y se financia con recursos provenientes del pago de aportes y contribuciones previsionales, además de impuestos recaudados a tal fin. A través de esta herramienta legal el Estado garantiza así a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de la entrada en vigencia de esta nueva normativa. Los servicios prestados, ya sea bajo relación de dependencia o en calidad de trabajador autónomo, correspondientes a los períodos en que el trabajador se encontraba afiliado al régimen de capitalización, son considerados, a los efectos de la liquidación de los beneficios establecidos en el art. 17, ley 24.241, y sus modifs., como si hubiesen sido prestados al régimen previsional público. 991   

Un antecedente remoto fue la Ley de Presupuesto de 1854, que estableció un régimen de pensiones para participantes de las guerras de la Independencia y de las libradas por los gobiernos patrios. El primer antecedente del sistema argentino de seguridad social se remonta a 1904, con la ley 4349, que estableció un régimen previsional para los trabajadores dependientes de la istración Pública nacional y puede ser considerada la primera ley jubilatoria de la Argentina. Esta ley estableció el beneficio de la jubilación para todas las personas que trabajaban en el Estado nacional; luego se fueron agregando bancos oficiales y otros organismos descentralizados. En la misma época comienza a regir un régimen similar para el personal del Poder Judicial, que ya tenía un antecedente en 1874 para de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde 1904 hasta 1944 cada actividad va generando su propia protección y son creados organismos istrativos, las llamadas "cajas de jubilaciones o de previsión social". Así, cada actividad se manejaba de manera autónoma y pagaba una jubilación diferente. Las condiciones para jubilarse variaban, los aportes eran diferentes y también las prestaciones y resultados de cada caja: en la década del 40, algunos jubilados cobraban un haber adecuado mientras que el de otros era exiguo, dependiendo de la buena istración de cada caja, de lo que recaudaba en contribuciones, etcétera. En 1944, con el dec. 29.176/1944 y la creación del Instituto Nacional de Previsión Social (INPS) se organizó el sistema previsional en forma similar a la conocida actualmente. El régimen previsional que cubría únicamente a los empleados públicos se fue extendiendo paulatinamente a todos los trabajadores en relación de dependencia —tanto en empresas de producción como de servicios— y a los trabajadores autónomos. El instituto era un organismo centralizador de todas las cajas con el objeto de compensar y redistribuir los fondos: de esta forma, las cajas que funcionaban correctamente les prestaban fondos por medio del INPS a las que estaban mal. Este instituto fue derogado y puesto nuevamente en funcionamiento varias veces. Comienza así a existir un verdadero "sistema jubilatorio", ya que hasta ese momento cada actividad tenía un consejo de istración dependiente de la caja. En cuanto al funcionamiento, se debe destacar que cuando el sistema tenía sobrante de fondos, habitualmente éstos eran requeridos a modo de préstamo por el Estado nacional. Se los respaldaba con letras garantizadas del Tesoro nacional que daban un interés inferior a la inflación, lo cual originó la pérdida de esos fondos. En esa época, en cuanto a la protección y a la jubilación, en el ámbito cultural se consolida la idea de que todo el que trabaja se debe jubilar. Se produce la igualación de los beneficios, es decir que las cajas pasan a tener beneficios comunes. En la década del 50 la edad jubilatoria era baja —los hombres se jubilaban a los 55 años y las mujeres a los 50— y se requerían veinte años de servicios, aunque fueron establecidos otros requisitos en los regímenes especiales (docencia, trabajos especiales, insalubres).

2. Las leyes 18.037 y 18.038 (BO del 10/1/1969) En 1968 fue creada la Dirección Nacional de Recaudación Previsional y fueron sancionadas las leyes 18.037, que comprendían a todos los trabajadores en relación de dependencia tanto del ámbito público o privado, y 18.038, para los autónomos de cualquier

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actividad. Ambas leyes, que constituyeron una reforma profunda al régimen previsional, estuvieron vigentes hasta la sanción de la ley 24.241. Estas leyes apuntaban a ordenar las cajas, englobándolas, y a generar nuevos fondos. Los principales mecanismos para generar aportes eran los siguientes: — Se pasa a aportar desde los 16 años (no como hasta ese momento desde los 18). — Los topes y edades jubilatorias eran de 60 años para los hombres y de 55 años para las mujeres, pero la ley 18.037 permitía obtener un monto mayor mensual si el trabajador excedía la edad jubilatoria mínima vigente al momento de jubilarse. — Para aquellas personas que se retiraban con la edad jubilatoria, el haber era el 70% del promedio de los tres mejores sueldos de los últimos diez años de vida laboral pero para aquellos que permanecían en la actividad con posterioridad dicho porcentaje llegó a al 82% del promedio de las tres mejores remuneraciones (para alguna de las reformas efectuadas a la ley). — El tiempo de servicio se elevó a treinta años, debiendo acreditarse sólo 10 años de aportes que se irían incrementando durante la vigencia de la ley (y, obviamente, treinta de servicios). — Para los autónomos, las edades para jubilarse eran de 62 años para las mujeres y 65 para los hombres, con treinta años de servicio y diez de aportes, que se irían incrementando durante la vigencia de la ley. Toda esta reforma estructural produjo un cambio muy importante: se eliminó el INPS, se creó una Comisión Nacional de Previsión Social de Apelación de las jubilaciones dudosas y se utilizó más dinero de las cajas, ya que había más aportes y contribuciones y menos egresos por jubilaciones. Esto produjo un ordenamiento de las cajas, que de las treinta existentes se redujeron a cuatro: autónomos; comercio, industria y actividades civiles; estiba, y Estado. La división más importante era entre autónomos y relación de dependencia, que son las cajas troncales. También se creó la llamada jubilación por edad avanzada, ya que se quiso contemplar la situación de aquellos que por distintas circunstancias no cumplían los requisitos legales.

3. Breve cronología de hechos históricos A modo de síntesis, se destacan los principales hechos que marcaron el origen y desarrollo de la previsión social en la Argentina. Fines del siglo XIX: las mutualidades y sindicatos comienzan a prestar asistencia a sus , en casos de enfermedad o invalidez. También contribuían a la subsistencia de las familias de trabajadores fallecidos. 1904: se crea la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles, que brinda cobertura a los trabajadores de la istración central. También se crea la Caja de Trabajadores Ferroviarios. 1916/1930: en 1921 se amplía el número de cajas de jubilaciones y pensiones, haciéndolas extensivas a los bancarios y a los trabajadores de empresas y servicios públicos. Comienza, en el sistema argentino, la llamada capitalización colectiva, por la cual los aportantes recibían al jubilarse haberes estables en sus montos y en estrecha relación con los aportes realizados. 1940/1944: se asiste a la expansión de la seguridad social. En 1944 se crea la Caja de Empleados de Comercio y se llega a 428.000 cotizantes a las seis cajas nacionales existentes (esa cantidad representaba apenas el 7% de la fuerza de trabajo). 993   

1946/1954: en 1946 se instituye la Caja de Trabajadores de la Industria. Ya en 1948, 2328.000 trabajadores habían accedido a la cobertura legal. Pero un año antes, para atender el déficit de las cajas, se creó un fondo estabilizador, con recaudación proveniente de un aumento del impuesto a las ventas. 1958: la ley 14.499 determinó que el haber de la jubilación sería el equivalente al 82% móvil de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función del afiliado. Desde 1954 el haber se calculó independientemente de los aportes necesarios para financiarlo. 1963/1966: ante la gran cantidad de juicios entablados contra las cajas, se estableció por decreto la inembargabilidad de las cajas nacionales de prestación. Se determinó también una nueva manera de fijar el haber, que se reducía al 70% del promedio de las remuneraciones correspondientes a los tres años calendario más favorables. 1969: Se dictan las leyes 18.037 y 18.038. 1970: se crea el INSSJP para atender las necesidades médico-asistenciales. Se apela a nuevas formas de recaudación (por ejemplo, el ingreso de parte de lo devengado por la Lotería Nacional). 1973/1975: a partir de 1973 se extiende el beneficio a los trabajadores rurales. 1976/1983: se crea una brecha notoria entre los haberes percibidos por la clase activa y el sector pasivo de la sociedad. El impuesto inflacionario se transforma en confiscatorio para el salario real. Se recurre a la utilización de impuestos para evitar el colapso del sistema. 1986: las incorrectas liquidaciones provocan juicios que demandan al Estado, y el sistema previsional es declarado en emergencia. Un decreto suspende la ejecutoriedad de las sentencias e impide nuevos juicios contra el Estado hasta fines de 1988. Para el pago de ciertas deudas —con quitas considerables— se recurre a impuestos al consumo de nafta, gas y pulsos telefónicos. Septiembre de 1993: se sanciona la ley 24.241, que pretende ser una reforma integral y crea dos regímenes: el de reparto y el de capitalización. Octubre de 2008. se sanciona la ley 26.417 (BO del 16/10/2008) que modifica la ley 24.241 en materia de movilidad de las prestaciones previsionales. Diciembre de 2008: se dicta la ley 26.425 (BO del 4/12/2008) que crea el SIPA.

XV. RÉGIMEN DE LA LEY 24.241

1. Introducción En la década del 90 se observan distintos problemas: bajos niveles de haberes para el sector pasivo, alto endeudamiento del sistema (con sus afiliados), inequidad en el tratamiento (una actividad tenía una buena jubilación y otra una baja) y crecimiento de la deuda previsional. El régimen de las leyes 18.037 y 18.038 respondía a un concepto de "reparto", por el cual las nuevas generaciones aportaban con el fin de que los pasivos disfrutaran de un haber jubilatorio digno; la relación que llegó a ser de cuatro activos por un pasivo legitimaba el sistema.

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La ley 24.241 reformó el sistema desde el punto de vista del presupuesto nacional, pero no desde la seguridad social; no era así en 1969 con las leyes 18.037 y 18.038.

2. Funcionamiento del derogado SIJyP Ver el tema en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

XVI. SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA)

1. Régimen previsional público. Eliminación del régimen de capitalización. Unificación La ley 26.425 (BO del 9/12/2008) fue sancionada el 20/11/2008 y promulgada el 4/12/2008, y produjo una profunda reforma en el sistema de la seguridad social, al disponer la unificación del SIJyP en un único régimen (régimen previsional público). En su art. 1º dispone la unificación del SIJyP en un único régimen previsional público denominado SIPA, financiado a través de un sistema solidario de reparto, garantizando a los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización vigente hasta esa fecha idéntica cobertura y tratamiento que los brindados por el régimen previsional público, en cumplimiento del mandato previsto por el art. 14 bis, CN. Elimina el régimen de capitalización, que queda absorbido y sustituido por el régimen de reparto, en las condiciones establecidas por la ley, garantizando el Estado nacional a todos los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de la entrada en vigencia de la ley (art. 2º). La entrada en vigencia se dispuso a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial (art. 21). Respecto de los afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización, se señala que los servicios prestados bajo relación de dependencia o en calidad de trabajador autónomo correspondientes a los períodos en que el trabajador se encontraba afiliado al régimen de capitalización serán considerados a los efectos de la liquidación de los beneficios establecidos en el art. 17, ley 24.241, y sus modificatorias como si hubiesen sido prestados al régimen previsional público (art. 3º). En cuanto a los beneficios de jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.425 estuviesen siendo liquidados por las AFJP bajo las modalidades de retiro programado o retiro fraccionario, se dispone que serán pagados por el régimen previsional público. En cuanto a su valoración, el importe de las prestaciones de los beneficiarios por invalidez, pensión y jubilación ordinaria del régimen de capitalización será valorizado conforme al valor de cuota más alto vigente entre el 1/1/2008 y el 30/9/2008. 995   

En consonancia con lo anterior, se dispone que estas prestaciones —en lo sucesivo— tendrán la movilidad prevista en el art. 32, ley 24.241, y sus modifs. (art. 4º). En cuanto a aquellos beneficios del régimen de capitalización previstos en la ley 24.241 y sus modifs. que, a la fecha de vigencia de la ley 26.425, se liquiden bajo la modalidad de renta vitalicia previsional, continuarán abonándose a través de la correspondiente compañía de seguros de retiro (art. 5º). También se contempla el caso de aquellos afiliados al régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de "imposiciones voluntarias" y/o "depósitos convenidos" y que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional a la fecha de entrada en vigencia de la ley, dando la posibilidad de que las transfieran a la ANSeS para mejorar su haber previsional conforme lo determine la reglamentación o a una AFJP, que deberá reconvertirse modificando su objeto social para la finalidad (art. 6º). El SIPA obtiene sus recursos a través de la transferencia en especie a la ANSeS de los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios al régimen de capitalización del SIJyP previsto en la ley 24.241 y sus modifs., con las limitaciones ya analizadas (ver art. 6º). Dichos activos pasarán a integrar el "Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto", creado por el dec. 897/2007 (art. 7º). En el art. 8º, la ley dispone que la totalidad de los recursos podrá ser utilizada únicamente para pagos de los beneficios del SIPA, y que —en los términos del art. 15, ley 26.222— el activo del fondo se invertirá "de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, contribuyendo al desarrollo sustentable de la economía real a efectos de garantizar el círculo virtuoso entre crecimiento económico y el incremento de los recursos de la seguridad social" (las inversiones permitidas serán las previstas en el art. 74, ley 24.241, rigiendo las prohibiciones del art. 75 de la citada ley y las limitaciones de su art. 76, quedando prohibidas las inversiones de fondos en el exterior del país). En materia de comisiones, la ANSeS no percibe por la istración de los fondos comisión alguna de los aportantes al sistema, financiando la totalidad de los aportes correspondientes a los trabajadores autónomos, las prestaciones del régimen previsional público, modificándose, en tal sentido, el art. 18, inc. c), ley 24.241, y sus modifs. (arts. 9º y 10). La supervisión de los recursos del sistema está sujeta a la Comisión Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social creada en el ámbito del Congreso nacional, sin perjuicio de la autonomía financiera y económica con la que cuenta la ANSeS. Dicha comisión está integrada por seis senadores y seis diputados, elegidos por sus respectivos cuerpos, y tiene por misión constituir y ejercer la coordinación entre el Congreso Nacional y el PEN, a los efectos del cumplimiento de la ley 26.425 y sus resultados, debiendo informar a los respectivos cuerpos legislativos sobre todo el proceso que se lleve adelante. Para cumplir su cometido, la norma obliga a mantener comunicada a la citada comisión en forma permanente (o a su requerimiento) de toda circunstancia que se produzca en el desenvolvimiento de los temas relativos a la ley 26.425, remitiéndosele con la información la documentación correspondiente. También podrá la comisión requerir información, formular las observaciones, propuestas y recomendaciones que estime pertinentes y emitir dictamen en los asuntos a su cargo (a estos efectos la Comisión Bicameral queda facultada para dictarse su propio reglamento de funcionamiento). La ley 26.425 crea también —en el ámbito de la ANSeS— el "Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino", cuyo objeto principal es la monitorización de los recursos del sistema y cuyos ejercen su 996   

función con carácter ad honorem y son designados por el PEN a propuesta de las entidades y los organismos respectivos. Respecto de la situación de las AFJP, se dispone que en ningún caso las compensaciones que pudieran corresponderles podrán superar el valor máximo equivalente al capital social de las as liquidadas de acuerdo con las condiciones que establezca la reglamentación de la ley. A esos fines, el Estado nacional, de corresponder, entregará a los accionistas de dichas entidades títulos públicos emitidos o a emitirse por la República Argentina, teniéndose en cuenta un cronograma mínimo de enajenación de dichos títulos para evitar afectaciones a su cotización, permitiendo, asimismo, que la ANSeS tenga derecho prioritario de recompra sobre dichos títulos. En los supuestos de extinción de la relación laboral por despido directo dispuesto por la AFJP se realizarán, a través de las áreas competentes, todos los actos necesarios para garantizar el empleo de los dependientes no jerárquicos, quienes podrán optar por incorporarse al Estado nacional en cualquiera de las dependencias que éste fije a tal fin, con reconocimiento de la antigüedad a los efectos del goce de las licencias legales o convencionales. La incorporación al Estado se efectuará en los términos del art. 230, LCT (ver reglamentación). En cuanto al personal médico, técnico, auxiliar y istrativo que se desempeñaba ante las comisiones médicas y la Comisión Médica central creadas por el art. 51, ley 24.241, y sus modificatorias, se dispone su transferencia a la SRT, en la proporción y oportunidad necesarias para su funcionamiento, conforme lo determine el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (ver reglamentación). A los efectos relativos a la antigüedad en el empleo del personal transferido, se considera como tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación con el organismo cedente. Asimismo, se transfieren los bienes inmuebles y muebles y el equipamiento técnico necesario para el adecuado funcionamiento de las comisiones médicas. Los gastos que demanden las comisiones médicas y la Comisión Médica central son financiados por la ANSeS y las ART, en la forma y las proporciones establecidas en la reglamentación. En materia del régimen general de prestaciones, la ley 26.425 establece que los afiliados del SIPA tienen derecho a la percepción de una prestación adicional por permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incs. a) y b), art. 17, ley 24.241 (art. 16). El haber mensual de esta prestación se determina computando el 1,5% por cada año de servicios con aportes realizados al SIPA en igual forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria. Para acceder a esta prestación, los afiliados deben acreditar los requisitos establecidos en los incs. a) y c), art. 23, de la citada ley. A los efectos de aspectos tales como movilidad, prestación anual complementaria y otros inherentes a la prestación adicional por permanencia, se dispone que ésta es asimilable a las disposiciones que a tal efecto se establecen para la prestación compensatoria. La norma deroga el inc. e), art. 81, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. 1997 y sus modifs., y el art. 113, ley 24.241, y sus modifs. (art. 17); también establece expresamente que la ANSeS se subroga en las obligaciones y los derechos que la ley 24.241 y sus modifs. les hubieran asignado a las AFJP. Como disposiciones transitorias (tít. VI) se le impone a la ANSeS el deber de adoptar todas aquellas medidas necesarias para hacer operativa la normativa en lo relativo a la 997   

recepción de los aportes y el pago de los beneficios por jubilación ordinaria, retiro por invalidez y pensión por fallecimiento en el plazo de sesenta días a partir de la fecha de su entrada en vigencia. También se decide la derogación de cualquier disposición legal que se le oponga (arts. 19 y 20). Luego de su entrada en vigencia, diversas normas modificaron y complementaron la ley 26.425.

XVII. RÉGIMEN DE LA LEY 24.241 CON LAS MODIFICACIONES DE LA LEY 26.425 (BO DEL 9/12/2008)

1. Sujetos comprendidos Los sujetos comprendidos dentro del régimen establecido por la ley 24.241 son los siguientes: — los trabajadores dependientes —transitorios y permanentes— de la istración Pública nacional; — los trabajadores de gobiernos provinciales, municipales y de organismos interprovinciales integrados al Estado nacional; — los trabajadores de empresas del Estado y de entidades autárquicas; — El personal civil de las fuerzas armadas y de las fuerzas de seguridad y policiales; — los trabajadores que prestan tareas en la actividad privada; — los trabajadores autónomos en todas sus clases o categorías; — los trabajadores del servicio de representaciones diplomáticas extranjeras, y aquellos que presten tareas en las oficinas de organismos internacionales; — los profesionales liberales en cualquier actividad; — los empresarios y directivos que desempeñan tareas de dirección o istración de empresas. No están incluidos obligatoriamente: los socios de las sociedades civiles o sociedades comerciales irregulares; los socios de cualquier tipo de sociedad en donde exista parentesco entre cualquiera de sus . Pueden incorporarse al régimen voluntariamente: los directores de sociedades anónimas, los de consejos de istración de cooperativas, los del clero y de organizaciones religiosas y las amas de casa que quieran hacerlo (este intento fue un fracaso). Están exceptuados: los profesionales técnicos e investigadores contratados en el extranjero y que presten servicios en la Argentina por un plazo no mayor de los dos años y que tengan en su país un sistema de protección. Pero si el trabajador o el empleador expresa su voluntad de afiliación, puede hacerlo. No exime de afiliarse obligatoriamente al sistema: el desarrollo de actividades simultáneas (como autónomo y en relación de dependencia) o estar afiliado a otro régimen jubilatorio (nacional, provincial o municipal). Quien está afiliado al sistema tiene CUIT o CUIL; quien no lo tiene pasa a ser un trabajador marginal, por no estar registrado.

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La ley 24.241 estableció la incorporación obligatoria al SIJP, estando comprendidas las personas mayores de 18 años sujetas a un contrato de trabajo o a una relación de empleo público con el Estado nacional, o que se desempeñen como trabajadores autónomos. La distinción entre el trabajador dependiente y el autónomo es importante porque determina quién es el sujeto obligado a efectuar los aportes y contribuciones al sistema, habida cuenta de que en el primer caso el empleador está obligado a retener los aportes personales y a depositarlos juntamente con su contribución patronal a la istración Federal de Ingresos Públicos, y en el segundo es el propio trabajador el que debe depositar su aporte. Cuando la totalidad de los integrantes de la sociedad están ligados por vínculos de parentesco, los socios son siempre afiliados obligatorios autónomos; el vínculo familiar que incorpora a los socios en la afiliación obligatoria autónoma es el parentesco de hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Con relación a las cooperativas, el Instituto Nacional de Acción Cooperativa en la res. 183/1992 estableció la inexistencia de la relación laboral entre los asociados y la cooperativa de trabajo, al considerar que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento de toda connotación de dependencia, ni está encuadrado en el derecho laboral. La res. gral. 4328/1997 DGI incluye a los socios de cooperativas de trabajo como trabajadores autónomos, dejando a salvo aquellos casos particulares en los que surgiera una razonable duda sobre la existencia de una relación laboral. Los socios de las "sociedades de familia" —independientemente del tipo societario de que se trata y de su participación en el capital— se incluyen en el SIJP en carácter de trabajadores autónomos obligatorios. Asimismo, pueden incorporarse al sistema en forma voluntaria, como trabajadores autónomos: — los de consejos de istración de cooperativas que no perciban retribución por esas funciones, socios no gerentes de SRL, síndicos de cualquier sociedad y fiduciarios; — el socio —de cualquier tipo de sociedad— menor de 55 años, que contribuye a la sociedad con capital sin ejercer la dirección, istración o conducción de la sociedad ni realizar tareas técnicas istrativas (no incluido obligatoriamente como trabajador autónomo ni como trabajador en relación de dependencia, puede incorporarse como afiliado voluntario autónomo); — los titulares de condominios y de sucesiones indivisas que no ejerzan la dirección, istración o conducción de la istración común; — los del clero y de organizaciones religiosas pertenecientes al culto católico, apostólico y romano u otros inscriptos en el Registro Nacional de Cultos; — los profesionales que se encuentran obligatoriamente comprendidos en el ámbito de la ley 24.241, y que por su actividad profesional estén obligatoriamente afiliados a uno o más regímenes jubilatorios provinciales para profesionales, como aquellas que ejerzan una profesión no académica autorizada con anterioridad a la promulgación de la ley (13/10/1993); esta incorporación voluntaria no modifica la obligatoriedad de los respectivos regímenes locales; — las amas de casa que se incorporan en la categoría mínima de aportes, pudiendo optar por cualquier otra categoría superior (ley 24.828); — toda persona física menor de 55 años aunque no realice actividad lucrativa alguna. En cuanto a los investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero, la ley 24.241 establece una excepción en su art. 4º, en cuanto a la obligatoriedad de aportar al SIJP, si cumplimentan las siguientes condiciones: 999   

— la excepción sólo puede producirse por un plazo no mayor de dos años; — la solicitud debe efectuarse por una sola vez; — los investigadores, científicos y técnicos contratados no deben tener residencia permanente en la República; — los investigadores, científicos y técnicos contratados deben estar amparados contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte en su país de origen. Cuando las personas ejerzan simultáneamente más de una actividad en relación de dependencia y/o autónoma de las comprendidas en el ámbito de la ley 24.241, así como los empleadores en su caso, deben tributar obligatoriamente por cada una de ellas; pero en caso de ejercer más de una actividad autónoma la afiliación es única y el aporte es el correspondiente a la categoría cuyo monto sea igual al que resulte de sumar los montos de las categorías establecidas para cada actividad. Si de la suma resulta un monto que no corresponde a ninguna categoría se aporta por el monto inmediatamente inferior a dicha suma.

2. Contingencias cubiertas y prestaciones El sistema de jubilaciones y pensiones cubre distintas contingencias y otorga protección, por medio de prestaciones, ante los siguientes supuestos de acuerdo con el régimen elegido: — Vejez: a esta contingencia la cubre con el otorgamiento de la jubilación por vejez. Este beneficio es concedido a aquellas personas que han llegado al final de su vida laboral útil. Nuestra legislación establece para los hombres la edad de 65 años y para las mujeres, la de 60. En cualquier caso, las mujeres pueden optar por seguir trabajando hasta los 65 años. Para acceder al goce de este beneficio deben acreditar, en forma fehaciente, treinta años de servicios con realización de aportes, y se computan los aportes efectuados en cualquiera de los sistemas vigentes. El monto del haber de jubilación es la suma de tres prestaciones; Prestación Básica Universal (PBU), Prestación Compensatoria (PC) y Prestación Adicional por Permanencia (PAP). También hay una serie de regímenes especiales y diferenciales que exigen otros requisitos de edad y de prestación de servicios para actividades profesionales determinadas. Son regímenes especiales aquellos que prevén una forma especial de determinación del haber y la movilidad; por ejemplo, docentes. En cambio, los regímenes diferenciales son previstos para actividades insalubres o determinantes de envejecimiento precoz, por lo cual la normativa permite el a las prestaciones morigerando los requisitos previstos para el régimen general, pero la determinación del haber y la movilidad es igual que para el régimen general; por ejemplo, gráficos, petroleros, etc. — Invalidez: la prestación de la seguridad social que protege de esta contingencia es el retiro por invalidez. Este beneficio se otorga al trabajador cuando sufre una incapacidad permanente que le impide desarrollar normal y habitualmente sus tareas; se otorga en caso de que la incapacidad se haya producido antes de que el trabajador llegue a la edad final de su vida laboral útil. El estado de invalidez debe ser acreditado en forma fehaciente ante autoridad médica oficial —que puede ser la comisión médica local o jurisdiccional, o central en caso de apelación— y con la presentación de los correspondientes antecedentes médicos. Una vez concluidos los estudios al trabajador, la autoridad médica oficial (una comisión de cinco

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facultativos) tiene un plazo de diez días para expedirse sobre la viabilidad del beneficio solicitado. Si se determina que el trabajador está incapacitado en un porcentaje igual o superior al 66% se le confiere el retiro transitorio por invalidez y se le indica —de resultar posible— el tratamiento a seguir para su rehabilitación. Para la determinación del monto de la prestación se tiene en cuenta el promedio de remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas hasta 5 años anteriores al mes en que se declare la invalidez. El haber será del 70% o del 50% de ese promedio, según el trabajador sea aportante regular o irregular con derecho. El pago lo realiza la ANSeS, organismo oficial que regula y istra el SUSS. — Muerte: a esta contingencia se la cubre con el otorgamiento de pensiones. La pensión puede ser directa; si quien fallece es un trabajador en actividad o derivada; si quien fallece es un jubilado. Este beneficio se otorga a aquellas personas que revisten la calidad de derechohabientes y se encuentran enumerados en la normativa legal. El art. 53 de la ley 24.241 menciona a la viuda o viudo, los convivientes y los hijos e hijas solteros hasta los 18 años, si no gozan de otro beneficio previsional y sin límite de edad respecto de los hijos incapacitados. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) genera la necesidad de modificar la actual redacción de este artículo. Analizando los derechohabientes mencionados en el art. 53, sin mencionar la problemática con el CCyCN, los convivientes, tienen derecho a pensión luego de vivir en aparente matrimonio con el trabajador fallecido cinco años en aparente matrimonio. Este período se reduce a dos años si han nacido hijos como consecuencia de la convivencia alegada. La convivencia debe mantenerse hasta el momento inmediatamente anterior al fallecimiento del causante. Para determinar el valor del monto de la pensión es necesario diferenciar el caso de la pensión derivada de la pensión directa. En el caso de la pensión derivada la prestación de referencia será el monto de la jubilación que percibía el causante, este valor genera un derecho a la pensión por un 70% del total que deberá ser distribuido entre los derechohabientes conforme el porcentaje de participación que le fija la normativa legal a cada uno de ellos. En el caso de la pensión directa el causante no se encontraba jubilado, por lo que la prestación de referencia deberá ser calculada como el monto que le hubiera correspondido al causante, en iguales condiciones que para el retiro por invalidez, esto es; se tiene en cuenta el promedio de remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas hasta 5 años anteriores al mes en que se produce el fallecimiento. La prestación de referencia será del 70% o del 50% de ese promedio, según el trabajador sea aportante regular o irregular con derecho. Una vez determinada la prestación de referencia (es decir, lo que le hubiera correspondido al causante), se debe calcular la pensión en el 70% de ese monto. Así determinado será distribuido entre los derechohabientes conforme el porcentaje de participación que fija la normativa legal a cada derechohabiente. Asimismo, el fallecimiento del trabajador genera el derecho a percibir el reintegro de los gastos emergentes de su sepelio por un valor igual a tres salarios mínimos, vitales y móviles. — Edad avanzada: Es un caso especial y el sistema lo cubre con la jubilación por edad avanzada. Este beneficio es concedido a aquellas personas, de ambos sexos, que superan la edad de 70 años, debiendo acreditar diez años de servicios con aportes; asimismo, de esos diez años de aportes deben ser acreditados por lo menos cinco dentro de los ocho anteriores al cese del trabajador.

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3. Financiamiento El sistema se financia por medio del pago de los aportes del trabajador y contribuciones del empleador que se realizan mensualmente a lo largo de la vida laboral útil de cada trabajador y por impuestos de afectación específica destinados a financiar el sistema, por ejemplo; impuesto sobre bienes personales. La responsabilidad de liquidar y depositar los aportes recae sobre el empleador, quien efectúa su parte de contribución y retiene el porcentaje correspondiente al trabajador. El porcentaje de aportes del trabajador asciende al 11% y la contribución del empleador al 16%. El empleador está obligado a depositar su contribución y el porcentaje retenido al trabajador entre los días 7 y 13 de cada mes vencido, conforme su número de terminación de la CUIT. El valor de los aportes obrero-patronales se medía en AMPO (aporte medio previsional obligatorio), previsto por el art. 21, ley 24.241, y era la resultante de dividir el promedio mensual de los aportes ingresados por los afiliados por la cantidad promedio mensual de dichos afiliados calculados en un semestre, ya que el cómputo se realizaba en los meses de marzo y septiembre de cada año. Sin embargo, mediante el dec. 833/1997 (BO del 29/8/1997), reemplaza el AMPO por el Mopre en todas las menciones de las leyes 24.241, 24.347, 24.463 y 24.557, sus decretos reglamentarios y resoluciones conexas de los distintos organismos de la istración Pública nacional. El Mopre era una unidad de referencia para establecer la movilidad de las prestaciones del régimen de reparto y el valor de la renta presunta de los trabajadores autónomos. Su valor era fijado anualmente por la autoridad de aplicación de acuerdo con las posibilidades emergentes del presupuesto general de la istración nacional para cada ejercicio (art. 1º, dec. 833/1997, que sustituyó el art. 21, ley 24.241, modificada por la ley 24.437). Era un sistema sustentado en un módulo cuyo monto estaba sujeto a las posibilidades económicas y financieras del presupuesto nacional y dependía de una valoración subjetiva. La res. conjunta 124/1998 MEyOSS y 54/1998 MT (BO del 4/2/1998) había fijado el valor del Mopre correspondiente al ejercicio anual de 1998 en la suma de $ 80, cuyo valor hasta su derogación se mantuvo vigente. Luego, la ley 26.417 (BO del 16/7/2008) sustituyó todas las referencias al Mopre en la normativa vigente, reemplazándolas por una determinada proporción del "haber mínimo garantizado". La res. SSS 6/2009 es la encargada de determinar esta proporción. Cabe remitirnos a los montos actualizados en función de los parámetros enunciados en nuestro acápite referido a los nuevos valores mínimos y máximos como base imponible a los subsistemas de la seguridad social. Si una persona percibe simultáneamente una remuneración como trabajador en relación de dependencia e ingresos de origen autónomo, los límites mínimos y máximos se calculan separadamente en relación con los ingresos de cada una de las actividades. En el caso de los trabajadores independientes, la suma de ambos porcentajes (27%) se aplica sobre un ingreso de referencia, tratándose en consecuencia de un sistema tarifado. Por ley 26.425 la totalidad del aporte de los trabajadores autónomos financia el pago de las prestaciones.

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4. Disposiciones generales comunes del régimen de reparto y del derogado régimen de capitalización Son enumeradas seguidamente las principales disposiciones establecidas en el SIPA. — Los aportes y contribuciones obligatorias son las siguientes: Trabajadores en relación de dependencia: 11% de la remuneración (con las salvedades expuestas en el punto precedente); trabajadores autónomos: 27%; contribución patronal: 16%, habiendo existido algunas reducciones sobre contribuciones patronales que luego fueron dejadas sin efecto. Si alguien tiene tres o cuatro empleos en relación de dependencia, aporta en cada trabajo, es decir que no se suman: no se acumulan. El dec. 491/2004 (BO del 22/4/2004) modifica el art. 9º, ley 24.241, y sustituye la redacción de la ley 25.239, eliminando la aplicación de la base imponible máxima para el cálculo de las contribuciones patronales con destino al SIJyP hoy SIPA. En cuanto a la renta presunta, la AFIP establece y publica escalas aplicables a todas las categorías de trabajadores autónomos en las cuales se encuentren incluidos profesionales, y que deberán depositar sus aportes de acuerdo con la categoría en que se encuentre ubicado. La recaudación de los aportes —tanto de autónomos como de trabajadores en relación de dependencia— la efectúa la AFIP. — La ley 24.241 establece que existen tres tipos de aportantes: 1) Aportante regular con derecho: es el que paga los aportes en tiempo y tiene registrado como mínimo treinta meses de servicios con aportes fehacientes (tareas continuas) o diez meses (tareas discontinuas) en los últimos treinta y seis meses, siempre que las remuneraciones se efectúen sobre remuneraciones que alcancen el mínimo establecido. Los autónomos deben efectuar el pago dentro del mes calendario correspondiente a su vencimiento. 2) Aportante irregular con derecho: es el que acredita como mínimo dieciocho meses de servicios con aportes fehacientes (tareas continuas) o seis meses (tareas discontinuas) dentro de los últimos treinta y seis meses, siempre que se efectúen sobre remuneraciones que alcancen el mínimo establecido. Los autónomos deben efectuar el pago dentro del mes calendario correspondiente a su vencimiento. 3) Aportante irregular sin derecho: es el que tiene menos de dieciocho meses de aportes en los últimos tres años. No paga los aportes en tiempo, no tiene derecho a cobertura alguna y puede ser pasible de multas. El tiempo que una persona cobra del fondo de desempleo se computa como tiempo de servicios y de aportes, aunque mientras percibe el aporte al fondo de desempleo es menor que aquel cuando estaba en actividad. Los requisitos para acceder a la jubilación son 60/65 años de edad y 30 años de servicios con aportes. Las prestaciones son las siguientes: PBU (Prestación Básica Universal), PC (Prestación Compensatoria) y PAP (Prestación Adicional por Permanencia) — como se explicó, las tres prestaciones integran el haber de jubilación y ninguna de ellas se paga en forma independiente; retiro por invalidez; pensión por fallecimiento del beneficiario (Pensión Derivada) o del afiliado (Pensión derivada) y prestación por edad avanzada. — Otras consideraciones: El art. 6º, ley 24.241, considera remuneración a los fines de esa ley prácticamente a todo ingreso que perciba el trabajador en relación de dependencia 1003   

en pesos o en especie susceptible de apreciación pecuniaria (salarios, honorarios, comisiones, propinas), así como los premios, estímulos y otros conceptos, como gratificaciones (las cajas de empleados o similares, por ejemplo, de los empleados del casino). En cambio, no son considerados remuneración: las asignaciones familiares, indemnizaciones derivadas de extinción del contrato de trabajo, indemnización por vacaciones no gozadas, indemnizaciones por incapacidades de la LRT, las gratificaciones que se perciban al cese de la relación laboral, las asignaciones pagadas en concepto de becas y las prestaciones económicas de desempleo. La remuneración a los efectos previsionales tiene dos conceptos. Uno es la llamada remuneración tope previsional, antes basada en el Mopre; por encima de este tope —que era de sesenta Mopre ($ 4800)— antes no se realizaban aportes. El dec. 491/2004 (BO del 22/4/2004) modifica el art. 9º, ley 24.241, sustituyendo la redacción de la ley 25.239 y elimina el tope máximo para el cálculo de las contribuciones patronales con destino al SIJyP (hoy SIPA). La ley 26.222 (BO del 8/3/2007) fijó que el aporte jubilatorio se aplique sobre las remuneraciones hasta un tope de $ 6000 mensuales (setenta y cinco Mopre), y el dec. 1346/2007 (BO del 5/10/2007) elevó dicho límite a $ 6750 (84,375 Mopre) para las remuneraciones devengadas a partir del 1/9/2007. El dec. 1448/2008 lo elevó a $ 7800 a partir del 1/11/2008. En cambio, mantuvo el tope de $ 4800 para los aportes personales de PAMI y obra social. Como se destacara anteriormente, luego fueron actualizados. La ley 26.417 estableció que la movilidad de las prestaciones correspondientes al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), prevista en el art. 32 de la ley 24.241 se determinaría conforme la fórmula que obra en el ANEXO de la Ley. Así se establecieron movilidades para marzo y septiembre de cada año. La Resolución de ANSeS 396/2015 (BO del 19/8/15) fijó para al mes de septiembre del año 2015 una movilidad del 12,49%. Con motivo de la movilidad establecida por la ley 26.417 (BO del 17/7/2015), en marzo de 2016 se incrementó en 15,35%. El haber minimo de marzo de 2016 es de $ 4.959 mensuales, el bruto de $ 4.959 y el haber máximo de $ 36.330. El PBU es de $ 2.342,80. Las bases imponibles mínimas y máximas son de $ 1.724,88 y $ 56.057,93 respectivamente. Estos valores serán nuevamente modificados en función del resultado que arroje la fórmula de movilidad de la ley 26.417 en setiembre de 2016, y sucesivamente en marzo y setiembre de cada año. En cuanto a los autónomos, hay un cálculo de lo que se llama renta presunta imponible, que es el ordenamiento de las actividades de los autónomos en distintas categorías; se fija una renta imponible para cada una de ellas. Los principales caracteres de las prestaciones son los siguientes: — Personalísimas, ya que son otorgadas a sus titulares, se adquieren iure proprio y no se pueden transmitir a otros por ninguna vía. No pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno, salvo la PBU y la PC. — Inembargables, salvo cuotas por alimentos y litisexpensas. Las deducciones ordenadas judicialmente o por autoridad istrativa competente por créditos a favor del organismo istrativo de seguridad social o percepción indebida de haberes no pueden exceder el 20% del haber mensual de la prestación. — Se extinguen solamente por las causas establecidas en la ley. Los haberes prescriben según lo dispuesto en el art. 82, ley 18.037.

5. Movilidad de los haberes jubilatorios 1004   

Lo primero a resaltar es que se establezca un mecanismo que no dependa de la voluntad legislativa o del Poder Ejecutivo sino de algún tipo de medición de variables económicas. En nuestra historia previsional más reciente la ley 24.241 traía un mecanismo de ajuste de las jubilaciones por variación de los aportes al sistema (Aporte Medio Previsional Obligatorio [AMPO], que se medía en función de la variación entre los aportes que ingresaban al sistema por parte de los trabajadores). Dicho mecanismo era un sistema de movilidad por aumentos salariales respetuoso de la garantía de jubilaciones y pensiones móviles del art. 14 bis, CN. No obstante, la 24.241 de octubre de 1993 es modificada en marzo de 1995 por la Ley de Solidaridad Previsional. Así, el mecanismo de movilidad establecido por ley fue aplicado en una sola oportunidad, dando una variación del 3,28% para abril de 1994. A partir de allí la movilidad quedó congelada hasta que en 2003 se comienzan a dar aumentos por decreto o en la ley de presupuesto pero sin referencia alguna a parámetros de variaciones económicas o de salarios. La ley 26.417 trae un mecanismo de movilidad compuesto que hace un análisis de las variaciones salariales, combinándolo con las variaciones de recursos de la ANSeS. El sistema es el de medición de dos índices paralelos: uno está compuesto por el 50% de las variaciones salariales y el 50% de las variaciones de recursos tributarios de la ANSeS; el otro índice mide las variaciones en los recursos totales de ANSeS en doce meses consecutivos, incrementado por un 3%. De ambos índices se aplica siempre el menor.

5.1. Movilidad jubilatoria y determinación del haber en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Ley 18.037 La Corte, en el caso "Sánchez" (17/5/2005), señala que la Constitución establece el principio de movilidad pero no determina ningún método para llevarlo a la práctica: es el legislador el que debe elegir el método, y el juzgador debe limitarse a analizar su constitucionalidad en función de los resultados. Se expide sobre la vigencia del art. 53 de la ley 18.037 (t.o. de 1976, BO 10/12/1976) para el período entre 4/1991 y 3/1995. Ningún método de movilidad es inconstitucional per se o en abstracto: es necesario demostrar el agravio concreto que produce para justificar su declaración de inconstitucionalidad. Así la Corte declara la inconstitucionalidad del art. 7º, inc. 2º de la ley 24.463 que establecía la movilidad a partir de 3/1995 y dispuso aplicar para el período comprendido entre el 1/1/2002 y hasta el 31/12/2006 las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el INDEC. El índice elegido por la Corte en el caso "Badaro" para la movilidad por el período 20022006 ha sido criticado como índice de movilidad dado que incluye la variación de salarios de trabajo no registrado y de empleados pertenecientes a otras provincias, que tienen regímenes previsionales propios y por ende cuyos empleados públicos no aportan al SIPA.

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Ley 24.241 La Corte con motivo de expedirse sobre el sistema de movilidad dispuesto por la ley 24.463 para un beneficio otorgado al amparo de la ley 24.241 dictó el precedente "Elliff". En esta oportunidad al igual que en el fallo "Badaro" se ordenó aplicar el índice de salarios para el período 2002-2006, entiende que las consideraciones efectuadas en el fallo "Badaro" resultan aplicables dado que a partir de la ley 24.463 y hasta la entrada en vigencia de la ley 26.417 ambas tuvieron la movilidad que debía contemplar la Ley de presupuesto. En otro sentido también se expidió sobre el método para actualizar las remuneraciones con posterioridad al 31/3/1991, estableciendo que el índice de Salarios Básicos de la Industria y la Construcción. (ISBIC, ex IPI) índice elegido por ANSeS para actualizar las remuneraciones a los efectos de la PC y la PAP al reglamentar el art. 24 de la ley 24.241 debía aplicarse a todas las remuneraciones hasta el cese sin limitación temporal.

5.2. Determinación del haber inicial (art. 24, ley 24.241) En definitiva, se utiliza el índice de la ley exclusivamente a partir del dictado de la misma. Por el período anterior, la ANSeS aplica no los aumentos que debería haber dado con el índice de la ley sino los aumentos que se dictaron sin mecanismo alguno. Y por el período anterior a marzo de 1991 aplica el ISBIC. Esto deja un bache entre 1991 y 2009, que se pretende corregir aplicando los aumentos dictados de 2003 a 2008, aumentos fijados arbitrariamente sin consideración de variaciones reales. Cabe recalcar que la variación del ISBIC para el período marzo de 1991 a marzo de 2009 fue del 629,91%, por lo que el coeficiente de 1,79 de la res. 298/2008 deviene irrisorio para actualizar por ese período. La cuestión fue resuelta por el fallo "Elliff".

5.3. Acto istrativo. Requisito de fundamentación En primer lugar, cabe mencionar que la costumbre que viene llevando a la práctica la ANSeS consiste en entregar al titular "en lugar de una resolución fundada como exige la ley" la llamada "notificación de acuerdo de beneficio", que no contiene el menor dato de cómo se llegó al cómputo del haber, años tomados para el cálculo, remuneraciones, etcétera. Por otro lado, en el caso de los beneficios jubilatorios, el "derecho aplicable" sobre el cual debe sustentarse el acto es en el caso de los cesados a partir de la ley 26.417; en primer lugar la propia ley, pero también la resolución que se dictó. En ese sentido, el titular tiene derecho a saber cuál es la resolución que ANSeS consideró aplicable, de modo de analizar si ha sido la correcta o ha habido un error. También es necesario tenerla en cuenta dado que al momento de iniciar un eventual reclamo de reajuste de haberes debería impugnar también la inconstitucionalidad de dicha norma. Así, previo a iniciar un reclamo de reajuste de haberes es necesario determinar por cuál de las reglamentaciones de la ley se jubiló la persona, dado que esto no surge de la 1006   

notificación que se emite, sino que resulta necesario contar con la resolución y el detalle del beneficio.

5.4. Sumas no remunerativas. Fallo de la Corte Suprema Siguiendo a Alberto Chartzman Birenbaum, la Corte determinó que las sumas no remunerativas que integran el salario deben ser tenidas en cuenta al calcular los sueldos de los últimos años de la relación laboral, los que son la base de la liquidación del primer haber previsional. El fallo benefició a la jubilada Juan Teresa Berta Rainone de Ruffo, quien había sido empleada del propio ANSeS, cobrando casi la mitad de su sueldo como "remuneración sin aportes", por tratarse de una empleada jerárquica. La Corte sostuvo en "Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta v. ANSeS s/reajustes varios", del 2/3/2011, que "la actora tiene derecho a que se tengan en cuenta todas las sumas efectivamente percibidas en actividad a los fines del cálculo del haber inicial del beneficio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49 de la ley 18.037, norma a cuyo amparo obtuvo la jubilación y según la cual 'el haber mensual de las jubilaciones ordinaria y por invalidez será equivalente a un porcentaje...' de las remuneraciones actualizadas". En cuanto a la movilidad, fijó las pautas del precedente "Badaro", costas como en "Spitale" y "Flagello", como se viene haciendo en la mayoría de las sentencias.

5.5. Importancia del concepto de remuneración a los fines laborales y provisionales El art. 103, LCT define la remuneración como "la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". Pero dicho concepto ha sido especificado y ampliado en distintos referentes jurisprudenciales. Además el art. 6º, ley 24.241 se refiere, entre otros ingresos que percibe el afiliado, a las gratificaciones y suplementos adicionales, en la medida en que revistan el carácter de habituales y regulares. Es decir que las características de habitualidad y regularidad son determinantes para que esa entrega suplementaria de dinero sea considerada remuneratoria y forme parte del salario del trabajador. El concepto de "remuneración" es indispensable para determinar los derechos previsionales, puesto que el monto del haber inicial de jubilación, guarda directa relación con el promedio de las remuneraciones de los últimos 120 meses de actividad. Tal haber previsional no es una mera expectativa, sino la consecuencia de las remuneraciones percibidas por su trabajo, situación ésta que consolida el derecho y que de cambiarse atenta contra la elemental seguridad jurídica. En el fallo se hace referencia también al Estatuto que rige la actividad estatal, cuyo art. 10 prevé que debe considerarse remuneración "todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal".

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La jurisprudencia mayoritaria se viene inclinando por considerar que todo aquello que le sea abonado al trabajador por el hecho de su trabajo, sin distinguir rubro alguno, es considerado como parte de su remuneración a los fines de una eventual liquidación por despido. El principio general que debe primar en materia de Seguridad Social es que lo que en materia laboral fue considerado remunerativo también deber ser considerado así en lo previsional.

5.6. Omisión de aportes/contribuciones. Solución desde la jurisprudencia Es cierto que sobre esas remuneraciones en cuestión (Suplemento por Función Directiva) no se habían hecho aportes ni contribuciones, pero para la Corte ello no fue óbice para que sean consideradas a los fines previsionales y zanjó la cuestión llegando a una solución práctica: dichas retribuciones debían ser computadas en el primer haber del beneficio, "sin perjuicio del cargo por aportes omitidos y de las contribuciones que deban realizarse con destino a la seguridad social". Tal solución responde a "un problema social importante", ya que es costumbre de todas las reparticiones estatales dar estas porciones del ingreso en negro, pero también existen cláusulas que crean estos conceptos en muchos convenios colectivos de la actividad privada.

5.7. Antecedentes jurisprudenciales Lo que se confirma con este fallo es que todos los adicionales salariales que se pagan de manera constante deben ser tomados como remunerativos y, por ello, computados al momento de determinarse el monto del haber inicial de la jubilación. La solución a la que llegó la Corte es consecuente con lo sostenido en otros casos, no sólo en materia de seguridad social sino en el ámbito laboral, sustentado por la intención de que toda retribución percibida por un empleado sea incorporada al sistema previsional. En el fallo "Pérez, Aníbal v. Supermercados Disco", se determinó que los vales alimentarios tienen carácter salarial —mediante la declaración de inconstitucional un artículo de la LCT que afirmaba lo contrario— y que deben computarse para el cálculo de la indemnización por despido. En el fallo "González, Martín v. Polimat", la Corte declaró inconstitucional que en 2002 y 2003 se haya dispuesto el pago de sumas de carácter no remunerativo para los trabajadores asalariados. En esos años, tres decretos del Poder Ejecutivo habían establecido que, para procurar una recuperación del poder adquisitivo de los salarios frente a la creciente inflación, las empresas pagaran a sus empleados una suma fija de dinero, sin tenerla en cuenta para los aportes y las contribuciones a la seguridad social ni para el cálculo de las prestaciones adicionales, las indemnizaciones, las vacaciones o el aguinaldo. En la causa "Elizari, Marcelo Víctor v. GCBA s/empleo público", la Justicia porteña en lo Contencioso istrativo y Tributario ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abone con retroactividad (por el período no prescripto) a un médico-empleado el 1008   

aguinaldo incluyendo los adicionales no remunerativos y que por dichas sumas haga los aportes a la istración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), a fin de que no disminuya su futura jubilación. Las sumas en cuestión habían sido abonadas como "Suplemento por Productividad" (dec. 671/1992), "Suplemento por Conducción" (dec. 742/1993) y al "Adicional Título Especialista" (dec. 816/2004). La sala 1ª de la Cámara Federal de la Seguridad Social, el 12/6/2009, falló en autos "Lapacó, Miguela v. ANSeS s/reajustes varios", estableciendo suplementos no remunerativos por función ejecutiva (dec. 671/1992) y productiva (dec. 742/1993), como de carácter remunerativo e incluyéndolos en el cálculo del haber inicial. Aún hay aspectos importantes en materia de Seguridad Social, que han sido planteados en distintas causas, obteniendo soluciones favorables en Primera Instancia y Cámara. En una de esas sentencias se estableció por ejemplo que un trabajador no registrado que denunció a su empleador debe cobrar la jubilación como si le hubieran hecho los aportes (fallo "Real"). En el fallo "Cruz", se determinó que una persona que aportó con tope reciba una jubilación sin tope y se efectúen los aportes y contribuciones que resulten del recálculo del haber. En el fallo "Ripolli", se estableció que una persona cuyos aportes simultáneos de dos empleos distintos, por los que se habían hecho las correspondientes contribuciones y aportes, superaron al sumarse el tope establecido por la ANSeS para un solo empleo, pueda percibir también una jubilación sin dicho tope. El fallo "Ruffo" abre otra puerta a nuevos reclamos de jubilados, quienes percibían en actividad sueldos altos, pero no registrados en su totalidad, por haber cobrado distintos suplementos o conceptos "en negro". Siguiendo a Alberto Chartzman Birenbaum, la corriente jurisprudencial que se viene dando en esta materia desde 2009, debería poner en discusión una vez más, la actual forma de liquidar los haberes previsionales, cuya fórmula establecida por ley 24.241, en la práctica aleja en forma desproporcional los montos de los haberes de los pasivos respecto a los activos.

5.8. Incorporación de "remuneraciones sin aportes", certificadas por la ANSeS, en el cálculo del haber inicial La Corte ha sostenido en la causa "Rainone de Ruffo, Juana Teresa Berta v. ANSeS s/reajustes varios", del 2/3/2011, que "asiste razón a la recurrente cuando aduce que las instancias anteriores omitieron resolver el planteo referente a la incorporación de las sumas certificadas por la ANSeS como 'remuneraciones sin aportes' en el cálculo del haber inicial, ya que la cuestión había sido introducida en sede istrativa y mantenida en todas las instancias, sin que haya sido objeto de tratamiento por los tribunales anteriores". Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot, 2013.

6. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

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6.1. Fallos de la Corte Suprema "Chocobar", "Sánchez" y "Badaro". Ley 18.037 La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la invalidez constitucional del art. 7º, ley 24.463, en la causa "Chocobar, Sixto Celestino" (27/12/1996), y a los efectos de preservar satisfactoriamente la garantía de orden superior vulnerada, ordenó que por este período se debía aplicar, por cada año, una movilidad del 3,28%, por ser ésta la variación de igual extensión cuantitativa que la experimentada por el AMPO hasta que comenzó a regir el nuevo régimen instituido por el art. 7º, ley 24.463. Por lo tanto, en este período, la movilidad acumulada fue del 10,17% que, sumado a la variación que experimentó el AMPO durante la vigencia de la ley 24.241, alcanzó al 13,78%. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Sánchez, María del Carmen v. ANSeS" del 17/5/2005, cambió el criterio, estableciendo que corresponde mantener el ajuste por movilidad de los haberes previsionales hasta el 30/3/1995 según las variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones. Se debate nuevamente si la Ley de Convertibilidad derogó o no la movilidad de los haberes previsionales. En los considerandos se señala que contra el pronunciamiento de la sala 2ª de la Cámara Federal de la Seguridad Social, que desestimó los planteos de inconstitucionalidad de la actora y confirmó las pautas establecidas por el fallo de primera instancia para la movilidad de los haberes, las partes dedujeron recursos de apelación que fueron concedidos conforme a lo dispuesto por el art. 19, ley 24.463. Los planteos se refieren básicamente a la entrada en vigencia de la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) en cuanto a su afectación de la movilidad establecida por la ley 18.037, produciendo circunstancias análogas a las examinadas en el precedente "Chocobar". Se enerva el thema decidendum frente a la ley 18.037, la cual se hallaba vigente a la fecha de la sanción de la referida ley 23.928 y sólo fue derogada por el nuevo régimen instituido por la ley 24.241, de creación del SIJyP, con el límite fijado en su art. 160, que mantenía las fórmulas de movilidad de las prestaciones reguladas por leyes anteriores. La Corte sostiene que no surge ni expresa ni tácitamente del régimen de convertibilidad que haya tenido en miras modificar la reglamentación del art. 14 bis, CN, por lo que considera que una comprensión sistemática y dinámica del ordenamiento jurídico aplicable no ite otra solución que no sea el cabal cumplimiento del método específico de movilidad establecido por el legislador. Por las razones expresadas en las disidencias oportunas en la causa "Chocobar", revoca la sentencia apelada y mantiene el ajuste por movilidad hasta el 30/3/1995 según las variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones a que remitía el art. 53, ley 18.037 (t.o. en 1976, BO 10/12/1976). Por ende, la sala 2ª de la Cámara Federal de la Seguridad Social, al confirmar el fallo de primera instancia, determinó que correspondía la aplicación al caso del criterio que dejara establecido la Corte en el citado precedente "Chocobar". La Corte varió su postura al señalar que el argumento central en que se apoyó la sentencia "Chocobar" presenta falencias que hacen imposible mantenerlo, aun cuando reconoce que su abandono afecta la continuidad que deben tener las reglas afirmadas en los precedentes del tribunal. Agrega que el caso "Chocobar" descansa en la sola premisa de que la Ley de Convertibilidad derogó el art. 53, ley 18.037, y todo el resto de la argumentación estuvo dirigida a fundamentar que la derogación no afectaba derechos adquiridos de los jubilados y cómo se articulaba con leyes dictadas posteriormente. 1010   

Afirma que la ley 23.928 en ninguna de sus cláusulas dispuso que el art. 53, ley 18.037, era derogado. Lo que derogó la Ley de Convertibilidad de manera expresa fueron aquellas normas legales o reglamentarias que autorizaban la indexación de las deudas. Pero el art. 53, ley 18.037, no era una cláusula indexatoria, ya que no estaba limitada a compensar el efecto de la inflación, sino a regular los incrementos en el haber jubilatorio cualquiera fuese la razón que determinara el aumento de los salarios, responda a la inflación o no. La ley 24.241 dictada durante la vigencia de la ley 23.928 estableció un criterio de movilidad para el régimen de reparto y, lo que es más importante aún para la solución del caso concreto, dispuso expresamente reconocer la movilidad otorgada por regímenes anteriores, así como que los beneficios se liquidaran según las fórmulas que regían al tiempo de su entrada en vigencia (art. 160, último párr.). El principio de no aplicación retroactiva en materia de movilidad del que da cuenta el art. 160, ley 24.241, se mantuvo vigente hasta la sanción de la ley 24.463, que al disponer su derogación lo hizo para el futuro, sin asignarle efecto retroactivo. Por ello, el art. 7º, ley 24.463 (que previó el ajuste de las prestaciones correspondientes a períodos comprendidos entre el 11/4/1991 y la fecha de promulgación de esa ley), debe ser interpretado evitando producir una confrontación con lo reglado en los arts. 10, inc. 1º, y 11, inc. 1º, del mismo cuerpo legal y, con lo dispuesto por la ley 24.241. Un eventual conflicto constitucional provocaría forzar el criterio contradictorio de sostener una retroactividad vedada en el mismo cuerpo legal y por la aplicación de la supremacía del art. 31, CN. Por ello, la Corte concluye sosteniendo que, para el período 1991/1995, el criterio de movilidad aplicable es el que surge de la ley 18.037; que no se produce conflicto con la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad), ya que la aludida norma no contiene disposición alguna referida al sistema de movilidad previsional; que la actualización monetaria no se identifica con el principio de movilidad, ya que éste está estrechamente relacionado con el principio de dignidad del haber previsional. Por lo tanto, el art. 53, ley 18.037, reconoció derechos que no pudieron resultar frustrados por la aplicación de una disposición posterior como el art. 7º, ley 24.463. La pauta prevista por el art. 53 mantuvo su vigencia hasta 1995. El régimen de movilidad por el período posterior a la vigencia de la ley 24.463 es el que determine la Ley de Presupuesto. El Alto Tribunal también pondera la influencia del transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas para atender la revisión del criterio aplicado en los precedentes de la doctrina de la Corte, manteniendo el ajuste por movilidad hasta marzo de 1995 según las variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones a que remitía el art. 53, ley 18.037, y que la Ley de Convertibilidad no es aplicable al caso. El 26/11/2007, respecto de la movilidad del haber de las prestaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Badaro, Adolfo Valentín v. ANSeS", declaró la inconstitucionalidad del art. 7º, inc. 2º, ley 24.463. Dispuso que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11/1/2002 y hasta el 31/12/2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el INDEC (88,6%), y ordenó a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2º, ley 26.153; estas últimas con más los intereses a la tasa pasiva según el precedente "Spitale", autorizándose la deducción de las sumas que pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del dec. 764/2006. Todo ello sin perjuicio de los aumentos otorgados en 2007 del 13% en marzo y 12,5% en septiembre; en 2008, del 7,5% en marzo y 7,5% en julio; en 2009, del 11,69 en marzo y 7,34% en septiembre; en 2010, del 8,21% en marzo, 16,9% en agosto; en 2011, del 17,33% en marzo, en septiembre del 16.82%; en 2012, del 17.62% en marzo, 11.42% en setiembre; 1011   

en 2013, del 15,18% en marzo —cfr. res. 30/2013 (BO del 11/3/2013)— y 14,41% en setiembre —cfr. res. 266/2013 (BO del 3/9/2013)—; en 2014, del 11,31% en marzo y 17,21% en setiembre —cfr. res. 449/2014 (BO del 2/9/2014)— ; en 2015, del 18,26% en marzo y en septiembre de 2015, del 12,49%. Con motivo de la movilidad establecida por la ley 26.417 (BO del 17/7/2015), en marzo de 2016 se incrementó en 15,35%. El haber minimo es de $ 4.959 mensuales, el bruto de $ 4.959 y el haber máximo de $ 36.330. Las bases imponibles mínimas y máximas de $ 1.724,88 y $ 56.057,93 respectivamente. Estos valores serán nuevamente modificados en función del resultado que arroje la fórmula de movilidad de la ley 26.417 en setiembre de 2016, y sucesivamente en marzo y setiembre de cada año.

6.2. Fallo "Elliff" de la Corte Suprema. Ley 24.241 En el marco de un beneficio otorgado bajo el régimen de la ley 24.241 y tal como se explicó la Corte en materia de movilidad ordenó la aplicación del índice de salarios para el período 2002-2006.

7. Compatibilidades El art. 34, ley 24.241, modificada por la ley 24.463, dispone que los beneficiarios de prestaciones del régimen previsional público podrán reingresar a la actividad remunerada, tanto en relación de dependencia como en actividades de carácter autónomo. El reingresado debe efectuar los aportes que correspondan, los cuales serán destinados al Fondo Nacional de Empleo; en tal sentido, el art. 5º, ley 24.347, agregó como apart. 5º, inc. a), art. 145, ley 24.013, un precepto que dispone ese destino para los mencionados aportes. Sin embargo, los nuevos aportes no dan derecho a reajustes o mejoras en las prestaciones originarias. Cabe consignar que el art. 34 también dispone que el retiro por invalidez es incompatible con el desempeño de cualquier actividad en relación de dependencia, y el empleador debe denunciar el reingreso. Su omisión lo hace pasible de una multa equivalente a diez veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes previsionales. El art. 34 bis establece que el goce de la prestación por edad avanzada es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, nacional o provincial o municipal, sin perjuicio del derecho del beneficiario a optar por percibir únicamente la prestación mencionada en primer término.

8. Prestaciones El régimen otorga las siguientes prestaciones (tít. II de la ley 24.241): PBU, PC, PAP retiro por invalidez, pensión por fallecimiento, retiro por invalidez, pensión por fallecimiento, y prestación por edad avanzada. 1012   

8.1. PBU A esta prestación, tienen derecho todos los afiliados hombres que hubieren cumplido 65 años, y las afiliadas mujeres que hubieren cumplido 60 años y acrediten treinta años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad (art. 19). En cuanto al monto de la prestación, el art. 20 establece que: para los beneficiarios que acrediten treinta años de servicios tiene un valor equivalente a $ 326 (art. sustituido por el art. 4º, ley 26.417); más las movilidades dispuestas desde 3/2009 y hasta la actualidad, siendo el monto de la PBU en marzo de 2016 de $ 2.342,80 , que será nuevamente incrementado en septiembre de 2016 en función del incremento de movilidad, y luego en marzo y setiembre de cada año.

8.2. PC Se trata del derecho que tienen los afiliados que han cumplido con los requisitos para acceder a la prestación básica universal a que se le reconozcan los años de aportes efectuados por servicios prestados con anterioridad a la implantación del sistema de la ley 24.241 (arts. 23 y 24). Los requisitos para acceder a esta prestación son los mismos de la PBU, a los cuales se debe agregar: acreditar servicios con aportes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria prestados hasta el 15/7/1994 (fecha de entrada en vigencia del libro I de la ley 24.241) y que los afiliados no estén percibiendo retiro por invalidez. El monto de esta prestación se calcula según la naturaleza de los servicios computados y es variable: — Si todos los servicios computados son en relación de dependencia, se calcula el 1,5% por año de servicios con aportes o fracción mayor de seis meses, hasta un máximo de treinta y cinco años. Se toma en cuenta el promedio mensual de las remuneraciones de los últimos diez años inmediatamente anteriores al cese; no se computan los meses en los cuales el trabajador no estuvo activo y, por ende, no realizó aportes. — Para fijar el promedio de las remuneraciones no se toma en cuenta el SAC ni los montos que excedan la base imponible máxima. — En caso de que todos los servicios sean autónomos, corresponde 1,5% por año de servicios con aportes hasta un máximo de treinta y cinco años calculado sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado. A estos efectos, se computará todo el tiempo con aportes computados en cada una de las categorías. — Si se computan servicios sucesivos o simultáneos —en relación de dependencia y autónomos—, el haber se fija sumando el que resulte para los servicios en relación de dependencia y el correspondiente a los servicios autónomos, en forma proporcional al tiempo computado para cada clase de servicios.

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8.3. PAP Es el derecho de los afiliados a computar los servicios con aportes a partir del 15/7/1994, en igual forma y metodología que lo establecido por la prestación compensatoria.

8.4. Retiro por invalidez Es el derecho que tiene el afiliado a obtener una renta mensual cuando ha perdido al menos el 66% de su capacidad física e intelectual (66% de incapacidad), siempre que no cumpla con los requisitos para obtener la jubilación ordinaria o no esté percibiendo la jubilación anticipada. El art. 48, ley 24.241, dispone que el afiliado tendrá derecho al retiro por invalidez en dos supuestos: 1) que se incapacite física e intelectualmente en forma total por cualquier causa: se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución del 66% o más; se excluyen las invalideces sociales o de ganancias; 2) que no haya alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni esté percibiendo la jubilación en forma anticipada: la invalidez da derecho a una prestación temporaria mientras dure la contingencia. El art. 49 fija el procedimiento relacionado con el dictamen transitorio de invalidez, actuación ante las comisiones médicas y la Comisión Médica central, procedimiento ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, efecto de las apelaciones, creación del fondo para tratamientos de rehabilitación psicofísica y recapacitación laboral. — La incapacidad es determinada por una comisión médica, la cual emitirá un informe, previo análisis de antecedentes y citación del afiliado a exámenes. Por tanto, dicha comisión cumple un rol de particular importancia, al establecer, mediante un dictamen técnicamente fundado, el grado de invalidez y la capacidad laborativa del afiliado. El dictamen de invalidez es emitido como consecuencia de una solicitud presentada por el afiliado y da origen a un retiro transitorio por invalidez. — El haber del retiro por invalidez se determinará con relación al ingreso base, que es el promedio actualizado de las remuneraciones y las rentas imponibles de los últimos cinco años. La prestación será igual al 70% del ingreso base del afiliado que efectúe aportes de manera regular, y al 50% en caso de que efectúe aportes de manera irregular. — Solicitud: la efectúa el afiliado ante la ANSeS; debe acreditar identidad, denunciar el domicilio real, adjuntar estudios, diagnósticos y certificaciones médicas, documentación que acredite nivel de educación. Posteriormente ANSeS remitirá la solicitud a la comisión médica con jurisdicción en el domicilio real del afiliado. — Actuación de las comisiones médicas: la comisión médica revisa los antecedentes y cita fehacientemente al afiliado en su domicilio real a revisación. Si el afiliado no concurre, se debe esperar a que comparezca para continuar con las actuaciones. Si concurre a la cita, se le hará un psicodiagnóstico completo. La comisión médica podrá citar a médicos especialistas de la afección que padece el sujeto. — Si a pesar de los antecedentes aportados y la revisación, los médicos no pueden dictaminar, la comisión médica deberá: a) determinar nuevos estudios; b) concertar citas 1014   

con nuevos profesionales para estudios; c) extender las órdenes y entregarlas al afiliado con las medicaciones; d) fijar fecha para una segunda revisación. Los estudios médicos y los traslados son sin cargo para el afiliado y son a cargo de las comisiones médicas. Si el afiliado no concurre a la segunda cita o no se hiciere los estudios, se fija nueva fecha de revisación dentro de los diez días siguientes. Si asiste, la comisión médica deberá emitir un dictamen dentro de los diez días siguientes. Este dictamen debe ser notificado fehacientemente dentro de los tres días corridos al afiliado, a la a y a la compañía de seguros. Antes de la reforma se notificaba a la a y a la compañía de seguros. — En el supuesto de verificarse los requisitos, se le otorgará el retiro transitorio por invalidez. El dictamen debe indicar tratamiento de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral (gratuitos para el afiliado). Los dictámenes de las comisiones médicas se pueden recurrir ante la Comisión Central por parte del afiliado y la ANSeS. Se debe hacer una presentación dentro de los cinco días de recibido el dictamen, consignando el motivo por el cual se apela la resolución. Hay un plazo de cuarenta y ocho horas para que la comisión médica remita a la Comisión Médica central las actuaciones. La resolución de la Comisión Médica central es recurrible ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Hay un plazo de cuarenta y ocho horas para que la Comisión Médica central remita las actuaciones a la Cámara, y ésta tiene un plazo para expedirse de cuarenta y cinco días luego de recibidas las actuaciones. Una vez recibidas las actuaciones, da diez días para que el Cuerpo Médico Forense emita su opinión sobre el grado de invalidez del afiliado. En caso de ser necesario, se puede someter al sujeto a una nueva revisación médica y pedir estudios complementarios que deberán concluir en diez días. Se darán cinco días para que aleguen sobre las actuaciones y pruebas. Vencido el plazo, la Cámara dictará sentencia dentro de los diez días siguientes. — Dictamen definitivo: pasados tres años del dictamen transitorio, la Comisión Médica deberá citar al afiliado y procederá a emitir a la emisión del dictamen definitivo que ratifique el derecho lo deje sin efecto. El plazo puede prorrogarse dos años más si la comisión médica considera que en ese plazo puede rehabilitarse.

8.5. Pensión por fallecimiento Otro de los beneficios que otorga el SIPA es la pensión por fallecimiento (art. 17, inc. d], ley 24.241, modif. por la ley 24.463). El art. 53, ley 24.241, dispone que, en caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) la viuda o viudo; b) el/la conviviente; c) los hijos e hijas solteros y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión, todos ellos hasta los 18 años. Esta limitación de edad no rige si los derechohabientes se hallan incapacitados para el trabajo a la fecha del deceso del causante o a la fecha en que cumplieran los 18 años. Se debe entender que el derechohabiente estuvo a cargo cuando tiene un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular.

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En el caso de los convivientes, es preciso que él o la causante estuviese separado de hecho o legalmente, o, en caso de ser soltero, viudo o divorciado, hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia es de dos años si existen hijos reconocidos por ambos convivientes. Si el cónyuge supérstite fuese declarado culpable de la separación personal o del divorcio, el o la conviviente lo excluye. Al contrario, la prestación se otorga al cónyuge y al conviviente por partes iguales, en caso de que él o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos (o fueran demandados judicialmente), o si él o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio. Se deja a salvo la discusión sobre el art. 53 y su colisión con el CCyCN. El art. 98 dispone el porcentaje del haber de la pensión: 1) 70% para la viuda, viudo o conviviente, no habiendo hijos con derecho a pensión; 2) 50% para la viuda, viudo o conviviente, cuando haya hijos con derecho a pensión; 3) 20% para los hijos; 4) si no hubiere viuda, viudo o conviviente, el porcentaje del haber de la pensión del causante del o de los hijos acrecerá distribuyéndose por partes iguales el porcentaje fijado para aquéllos. El monto de las pensiones de todos los beneficiarios no puede exceder el 100% de la prestación del causante. En caso de que así ocurriera, la pensión de cada uno de los beneficiarios debe recalcularse manteniendo las mismas proporciones que les correspondan de acuerdo con los porcentajes señalados. Para la determinación del haber de las pensiones por fallecimiento del beneficiario, los porcentajes se aplicarán sobre el importe de la prestación que se hallaba percibiendo el causante. En los casos de pensiones por fallecimiento del afiliado en actividad, la determinación del haber de los porcentajes se aplicará sobre la prestación de referencia del causante determinada en el art. 97 (ingreso base). Las prestaciones de retiro por invalidez y/o pensión por fallecimiento del afiliado en actividad se otorgan a los afiliados cuya edad no supere los 65 años. Si un afiliado mayor de 65 años se incapacita, tiene derecho a la prestación por edad avanzada por invalidez. Si se produce el fallecimiento, el haber de pensión de los causahabientes es del 70% del que le hubiere correspondido percibir al causante.

8.6. Prestación por edad avanzada Si bien originalmente la ley 24.241 no reguló este beneficio —que ya estaba previsto en las leyes 17.310, 18.037 y 18.038—, fue introducido nuevamente en la legislación previsional por el art. 3º, ley 24.347. Se trata de un beneficio dirigido a amparar a quienes inician la actividad laboral a partir de los 35 o 40 años, sea por razones de salud, mujeres por razones de familia o por tratarse de inmigrantes. También abarca a quienes les resulta imposible la prueba de la totalidad de los servicios (trabajadores rurales o antiguos servicios en empresas que han desaparecido). Para acceder a esta prestación, los requisitos son tener 70 años y diez años de servicios con aportes, a condición de que al menos cinco años se encuentren dentro de los ocho inmediatamente anteriores al cese de la actividad. Por su parte, los trabajadores autónomos deben acreditar, además, una antigüedad en la afiliación no inferior de cinco años. 1016   

El monto del haber es equivalente al 70% de la PBU, más la PC, más la PAP.

8.7. Prestación por edad avanzada por invalidez Es el beneficio otorgado a los afiliados mayores de 65 años, con incapacidad invalidante, debiendo acreditar su condición de aportante regular o irregular con derecho, como asimismo la incapacidad física o intelectual total del 66% o más. Esta prestación es incompatible con otra proveniente por jubilación o pensión, salvo renuncia.

8.8. Prestación por edad avanzada para trabajadores rurales Es el beneficio otorgado a aquellos que acrediten prestación de servicios en el ámbito rural, en relación de dependencia temporaria o permanente, con productores, contratistas o subcontratistas. Asimismo, deben acreditarse diez años de servicios en la relación de dependencia de trabajo rural.

XVIII. SITUACIONES ESPECIALES Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

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CAPÍTULO XXVII - SEGURO DE DESEMPLEO

I. EL DESEMPLEO EN LA ARGENTINA En la Argentina, a comienzos de 2016 casi 3 millones de personas tienen problemas de trabajo (entre desocupados y subocupados) y hay alrededor de 4 millones trabajando en forma no registrada. Desde 1991 a 2002 se triplicó la proporción de hogares con jefes desocupados, generando en la clase media una capa de nuevos pobres. El alto desempleo fue persistente: hasta hace pocos años el número de desocupados no había descendido de 1.500.000. También fue preocupante no sólo su magnitud, sino su dureza social. A partir de 1993, cuando la desocupación superó el millón de personas, el desempleo inició una carrera ascendente que alcanzó un primer pico con la crisis del Tequila, en el que llegó a las dos millones de personas, luego tuvo un pequeño descenso y volvió a subir durante el período 2000/2001, hasta llegar a la más alta en mayo de 2002 y descender en los años siguientes hasta la actualidad. Para graficar lo expuesto, cabe observar los datos oficiales brindados por INDEC — Encuesta Permanente de Hogares (EPH)— sobre la desocupación y la subocupación en la Argentina en los últimos años. El actual sistema de medición del INDEC, a diferencia del anterior que tomaba datos de veintiocho ciudades, se basa en cifras de ocho aglomerados que tienen más de quinientos mil habitantes; las cifras de las restantes veinte zonas están consolidadas por regiones. Por ejemplo, en el tercer trimestre de 2014 la tasa de desempleo fue del 7,5% y la subocupación del 6,3%, lo que significa que casi 3.000.000 de personas tiene problemas de inserción laboral. En cuanto a las regiones, la desocupación fue del 5,3% en el NOA, 4,1% en la Patagonia, 7,3% en la región pampeana y 7,4% en la región metropolitana. Excluyendo Capital y el GBA, el desempleo en el interior fue del 5,8%. En el segundo trimestre de 2015, según el INDEC, la tasa de desempleo fue del 6,6%.

II. EMERGENCIA OCUPACIONAL NACIONAL

1. Programa Jefes de Hogar. Decreto 165/2002 A comienzos de 2002, el PEN declaró tres emergencias: la ocupacional, la alimentaria y la sanitaria. Para paliarlas se instituyeron tres planes de asistencia: subsidio de desempleo a jefas y jefes de hogar, plan alimentario y distribución de medicamentos básicos. El dec. 165/2002 (BO del 23/1/2002) declaró la emergencia ocupacional nacional hasta el 31/12/2002 y creó el Programa Jefes de Hogar. Tenía como objetivo esencial propender a la protección integral de la familia y asegurar la concurrencia escolar de los hijos que se encuentren en las condiciones previstas y 1018   

propiciar, en su caso, la incorporación de los jefes o jefas de hogar desocupados a la educación formal o su participación en cursos de capacitación que coadyuven a su futura reinserción laboral. El Programa Jefes de Hogar estaba destinado a jefes o jefas de hogar, con hijos de hasta 18 años o discapacitados de cualquier edad, o a hogares donde la jefa de hogar o la cónyuge, concubina o cohabitante del jefe de hogar se hallare en estado de gravidez, todos ellos desocupados y que residan en forma permanente en el país. Este programa puede hacerse extensivo a desocupados jóvenes y a mayores de 60 años que no hubieran accedido a una prestación previsional (conf. art. 2º). Cada beneficiario percibe durante el plazo de tres meses una suma determinada.

2. Programa Jefes de Hogar. Decreto 565/2002 y resolución 312/2002 El 3/4/2002 se dictó el dec. 565/2002 (BO del 4/4/2002) que creó el Programa Jefes de Hogar para ser aplicado mientras dure la emergencia ocupacional nacional, que por este decreto se ratifica hasta el 31/12/2002. El dec. 39/2003 (BO del 8/1/2003) prorrogó, a partir de la fecha de su vencimiento (31/12/2002) y hasta el 31/12/2003, la emergencia ocupacional nacional declarada por el dec. 165/2002. La ley 26.204 (BO del 20/12/2006) prorrogó a partir del 1/1/2007 hasta el 31/12/2007: a) la vigencia de la ley 25.561, sus prórrogas y sus modificatorias, la ley 25.790 y su modificatoria; b) el estado de emergencia sanitaria nacional dispuesto por el dec. 486, en los términos de la ley 26.077, la emergencia ocupacional nacional declarada por el dec. 165/2002, ratificada por el dec. 565/2002 y oportunamente prorrogada por los decs. 39/2003, 1353/2003 y 1506/2004, en los términos de la ley 26.077; c) la vigencia del Programa Jefes de Hogar, según los términos del dec. 565/2002, sus modificatorios y complementarios y las tareas de clasificación y traspaso de los beneficiarios del Programa Jefes de Hogar que en forma conjunta realizan los Ministerios de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y de Desarrollo Social, de acuerdo con los lineamientos y condiciones establecidos en el dec. 1506/2004, en los términos de la ley 26.077; d) la emergencia alimentaria nacional declarada por el dec. 108/2002, en los términos de la ley 26.077. La ley 26.456 (BO del 16/12/2009) prorrogó la vigencia de la ley 26.204 hasta el 31/12/2009 (antes prorrogada ya por su similar 26.339). La emergencia pública fue ratificada por la ley 26.563 (BO del 22/12/2009), que dispuso prorrogar hasta el 31/12/2011 la vigencia de la ley 26.204. La ley 26.729 (BO del 28/12/2011) la prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2013. La ley 26.896 (BO del 22/10/2013) prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2015 la vigencia de la ley 26.204. Por la ley 27.200 se prorroga hasta el 31/12/2017. El art. 1º del decreto prevé que todos los jefes/as de hogar desocupados gozan del derecho familiar de inclusión social, y el art. 3º establece que el programa tiene por objeto brindar ayuda económica a sus titulares a fin de garantizar ese derecho, asegurando: a) la concurrencia escolar de los hijos, así como el control de salud de éstos, que se encuentren en las condiciones previstas en el art. 2º; b) la incorporación de los beneficiarios a la educación formal; c) su participación en cursos de capacitación que coadyuven a su futura reinserción laboral; d) su incorporación en proyectos productivos o en servicios comunitarios de impacto ponderable en materia ocupacional.

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A inicios de 2005 eran beneficiarias del Plan Jefas y Jefes de Hogar alrededor de 1.550.000 personas; en el primer semestre de 2006 era de alrededor de 1.300.000 personas. En año 2009 con la implementación de la Asignación Universal por Hijo, atento la similitud de los requisitos con este programa y que el monto de la asignación es mayor, el programa cayó en desuso.

3. Seguro de capacitación y empleo Mediante el dec. 336/2006 (BO del 31/3/2006) se crea el seguro de capacitación y empleo, de base no contributiva, con el objeto de brindar apoyo a los trabajadores desocupados en la búsqueda activa de empleo, en la actualización de sus competencias laborales y en su inserción en empleos de calidad. El seguro articula las prestaciones dinerarias y el reconocimiento a los fines previsionales del tiempo de permanencia en él, con acciones de formación profesional, entrenamiento laboral, orientación y apoyo a la búsqueda de empleo e inserción laboral.

4. Programa de Inserción Laboral. Resolución 45/2006 MTEySS (BO del 19/1/2006) El 19/1/2006 fue publicada en el Boletín Oficial la res. 45/2006 MTEySS, por la cual se creó el Programa de Inserción Laboral, cuyo objetivo es promover la incorporación de trabajadoras y trabajadores en empleos de calidad y/o la mejora de sus condiciones de empleo, mediante la asignación de una ayuda económica mensual que podrá ser descontada de su salario por los empleadores.

5. Programa Teletrabajo a partir de los 45 años. Resolución MTEySS 1003 (BO del 9/11/2009) La resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social 1003, del 9/11/2009 creó el "Programa Teletrabajo a partir de los 45 años. Un Nuevo Desafío". El objetivo del programa es facilitar el de los trabajadores adultos a las tecnologías de la información y las comunicaciones, a fin de que los mismos se incorporen o reincorporen al mercado laboral como asalariados o en las modalidades del autoempleo. Prevé el otorgamiento de incentivos financieros para las micro, pequeñas y medianas empresas que contraten a trabajadores participantes del Programa por tiempo indeterminado o por un plazo mínimo de un año. Dicho incentivo consiste en el pago directo al teletrabajador contratado de una ayuda económica equivalente al 20% de la remuneración acordada, con un tope máximo de $ 500, la cual podrá ser descontada por las micro, pequeñas o medianas empresas como parte integrante del salario acordado.

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Mediante la resolución 2186/2010 (BO del 7/1/2011) modificada por res. 1964/2014 de la Secretaría de Empleo, se reglamenta el Programa de Inserción Laboral y deroga la res. 632/2010 de la Secretaría de Empleo. La nueva reglamentación ya no menciona el incentivo financiero para micro, pequeñas o medianas empresas del "Programa Teletrabajo a partir de los 45 años, un nuevo desafío", sino que refiere únicamente al "Programa de Inserción Laboral" destinado a trabajadores desocupados mayores de 18 años de edad.

6. Resolución 280/2012 (BO del 30/3/2012). Reglamento Operativo del Programa Trabajo Autogestionado La resolución 280/2012 (BO del 30/3/2012) aprueba el Reglamento Operativo del Programa Trabajo Autogestionado. El Programa tiene por objeto contribuir a la generación de nuevas fuentes de trabajo y/o mantenimiento de puestos existentes, a través de la promoción y el fortalecimiento de unidades productivas autogestionadas por los trabajadores y a mejorar su competitividad y sustentabilidad. Las acciones se extienden a todo el territorio nacional e incluye las siguientes prestaciones: Ayuda económica individual, apoyo técnico para la mejora de la calidad productiva, apoyo técnico y económico para la mejora de la competitividad, asistencia técnica y capacitación para la mejora de la capacidad de gestión de las unidades productivas y asistencia para la higiene y la seguridad en el trabajo.

III. SEGURO DE DESEMPLEO

1. Concepto y alcance La ley 24.013, en sus arts. 111 a 152, prevé la protección de los trabajadores que estén sin empleo por medio de un sistema integral de prestaciones por desempleo y un servicio de formación, empleo y estadísticas; a fin de financiar dichos institutos crea el Fondo Nacional de Empleo, que es una cuenta que se nutre de una contribución patronal sobre la masa salarial y por los aportes personales de los jubilados que reingresan a la actividad. Su objeto es cubrir y amparar la contingencia social del desempleo por medio de un impuesto a cargo de todo empleador —la industria de la construcción tiene un régimen especial (ley 25.371— y a brindar una prestación transitoria a quienes han perdido su ocupación por causas que no les son imputables; asimismo, los trabajadores rurales en el marco de la ley 25.191. Por lo tanto, no perciben el seguro de desempleo los trabajadores despedidos con causa y aquellos que renuncian o extinguen el contrato de trabajo por mutuo acuerdo. No obstante, en caso de resolución del contrato de trabajo por denuncia del trabajador fundada en justa causa (art. 242, LCT), será necesario el telegrama/s de desvinculación

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laboral por denuncia del trabajador fundada en justa causa y el formulario PS. 3.2, "Requerimiento de Actuación istrativa Prestación por Desempleo". Cuando exista duda sobre la justa causa del despido, la ANSeS a través de la UDAI requerirá la intervención sumaria del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para acreditar la situación legal de desempleo. En caso de resolución del contrato de trabajo por denuncia del empleador fundada en la justa causa del despido (art. 242, LCT), será necesario el telegrama de despido, telegramas del empleado rechazando la justa causa de despido y el formulario PS. 3.2, "Requerimiento de Actuación istrativa Prestación por Desempleo", por el que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social lo encuadra, si corresponde, en una situación legal de desempleo (se gestiona en la UDAI). El seguro de desempleo es cobrado por los trabajadores en relación de dependencia despedidos sin justa causa, por disminución de trabajo o por quiebra del empleador, que soliciten el pago de la prestación ante la ANSeS, dentro de los noventa días de configurada la situación legal de desempleo, de lo contrario la extemporaneidad en el trámite tiene como implicancias, no la caducidad del beneficio, sino que serán detraídas las cuotas proporcionalmente a la demora en el inicio de dicho trámite. Desde junio de 1998 los desembolsos por seguros de desempleo están en aumento, suba que coincide con la recesión y el incremento de los despidos. Según la ANSeS, en el año 2000 en promedio se pagaron 124.000 beneficios por mes, lo que prácticamente igualó la cifra récord que se registró en 1996, después del fuerte aumento de la desocupación luego de la "crisis del Tequila"; en 2001 la cifra ascendió a 144.000 personas. El récord fue en el año 2002, en el que fueron beneficiarias 208.000 personas. En el 2003, el seguro de desempleo alcanzó 150.000, en 2004 a 85.000 en 2005 a 60.000 personas, y en 2015 a menos de 100.000 personas. En realidad debería aumentarse el monto y extenderse el seguro de desempleo más que los planes sociales, dadas las características contributivas de esta prestación. Mediante el dec. 267/2006 (BO del 13/3/2006), a partir del 1/3/2006, se incrementaron los montos de las prestaciones por desempleo del art. 118, ley 24.013, y se sustituyó el esquema trazado en materia de tiempo requerido de prestación laboral y cotización. El incremento consiste en elevar las cuantías anteriores vigentes de $ 150 mínimo y $ 300 como tope, a $ 250 y $ 400, respectivamente. En materia de tiempo de cotización, se reduce el vigente de 12 meses como mínimo, por el término de 6 meses de cotización durante los 3 años anteriores al cese del contrato que dio lugar a la situación legal de desempleo. En cuanto al monto, el seguro oscila entre $ 250 y $ 400 por mes, para los casos del sistema general de la ley 24.013 y el régimen de la ley 25.371 para los trabajadores de la construcción. Respecto de la extensión, se establece una cotización mínima para acceder al beneficio de seis meses durante los tres años anteriores al cese del contrato que dio lugar a la situación legal del desempleo, en el régimen general de la ley 24.013. El tiempo total de prestación estará en relación con el período de cotización de acuerdo con una escala que establece el dec. 267/2006, modificatorio de los arts. 117 y 118, ley 24.013. Las personas comprendidas por esta protección son todos los trabajadores cuyo contrato se rija por la LCT. Por lo tanto, están excluidos: — los trabajadores comprendidos en el régimen nacional de trabajo agrario; — los trabajadores del servicio doméstico —actualmente personal de casas particulares, ley 26.844 (BO del 12/4/2013)—; — los que dejaron de prestar servicios en la istración Pública nacional, provincial o municipal afectados por medidas de racionalización istrativa (art. 112). 1022   

2. Requisitos para acceder al beneficio El art. 113 establece los requisitos para tener derecho a las prestaciones por desempleo: — estar en situación legal de desempleo y estar dispuesto a ocupar un puesto adecuado; — estar inscripto en el Sistema Único de Registro Laboral o en el Instituto Nacional de Previsión Social; — haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo durante un período mínimo de seis meses durante los tres años anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situación legal de desempleo. Cuando el trabajador cuente con 45 o más años, el tiempo total del seguro por desempleo se extenderá por seis meses adicionales por un valor equivalente al 70% de la prestación original; — si el trabajador fue contratado por una empresa de servicios eventuales habilitada, haber aportado durante un período mínimo de noventa días durante los doce meses anteriores al cese de la relación y posterior estado de desempleo; en caso de haber cotizado menos de doce meses le corresponde un día por cada tres de servicio prestado con cotización, computándose exclusivamente las contrataciones superiores a treinta días; — no percibir beneficios previsionales o prestaciones no contributivas; — haber solicitado el beneficio de la prestación en tiempo y forma. Los trabajadores comprendidos en la situación de desempleo son los incluidos en las causales de extinción que enumera el art. 114. Como principio general, se puede establecer que la relación laboral no se debe haber extinguido por responsabilidad del trabajador ni por su voluntad o decisión unilateral. El mencionado artículo enumera las siguientes causales: — despido sin justa causa; — despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador; — despido indirecto del trabajador; — extinción colectiva de los contratos de trabajo por motivos económicos o tecnológicos; — extinción del contrato por quiebra o concurso del empleador; — vencimiento del plazo convenido, de la realización de la obra, tarea asignada o del servicio objeto del contrato; — muerte, jubilación o invalidez del empleador cuando estas causas conlleven la extinción del contrato; — interrupción o no reinicio del contrato de temporada. En caso de duda respecto de la existencia de relación laboral o de la causal de despido, se requerirá sumariamente la actuación istrativa del Ministerio de Trabajo, la cual no se podrá invocar en un futuro juicio laboral.

3. Tramitación El plazo para presentar la solicitud del beneficio es de noventa días a partir del cese de la relación laboral. De ser presentada fuera de plazo, los días excedentes se descuentan del total del período de prestación que correspondiere (art. 115). 1023   

A partir de los sesenta días de presentada la solicitud —plazo que podrá reducir el Consejo del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil— comienza la percepción de las prestaciones. Si algún trabajador hubiese recibido gratificación por cese de la relación laboral dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, el Consejo puede establecer un período de espera diferenciado de hasta ciento veinte días corridos (art. 116).

4. Tiempo y monto de la prestación El tiempo y la cuantía de las prestaciones están fijados en los arts. 117 y 118. El tiempo total de la prestación está vinculado al período de cotización de los tres años anteriores al cese del contrato de trabajo que originó la situación de desempleo. El trabajador cobra entre $ 250 y $ 400 durante un plazo que depende de la antigüedad en el empleo. Durante los primeros cuatro meses el monto equivale a la mitad de la mejor remuneración de los últimos seis meses más las asignaciones familiares. Si el 50% del monto del salario es mayor a $ 400 (por ejemplo, un trabajador que cobraba $ 3500), de todos modos el seguro es de $ 400. Entre el quinto y octavo mes se reduce al 85% del monto del seguro de desempleo (por ejemplo, si el seguro era de $ 400 cobra $ 340) y en los últimos cuatro meses se reduce al 70% (por ejemplo, si el seguro era de $ 400 cobra $ 280). Meses cotizados Cuotas

Monto

6 a 11

2

50% mínimos y tope.

12 a 23

4

1º al 4º mes 50% con topes.

24 a 35 meses

8

1º al 4º mes 50% con topes. 5º al 8º mes 85%.

36 o más meses

12

1º al 4º mes 50% con topes. 5º al 8º 85% monto 1. 9º al 12º 70% monto.

La prestación se calcula con un porcentaje (50%) del importe neto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador en los 6 meses anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situación del desempleo. El porcentaje para las primeras 4 cuotas es fijado por el Consejo Nacional de Empleo, Productividad y el SMVyM (CNEPS), que con las modificaciones que introdujo el dec. 267/2006 a la ley 24.013 (art. 118), ha quedado establecida actualmente en la siguiente escala: — primeros 4 meses: 50% de la mejor remuneración neta mensual, normal y habitual de los últimos 6 meses trabajados: en ningún caso puede ser inferior a $ 250 ni superior a $ 400; antes del incremento que rige a partir del 1/3/2006, los montos eran de $ 150 y $ 300, respectivamente. — quinto a octavo mes: 85% del monto de los primeros 4 meses. — noveno a duodécimo mes: 70% del monto de los primeros 4 meses. El art. 119 enumera las prestaciones que forman parte de la protección por desempleo: 1024   

— la prestación económica por desempleo; — el pago de las asignaciones familiares; — el cómputo del período de las prestaciones a los efectos previsionales; — cobertura médico-asistencial de las leyes 23.660 (tres meses a cargo de las obras sociales) y 23.661 (el restante tiempo a cargo del Sistema Nacional del Seguro de Salud). El dec. 51/1999 (BO del 29/1/1999) establece que "para el cálculo de la cuantía de la prestación por desempleo, en los casos en que el trabajador, por razones ajenas a su voluntad, debidamente comprobadas, no haya percibido remuneración normal y habitual durante los últimos seis meses anteriores al cese de la relación laboral, deberá considerarse como período de referencia a los treinta y seis meses anteriores a dicho cese". A los fines de lo dispuesto en el párrafo precedente, dicho período de referencia se considerará en escala retroactiva en lapsos de seis meses cada uno (art. 1º). Por su parte, la res. 177/1999 de la ANSeS (BO del 16/3/1999) dispone que la acreditación de la falta de remuneración normal y habitual a la cual se refiere el dec. 51/1999 se efectuará mediante el cumplimiento de distintos requisitos probatorios, y sin perjuicio de otros medios fehacientes. Los requisitos son los siguientes: a) los trabajadores de temporada prueban el período de receso mediante certificación extendida por el empleador; b) los trabajadores con reserva de puesto por causa de enfermedad o accidente, los suspendidos por razones de situación económica de la empresa o por fuerza mayor y quienes gocen de licencia por ejercicio de cargos electivos prueban la falta de percepción de la remuneración mediante la presentación fehaciente del empleador; c) las trabajadoras con licencia por maternidad deben presentar los recibos extendidos por su empleador donde conste el pago de la asignación por maternidad; d) en los casos de reducción de la remuneración por causas económico-financieras de la empresa o de fuerza mayor, el trabajador debe presentar la notificación fehaciente de tal reducción, efectuada por documentos individuales o colectivos homologados por autoridad competente (art. 1º). En los casos en los cuales el trabajador, en los últimos doce meses anteriores al cese laboral, no hubiese recibido remuneración alguna por causas ajenas a su voluntad, para el cálculo de la cantidad de cuotas a otorgar serán tomados en cuenta los treinta y seis meses anteriores al primer mes sin remuneración (art. 2º).

5. Obligaciones de las partes Ambas partes —empleadores y beneficiarios— deben cumplir determinadas obligaciones ante el Sistema Integrado de Prestaciones por Desempleo (arts. 120 y 121). Los empleadores tienen la obligación de: — efectuar las inscripciones que el sistema prevé; — ingresar las contribuciones al Fondo Nacional de Empleo; — brindar la documentación que la autoridad de aplicación requiera; — comprobar, en caso de que el trabajador fuese beneficiario de prestaciones por desempleo, que cursó la baja del beneficio. Los beneficiarios tienen la obligación de: — comunicar a la autoridad de aplicación los cambios de domicilio o residencia y proporcionar la documentación que ésta requiera; — aceptar el empleo adecuado que el Ministerio de Trabajo ofrezca; 1025   

— aceptar los controles que ordene la autoridad de aplicación; — efectuar la baja del beneficio en caso de un nuevo empleo; — reintegrar los montos percibidos en forma indebida; — declarar las gratificaciones percibidas por cese laboral en los últimos seis meses.

6. Suspensión de la prestación El art. 122 dispone que la percepción de las prestaciones se suspende cuando el beneficiario: — no concurra a la citación de la autoridad de aplicación; — no acepte el empleo ofrecido; — no efectúe los controles de la autoridad de aplicación; — no asista a los cursos de capacitación y entrenamiento; — no proporcione la documentación requerida; — estuviese cumpliendo con el servicio militar, excepto si tiene cargas de familia; — tuviese condena penal con privación de la libertad; — celebre contrato con duración determinada por un plazo menor de doce meses.

7. Extinción del beneficio El art. 123 establece que el derecho a la percepción de las prestaciones se extingue cuando el beneficiario: — agote el plazo de las prestaciones que correspondiera; — obtenga beneficios previsionales o prestaciones no contributivas; — celebre contrato de trabajo por un plazo mayor de doce meses; — obtenga los beneficios por medio del fraude, la simulación o la reticencia; — hubiese recibido la prestación existiendo una causal de suspensión; — hubiese ocultado la percepción de gratificaciones; — se hubiese negado reiteradamente a aceptar los empleos ofrecidos.

8. Financiamiento El financiamiento del sistema de seguro de desempleo se logra por medio del Fondo Nacional de Empleo, especialmente creado por la ley 24.013 (arts. 143 a 150) con recursos provenientes de aportes y contribuciones. El art. 145 dispone que los empleadores deben aportar el 1,5% del total de las remuneraciones, y las empresas de servicios eventuales contribuyen con el 3% sobre el total de las remuneraciones que tengan a cargo. El Fondo Nacional de Empleo —además de financiar las prestaciones por desempleo— financia programas y proyectos tendientes a la generación de empleo por medio de aportes que efectúa el Estado mediante las partidas que asigna anualmente la Ley de Presupuesto, 1026   

los recursos aportados por las provincias, las donaciones, los legados, los subsidios y las subvenciones, las rentas provenientes de la inversión de las sumas ingresadas al Fondo por cualquier concepto, las multas que se originan en la infracción de la ley, los saldos no utilizados de ejercicios anteriores y los recursos provenientes de la cooperación internacional en la medida en que fueren destinados a programas, acciones y actividades generadoras de empleos y formación profesional.

IV. PRESTACIONES POR DESEMPLEO PARA TRABAJADORES DEL RÉGIMEN DE LA CONSTRUCCIÓN. LEY 25.371 La ley 25.371 (BO del 2/1/2001) creó, en todo el ámbito del territorio nacional, un sistema integrado de prestaciones por desempleo para los trabajadores comprendidos en el Régimen Nacional de la Industria de la Construcción estatuido por la ley 22.250. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot, 2013.

V. SEGURO DE DESEMPLEO PARA TRABAJADORES RURALES. LEY 25.191 Y 26.727. RESOLUCIONES 690/2006, 1519/2009 Y 784/2011 DEL RENATRE Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

CAPÍTULO XXVIII - ASIGNACIONES FAMILIARES

I. CONCEPTO Y ORIGEN Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de seguridad social para compensar al trabajador de los gastos que le pudieran ocasionar sus cargas de familia. Es un derecho frente a las contingencias económicas que tiene el individuo en virtud de la composición de su grupo familiar. La Asociación Internacional de la Seguridad Social refiere a las prestaciones vinculadas a la protección de la familia con sentido de solidaridad. 1027   

El dec. 1691/2004 (BO del 2/12/2004) incrementó en un 50% la cuantía de las asignaciones prevista por el art. 18, incs. a), b) y j), ley 24.714, y sus modificatorias e incrementa los topes máximos de remuneración establecidos en el art. 3º de la citada ley, a partir del 1/10/2004. El dec. 33/2007 (BO del 24/1/2007) elevó los montos a partir del 1/1/2007; el dec. 1345/2007 (BO del 5/10/2007) los aumentó a partir del 1/7/2007; el dec. 1591/2008 (BO del 3/10/2008), a partir del 1/9/2008; el dec. 1729/2009 (BO del 13/11/2009), a partir del 1/10/2009; el dec. 1388/2010 (BO del 1/10/2010) a partir del 1/9/2010, el dec. 1482/2011 (BO del 27/9/2011), a partir del 1/10/2011. Mediante los decs. 1667 y 1668/2012 (BO del 13/9/2012) los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o su cuantía se calculan en función de la totalidad de los ingresos correspondientes al grupo familiar. Se aplica para las asignaciones devengadas en el mes de septiembre de 2012. El dec. 614/2013 (BO del 31/5/2013) establecía que los límites mínimo y máximo de ingresos correspondientes al grupo familiar era de 200 pesos y 16.800 pesos, respectivamente. Además, que la percepción de un ingreso superior a 8400 pesos por parte de uno de los integrantes del grupo familiar excluía a dicho grupo del cobro de las asignaciones familiares, aun cuando la suma de sus ingresos no supere el tope máximo anterior. El dec. 1282/2013 (BO 4/9/2013) modifica el decreto 614/2013, y establece desde setiembre de 2013 un nuevo límite de ingresos mínimo de $ 200 y máximo de $ 30.000, aplicable a los titulares de los incisos a) y b) del art. 1º de la ley 24.714, correspondientes al grupo familiar referido en el dec. 1667/2012, sustituyendo el tope de $ 16.800 por $ 30.000. El dec. 779/2014 (BO del 30/5/2014) establece nuevos incrementos desde octubre de 2014. El dec. 1141/2015 (BO del 18/6/2015) eleva nuevamente los montos y modifica los rangos de las asignaciones a partir del 1/6/2015. La Res. ANSES 32/2016 (BO del 26/2/16) dispone que la movilidad para marzo de 2016 es de 15,35%. El art. 3 de la resolución dispone que cuando por la aplicación del índice de movilidad, el monto de las Asignaciones Familiares y/o Universales y/o el valor de los rangos de ingresos del grupo familiar resulte con decimales, se aplicará redondeo de los decimales al valor entero siguiente. Se modifican también los topes de ingreso del grupo familiar y los rangos. El tope mínimo de ingreso del grupo familiar se mantiene en $ 200, mientras que el tope máximo de ingreso del grupo familiar pasa de $ 30.000 a $ 60.000 y el tope máximo de cada integrante del grupo familiar se eleva de $ 15.000 a $ 30.000. Por lo tanto, si la suma de ingresos del grupo familiar es superior a los $ 60.000 o si un integrante del grupo familiar percibe un importe superior a pesos treinta mil ($ 30.000) brutos, se excluye del cobro de asignaciones familiares a todo el grupo familiar a partir de marzo de 2016. El tope remuneratorio no se aplica a las asignaciones por maternidad e hijo discapacitado. Las asignaciones familiares no son una contraprestación laboral, sino que su pago se origina en las circunstancias familiares de cada trabajador, por ejemplo, el tener hijos. No integran el salario, ya que son asignaciones no remunerativas y, por ende, no están sujetas a aportes ni a descuentos previsionales ni tienen incidencia en el SAC, en las indemnizaciones, ni en las licencias, y, además, son inembargables. Desde el punto de vista histórico, el instituto de las asignaciones familiares es una creación reciente. Los primeros sistemas regulatorios de asignaciones familiares surgieron en Austria (1908), Francia (1918) y Bélgica (1921) —países en los cuales primero funcionaron las cajas compensadoras—, cuyas reglamentaciones fueron tomadas como modelo por numerosos países.

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En la República Argentina, el sistema fue regulado por primera vez en 1956, fecha de la creación de una asignación familiar por hijo a cargo, con una caja compensadora conformada por aportes patronales. En 1957 fueron creadas las Cajas de Asignaciones Familiares para el Personal de Comercio (CASFEC) y de la Industria (CASFPI), y se extendió la asignación por hijo a cargo a los trabajadores de ambas actividades. Sólo en 1964 el sistema fue extendido a todas las demás actividades, que tenían hasta entonces regulaciones para los salarios familiares sin cajas compensadoras. En 1968 fue sancionada la ley 18.017, que rigió hasta 1996, cuando se dictó la ley 24.714. En 1968 fueron incorporados al sistema los trabajadores estatales, en 1974 los jubilados y pensionados y en 1976 los titulares de pensiones asistenciales por invalidez. Hace algunos años fue instituido el SUSS, y fueron disueltas las tradicionales cajas de asignaciones familiares, ya que la ANSeS asumió todas sus funciones y objetivos, como natural sucesora jurídica.

II. CLASIFICACIÓN En el sistema vigente, las asignaciones familiares pueden ser clasificadas en tres grupos: I) Asignaciones de pago mensual: son aquellas que se pagan todos los meses. Por ejemplo, la asignación por hijo. II) Asignaciones de pago anual: son aquellas que se pagan una vez por año. Es el caso de las asignaciones por ayuda escolar. III) Asignaciones de pago único: son aquellas que se pagan una sola vez durante la relación laboral cuando se produce la causa que origina su percepción. Por ejemplo, la asignación por nacimiento de hijo o adopción, ya que se le paga al trabajador cada vez que se produce un nacimiento o una adopción. Era el caso típico de la asignación por matrimonio, que se podía pagar sólo una vez; esto fue así hasta la sanción de la Ley de Divorcio Vincular, ya que en la actualidad el trabajador puede celebrar válidamente más de un matrimonio legal.

III. LEY 24.714 Y MODIFICATORIAS

1. Beneficiarios Las asignaciones familiares están reguladas actualmente por la ley 24.714(BO del 18/10/1996) y por distintos decretos reglamentarios y DNU. Anteriormente regía, desde 1968, la ley 18.017. En la actualidad está limitada a los trabajadores cuya remuneración es igual o superior a $ 200 y menor del límite de ingresos máximo para la procedencia de las asignaciones familiares que es de $ 30.000 por grupo familiar, pero la percepción de un ingreso superior a $ 15.000 por parte de uno de los integrantes del grupo familiar excluye a dicho grupo del 1029   

cobro, aun cuando la suma de sus ingresos no supere los $ 30.000 (cfr. dec. 1141/2015, BO del 18/6/2015). La excepción son los casos de asignación por maternidad e hijo discapacitado (conf. art. 3º, ley 24.714). Esto surge de los decs. 1667 y 1668/2012 (BO del 13/9/2012). Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o su cuantía, se calculan en función de la totalidad de los ingresos correspondientes al grupo familiar. Por lo tanto, el límite de ingresos máximo para la procedencia de las asignaciones familiares es de $ 30.000 por grupo familiar, éste consiste en la suma de las remuneraciones brutas de los trabajadores en relación de dependencia registrados, más la asignación familiar por maternidad / maternidad down (en caso de corresponder), excluyendo las horas extras, el plus por zona desfavorable y el aguinaldo; más las rentas de referencia para trabajadores autónomos, monotributistas y servicio doméstico, más los haberes de jubilación y pensión, más el monto de la prestación por desempleo, más planes sociales, más las sumas originadas en prestaciones contributivas y/o no contributivas de cualquier índole. La percepción de un ingreso superior a $ 15.000 por parte de uno de los integrantes del grupo familiar, excluye a dicho grupo del cobro, aun cuando la suma de sus ingresos no supere los $ 30.000.

2. Antecedentes Inicialmente la exclusión fijaba un tope de $ 1500, pero establecía un sistema gradual según el monto del salario para la cuantía de las asignaciones. Y además un procedimiento de cálculo por promedio semestral para la evaluación de la continuidad del cobro. A partir del 1/4/2004, el dec. 368/2004 amplió los topes a $ 1725, eliminándose el cálculo del promedio semestral para el cobro de ellas, quedando sujeto a la remuneración mensual percibida sin la incidencia del SAC y las horas extras. A partir del 1/12/2004, el dec. 1691/2004 elevó los topes a $ 2025 e incrementó en un 50% la cuantía de determinadas asignaciones (hijo, hijo con discapacidad y asignación prenatal). Desde el 1/9/2005 se modificaron los topes a $ 2600 mediante el dec. 1134/2005. Con el dec. 33/2007 (BO del 23/1/2007), se elevaron a $ 3000 los topes máximos de remuneración dispuestos por el dec. 1134/2005, que estaban fijados hasta la suma de $ 2600. Incrementó en un 20% la cuantía de las asignaciones familiares por hijo y por hijo con discapacidad. Incrementó en un 100% la cuantía de las asignaciones por nacimiento, adopción y matrimonio de la asignación familiar por cónyuge (en este caso sólo para los beneficiarios del SIPA). Con el dec. 1345/2007, que rigió desde el 1/7/2007, se produjo otro aumento en las asignaciones familiares por hijo, hijo con discapacidad y asignación prenatal del 40%, y se elevó el tope a $ 4000 a partir del cual se excluían del cobro de asignaciones a los trabajadores que tuvieran un ingreso mayor al precitado, salvo las asignaciones por maternidad y por hijo con discapacidad que siempre han estado fuera de los topes. El dec. 1591/2008, con vigencia desde el 1/9/2008, aumentó en un 35% las asignaciones y el tope se elevó a $ 4800.El art. 1º, dec. 1602/2009 (BO del 30/10/2009), con vigencia a partir del 1/11/2009, incorporó el inc. c) al art. 1º de la ley (que define los distintos subsistemas que conforman el Régimen de Asignaciones Familiares), que incluye ahora: "c) Un subsistema no contributivo de asignación universal por hijo para protección social, 1030   

destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina, que no tengan otra asignación familiar prevista por la presente ley y pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal". Con el dec. 1729/2009 (BO del 12/11/2009), los valores vigentes al 1/10/2009 se incrementaron con escala gradual en las asignaciones por hijo y por hijo con discapacidad, pero se mantuvo el tope en $ 4800. Mediante el dec. 1388/2010 (BO del 1/10/2010) se incrementaron nuevamente los montos de las asignaciones familiares y de la asignación universal por hijo para protección social. El dec. 1482/2011 (BO del 23/9/2011) elevó los topes, rangos y montos de las asignaciones familiares que había fijado por el dec. 1591/2008 (BO del 2/10/2008); el tope se elevó de $ 4800 a $ 5200. Mediante los decs. 1667 y 1668/2012 (BO del 13/9/2012) los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o su cuantía se calculan en función de la totalidad de los ingresos correspondientes al grupo familiar. Se aplica para las asignaciones devengadas en el mes de septiembre de 2012. El dec. 614/2013 (BO del 31/5/2013) establecía que los límites mínimo y máximo de ingresos correspondientes al grupo familiar era de 200 pesos y 16.800 pesos, respectivamente. Además, que la percepción de un ingreso superior a 8400 pesos por parte de uno de los integrantes del grupo familiar excluía a dicho grupo del cobro de las asignaciones familiares, aun cuando la suma de sus ingresos no supere el tope máximo anterior. El dec. 1282/2013 (BO 4/9/2013) modificó el dec. 614/2013, y estableció desde setiembre de 2013 un nuevo límite de ingresos mínimo de $ 200 y máximo de $ 30.000, aplicable a los titulares de los incs. a) y b) del art. 1º de la ley 24.714, correspondientes al grupo familiar referido en el dec. 1667/2012, sustituyendo el tope de $ 16.800 por $ 30.000. El dec. 779/2014 (BO del 30/5/2014) estableció nuevas modificaciones de rangos y montos para las asignaciones que se perciban a partir de junio de 2014. El dec. 1141/2015 (BO del 18/6/2015) eleva nuevamente los montos y modifica los rangos de las asignaciones. Conforme el artículo 3 será de aplicación; a) para las asignaciones familiares de pago mensual que se perciban a partir del 6/2015, b) para las asignaciones familiares de pago extraordinario cuyo hecho generador se produzca a partir del mes del junio de 2015 y c) para las asignaciones universales (por hijo y por embarazo) que se perciban a partir de junio de/2015. En el caso de los hijos, los salarios más bajos perciben entre $ 837 y $ 1806, y los más altos, de $ 172 a $ 680. Para los hijos con discapacidad, los beneficios oscilan de los $ 2730 a $ 5460 para los salarios más bajos, y de $ 1217 a $ 5070 para los ingresos superiores a $ 9800. Las variaciones de los montos obedecen a las distintas zonas cuya condición desfavorable hace incrementar el monto, considerándose la más desfavorable y por ende las asignaciones más altas aquellas percibidas por titulares que realizan sus actividades en las Provincias de Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. Se otorga una suma de $ 975 por nacimiento, $ 5850 por adopción y $ 1462 por matrimonio para todos los beneficiarios del territorio nacional.

3. Movilidad. Ley 27.160 (BO, 17/7/2015) La ley 27.160 (BO, 17/7/2015) establece que las asignaciones familiares previstas en la ley 24.714, sus normas complementarias y modificatorias, con excepción de la 1031   

establecida en el inc. e) del art. 6º de la ley 24.714, serán móviles, y que el cálculo del índice de movilidad se realiza conforme a lo previsto en el Anexo de la ley 26.417. La movilidad se aplica al monto de las asignaciones familiares y a la actualización de los rangos de ingresos del grupo familiar que determinan el cobro, en los casos en que corresponde su utilización. En ningún caso la aplicación de dicho índice puede producir una disminución del valor de la asignación. Para los titulares residentes en las zonas previstas en la ley 23.272 modificada por ley 25.955 (La Pampa, Río Negro, Chubut, Neuquén, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y el Partido de Patagones de la provincia de Buenos Aires), el valor de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social y la Asignación por Embarazo para Protección Social, tiene un importe diferencial consistente en aplicar el coeficiente uno con tres décimos (1,3) sobre el valor base de la asignación vigente para cada período. Los cálculos de la movilidad están a cargo de la istración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y se aplica por primera vez en marzo de 2016. El tope de ingresos previsto en el art. 3º de la ley 24.714 y sus modificatorias, se ajusta de acuerdo con la variación que se produzca en la ganancia no imponible y/o en las deducciones por cargas de familia, previstas en el art. 23, inc. b) de la Ley de Impuesto a las Ganancias. No puede un mismo titular recibir prestaciones del régimen de asignaciones familiares y a la vez aplicar la deducción especial por hijo o cónyuge prevista en el impuesto a las ganancias.

4. Alcances de la ley 24.714 El art. 4º, ley 24.714 —texto según ley 25.231, BO del 31/12/1999—, considera remuneración a la definida por la ley 24.241 (arts. 6º y 9º), con excepción de las horas extras. Asimismo, según el monto del salario del trabajador, en algunas asignaciones se fijan sumas distintas. En el caso de los beneficiarios del SIPA, en virtud del art. 15, ley 24.714 (modif. por el dec. 256/1998), éstos perciben las asignaciones por cónyuge, por hijo, por hijo con discapacidad y la asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. Por tanto, las personas incluidas en el régimen de asignaciones familiares establecido por la ley 24.714 son: — Trabajadores en Relación de Dependencia, Titulares de la Prestación de la Ley de Riesgos del Trabajo y Trabajadoras en Casas Particulares (Servicio Doméstico). — Trabajadores en Relación de Dependencia, Titulares de la Prestación de la Ley de Riesgos del Trabajo, Titulares de la Prestación por Desempleo y Titulares de Pensiones Honoríficas de Veteranos de Guerra del Atlántico Sur. — Titulares de la Asignación Universal por Hijo y Embarazo para Protección Social. — Trabajadores en Relación de Dependencia, Titulares de la Prestación de la Ley de Riesgos del Trabajo, Titulares de la Prestación por Desempleo, Titulares de la Prestación del Sistema Integrado Previsional Argentino (jubilados y pensionados) y Titulares de Pensiones Honoríficas de Veteranos de Guerra del Atlántico Sur. El art. 72 de la ley 26.844 (BO del 12/4/2013) que establece el "régimen especial para el personal de casas particulares" sustituye el texto del art. 2º de la ley 24.714 y sus modificatorias que queda redactado de la siguiente manera: "Art. 2º.— Las empleadas/os del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares se encuentran incluidas en el inc. c) del art. 1º, siendo beneficiarias de la Asignación por 1032   

Embarazo para Protección Social y de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, quedando excluidas de los incs. a) y b) del citado artículo con excepción del derecho a la percepción de la Asignación por Maternidad establecida por el inc. e) del art. 6º de la presente ley. Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para que dicte las normas pertinentes a efectos de adecuar y extender a las empleadas/os de dicho régimen especial estatutario las demás asignaciones familiares previstas en la presente ley. Facúltase a la istración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para establecer las alícuotas correspondientes para el financiamiento de la asignación familiar por maternidad correspondiente a las empleadas del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares. c) Modifíquese el último párrafo del art. 3º de la ley 24.714, el que quedará redactado de la siguiente manera: 'Quedan excluidos del beneficio previsto en el art. 1º, inc. c) de la presente los trabajadores que se desempeñen en la economía informal, que perciban una remuneración superior al salario mínimo, vital y móvil". El art. 72 continúa prescribiendo lo siguiente: d) No serán aplicables al presente régimen las disposiciones de las leyes 24.013 y sus modificatorias, 25.323 y 25.345. e) Las empleadas o empleados del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares se encuentran comprendidos en el Régimen Especial de Seguridad Social instituido por el Título XVIII de la ley 25.239. Facúltase a la istración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a modificar las contribuciones y aportes previsionales y de obra social previstos en el Título XVIII de la ley 25.239". Para zonas desfavorables (La Pampa, Neuquén, Río Negro, Tierra del Fuego, etc.), los montos de los topes mencionados y las cuantías ascienden respecto de los instituidos en el marco de la ley 24.714. El beneficiario debe presentar la documentación que avale el derecho a percibir las asignaciones, dentro del plazo de caducidad previsto para cada una de ellas, ya que de lo contrario pierde el derecho a percibirlas, sin itirse reclamo alguno. El beneficiario de la prestación por desempleo debe hacerlo dentro de los 30 días de iniciado el trámite respectivo. La prescripción de asignaciones familiares devengadas y no percibidas se rige por los mismos plazos aplicables en la prescripción de los haberes jubilatorios y de pensión conforme lo dispuesto por el art. 168, ley 24.241. Las presentaciones istrativas interrumpen el curso de la prescripción cuando sean idóneas para impulsar el trámite respectivo (conf. res. SSS 14/2002, BO del 30/7/2002). A fin de establecer la fecha de inicio de la prescripción, así como a todos los efectos del régimen de asignaciones familiares, se entiende que la fecha en que han ocurrido los respectivos hechos generadores son: a) para la asignación por nacimiento, la fecha del alumbramiento asentada en la partida o certificado respectivo; b) para la asignación por matrimonio, la fecha de su celebración consignada en la partida o certificado correspondiente; c) para la asignación por adopción, la fecha de la sentencia; d) para la asignación por maternidad, la fecha de inicio de la licencia legal correspondiente. Entiendo que la regulación de la prescripción en una norma infralegal constituye un exceso de reglamentación, máxime cuando no existe disposición específica alguna que regule el plazo de prescripción de este beneficio.

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5. Concepto de remuneración para la ley 24.714 Se considera remuneración a los efectos de la ley 24.714 la definida por el SIPA (arts. 6º y 9º, ley 24.241) con excepción de las horas extras y el SAC (art. 4º, ley 24.714, modif. por dec. 368/2004). Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o su cuantía se calculan en cada caso en función de la totalidad de las remuneraciones y prestaciones dinerarias y asignación por maternidad o prestación por desempleo o haberes previsionales correspondientes al período que se liquide, excluyéndose las horas extras y el SAC en los casos de trabajadores en relación de dependencia y la prestación anual complementaria en los casos de beneficiarios del SIPA. Para los trabajadores a que hace referencia el párr. 2º, art. 3º (determinadas zonas), y sólo a los efectos del cobro de las asignaciones familiares, se excluyen del total de la remuneración las sumas que percibe el trabajador en concepto de horas extras, SAC y zona desfavorable, inhóspita o importes zonales. El art. 19, ley 24.714, modif. por dec. 368/2004, faculta al Poder Ejecutivo nacional a establecer la cuantía de las asignaciones familiares, los topes y rangos remuneratorios que habilitan su cobro y los coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo con el desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de variación salarial y situación económica social de las distintas zonas.

6. Sistema Único de Asignaciones Familiares (SUAF) El Estado nacional efectúa el pago de las asignaciones familiares en virtud de la implementación del SUAF (res. 641/2003 ANSeS): — fija un sistema gradual (empleadores incorporados que soliciten ingresar al sistema); — la determinación la realiza la ANSeS y paga las asignaciones; — depositando en bancos, correos, acreditación en cuenta corriente; — las empresas presentan legajos de todos los trabajadores para que el organismo verifique los extremos de los beneficios; — el empleador debe notificar, al personal dentro de los 10 días hábiles de su ingreso o del traspaso de la empresa al SUAF, las normas que rigen el sistema. La res. 584/2006 ANSeS (BO del 17/7/2006) establece que todos los empleadores incluidos en el sistema de fondo compensador que realicen una solicitud formal de reintegros por asignaciones familiares ante la ANSeS quedan incorporados en el SUAF. Consiste en una presentación por única vez de la nómina de sus empleados dependientes al momento de su ingreso al SUAF, consignando: nombre y apellido del trabajador, fecha de notificación del régimen de asignaciones familiares, elección de banco de cada trabajador para la liquidación de las asignaciones, presentación de la documentación de respaldo. En el mes de incorporación de la empresa al SUAF es el empleador el responsable de presentar ante la ANSeS los formularios que avalen el pago de las asignaciones familiares a cada uno de sus trabajadores dependientes, siendo luego exclusiva responsabilidad de estos últimos presentarlos en tiempo y en forma personalmente o a través de un "representante" designado para tal fin. La ANSeS procederá a liquidar las asignaciones familiares a los trabajadores sobre la base de la información suministrada por el empleador a través del Programa de Simplificación Registral y la registrada en la base Datos de Personas de la 1034   

ANSeS, y la declaración jurada mensual presentada por el empleador ante la AFIP, en función de los formularios presentados para cada novedad y de los datos relacionados con el medio de pago elegido, quedando bajo exclusiva responsabilidad del empleador la falta de liquidación de asignaciones familiares que la ANSeS no pudiera efectuar a sus trabajadores dependientes por incumplimiento de sus obligaciones. Actualmente todas las empresas se encuentran incorporadas al SUAF.

IV. OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES Las obligaciones de los empleadores son las siguientes: a) inscripción en el SURL, según lo prescripto en los arts. 7º y 18, inc. a), ley 24.013, y res. gral. AFIP 1891/2005, 2016/2006, 2104/2006, 2702/2009 y 2988/2010. b) presentar la totalidad de la documentación solicitada por la ANSeS, dentro de los plazos y de acuerdo con las formalidades prescriptas en los arts. 2º, inc. b), ley 22.161, y 101, dec. 2284/1991; c) notificar a sus dependientes de manera fehaciente, y dentro de los diez días hábiles posteriores al ingreso de aquéllos, la obligación que tienen de denunciar y acreditar ante la patronal toda circunstancia generadora del derecho a la percepción de cualquiera de los beneficios previstos por el sistema de asignaciones familiares (art. 2º, inc. b], ley 22.161, y el art. 101, dec. 2284/1991); d) archivar toda la documentación solicitada a los trabajadores y tenerla siempre a disposición de la ANSeS ante cualquier requerimiento de esta última (art. 3º, inc. d], ley 22.161);

V. OBLIGACIONES DE LOS TRABAJADORES Y BENEFICIARIOS Sus principales obligaciones son las siguientes: a) informar al empleador cualquier circunstancia que genere el derecho a la percepción de una asignación familiar. Si el beneficiario no cumple con esta obligación, puede ser sancionado con la suspensión del pago de la asignación de que se trate, con pérdida también del derecho a percibirla en forma retroactiva; b) informar cualquier circunstancia que genere el cese del derecho a la percepción de una asignación que estuviera recibiendo; c) completar de manera fidedigna toda la documentación y las declaraciones juradas que le sean entregadas para llevar a cabo el trámite para la percepción de una asignación.

VI. FINANCIAMIENTO El sistema se financia mediante una contribución obligatoria a cargo del empleador (o de la ART) del 9% sobre el total de las remuneraciones de cada trabajador. De ese 9%, el 7,5% 1035   

está destinado exclusivamente a asignaciones familiares y el 1,5% al Fondo Nacional de Empleo (art. 5º). Es decir que, para el empleador, el costo del pago de las asignaciones familiares asciende al 7,5% de las remuneraciones brutas de los trabajadores. También se financia por medio de intereses, multas, recargos, rentas provenientes de inversiones, donaciones, legados y otro tipo de contribuciones. El sistema no está istrado por cajas ni intermediarios. El art. 3º, dec. 1602/2009 (BO del 30/10/2009), con vigencia a partir del 1/11/2009, incorporó el inc. c) al art. 5º, disponiendo que "c) Las que correspondan al inc. c) del art. 1º de esta ley se financiarán con los siguientes recursos: 1. los establecidos en el art. 18, ley 24.241, y sus modifs.; 2. los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino creado por el dec. 897/2007 y modifs.".

VII. ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS ASIGNACIONES Siguiendo la clasificación efectuada, habrán de analizarse cada una de las asignaciones enumeradas en la ley, estableciendo la documentación necesaria para su percepción, su monto y las características particulares de cada una de ellas.

1. Asignaciones de pago mensual

1.1. Documentación respaldatoria (en general) Sin perjuicio de la documentación que se debe presentar para la percepción de cada asignación en particular, cabe tener en cuenta la siguiente: — declaración jurada de cargas de familia: se debe confeccionar al ingreso y cuando se produzca un alta, baja o modificación de su situación; — certificado de opción de pluricobertura: para acreditar el derecho a percepción de asignaciones familiares, los trabajadores en relación de dependencia y los beneficiarios del SIPA deben presentar una constancia extendida por el empleador del cónyuge/padre/madre que avale la no percepción de beneficios por esas cargas o la renuncia al cobro de las asignaciones, en el caso en que esté en un rango menos beneficioso; — titular viudo/a: fotocopia del certificado de defunción; — titular con divorcio vincular: sentencia de divorcio de la cual surja la tenencia de los hijos del matrimonio y certificado de pluricobertura; — titular separado/a de hecho o soltero/a: declaración jurada; — esposo/a o conviviente autónomo: constancia de inscripción en la DGI (CUIT) o constancia de inscripción en las cajas profesionales provinciales que correspondan; 1036   

— beneficiario de la prestación por desempleo: debe presentar la documentación que avala el pago de las asignaciones familiares dentro de los treinta días de iniciado el trámite (res. 14/2002 SSS, BO del 5/8/2002). Para acreditar el derecho a la percepción de la asignación por hijo, quien hubiere percibido la asignación prenatal deberá presentar la partida de nacimiento dentro de los treinta días de ocurrido el hecho generador (res. 14/2002 SSS). El art. 19, ley 24.714, Faculta al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la cuantía de las asignaciones familiares establecidas en la presente ley, los topes y rangos remuneratorios que habilitan a su cobro y los coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo al desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de variación salarial y situación económica social de las distintas zonas. La reglamentación aclara que la cuantía de las prestaciones está referida a la zona geográfica de explotación declarada ante la AFIP. Destaca que para los beneficiarios de la Ley de Riesgos del Trabajo que no se encuentran bajo relación de dependencia debe tenerse en cuenta el domicilio de residencia del siniestrado (res. 14/2002).

1.2. Asignación por hijo Consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años que esté a cargo del trabajador (art. 7º, ley 24.714). Respecto de la cuantía, el dec. 1668/2012 (BO del 13/9/2012) y el dec. 614/2013 (BO del 31/5/2013) incrementó el monto, que varía según el ingreso del grupo familiar (IGF) y conforme los topes establecidos en los decs.1282/2013 (BO del 4/9/2013), 779/2014 (BO del 30/5/2014) y 1141/2015 (BO del 18/6/2015). Valores generales actuales: — IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00: $ 966,00 — IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00: $ 649,00 — IGF entre $22.000,01 y $ 25.400,00: $ 390,00 — IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00: $ 199,00 — IGF mayor a $60.000,01: Exclusión. A los fines de otorgar las asignaciones por hijo, son considerados únicamente los menores de edad (art. 22). Se abona por cada hijo que resida en el país, soltero, matrimonial o extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de dependencia. Corresponde a partir del nacimiento de ese hijo durante la percepción de la asignación por maternidad. En cambio, no resulta procedente el pago de la asignación por hijo cuando se produce el alumbramiento sin vida; así como tampoco en los casos de tutela ad litem y curatela a los bienes (este último caso también rige para el hijo con discapacidad). Cuando no exista sentencia que reconozca la tenencia de los hijos a favor de uno de los progenitores, las asignaciones familiares pueden ser reclamadas por aquel de ellos que conserve la tenencia de hecho, acreditando la misma mediante un acuerdo de partes realizado ante la ANSeS o ante escribano público o autoridad judicial o acuerdo privado con firma certificada por escribano público, entidad bancaria o autoridad judicial competente. En caso de que no sea factible la presentación del acuerdo mencionado, o de su revocación expresa o tácita, será obligatorio acreditar la tenencia legal del menor, mediante la presentación del testimonio de la sentencia respectiva.

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— Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) partida de nacimiento; 2) si es adoptivo, testimonio de sentencia judicial, en caso de que corresponda cambio de apellido; 3) si es guarda, tenencia o tutela, certificado o testimonio expedido por autoridad judicial o istrativa competente.

1.3. Asignación por hijo con discapacidad Consiste en una suma mensual que se paga al trabajador por cada hijo que esté a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador (art. 8º, ley 24.714). No tiene tope remuneratorio. Los montos de esta asignación (art. 18, ley 24.714) de acuerdo al dec. 1668/2012 (BO del 13/9/2012) —que varían según el ingreso del grupo familiar (IGF)— y a los decs. 614/2013 (BO del 31/5/2013), 779/2014 (BO del 30/5/2014) y 1141/2015 (BO del 18/6/2015) son los siguientes valores generales: — IGF hasta $ 15.000,00: $ 3.150,00 — IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00: $ 2.227,00 — IGF superior a $ 22.000,01: $ 1.404,00 La asignación por hijo con discapacidad se abona por cada hijo que resida en el país, soltero, viudo, divorciado o separado legalmente, matrimonial o extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de dependencia. A los fines de otorgar las asignaciones por hijo con discapacidad, son consideradas aquellas personas con discapacidad cuya guarda, tenencia o tutela haya sido acordada al trabajador por autoridad judicial o istrativa competente (art. 22). No resulta procedente el pago de la asignación por hijo e hijo discapacitado en los casos de tutela ad litem y curatela. La asignación por hijo con discapacidad se abona en todos los casos previa autorización por parte de la ANSeS, que procede a la verificación pertinente. No es necesaria esta autorización cuando se trata de trabajadores, beneficiarios del SIPA y de la prestación por desempleo cuyos hijos son beneficiarios de una jubilación por invalidez o pensión por invalidez. Cuando el discapacitado es mayor de edad y no tenga padre, madre ni curador, corresponde abonar la asignación por hijo discapacitado, al pariente por consanguinidad o afinidad cuya obligación alimentaria, en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación sea declarada o reconocida por autoridad judicial competente. Esta asignación se abona a partir del mes en que se acredite la discapacidad y el derecho a su percepción. En caso de separaciones de hecho, legales, divorcios vinculares y nulidades de matrimonio, las asignaciones familiares son abonadas al padre o madre que ejerza la tenencia legal de los hijos. Para el cobro de tal asignación, la trabajadora, su cónyuge o concubina deben presentar dentro de los 120 días de ocurrido el parto, el certificado de nacimiento respectivo. En caso de no cumplirse esta disposición, se descuentan automáticamente los importes que se hubieren hecho efectivos en su concepto. Se procede de la misma manera cuando del certificado o partida de nacimiento surja que el recién nacido no fue reconocido por el concubino que la haya percibido. El plazo indicado se reducirá a 30 días desde ocurrido el nacimiento, para los beneficiarios de la prestación por desempleo.

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— Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) partida de nacimiento (original y copia); 2) si es adoptivo, testimonio de sentencia judicial, en caso de que corresponda cambio de domicilio; 3) si es guarda, tenencia o tutela o curatela de mayores incapaces, certificado o testimonio expedido por autoridad judicial o istrativa competente; 4) autorización expresa de la ANSeS para la percepción de la asignación por discapacidad, quedando exceptuados de la referida autorización los trabajadores, beneficiarios del SIPA y de la prestación por desempleo cuyos hijos fueren beneficiarios de una jubilación por invalidez o pensión por invalidez, en cuyo caso se deberá presentar resolución de la ANSeS mediante la cual fuera otorgada cualquiera de las prestaciones antes citadas.

1.4. Asignación prenatal Consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo (art. 18), que se paga desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo (art. 9º, ley 24.714). Los montos y límites de esta asignación de acuerdo a lo prescripto por los decs. 1668/2012 (BO del 13/9/2012), 614/2013 (BO del 31/5/2013), 1282/2013 (BO del 4/9/2013), 779/2014 (BO del 30/5/2014) y 1141/2015 (BO del 18/6/2015) los valores generales son los siguientes: — IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00: $ 966,00 — IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00: $ 649,00 — IGF entre $22.000,01 y $ 25.400,00: $ 390,00 — IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00: $ 199,00 — IGF mayor a $60.000,01: Exclusión. — Este estado debe ser acreditado entre el tercero y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. Para acceder a su percepción, el trabajador debe tener una antigüedad mínima en su empleo de tres meses. Su pago corresponde a la trabajadora, independientemente de su estado civil, o al trabajador, cuando su cónyuge o concubina no trabaje en relación de dependencia o cuando la percepción por ésta resulta menos beneficiosa, porque su remuneración sea mayor. En este caso será necesario tener acreditado ante ANSES la relación de matrimonio o convivencia con la mujer embarazada. Para su percepción se debe presentar un certificado médico cuya fecha de emisión no sea posterior a treinta días, que acredite la existencia de un embarazo de más de tres meses cumplidos de gestación e indique la fecha probable de parto. La ley dispone que para su percepción es necesaria una antigüedad mínima de tres meses en el empleo, y la reglamentación aclara que este requisito condiciona el pago íntegro de la asignación, pero no impide la percepción de las mensualidades que se devenguen con posterioridad al cumplimiento del lapso de antigüedad. Asimismo, para su percepción, el estado de embarazo debe ser acreditado entre el tercero y el sexto mes cumplido de gestación, mediante la presentación del correspondiente certificado médico. Si el estado de embarazo se acredita con posterioridad al sexto mes cumplido de gestación, se abonan las cuotas que resten desde la presentación del certificado referido hasta el nacimiento.

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Si el estado de embarazo se acredita con posterioridad al nacimiento, no corresponde el pago de la asignación prenatal. El pago de la asignación prenatal cesa por interrupción del embarazo. Es compatible con la percepción de la asignación por hijo correspondiente al mes en que se produce el alumbramiento, siempre que la asignación prenatal no exceda de nueve mensualidades. — Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) certificado médico que acredite el estado de embarazo y tiempo de gestación y fecha probable de parto; 2) titular masculino casado legalmente: certificado de matrimonio; 3) titular masculino en concubinato: información sumaria ante autoridad judicial o istrativa competente a fin de acreditar la relación de convivencia; 4) partida de nacimiento en donde conste la maternidad/paternidad del titular dentro de los ciento veinte días de producido el nacimiento —original y copia—.

1.5. Asignación por maternidad Consiste en una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se paga durante el período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses (art. 11, ley 24.714). Esta asignación la percibe la trabajadora cualquiera sea su remuneración. No tiene tope remuneratorio. Además de los requisitos generales establecidos precedentemente, para su percepción se puede presentar una serie de casos especiales: La res. 14/2002 (BO del 5/8/2002) detalla que se requiere una antigüedad mínima de tres meses en cada uno de los empleos actuales, computados al momento de iniciarse la licencia. Si la antigüedad se adquiere con posterioridad a la fecha en que se inició la licencia legal, se le debe pagar la asignación por los días que resten de la licencia preparto y/o posparto, a contar desde la fecha en que alcanzó la antigüedad requerida. La reglamentación señala que la opción por acumular 15 días a la licencia posparto debe ser comunicada con anterioridad a la licencia, ya que de lo contrario se entiende que no la ejerció y sólo le abonarán los días que resten para completar el período. En caso de remuneraciones variables, se tiene en cuenta para determinar el monto de la asignación por maternidad el promedio de las remuneraciones percibidas durante el período de tres meses anteriores al comienzo de la licencia. Si el embarazo se interrumpe o si el nacimiento se produce sin vida, no corresponde la acumulación de los días que no se hubieren gozado antes de éste, si la gestación fuere inferior a ciento ochenta días. Dispone que en el caso de nacimiento a término en el cual no se haya iniciado la licencia por maternidad por no haberse denunciado el estado de embarazo, sólo corresponde el pago de los cuarenta y cinco días posteriores al parto. En cambio, en los casos de nacimiento con vida anterior al inicio de la licencia preparto, corresponde la percepción de la asignación por maternidad por los noventa días de licencia posparto. A fin de perfeccionar el derecho al cobro de la asignación por maternidad, la trabajadora debe presentar dentro de los ciento veinte días de ocurrido el parto, el certificado de nacimiento respectivo.

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Si se trata de trabajadoras de temporada, se considera que tienen derecho al cobro íntegro de la asignación por maternidad en aquellos casos en que el período de licencia preparto se hubiere iniciado durante la temporada, a pesar de la finalización de ésta. En el contrato de trabajo de temporada, el nacimiento de un hijo da derecho a la mujer trabajadora a la licencia legal aun cuando la contingencia hubiera comenzado antes del inicio del ciclo. — Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) certificado médico que acredite el estado de embarazo, en el cual debe constar la fecha probable de parto y el tiempo de gestación; 2) nota con carácter de declaración jurada, en la cual la trabajadora informa la fecha a partir de la cual comenzará a gozar de la licencia, la cual debe ser presentada con anterioridad al inicio de aquélla; 3) partida de nacimiento en donde conste la maternidad de la titular dentro de los ciento veinte días de producido el nacimiento —original y copia—.

1.6. Asignación especial a la madre por nacimiento de hijo con síndrome de Down La ley 24.716 (BO del 25/10/1996) establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. La licencia comienza a la finalización de la licencia por maternidad (noventa días) y se extiende por un período de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto es igual a la remuneración que habría percibido si hubiera prestado servicios. Los requisitos exigidos son los mismos que los que se requiere para acceder a la asignación por maternidad, debiendo comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial por lo menos con quince días de anticipación al vencimiento de la licencia por maternidad.

1.7. Beneficiarios del SIPA Por disposición del art. 15, ley 24.714, los beneficiarios del SIPA perciben las asignaciones por cónyuge, hijo, hijo con discapacidad y la asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. Respecto de la cuantía, de acuerdo a lo prescripto en los decs. 1668/2012 (BO del 13/9/2012), 614/2013 (BO del 31/5/2013), 1282/2013 (BO del 4/9/2013), 779/2014 (BO del 30/5/2014) y 1141/2015 (BO del 18/6/2015). Los montos y rangos de cada asignación son los siguientes (valores generales): Asignación por cónyuge: — IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00: $ 231,00 — IGF superior a $60.00,01: Exclusión. Asignación por hijo: — IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00: $ 966,00 — IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00: $ 649,00 1041   

— IGF entre $22.000,01 y $ 25.400,00: $ 390,00 — IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00: $ 199,00 — IGF mayor a $60.000,01: Exclusión. Asignación por hijo con discapacidad: — IGF hasta $ 15.000,00: $ 3.150 — IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00: $ 2.227,00 — IGF superior $22.000,01: $ 1.404,00. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal: — IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00: $ 808,00 — IGF superior a $60.000,01: Exclusión. Asignación por ayuda escolar anual para hijo con discapacidad: — Sin tope IGF: $ 808,00. Se entiende por cónyuge a la esposa del beneficiario que resida en el país, o al esposo de la beneficiaria también residente en el país que acredite encontrarse a cargo de ella, afectado por invalidez total, absoluta y permanente, acreditada a satisfacción de la ANSeS. En cambio, se considera que no se está a cargo del cónyuge cuando se perciben ingresos por cualquier concepto. — Documentación respaldatoria: Para beneficiarios del SIPA se requiere: 1) DNI, LE o LC del titular y su cónyuge —original y copia—; 2) certificado de matrimonio —original y copia—.

1.8. Asignación Universal por Hijo para Protección Social A las anteriores se agrega la asignación universal por hijo para protección social (inc. i], art. 6º, de la ley, incorporado por art. 4º, dec. 1602/2009, BO del 30/10/2009, con vigencia a partir del 1/11/2009). La Asignación Universal por Hijo para Protección Social consiste en una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abona a uno solo de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado; en ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la ley 24.714, modificatorias y complementarias. Esta prestación se abona por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un máximo acumulable al importe equivalente a cinco menores. "El otorgamiento del beneficio se somete a requisitos que deberán acreditarse para garantizar la universalidad y a la vez preservar la transparencia, condicionándolo al cumplimiento de los controles sanitarios obligatorios para menores y a la concurrencia al sistema público de enseñanza".

1.8.1. Subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social y por embarazo para protección social Está destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina, que no tengan otra asignación familiar prevista por la ley 24.714 y pertenezcan a

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grupos familiares que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal. "Quedan excluidos del beneficio los trabajadores que se desempeñen en la economía informal, percibiendo una remuneración superior al salario mínimo, vital y móvil". El 80% del monto se abonará mensualmente a los titulares por el sistema de pagos de la ANSeS y el restante 20% será reservado en una caja de ahorro a nombre del titular en el Banco Nación que se entregará mediante una tarjeta magnética. Esta norma incorporó a la ley dos artículos (14 bis y 14 ter) que establecen los requisitos para acceder al beneficio. En el art. 14 bis se dispuso que la asignación universal por hijo para protección social consiste en una prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado; en ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las prestaciones previstas en la ley 24.714, modificatorias y complementarias. Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un máximo acumulable al importe equivalente a cinco menores. El valor general vigente a partir de marzo de 2016 es el siguiente: — Hijo: $ 966,00 — Hijo con discapacidad: $ 3.150,00. El art. 14 ter dispone que para acceder a la asignación universal por hijo para protección social se deben cumplir los siguientes requisitos: a) Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con residencia legal en el país no inferior a tres años previos a la solicitud. b) Acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor mediante DNI. c) Acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la presentación de las partidas correspondientes y, en los casos de adopción, tutelas y curatelas, los testimonios judiciales pertinentes. d) La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos del art. 2º, ley 22.431, certificada por la autoridad competente. e) Hasta los 4 años —inclusive— deberá acreditarse el cumplimiento de los controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio. Desde los 5 años y hasta los 18 deberá acreditarse además, obligatoriamente, la concurrencia de los menores a establecimientos educativos públicos. f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y a las calidades invocadas; de comprobarse la falsedad de algunos de estos datos se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las sanciones que correspondan. En cuanto a su monto, el art. 18 en su nueva redacción incorpora un nuevo inciso (el inc. k]), que establece que el monto de la asignación universal por hijo para protección social será "la mayor suma fijada en los incs. a) o b), según corresponda" (se refiere a los incs. a] y b] del art. 18 de la ley: asignación por hijo y asignación por hijo con discapacidad). El 80% del monto se abonará mensualmente a los titulares de las asignaciones a través del sistema de pagos de la ANSeS. El restante 20% será reservado en una caja de ahorro a nombre del titular en el Banco de la Nación Argentina y percibido a través de tarjetas magnéticas emitidas por el banco, sin costo para los beneficiarios. También se dispone que las sumas podrán cobrarse cuando el titular acredite, para los menores de 5 años, el cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de vacunación, y

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para los de edad escolar, la certificación que acredite, además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo correspondiente. La falta de acreditación producirá la suspensión del beneficio. — Res. 137/2009, Gerencia de Diseño de Normas y Procesos, Asignaciones Familiares del 22/12/2009 (BO del 15/1/2010): dentro de las condiciones para tener derecho a la referida asignación familiar se encuentra la incompatibilidad con el cobro de cualquier suma originada en prestaciones contributivas o no contributivas nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por el dec. 504/2015 (BO del 8/4/2015) se establece la asignación de Ayuda Escolar Anual para los titulares de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social. El decreto incorpora el art. 14 sexies de la ley 24.714 que prevé la asignación. Por dec. 446/2011 (BO del 19/4/2011) se establece la asignación por embarazo para protección social, que consiste en una prestación monetaria no retributiva mensual que se abonará a la mujer embarazada desde la décimo segunda semana de gestación hasta el nacimiento o interrupción del embarazo. El decreto agrega el art. 14, quarter y quinquies de la ley 24.714. Se aclara que corresponde el pago de una sola asignación por embarazo aun en el caso de embarazo múltiple. Se establece como requisito que la mujer embarazada sea argentina nativa o por opción, naturalizada o residente, con residencia legal en el país no inferior a 3 años previos a la solicitud. Se requiere la inscripción al Plan Nacer y la presentación de una declaración jurada relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos y a las calidades invocadas, en los mismos términos que para la Asignación universal por Hijo para Protección Social. El monto de la Asignación por embarazo vigente a partir de marzo de 2016 es de $ 966 (valor general).

2. Asignaciones de pago anual

2.1. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal Consiste en el pago de una suma de dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año o cuando comience el ciclo lectivo —art. 10, ley 24.714 (texto según ley 25.231, BO del 31/12/1999), y art. 1º, dec. regl. 1245/1996—. Esta asignación se paga por cada hijo que concurra regularmente no sólo a establecimientos de enseñanza general básica y polimodal, sino también a establecimientos de educación inicial cuando sea dictada en instituciones o colegios fiscalizados por la autoridad educacional (ver res. 23/2000 SSS, BO del 6/3/2000). Se hace extensivo a los hijos, cualquiera sea su edad, si concurren a establecimientos oficiales o privados donde se imparta educación diferencial. El monto de esta asignación asciende a la suma de suma de $808 (valor general) desde marzo de 2016, para los que perciban remuneraciones desde $ 200 hasta $ 30.000 de ingreso por grupo familiar —IGF— (dec. 1668/2012, BO del 13/9/2012, dec. 614/2013 (BO del 31/5/2013, dec. 1282/2013 (BO del 4/9/2013), dec. 185/2014 (BO del 14/2/2014), 779/2014 (BO del 30/5/2014), 1141/2015 (BO del 18/6/2015) y y res. 32/2016 (BO del 26/2/2016). 1044   

Para los hijos con discapacidad la asignación no tiene tope remuneratorio. También se debe abonar a los beneficiarios del SIPA en las mismas condiciones que a los trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el dec. 256/1998 (BO del 11/3/1998) que agrega el inc. d) al art. 15, ley 24.714 y como se señaló en el acápite de Asignaciones Universales también se abona a estos beneficiarios conforme lo dispuesto por el dec. 504/2015 (BO del 8/4/2015) que agrega el artículo 14 sexies de la ley 24.714 que prevé la asignación. Para acceder a esta asignación, los hijos del titular del derecho deben concurrir a establecimientos de carácter nacional, provincial, municipal o privados incorporados a la enseñanza oficial y sujetos a su fiscalización o adscriptos a ella, siempre que se encuentren reconocidos y funcionen con permiso expreso de la autoridad educacional oficial. La res. 14/2002 dispone que la percepción de esta asignación procede para la educación inicial, cuando sea dictada en instituciones fiscalizadas por la autoridad educacional, que impartan enseñanza sistematizada dirigida a educar a los menores y prepararlos para la iniciación del ciclo escolar. Los requisitos de edad y duración de los cursos quedan sujetos a las reglamentaciones que se encuentren en vigencia en el área educacional respectiva (nacional, provincial o municipal). El pago de esta asignación procede en los casos de concurrencia regular del hijo discapacitado a cargo del titular a establecimiento oficial o privado controlado por autoridad competente, en el que se presten servicios de rehabilitación exclusivamente. También corresponde esta asignación por los hijos discapacitados aun cuando sean mayores de 18 años y sin tope remuneratorio. Tratándose de educación especial o diferencial o de asistencia a tratamientos de rehabilitación, la solicitud de liquidación de la asignación por ayuda escolar puede formularse en cualquier época del año, pero siempre que se presente el certificado respectivo dentro de los 120 días de comenzada la asistencia a los cursos respectivos. Esta asignación podrá pagarse con los haberes del mes inmediato anterior al del inicio del ciclo lectivo, siempre que se haya acreditado ante la ANSeS la asistencia al ciclo lectivo del año anterior sin perjuicio de la posterior presentación del certificado de inicio de escolaridad, dentro de los 120 días de iniciado el ciclo lectivo. — Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) certificado de finalización del ciclo lectivo anterior o matrícula de inscripción correspondiente al año que se liquida dentro de los sesenta días de finalizado el ciclo lectivo; 2) certificado de inicio del ciclo lectivo correspondiente al año que se liquida. Deberá ser presentado dentro de los sesenta días de iniciado el ciclo lectivo.

3. Asignaciones de pago único. Aspectos comunes Para el pago de las asignaciones por nacimiento, matrimonio y adopción, el trabajador debe estar en relación de dependencia al producirse el hecho generador o ser titular de la Prestación por Desempleo, titular de la prestación de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo o titular de la Pensión Honorífica de Veteranos de Guerra del Atlántico. La asignación por nacimiento corresponde abonarse cuando éste se produce sin vida, siempre que la gestación hubiere tenido un mínimo de ciento ochenta días. También procede en el caso de reconocimiento de hijos, siempre que no hubieren transcurrido dos

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años a partir de la fecha de ocurrido el nacimiento y que no se hubiere percibido esta asignación con anterioridad. En el caso de adopción o nacimiento múltiple, corresponde el pago de una asignación por adopción o nacimiento por cada uno de los hijos. En los casos de nacimientos y/o matrimonios ocurridos en el extranjero sólo es procedente el pago de las asignaciones respectivas si el interesado acredita las situaciones señaladas mediante la presentación de la documentación requerida en la resolución.

3.1. Asignación por nacimiento Consiste en una suma de dinero que se paga en el mes que se acredite el nacimiento del hijo ante el empleador (art. 12, ley 24.714). Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del nacimiento. El monto de esta asignación asciende a la suma de $ 1125 a partir de marzo de 2016 para los que perciban ingresos del grupo familiar desde $ 200 y hasta $ 60.000 (conforme res. 32/2016, BO del 26/2/2016). En los casos de alumbramiento múltiple se paga una asignación por cada hijo nacido. — Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) formulario de solicitud de prestación por nacimiento; 2) DNI del beneficiario —original y copia—; 3) DNI del recién nacido —original y copia—; 4) partida de nacimiento; 5) cuando el nacimiento se hubiere producido en el extranjero: DNI del recién nacido y partida de nacimiento traducida, visada por el Consulado argentino y legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina. Si el país emisor del documento fuera signatario de la Convención de La Haya, en la partida de nacimiento deberá constar la acotación o "apostilla" estampada por la autoridad competente del citado país. Las partidas de nacimiento libradas por Italia quedan exceptuadas del visado, legalización y traducción, como así también de la acotación o "apostilla", resultando válidas con la sola firma de la autoridad consular de dicho país, conforme al convenio celebrado entre la República Argentina y la República Italiana aprobado por la ley 23.578. De igual modo, las partidas extendidas por España, Portugal, Grecia, Brasil, Chile y Uruguay quedan también exceptuadas del visado, legalización y traducción para la tramitación de prestaciones en el marco de los convenios de seguridad social suscriptos con la República Argentina; en original y copia.

3.2. Asignación por adopción Consiste en una suma de dinero que se paga al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador (art. 13, ley 24.714). Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.

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El monto de la asignación asciende a $ 6748 a partir de marzo de 2016 (conf. res. 32/2016, BO del 26/2/2016), para aquellos grupos familiares que perciban ingresos desde $ 200 y hasta $ 60.000. En los casos de adopción, la asignación por hijo es abonada con retroactividad a la fecha en que la Ley de Adopción vigente o la sentencia que confiere la adopción, reconozcan los efectos de esta última, salvo que durante el lapso respectivo el beneficiario hubiere estado percibiéndola como consecuencia de la guarda del menor. — Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) formulario de solicitud de prestación por adopción; 2) DNI del beneficiario —original y copia—; 3) DNI del adoptado, con su nuevo apellido en caso de adopción plena —original y copia—; 4) partida de nacimiento del adoptado —original y copia.

3.3. Asignación por matrimonio Consiste en una suma de dinero que se paga en el mes en que el trabajador acredita su matrimonio en forma fehaciente ante el empleador (art. 14, ley 24.714). Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada de seis meses en el empleo. Se paga a ambos contrayentes si los dos están en las condiciones de percepción requeridas por la norma. El monto de esta asignación asciende a la suma de $ 1687 a partir de marzo de 2016 (conf. res. 32/2016, BO del 26/2/2016), para aquellos grupos familiares que perciban ingresos desde $ 200 y hasta $ 60.000. — Documentación respaldatoria para la percepción de esta asignación: 1) formulario de solicitud de prestación por matrimonio; 2) DNI del beneficiario y de su cónyuge —original y copia—; 3) certificado de matrimonio —original y copia—; 4) cuando el matrimonio se hubiere producido en el extranjero: DNI del/la cónyuge y certificado de matrimonio traducido, visado por el Consulado argentino y legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina. Si el país emisor del documento fuera signatario de la Convención de La Haya: Documento Nacional de Identidad del/la cónyuge y certificado de matrimonio en el que conste la acotación o "apostilla" estampada por la autoridad competente del citado país.

VIII. MONTOS DE ASIGNACIONES FAMILIARES Según el decreto 1667/2012 (BO del 13/9/2012), deben considerarse como ingresos: — las remuneraciones de los trabajadores en relación de dependencia registrados, — las rentas de referencia para trabajadores autónomos y monotributistas, — las sumas originadas en prestaciones contributivas y/o no contributivas nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las siguientes: — Prestaciones por desempleo (leyes 24.013 y 25.191). — Jubilaciones y pensiones (ley 24.241). — Prestaciones por riesgos del trabajo (ley 24.557). — Asignación por maternidad (ley 24.714,art. 11). 1047   

Los topes previstos no resultan aplicables para la liquidación de la Asignación Familiar por Hijo con Discapacidad, ni para la determinación del valor de la Asignación por Maternidad correspondiente a la trabajadora. En relación a quienes trabajen el Sector Público Nacional, el art. 6º del dec. 1668/2012 (BO del 13/9/2012) dispone que percibirán las asignaciones familiares, en forma directa a través de la ANSES desde enero de 2013. MONTOS Y RANGOS DE ASIGNACIONES FAMILIARES DESDE EL 1/3/201 ANEXO I RANGOS Y MONTOS DE ASIGNACIONES FAMILIARES PARA TRABAJADORES EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA REGISTRADOS Y TITULARES DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO ASIGNACIONES FAMILIARES 1 2

VALOR ZONA 1 ZONA 2 ZONA 3 ZONA 4 GRAL.

MATERNIDAD Sin tope de Ingreso Familiar (IGF) Remuneración Bruta NACIMIENTO IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00

$ 1.125,00

$ $ $ $ 1.125,00 1.125,00 1.125,00 1.125,00

$ 6.748,00

$ $ $ $ 6.748,00 6.748,00 6.748,00 6.748,00

$ 1.687,00

$ $ $ $ 1.687,00 1.687,00 1.687,00 1.687,00

ADOPCIÓN 3

IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 MATRIMONIO

4

IGF ente $ 200,00 y $ 60.000,00

5 PRENATAL IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 IGF entre $ 22.000,01 y $ 25.400,00 IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00 6 HIJO IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 IGF entre $22.000,01 y $ 25.400,00 IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00 7 HIJO CON DISCAPACIDAD

$ $ $ 2.084,00 1.931,00 2.084,00 $ $ $ $ 649,00 $ 859,00 1.289,00 1.715,00 1.715,00 $ $ $ $ 390,00 $ 773,00 1.163,00 1.548,00 1.548,00 $ 966,00 $ 966,00

$ 199,00 $ 395,00 $ 593,00 $ 785,00 $ 785,00 $ $ $ 2.084,00 1.931,00 2.084,00 $ $ $ $ 649,00 $ 859,00 1.289,00 1.715,00 1.715,00 $ $ $ $ 390,00 $ 773,00 1.163,00 1.548,00 1.548,00 $ 966,00 $ 966,00

$ 199,00 $ 395,00 $ 593,00 $ 785,00 $ 785,00

1048   

ASIGNACIONES FAMILIARES IGF hasta $ 15.000,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 IGF superior a $ 22.000,01

VALOR ZONA 1 GRAL. $ $ 3.150,00 3.150,00 $ $ 2.227,00 3.038,00 $ $ 1.404,00 2.925,00

ZONA 2 ZONA 3 ZONA 4 $ $ $ 4.724,00 6.299,00 6.299,00 $ $ $ 4.556,00 6.074,00 6.074,00 $ $ $ 4.387,00 5.849,00 5.849,00

8 AYUDA ESCOLAR ANUAL $ $ $ $ 1.079,00 1.350,00 1.615,00 1.615,00 9 AYUDA ESCOLAR ANUAL PARA HIJO DISCAPACITADO $ $ $ $ Sin tope de IGF $ 808,00 1.079,00 1.350,00 1.615,00 1.615,00 IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00

$ 808,00

Valor General: Todo el país a excepción de las localidades comprendidas como Zona 1, Zona2, Zona 3 o Zona 4. Zona 1: Provincias de La Pampa, Río Negro y Neuquén; en los Departamentos Bermejo, Ramón Lista y Matacos en Formosa; Departamento Las Heras (Distrito Las Cuevas); Departamento Luján de Cuyo (Distritos Potrerillos, Carrizal, Agrelo, Ugarteche, Perdriel, Las Compuertas); Departamento Tupungato (Distritos Santa Clara, Zapata, San José, Anchoris); Departamento Tunuyán (Distrito Los Arboles, Los Chacayes, Campo de Los Andes); Departamento San Carlos (Distrito Pareditas); Departamento San Rafael (Distrito Cuadro Venegas); Departamento Malargüe (Distritos Malargüe, Río Grande, Río Barrancas, Agua Escondida); Departamento Maipú (Distritos Russell, Cruz de Piedra, Lumlunta, Las Barrancas); Departamento Rivadavia (Distritos El Mirador, Los Campamentos, Los Arboles, Reducción, Medrano) en Mendoza; Orán (excepto la ciudad de San Ramón de la Nueva Orán y su tejido urbano) en Salta. Zona 2: Provincia del Chubut. Zona 3: Departamento Antofagasta de la Sierra (actividad minera) en Catamarca; Departamentos Cochinoca, Humahuaca, Rinconada, Santa Catalina, Susques y Yavi en Jujuy; Departamentos Los Andes, Santa Victoria, Rivadavia y Gral. San Martín (excepto la ciudad de Tartagal y su tejido urbano) en Salta. Zona 4: Provincias de Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. ANEXO II RANGOS Y MONTOS DE ASIGNACIONES FAMILIARES PARA TITULARES DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO ASIGNACIONES FAMILIARES 1 NACIMIENTO IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 2 ADOPCIÓN IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 3 MATRIMONIO IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00

VALOR GRAL. $ 1.125,00 $ 6.748,00 $ 1.687,00 1049 

 

ASIGNACIONES FAMILIARES VALOR GRAL. 4 PRENATAL IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00 $ 966,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 649,00 IGF entre $ 22.000,01 y $ 25.400,00 $ 390,00 IGF entre $ 25.400,01 y $ 30.000,00 $ 199,00 5 HIJO IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00 $ 966,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 649,00 IGF entre $ 22.000,01 y $ 25.400,00 $ 390,00 IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00 $ 199,00 6 HIJO CON DISCAPACIDAD IGF hasta $ 15.000,00 $ 3.150,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 2.227,00 IGF superior a $ 22.000,00 $ 1.404,00 7 AYUDA ESCOLAR ANUAL IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 808,00 8 MATRIMONIO Sin tope de IGF $ 808,00 ANEXO III RANGOS Y MONTOS DE ASIGNACIONES FAMILIARES PARA TITULARES DEL SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO ASIGNACIONES FAMILIARES VALOR GRAL. ZONA 1 1 CÓNYUGE IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 231,00 $ 462,00 2 HIJO IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00 $ 966,00 $ 966,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 649,00 $ 859,00 IGF entre $22.000,01 y $ 25.400,00 $ 390,00 $ 773,00 IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00 $ 199,00 $ 395,00 3 HIJO CON DISCAPACIDAD IGF hasta $ 15.000,00 $ 3.150,00 $ 3.150,00 IGF ente $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 2.227,00 $ 3.038,00 IGF superior $22.000,01 $ 1.404,00 $ 2.925,00 4 AYUDA ESCOLAR ANUAL IGF ente $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 808,00 $ 1.079,00 5 AYUDA ESCOLAR ANUAL PARA HIJO DISCAPACIDAD Sin tope IGF $ 808,00 $ 1.079,00 Valor General: Todo el país a excepción de las localidades comprendidas como Zona 1.

1050   

Zona 1: Provincias de La Pampa, Chubut, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y el Partido de Patagones, Pcia. de Buenos Aires. RANGOS Y MONTOS DE ASIGNACIONES FAMILIARES PARA VETERANOS DE GUERRA DEL ATLÁNTICO SUR ASIGNACIONES FAMILIARES VALOR GRAL. ZONA 1 1 NACIMIENTO IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 1.125,00 $ 1.125,00 2 ADOPCIÓN IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 6.748,00 $ 6.748,00 3 MATRIMONIO IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 1.687,00 $ 1.687,00 4 CÓNYUGE IGF entre $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 1.687,00 $ 1.687,00 5 PRENATAL IGF entre $ 200,00 y $ 15.000,00 $ 966,00 $ 966,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 649,00 $ 859,00 IGF entre $ 22.000,01 y $ 25.400,00 $ 390,00 $ 773,00 IGF entre $ 25.400,01 y $ 60.000,00 $ 199,00 $ 395,00 ASIGNACIONES FAMILIARES VALOR GRAL. ZONA 1 6 HIJO IGF ente $ 200,00 y $ 15.000,00 $ 966,00 $ 966,00 IGF ente $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 649,00 $ 859,00 IGF ente $22.000,01 y $ 25.400,00 $ 390,00 $ 773,00 IGF ente $ 25.400,01 y $ 60.000,00 $ 199,00 $ 395,00 7 HIJO CON DISCAPACIDAD IGF hasta $ 15.000,00 $ 3.150,00 $ 3.150,00 IGF entre $ 15.000,01 y $ 22.000,00 $ 2.227,00 $ 3.038,00 IGF superior a $ 22.000,00 $ 1.404,00 $ 2.925,00 8 AYUDA ESCOLAR ANUAL IGF ente $ 200,00 y $ 60.000,00 $ 808,00 $ 1.079,00 9 AYUDA ESCOLAR ANUAL PARA HIJO DISCAPACITADO Sin tope de IGF $ 808,00 $ 1.079,00 Valor General: Todo el país a excepción de las localidades comprendidas como Zona 1. Zona 1: Provincias de La Pampa, Chubut, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y el Partido de Patagones, Pcia. de Buenos Aires. ANEXO IV MONTOS PARA TITULARES DE ASIGNACIONES UNIVERSALES PARA PROTECCIÓN SOCIAL ASIGNACIONES FAMILIARES 1 HIJO

VALOR GRAL. ZONA 1 $ 966,00 $ 1.256,00 1051 

 

ASIGNACIONES FAMILIARES VALOR GRAL. ZONA 1 2 HIJO CON DISCAPACIDAD $ 3.150,00 $ 4.095,00 3 EMBARAZO $ 966,00 $ 1.256,00 4 AYUDA ESCOLAR ANUAL $ 808,00 $ 808,00 5 AYUDA ESCOLAR ANUAL PARA HIJO CON DISCAPACIDAD $ 808,00 $ 808,00 Valor General: Todo el país a excepción de las localidades comprendidas como Zona 1. Zona 1: Provincias de La Pampa, Chubut, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y el Partido de Patagones, Pcia. de Buenos Aires.  

CAPÍTULO XXIX - OBRAS SOCIALES. SEGURO DE SALUD

I. OBRAS SOCIALES

1. Antecedentes y concepto Las obras sociales son entes autónomos que integran el sistema nacional de salud y son financiados con aportes del trabajador y contribuciones del empleador; su finalidad principal es la prestación de los servicios de salud. El subsistema especial de obras sociales responde a la necesidad de facilitar la recuperación de la salud de sus afiliados, o bien tiene una finalidad preventiva. Debe, en buena medida, su existencia a la actuación, en primer lugar, de las asociaciones mutuales o mutualidades surgidas en el siglo XIX, instituciones agrupadas en forma voluntaria; por ejemplo, aquellas que reunían personas de la misma nacionalidad, como la Asociación Española de Socorros Mutuos o la Unione e Benevolenza; y luego a las distintas asociaciones sindicales, cuya función no se redujo históricamente a la concertación de las condiciones de trabajo, sino también a brindar a los afiliados prestaciones tendientes a mejorar su calidad de vida. Hacia fines de la década del 50 y principios de la del 60, comienzan a insertarse en los convenios colectivos cláusulas de carácter obligacional, por las que los empleadores se comprometían a efectuar aportes destinados a su financiamiento, que se completaba con los que estaban a cargo de los mismos afiliados. Así es como nacieron los primeros "institutos" u obras sociales, tales como la de los ferroviarios, los bancarios y de seguros y los de las industrias del vidrio y de la carne. La ley 18.610 (1970), reglamentada por el dec. 4714/1971, terminó con la circunstancia de hecho de que la financiación y viabilidad del sistema quedara librado a la capacidad de 1052   

negociación sindical, estableciendo la obligación legal de crear y financiar dichas obras con aportes y contribuciones a cargo de los empleados y empleadores, sin distinguir entre aquellos afiliados y no afiliados a la asociación sindical. Asimismo, creó el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), como órgano de control. El sistema fue posteriormente ampliado, extendiéndose a los trabajadores a domicilio, distribuidores, vendedores de diarios y revistas, al personal de actividades rurales y afines y conductores de taxis, entre otros. La ley 18.610 y sus complementarias fueron derogadas por la ley 22.269 (1980), que rigió hasta el año 1989, cuando entró en vigencia la ley 23.660 (BO del 20/1/1989). Los decs. 446/2000, 1140/2000 y 1305/2000 disponen la libre elección de la obra social para los beneficiarios identificados en los arts. 8º y 9º, ley 23.660. No obstante, cabe aclarar que en un principio se podrían practicar las opciones en un trimestre fijado por año y también sólo una vez por año, habiendo un tope anual para el total de las opciones que podría recibir una obra social entre los años 2000 y 2004, desapareciendo ese límite desde el 1/1/2005 (art. 8º del primer Anexo reglamentario de la ley 23.660 establecido en el dec. 576/1993, modificado por el dec. 1305/2000 citado con anterioridad). Pero la perspectiva sobre el derecho de opción fue incluida y ordenada en el dec. 504/1998, que en el tiempo fue objeto de varias modificaciones. Es así que mediante el dec. 446/2000 ese derecho fue extendido desvirtuando el sistema de obras sociales, ya que se podía ejercer desde el ingreso mismo al trabajo, pudiéndose optar por ser transferido a otra obra social o a un prestador privado, a la vez creaba un seguro de alta complejidad a ser contratado en empresas aseguradoras. Diversas acciones de amparo contra esa norma, ejercidas por obras sociales, sindicatos y afiliados a ellas, lograron medidas cautelares suspendiendo la aplicación de esa regulación, de manera que el gobierno tuvo que dictar otra disposición en igual sentido suspendiendo su aplicación (dec. 371/2001). Luego, se dictó el dec. 1400/2001, que reguló nuevamente el derecho de opción con modificaciones al dec. 504/1998, estableciendo que la libre elección se podría ejercer desde el ingreso en el trabajo, pero sólo una vez por año. En el plano del derecho internacional, el derecho a la salud se encuentra contemplado y garantizado en diferentes instrumentos internacionales y declaraciones constitucionales de derechos sociales. Así, en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946 se declaró que el goce del grado máximo de salud que se puede lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. El concepto fue receptado dos años más tarde en la Declaración Universal de Derechos Humanos, donde se estableció en el art. 25.1 el derecho a un nivel de vida adecuado, con expresa mención a la asistencia médica y al derecho al seguro en caso de enfermedad; y en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12.1, reconoció el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. En 1967, en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) se afirmó que el trabajo debe prestarse en condiciones que aseguren, entre otros aspectos, la salud del trabajador y su familia. En igual sentido, la Declaración Sociolaboral del Mercosur del 10/12/1998incluye, en sus arts. 17 y 18, principios y derechos básicos en el área laboral, y entre los derechos reconocidos alude a la salud y seguridad en el trabajo, así como también aspectos vinculados a la inspección en el trabajo, con el compromiso de los Estados a controlar el 1053   

cumplimiento de las disposiciones en materia de protección de condiciones y medio ambiente laboral. A partir del convenio 102, también denominado "Norma mínima de seguridad social", la OIT utiliza la expresión "contingencias sociales" para referirse a aquellas atinentes a la materia. La Organización Panamericana de la Salud (OPS) define el sistema de salud como el conjunto de mecanismos a través de los cuales la capacidad instalada y los recursos humanos y financieros se organizan, mediante un proceso istrativo y una tecnología médica, para ofrecer prestaciones médicas integradas en cantidad, calidad y oportunidad adecuadas para cubrir la demanda de servicios de la población. Este concepto de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) tuvo su impacto en la jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó una sentencia de la Corte de Justicia de Salta que había rechazado un amparo que reclamaba al gobierno provincial medidas urgentes tendientes a mejorar las condiciones de equipamiento y salubridad del Hospital Materno Infantil (reconstrucción de quirófanos, salas de atención, servicios de higiene, insumos y medicamentos, etc.).

2. La ley 23.660. Ámbito de aplicación El art. 1º, ley 23.660, establece que el ámbito de aplicación de la ley comprende: — las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de CCT; — las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; — las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios; — las obras sociales del personal civil y militar de las fuerzas armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la reglamentación; — las obras sociales de la istración central del Estado nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados. Hay una excepción en la ley 24.741, sobre obras sociales de las universidades nacionales, que al no estar en el esquema de las leyes 23.660 y 23.661, sin embargo, reconoce el derecho a la libre opción. No así todas las obras sociales de las provincias, la de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, la del Poder Judicial de la Nación y la del Poder Legislativo de la Nación. Tampoco hay derecho de opción respecto de las obras o servicios sociales de las fuerzas armadas y de seguridad. La Obra Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —hoy OSBA, ex IMOS—, a través de la ley 3021 (BO del 17/4/2009), aseguró la libre opción de obra social para todos los afiliados activos; sin embargo, retiene el aporte de éstos y no les permite la libre opción, convirtiéndose dentro del grupo de obras sociales cautivas. El art. 3º expresa que prioritariamente las obras sociales destinan sus recursos a las prestaciones de salud, y brindan, asimismo, otras prestaciones sociales. En calidad de agentes naturales forman parte del Sistema Nacional de Seguro de Salud.

1054   

3. Documentación e inscripción Las obras sociales anualmente deben presentar ante la istración Nacional de Seguro de Salud (ANSSAL) —el art. 1º del dec. 1615/1996 (BO del 23/12/1996) fusionó la ANSSAL, el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS) y la Dirección Nacional de Obras Sociales (DINOS), constituyendo la Superintendencia de Servicios de Salud— la siguiente documentación (art. 4º): — programas de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios; — presupuestos de gastos y recursos para su funcionamiento y la ejecución del programa; — memoria y balance de ingresos y egresos financieros del período anterior; — copia legalizada de todos los contratos de prestaciones de salud que celebren durante el mismo período, a efectos de confeccionar un registro de ellos. Deben inscribirse en el registro que funciona en el ámbito de la ANSSAL, bajo las condiciones establecidas por la Ley del Sistema Nacional de Seguro de Salud (art. 6º). Res. 792/2006 de la Superintendencia de Servicios de Salud (BO del 22/11/2006): aprueba con carácter taxativo y obligatorio, los libros que deben llevar las obras sociales, mutuales y todo ente público, semipúblico, privado o mixto que se encuentre inscripto o se inscriba como agente del seguro de salud. Aprobar con carácter taxativo y obligatorio los libros enumerados en el anexo I, que deben llevar las obras sociales, mutuales y todo ente, ya sea público, semipúblico, privado o mixto que se encuentre inscripto o se inscriba en el futuro como agente del seguro de salud en el Registro Nacional de Obras Sociales, dependiente de la Superintendencia de Servicios de Salud o del organismo que en su caso la sustituya. La res. 58/1994 INOS (BO del 15/6/1994) creó la Comisión de Conciliación y Arbitraje Voluntario para resolver —como instancia previa a la normada en la ley 23.660— los conflictos de encuadre que planteen las obras sociales del sistema. La res. del Ministerio de Salud 201/2002 (BO del 19/4/2002) aprueba el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los agentes del Seguro de Salud comprendidos en el art. 1º de la ley 23.66. La res. del Ministerio de Salud 310/2004 (BO del 15/4/2004) modifica la res. 201/2002.

4. Personas incluidas en calidad de beneficiarias Las personas enumeradas en los arts. 8º y 9º, ley 23.660 (enumeración amplia), que revisten calidad de beneficiarios de las obras sociales, son: — los trabajadores que presten servicio en relación de dependencia (público o privado), jubilados y pensionados; es decir, los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia en el ámbito privado, en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados, en empresas y sociedades del Estado, en el gobierno de la ciudad de Buenos Aires y en el territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; — beneficiarios de prestaciones no contributivas (art. 8º); 1055   

— se amplía el concepto de grupo familiar primario (art. 9º), incluyendo además del cónyuge al hijo soltero no emancipado por edad o por desarrollo de actividad hasta los 21 años, en caso de estar a exclusivo cargo del afiliado titular, y hasta los 25 años si cursa estudios regulares oficialmente reconocidos. Se incorporan los hijos del cónyuge y las personas que convivan con el afiliado titular y reciban ostensible trato familiar; — se autoriza a la Dirección Nacional de Obras Sociales (antes INOS) a incorporar otros beneficiarios (ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular, padres o nietos) a su cargo, fijando un aporte adicional del 1,5%, exigible sólo en este supuesto. — según la res. 240/2001 SSS, beneficiarios que solicitan su incorporación como adherentes, abonando las cuotas correspondientes, según el plan (derogada por la res. 218/2007, BO del 22/6/2007); — los jubilados y pensionados nacionales y los del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

5. Extensión del beneficio El carácter de beneficiario se mantiene mientras exista el contrato de trabajo y la relación de empleo público y el trabajador perciba la remuneración de su empleador, excepto en los siguientes casos (art. 10): — si se extingue el contrato de trabajo, el trabajador mantiene su calidad de beneficiario por el plazo de tres meses, contados desde su distracto, sin obligación de efectuar aportes si se desempeñó de manera continuada durante más de tres meses; — si se interrumpe por accidente o enfermedad inculpable, el trabajador mantiene su calidad de beneficiario por el período de conservación del empleo sin percepción de remuneración, y sin la obligación de efectuar aportes; — si el trabajador es suspendido sin remuneración, mantiene su calidad de beneficiario por el plazo de tres meses. Si la suspensión se prolonga, puede continuar manteniendo dicho carácter cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del empleador; — cuando por razones particulares el trabajador goza de licencia sin remuneración, puede mantener su calidad de beneficiario mientras dure dicha licencia, cumpliendo con las obligaciones de aportes a su cargo y las contribuciones a cargo del empleador; — los trabajadores de temporada pueden mantener el carácter de beneficiarios durante el período de receso y mientras subsista el contrato de trabajo, cumpliendo durante este período con las obligaciones de aportes a su cargo y de la contribución a cargo del empleador. Si el beneficiario pasa a ser titular en razón de otro contrato de trabajo, cesa este derecho; — si la mujer está en situación de excedencia, puede mantener su calidad de beneficiaria durante ese período, cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribución a cargo del empleador; — en caso de muerte del trabajador, los integrantes del grupo familiar primario mantienen el carácter de beneficiarios por el plazo de tres meses. Vencido dicho plazo, pueden continuar manteniendo ese carácter cumpliendo con los aportes y contribuciones que hubieren correspondido al beneficiario titular.

1056   

6. istración y financiamiento La istración de las obras sociales sindicales con patrimonio de los trabajadores que las componen es ejercida por una autoridad colegiada de cinco como máximo, elegidos por la asociación sindical con personería gremial firmante de los CCT que correspondan (art. 12). Se financian con los aportes y contribuciones que deben efectuar los integrantes del sistema (art. 16). A cargo del empleador: el 5% de la remuneración de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia. A cargo de los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia: el 3% de su remuneración. Por cada beneficiario a cargo del titular: el 1,5% de su remuneración.

6.1. Bases imponibles Para el cálculo de los aportes y contribuciones de obra social en los términos de las leyes 23.660 y 23.661, se estableció como base el equivalente a 4 bases mínimas de las previstas por el art. 7º de la res. 135/2009 de la istración Nacional de la Seguridad Social o la que la reemplace en el futuro. La res. de ANSeS 396/2015 (BO del 19/8/2015) estableció que el valor de la movilidad prevista en el art. 32 de la ley 24.241 correspondiente al mes de septiembre de 2015 sea del 12,49%. En consecuencia, la base imponible mínima y máxima es de $ 1.495,34 y $ 48.598,08, respectivamente, a partir del período devengado Septiembre de 2015. Es decir, que la base imponible mínima para el cálculo de aportes y contribuciones previstos en el Régimen Nacional de Obras Sociales para trabajadores a tiempo completo resulta de multiplicar por 4 la base imponible mínima, esto es; 5.981,36. Esto hasta marzo de 2016 en que se modifica la base imponible mínima. Sin embargo, y según lo dispuesto en el art. 92 ter, LCT, en caso de contrato a tiempo parcial, los aportes y contribuciones a obra social serán los que correspondan a un trabajador a tiempo completo. Estos aportes, contribuciones y recursos sólo pueden ser aumentados por ley (art. 17, ley 23.660).

7. Aportes y contribuciones Para el cálculo de los aportes y contribuciones de obra social en los términos de las leyes 23.660 y 23.661, se estableció como base el equivalente a 4 bases mínimas de las previstas por el art. 7º de la res. 135/2009 de la istración Nacional de la Seguridad Social o la que la reemplace en el futuro. 1057   

La resolución de ANSeS 396/2015 (BO del 19/8/15) estableció que el valor de la movilidad prevista en el art. 32 de la ley 24.241 correspondiente al mes de septiembre de 2015 sea del 12,49%. En consecuencia la base imponible mínima y máxima es de $ 1.495,34 y $ 48.598,08, respectivamente, a partir del período devengado septiembre de 2015. Para el período marzo 2016 se dispuso una movilidad del 15,35%; en consecuencia, las bases mínimas y máximas se establecen a partir de dicho mensual en $ 1724,88 y $ 56.057,93 respectivamente. Por esto la base imponible mínima para el cálculo de aportes y contribuciones previsto en el Régimen Nacional de Obras Sociales para trabajadores a tiempo completo resulta de multiplicar por 4 la base imponible mínima ya referida, esto es $ 6899,52. Esto hasta septiembre de 2016 en que dicho monto resulte elevado en función de la nueva movilidad, y así sucesivamente en marzo y setiembre de cada año. Sin embargo, y según lo dispuesto en el art. 92 ter, LCT, en caso de contrato a tiempo parcial, los aportes y contribuciones a obra social serán los que correspondan a un trabajador a tiempo completo. Estos aportes, contribuciones y recursos sólo pueden ser aumentados por ley (art. 17, ley 23.660).

7.1. Decreto 488/2011 (26/4/2011). Aportes y contribuciones de obra social en relación con el seguro de salud Para el cálculo de los aportes y contribuciones de obra social en los términos de las leyes 23.660 y 23.661, se tomará como base el equivalente a 4 bases mínimas de las previstas por el art. 7º de la res. 135/2009 de la ANSeS o la que la reemplace en el futuro. El decreto asimismo incrementó el ingreso mínimo garantizado que tienen las obras sociales por cada afiliado, en función de la edad y el sexo.

Grupo/Edad

Valor asignado

Edad

Masculino Femenino

0 a 14

47

47

15 a 49

74

87

50 a 64

87

87

65 en adelante

192

192

Se trata de una norma sobre la distribución de los montos recaudados, no implicando modificaciones en el financiamiento a cargo de los trabajadores y las empresas. Es decir, es el valor mínimo de la cápita que debe percibir una obra social, conforme el esquema trazado de la edad.

1058   

7.2. Resolución 362/2009. Superintendencia de Servicios de Salud (BO del 25/3/2009) La res. 362/2009 de la Superintendencia de Servicios de Salud (BO del 25/3/2009) hace referencia a los beneficiarios que deseen unificar sus aportes y contribuciones en un agente del seguro de salud y establece las normas de procedimiento del 19/3/2009. Los matrimonios en los que ambos cónyuges sean beneficiarios titulares podrán afiliarse a un único agente del seguro, acumulando sus aportes y contribuciones. Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de éste ostensible trato familiar. Los cónyuges o convivientes que pertenezcan a obras sociales con sistemas de opción de cambio diferenciados puedan llevar a cabo la unificación de sus aportes. Los casos de pluriempleo de uno o ambos de los cónyuges o convivientes, desarrollando la posibilidad de direccionar los aportes y contribuciones hacia el agente del seguro de salud elegido por los presentantes. La Superintendencia de Servicios de Salud debe adoptar las medidas necesarias tendientes a garantizar la cobertura de las prestaciones médicas especiales de alta complejidad o de alto costo y baja frecuencia de utilización, y las de discapacidad, para aquellos beneficiarios de entidades que no hayan recibido la distribución automática prevista en el inc. c), art. 24, ley 23.661, modificado por el dec. 446/2000.

8. Atribuciones de la Dirección Nacional de Obras Sociales La Dirección Nacional de Obras Sociales —creada en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social— coordina e integra las actividades de las obras sociales en todo aquello que no estén obligadas por la Ley del Sistema Nacional de Seguro de Salud, actuando también como organismo de control para los aspectos istrativos y contables de las obras sociales (art. 26). Sus atribuciones son las siguientes (art. 27): — requerir y aprobar la memoria anual y balances de las obras sociales; — requerir y suministrar información al SURL, para efectuar mejor control de las obras sociales, sin perjuicio de elevar consulta a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación; — proponer al PEN la intervención de las obras sociales cuando existan irregularidades; — llevar un registro de obras sociales donde deben inscribirse; — solicitar a las obras sociales información necesaria, su ampliación o aclaraciones, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la ley; — resolver conflictos de encuadramiento de los beneficiarios de las obras sociales y determinar el destino de los aportes y contribuciones.

9. Acciones y recursos

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Se puede interponer por vía de apremio (prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) la acción que persiga el cobro judicial de los aportes, contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudadas a las obras sociales y multas establecidas en la ley, sirviendo de suficiente título el certificado de deuda expedido por las obras sociales o funcionario facultado para ello. Son competentes los juzgados federales de primera instancia en lo civil y comercial. En la ciudad de Buenos Aires la competencia es de la justicia federal de la seguridad social. La prescripción de las acciones para el cobro de estos créditos es de diez años (art. 24). En caso de violación a las disposiciones legales y reglamentarias que establezca el órgano de aplicación, las obras sociales son pasibles de apercibimiento, multa e intervención. Las sanciones de multa e intervención son recurribles —dentro de los diez días hábiles desde la notificación— ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso istrativo Federal o la Cámara Federal de la Seguridad Social a opción del recurrente. En las provincias es competente la cámara federal de la jurisdicción del domicilio del sancionado (arts. 28 y 29). Sanciones a las obligaciones establecidas en la ley 23.661: apercibimiento, multa, suspensión de hasta un año o cancelación de la inscripción en el Registro de Prestadores. Son recurribles dentro de los diez días hábiles de notificación ante la Cámara Federal que corresponda, de acuerdo con el domicilio del recurrente.

10. Prestaciones obligatorias La ley 24.455 (BO del 8/3/1995) establece las prestaciones obligatorias que deben incorporar aquellas obras sociales incluidas en la ley 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 (creadora del sistema nacional de salud). Las principales prestaciones son las siguientes (art. 1º, ley 24.455): — cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por algunos de los retrovirus humanos y los que padecen sida o las enfermedades intercurrentes; — cobertura para los programas de prevención del sida y la drogadicción; — cobertura para tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes.

10.1. Otras normas trascendentes Ley 24.901 (BO del 5/12/1997) instituye el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de personas con discapacidad. Se incorpora el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (ley 25.673), prevención del aborto, prevención de enfermedades de trasmisión sexual. a orientación, métodos y prestaciones de servicios. Incluye prevención de embarazos no deseados. Se contempla la cobertura durante el embarazo y el parto a partir del diagnóstico y hasta el primer mes luego del nacimiento, en el marco del Plan Materno Infantil. 1060   

La cobertura es del 100% tanto en internación como en ambulatorio. Atención del recién nacido hasta cumplir un año. Se contemplan actividades para la promoción de la salud en general y la salud mental en particular. La res. 310/2004, modificatoria de la res. 201/2002, asegura el 70% de descuento en medicamentos destinados a patologías crónicas prevalentes (enfermedades cardiovasculares, respiratorias, neurológicas, reumáticas, etc.), cobertura en medicamentos contra la diabetes (reacciones-insulina, 100%). Por la ley 26.396 de Trastornos Alimentarios, la atención de la obesidad mórbida (cirugía bariátrica) y los efectos de la bulimia y la anorexia.

11. Derecho de opción del trabajador El dec. 504/1998 (BO del 12/5/1998) reglamentó el derecho de opción de cambio entre obras sociales de los beneficiarios del Sistema Nacional de Seguro de Salud y derogó los decs. 1560/1996 y 84/1997 y la res. 633/1996 MSyAS. El cambio permitido a los beneficiarios es sólo entre obras sociales sindicales. No podían elegir una obra social del personal de dirección —como OSDE o ASE— ni tampoco pasarse a una empresa de medicina privada, mutual o prepaga. Los decs. 446/2000, 1140/2000 y 1305/2000 instituyeron la posibilidad de que los beneficiarios del Sistema Nacional de Seguro de Salud ejercieran en forma amplia su derecho de opción entre distintos agentes del seguro de salud.

11.1. Mecanismo de opción de cambio de obra social. Resolución 950/2009 Superintendencia de Servicios de Salud (BO del 25/9/2009) La res. 950/2009 de la Superintendencia de Servicios de Salud (BO del 25/9/2009) establece el mecanismo de opción de cambio de obra social. Los formularios de opción de cambio deben contar con la firma del beneficiario debidamente certificada por autoridad competente (escribano, autoridad policial, bancaria o judicial). Incorpora al formulario de opción de cambio la constancia del teléfono móvil y el correo electrónico del beneficiario. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot, 2013.

11.2. Opción de cambio de obra social. Procedimiento. Plazos. Resolución 1240/2009. Superintendencia de Servicios de Salud. Formulario del 30/12/2009 (BO del 8/1/2010) La res. 1240/2009 (BO del 8/1/2010) de la Superintendencia de Servicios de Salud se ocupa de la opción de cambio de obra social, al procedimiento y plazos y hace referencia al Formulario del 30/12/2009. 1061   

Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

11.3. Opción de cambio de obra social. Trámite. Resolución 1436/2012 (BO del 12/11/2012) La Superintendencia de Servicios de Salud, por resolución 1436/2012 (BO del 12/11/2012), resolvió facilitar el trámite de los casos en los cuales beneficiarios de obras sociales solicitan la finalización de una opción de cambio efectuada con anterioridad. Para ello, extendió la aplicación del procedimiento establecido en la resolución 59/2004 a fin de impedir que los trámites de finalización de opción se transformen en expedientes istrativos, para los que solicitan dejar sin efecto una opción de cambio que se encuentra activa e impide recibir la cobertura médico asistencial correspondiente. Agrega que la res. 59/2004 SSSalud aprobó el procedimiento aplicable a las presentaciones de beneficiarios que con una opción de cambio vigente y ante el inicio de una nueva relación laboral, solicitan el redireccionamiento de sus aportes y contribuciones para incorporarse a la obra social que le corresponde por su nueva actividad. Aprueba el Modelo de Constancia de Rectificación de Padrón, en la que consta el redireccionamiento de los aportes y contribuciones, a ser entregado a los beneficiarios que se mencionan en el artículo anterior, para que la obra social brinde en forma inmediata la cobertura correspondiente.

II. SEGURO DE SALUD

1. Alcance y objetivos Uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales, resultando una de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es decir, la alteración de la salud. A fin de procurar el pleno goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discriminación de ningún tipo, la ley 23.661(BO del 20/1/1989) crea el Sistema Nacional de Seguro de Salud. Consiste en un conjunto de medios e instrumentos mediante los cuales el Estado otorga cobertura de salud, con los alcances de seguro social (art. 1º). El objetivo principal del seguro es otorgar prestaciones igualitarias de salud, integrales y humanizadas, que tiendan a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida (art. 2º).

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2. Personas incluidas en el seguro Las personas cubiertas por el seguro de salud (art. 5º) son las siguientes: — todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales (ley 23.660); — los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones; — las personas residentes de manera permanente en el país que estén sin cobertura médico-asistencial como consecuencia de no tener trabajo remunerado o beneficios previsionales. La incorporación total o parcial al seguro del personal dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del mismo ámbito (mediante los convenios de adhesión) es optativa. También pueden optar por su incorporación, por medio de los convenios de adhesión, los organismos que brinden cobertura asistencial al personal militar civil y de las fuerzas armadas y de seguridad y el organismo que brinde cobertura asistencial al personal del Poder Legislativo de la Nación o jubilados, retirados y pensionados de dichos ámbitos (art. 6º).

3. istración La ANSSAL funciona en el ámbito de la Secretaría de Salud de la Nación, que es la autoridad de aplicación del seguro. Dicha istración está facultada para ejecutar el 100% de los ingresos que reciba. Mensualmente debía elevar al ex Tribunal de Cuentas de la Nación la rendición de cuentas y los estados contables (art. 7º). El control lo asumió la Auditoría General de la Nación. La ANSSAL tiene la competencia atribuida por la ley en lo que respecta a los objetivos del seguro, promoción e integración del desarrollo de las prestaciones de salud y la conducción y supervisión del sistema establecido (art. 9º). El directorio que integra la ANSSAL está compuesto por un presidente con rango de subsecretario, designado por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta del Ministerio de Salud y Acción Social y 4 directores. Entre los directores hay representantes del Estado nacional, de la Confederación General del Trabajo, representantes de jubilados y pensionados, de empleadores y del Consejo Federal de Salud. Este último debe presentar dos veces al año un informe sobre la gestión del seguro y la istración del Fondo Solidario de Redistribución (art. 10). El Poder Ejecutivo nacional fija la retribución de los directores, que pueden ser reelectos por un período de dos años (art. 11).

4. Registro y agentes del seguro 1063   

En el Registro Nacional de Agentes del Seguro, que lleva la ANSSAL, se deben inscribir: — las obras sociales comprendidas en la ley 23.660; — las asociaciones de obras sociales; — otras obras sociales que se adhieran al régimen de la ley 23.661; — las entidades mutuales que hayan suscripto convenios de adhesión con la Secretaría de Salud de la Nación. El certificado expedido acredita la calidad de agente del seguro, habilitándolo a aplicar los recursos destinados a las prestaciones de salud, previstos en la ley 23.660 (art. 17, ley 23.661). Los agentes de seguro anualmente deben presentar a la ANSSAL el programa de prestaciones médico-asistenciales para sus beneficiarios y el presupuesto de gastos y recursos para la ejecución de dicho programa. Dentro de los treinta días hábiles, la ANSSAL debe resolver la aprobación, observaciones o rechazo de las proposiciones. Transcurrido dicho plazo sin resolución expresa, se consideran aprobadas las propuestas. También debe enviar a la ANSSAL la memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del período anterior y copia legalizada de todos los contratos de prestaciones que celebre durante el mismo período (art. 18). La ANSSAL debe designar síndicos que fiscalicen y controlen los actos de los órganos y funcionarios de los agentes del seguro (art. 19).

5. Financiamiento Con el fin de garantizar las prestaciones referidas en el art. 2º, el Sistema Nacional de Seguro de Salud cuenta con los siguientes aportes (art. 21): — la cobertura de prestaciones que tienen que dar a sus beneficiarios las obras sociales; — los aportes que sean determinados en el presupuesto general de la Nación; — el aporte del Tesoro nacional que, según las necesidades adicionales de financiación del seguro, determine el presupuesto general de la Nación; — las sumas que ingresen al Fondo Solidario de Redistribución (FSR). Este FSR funciona en el ámbito de la ANSSAL, bajo su istración y como cuenta especial, con los siguientes recursos (art. 22): — el 10% de la suma de la contribución y los aportes que prevén los incs. a) y b), art. 16, ley 23.660 —contribución del empleador del 6% y aporte del trabajador del 3%—, de los sueldos de hasta $ 2400 mensuales, inclusive; el 15% de dicha suma en caso de sueldos superiores a $ 2400, en el caso de obras sociales sindicales; y del 15% del monto de sueldos hasta $ 2400, siendo el 20% en caso de sueldos superiores a $ 2400 en el caso de obras sociales de dirección; — el 50% de los recursos de distinta naturaleza a que se refiere la última parte del art. 16, ley 23.660; — el reintegro de los préstamos a que se refiere el art. 24, ley 23.661; — los montos reintegrados por apoyos financieros que se revoquen más su actualización; — el producido de las multas aplicadas en virtud de la ley 23.661; — las rentas de las inversiones efectuadas con recursos del propio Fondo; — los subsidios, legados y donaciones, subvenciones y todo otro recurso que corresponda ingresar al FSR;

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— los aportes que sean establecidos en el presupuesto general de la Nación, y los que sean establecidos con las obras sociales de las jurisdicciones, las asociaciones mutuales o de otra naturaleza que se adhieran al sistema. El art. 24 hace referencia a la distribución de los recursos. Este artículo de la ley 23.661, que fue modificado por el dec. 1140/2000 (BO del 5/12/2000), establece en su nueva redacción que los recursos del FSR serán destinados por la SSS a: a) atender los gastos istrativos y de funcionamiento de la SSS, 3% de la totalidad de los recursos del mencionado fondo en cada período presupuestario; b) subsidiar automáticamente a aquellos beneficiarios que, por todo concepto, perciban menores ingresos, con el propósito de equiparar sus niveles de cobertura obligatoria, según establezca la reglamentación; c) la cobertura de prestaciones médicas especiales de alta complejidad o elevado costo y baja frecuencia de utilización y las de discapacidad. Se distribuirá automáticamente entre los agentes del seguro de salud que lo soliciten y que cumplan con los requisitos técnicos y financieros para garantizar la cobertura de dichas prestaciones; un monto mínimo de $ 1 mensual por beneficiario; d) supletoriamente, constituir reservas líquidas destinadas a atender posibles desequilibrios financieros originados por la mora en los aportes y contribuciones del sistema; e) el eventual excedente del Fondo Solidario de Redistribución permanecerá en el Sistema Nacional de Seguro de Salud.

6. Registro Nacional de Prestadores En el Registro Nacional de Prestadores que lleva la ANSSAL deben inscribirse las personas físicas, establecimientos y organismos asistenciales, obras sociales, etc., que puedan prestar los servicios que correspondan. Para los prestadores, la inscripción implica la obligación de aceptar las normas y valores retributivos que rijan las contrataciones con los agentes del seguro, mantener la prestación del servicio durante el lapso de inscripción y por un tiempo adicional de sesenta días corridos y ajustarse a las normas que fije la ANSSAL (art. 32).

7. Infracciones y competencia Las infracciones que establece el art. 42, ley 23.661,son las siguientes: — la violación a las disposiciones de la ley 23.661 (y su reglamentación), a las normas establecidas por la Secretaría de Salud de la Nación o la ANSSAL y las de los estatutos de los agentes del seguro; — la violación de los prestadores de las condiciones acordadas en las contrataciones de los servicios; — la negativa de un agente de seguro a proporcionar la documentación informativa y otros elementos de juicio que la ANSSAL o el síndico requieran; — el incumplimiento de las directivas impartidas por las autoridades de aplicación; — la presentación extemporánea de los programas, presupuestos, balances y memorias generales y copia de los contratos celebrados. 1065   

Estas infracciones son pasibles de apercibimiento, multa o suspensión de hasta un año o cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Prestadores (art. 44). Sólo son recurribles las multas y suspensiones —dentro de los diez días hábiles de notificación— ante la cámara federal que corresponda de acuerdo con el domicilio del recurrente. El recurso se interpone ante la Secretaría de Salud de la Nación, con la expresión de su fundamento, y las actuaciones deben elevarse al tribunal correspondiente, pudiendo la Secretaría de Salud de la Nación contestar los agravios del recurrente (art. 45).

8. Obras sociales. PMO. Resolución 479/2006 (BO del 25/8/2006) La Superintendencia de Servicios de Salud, mediante la res. 479/2006 (BO del 25/8/2006), establece requisitos a cumplimentar por las obras sociales que cuenten con planes superadores al PMO (Programa Médico Obligatorio, dec. 486/2002) y que pretendan aumentar las cuotas que abonan sus beneficiarios o introducir modificaciones a los planes respectivos. Interesa recordar en este contexto que las obras sociales pueden ofrecer a los beneficiarios planes complementarios, para lo cual están habilitadas a recibir aportes y contribuciones adicionales (art. 16, dec. 576/1993, Anexo I). Mediante la res. 195/1998 SSSal., se estableció que los agentes del seguro de salud que cuenten con planes de salud superadores del PMO (Programa Médico Obligatorio) deberán previamente presentarlos para su aprobación e inscripción en la Superintendencia. Ver el tema en detalle en Grisolia, Julio A., Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 6, Abeledo Perrot.

9. Programa Médico Obligatorio. Resolución 755/2006 (BO del 31/10/2006) Superintendencia de Servicios de Salud Mediante la ley 26.130, en su art. 1º, se establece el derecho de toda persona mayor de edad a acceder a la realización de prácticas denominadas "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de conductos deferentes o vasectomía", imponiendo a su vez el art. 4º de la citada ley la obligatoriedad del profesional médico interviniente de informar sobre las características de esas prácticas, determinando la cobertura de esas prácticas por parte de los agentes del seguro de salud. En consecuencia, la res. 755/2006 establece la implementación y garantía del a dichas prácticas, debiendo las entidades prestadoras proceder a su cobertura total.

III. EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL Y EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

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La emergencia sanitaria nacional se encuentra plasmada en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE —DNU 486/2002 y aprobado por res. 201/2002 MS, modificada por la res. 310/2004 MS—), que designó las prestaciones básicas esenciales que deben garantizar las obras sociales y agentes del seguro a toda la población beneficiaria. Estas prestaciones configuran una canasta básica de prestaciones o PMO, que contiene aquellas que todo seguro de salud debe cubrir en forma obligatoria, garantizando a los beneficiarios del Sistema de Seguros de Salud el a las prestaciones médicas básicas. La res. 1714/2007 (BO del 17/12/2007) —PMO— aclara que el PMO quedó conformado por la res. MS 1991/2005 que aprobó el PMO, el cual había sido incorporado en el marco de la emergencia sanitaria nacional (2001-2002), manteniendo su vigencia desde el 1/1/2006 en su actual conformación, distinguiéndolo del dictado en aquella emergencia y creando el Consejo Consultivo de Salud. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 14/3/2002, la Legislatura sancionó la ley 752 (BO de la ciudad de Buenos Aires 1426 del 23/4/2002), titulada Ley de Protección de Derechos y Atención de la Salud frente a la Crisis Económica y Social. Su objeto es garantizar la continuidad de la atención de la salud de la población frente a la crisis actual, disponiendo entre otras medidas arbitrar los medios para garantizar las prestaciones en los niveles de los efectores de salud del subsector estatal de 8 a 20 horas de lunes a viernes para la atención programada; garantizar la continuidad y terminación de las obras en construcción; y desarrollar y actualizar un Formulario Terapéutico que contenga medicamentos denominados con su nombre genérico e insumos médico-quirúrgicos, garantizando su eficacia, seguridad y accesibilidad. La ley 26.456 (BO del 16/12/2009) prorrogó la vigencia de la ley 26.204 hasta el 31/12/2009 (antes prorrogada ya por su similar 26.339). La emergencia pública fue ratificada por la ley 26.563 (BO del 22/12/2009), que dispuso prorrogar hasta el 31/12/2011 la vigencia de la ley 26.204. La ley 26.729 (BO del 28/12/2011) prorrogó hasta el 31/12/2013 la vigencia de la ley 26.204. La ley 26.896 (BO del 22/10/2013) la prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2015. La ley 27.200 prorrogó la emergencia hasta el 31/12/2017.

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BIBLIOGRAFÍA

SITIOS WEB DE INTERÉS www.juliogrisolia.com, sitio de Julio Armando Grisolia. www.laboral.org.ar, SADL, Sociedad Argentina de Derecho Laboral. www.artra.org.ar, ARTRA, Asociación de Relaciones del Trabajo de la República Argentina, Doctrinas. Ponencias. RIDT. www.maestrialaborales.com, sitio de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la UNTREF. www.diplomaturalaborales.com, sitio de Diplomaturas en Derecho del Trabajo de ARTRA. www.artra.org.ar/#!/-ridt, sitio de la Red Latinoamericana de Investigación en Derecho del Trabajo (RIDT). www.congresosartra.com, sitio de los Congresos de la SADL, ARTRA y la Maestría en Derecho del Trabajo de la UNTREF. Ponencias.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

Libros de Julio Armando Grisolia GRISOLIA, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, 6 tomos, AbeledoPerrot, Buenos Aires. —Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo, 2 tomos, 5ª ed., Nova Tesis, Rosario. —Guía Laboral, 15ª ed., Editorial Estudio, Buenos Aires, 2016. —(dir.), Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (RDLSS), AbeledoPerrot, Buenos Aires, fascículos quincenales, 2 tomos anuales y online, 2003-2016. —(dir.), Summa laboral, 5 ts., AbeledoPerrot, Buenos Aires. —(dir.), Manual de jurisprudencia de derecho laboral, AbeledoPerrot, Buenos Aires. —(dir.), Compendio de legislación laboral, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015. GRISOLIA, Julio A. - AHUAD, Ernesto J., Guía práctica profesional: El despido, Estudio, Buenos Aires, 2015. —Guía práctica profesional: Riesgos del Trabajo, 2ª ed., Editorial Estudio, Buenos Aires, 2015. —Ley de Contrato de Trabajo comentada, 6ª ed., Estudio, Buenos Aires, 2016. GRISOLIA, Julio A. - AHUAD, Ernesto - CÁCERES, Laura, Procesal laboral, 3ª ed., Editorial Estudio, Buenos Aires, 2015.

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GRISOLIA, Julio A. - HIERREZUELO, Ricardo D., Derechos y deberes en el contrato de trabajo, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires. GRISOLIA, Julio A. - LÓPEZ, María Elena, Remuneraciones, AbeledoPerrot, Buenos Aires. GRISOLIA, Julio A. - PERUGINI, Alejandro, Procedimiento laboral, 4 ts., AbeledoPerrot, Buenos Aires. GRISOLIA, Julio A. - BERNASCONI, Ana, Guía práctica profesional: Práctica Forense, 7ª ed. Editorial Estudio, Buenos Aires, 2015. GRISOLIA, Julio A. - PELIZA, Eleonora, Derecho Individual del Trabajo en América Latina, El Derecho, Buenos Aires, 2015. GRISOLIA, Julio A. - ALFIE, Miguel - BERNASCONI, Ana - CANCELA, Diego, Práctica Profesional del Abogado, 4ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2014.

Artículos y ponencias de Julio Armando Grisolia Ver en www.juliogrisolia.com, sitio de Julio Armando Grisolia.

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