Recurso Multa Embriaguez 2r545j

ILMO. SR. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DETRAN-ES.

NOTIFICAÇÃO

XXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, de Empresa, portador do F/MF XXX.XXX.XXX.XX e da C.I. XXXXXXXXX, residente na Avenida XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Espírito Santo, vem, respeitosamente a nobre e culta presença de V.Exª. interpor o presente RECURSO ISTRATIVO, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos a seguir expendidos. Conforme se verifica do prontuário do condutor, a sua conduta moral é pautada com muita ética e responsabilidade, não tendo sequer cometido uma única infração anteriormente. Entretanto, o condutor irá provar com embasamento jurídico que não infringiu a lei, senão vejamos:

DA AUSÊNCIA DO LAUDO DE AFERIÇÃO PELO INMETRO. Constata-se a AUSÊNCIA do ÚLTIMO LAUDO DE AFERIÇÃO FEITO PELO INMETRO, item imprencídivel para a sua validade, tornando-se assim, totalmente nulo em razão do despreparado agente de trânsito. Ademais, é cediço nos diversos Tribunais de Justiça que em casos específicos de “bafômetros” e “barreiras ou lombadas eletrônicas” por exemplo, o Certificado de Conformidade do Inmetro é indispensável para determinar a aplicação da penalidade correspondente. Isto porque, a penalidade aplicada aos casos é demasiadamente onerosa e somente pode ser imposta mediante prova inequívoca. “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO – MULTA DE TRÂNSITO – “LOMBADA ELETRÔNICA” – EQUIPAMENTO EM ATIVIDADE SEM INSPEÇÃO DO INMETRO – NULIDADE DAS MULTAS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. – Havendo disposição legal que sujeita a regularidade das chamadas lombadas eletrônicas à prévia homologação do Inmetro, não tem validade as multas delas derivadas, sem o cumprimento deste requisito.” (TJMS – AC. Classe B – XV n.º 55.634-1, Campo Grande, 3ª T. C. Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia – j. 18.03.1998) (grifamos) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESSARCIMENTO – MULTA POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO – LOMBADAS ELETRÔNICAS-NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS PELO INMETRO –PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – DECISÃO MANTIDA. – São consideradas ilegais as multas de trânsito decorrentes de infrações cometidas nas chamadas “lombadas eletrônicas” se ficou constatado, em inquérito civil instaurado pelo Ministério Público, que, no período inicial de instalação dos equipamentos, estes não haviam sido avaliados previamente pelo Instituto

Nacional de Metrologia (Inmetro)” (TJMS – AC. Classe B, XVI – N. 54.307-5/02 – Campo Grande – 1ª T. Rel. Des. Josué de Oliveira – J. 12.05.1998) (grifamos) Na forma do exposto, cotejando todas as razões expostas nos autos, e verificando-se que o “bafômetro” utilizado ainda não foi fiscalizado pelo Inmetro, não poderia ser esse equipamento, determinante da penalidade imposta ao condutor (multa, apreensão da CNH, inclusão do nome no Cadastro Nacional de Pessoas Impedidas de Dirigir e suspensão do direito de dirigir veículo por 04 (quatro) meses, mormente se existem inúmeras outras provas que demonstram o contrário). Assim, toda à aferição de álcool advinda de aparelho viciado, não verificado pelo Inmetro, não pode ser considerada como meio de prova para penalizar qualquer condutor, é forçoso concluir pela suspensão de todas as penalidades impostas em razão da infração de trânsito que foi demonstrada inexistente. Todo o conteúdo fático-probatório comprova a inexistência de embriaguez e a jurisprudência dominante nos mais diversos Tribunais manifestam-se favoravelmente a fragilidade do famigerado “bafômetro” em relação às inúmeras outras provas produzidas, senão vejamos: “ACIDENTE DE TRÂNSITO. SEGURADORA. CULPA GRAVE IMPROVADA. EMBRIAGUEZ IMPROVADA. Embriaguez como causa de culpa grave para exclusão da obrigação da seguradora de indenizar. Provado o acidente, cujo risco era coberto, fato constitutivo do direito da autora à indenização, cabia a ré seguradora provar a embriaguez do motorista do carro da autora para caracterizar a culpa grave, impeditiva do direito a reparação. Bafômetro. Se o teste não tem descrição completa e não se demonstra tenha sido realizado com método cientifico, não havendo enunciação induvidosa do seu resultado não pode tal exame ser tomado como evidência da embriaguez. Recurso parcialmente provido. (TARS – AC. 194.003.406 – 4ª Cciv. Rel. Juiz Ari Darci Wachholz – j. 18.08.1995). (grifamos) A rigor, tendo nos autos inúmeras provas que forçam concluir pela inexistência de embriaguez, deve esse Emérito Julgador determinar a cessação de todas as restrições istrativas como a apreensão da CNH, inclusão do nome no Cadastro Nacional de Pessoas Impedidas de Dirigir e qualquer penalidade istrativa, como suspensão do direito de dirigir veículo automotor ou freqüência em programa de reciclagem, em virtude de ter sido flagrantemente desrespeitado os direitos constitucionais legítimos, princípios norteadores de todo e qualquer direito . O condutor foi submetido ao Teste de Alcoolemia, através do famigerado bafômetro de n.º BAF300NS, auferindo teor de álcool superior ao permitido pela legislação de trânsito. A rigor, não havia bebido naquela hora ou momentos antes. O resultado do exame causou estranheza ao condutor que não havia ingerido quantidade de álcool superior à permitida, de modo que é crível o equívoco da aferição do aparelho medidor de alcoolemia, o que não é raro de acontecer. O exame alcoólico foi realizado por insistência dos envolvidos, de modo que o recorrente tinha ampla e total convicção de seu estado de sobriedade, o que nos leva a concluir pela existência de vício no equipamento utilizado.

Assim, há fortes indícios e convincentes provas de que o aparelho medidor de alcoolemia utilizado para aferir a quantidade de álcool ingerida pelo condutor estava em desconformidade com os preceitos legais exigidos. Segundo a Resolução de n.º 81/98 do CONTRAN em franca vigência, todo bafômetro deve ser verificado pelo INMETRO que emitirá certificado de conformidade, ou seja, atestará a qualidade do aparelho. O próprio Inmetro já vem informando para todos os interessados que procuram aquela Autarquia Federal, esclarecendo que não está “apto” a efetuar as verificações contidas na Resolução 81/98, relativo à “bafômetros”. A declaração do Inmetro atesta que o bafômetro utilizado para aferição da quantidade de álcool ingerida pelo condutor não havia sido verificado, o que torna ainda mais evidente que o equipamento não efetuou corretamente a aferição de alcoolemia. O Diretor Técnico do Inmetro, o Sr. Wladimir Santos de Sant’Anna, na declaração cuja cópia segue anexa, assim se manifestou: “Relativamente ao seu requerimento, do dia 03.11.99, informo a V.Sª. que o INMETRO-ES – Agência do Inmetro no Estado do Espírito Santo – ainda não está aparelhado para efetuar as verificações previstas na Resolução CONTRAN n.º 81 de 19.11.98, relativo a “bafometros”. Vale salientar ainda que, sobre o caso em tela, o Sr. Jurandir Fernandes, Diretor do Denatran manifesta sobre a irregularidade do uso dos famigerados bafômetros, conforme amos a transcrever na íntegra, cuja cópia segue anexo: “MULTA POR BAFÔMETRO SEM VALIDADE. O Diretor do Denatran, Jurandir Fernandes, disse ontem que os equipamentos utilizados para medir embriaguez estão irregulares. Brasília – Os fabômetros que os Detrans de todo o país vinham usando para multar motoristas embriagados eram de mentirinha e as punições podem ser anuladas na Justiça. Mais grave: a situação persistirá até que o Instituto nacional de Metrologia (Inmetro) faça a aferição de todos os equipamentos usados para medir com precisão o teor de álcool no sangue dos motoristas, como manda o Código de Trânsito Brasileiro. A partir deste mês não tem validade multas aplicadas a motoristas embriagados com base em testes de bafômetros não aferidos pelo Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro) e homologados pelo Departamento Nacional de Trânsito (Denatran) do Ministério da Justiça. O Diretor do Denatran, Jurandir Fernandes, explicou ontem que acabou em 31 de dezembro o prazo para prefeituras e órgãos de trânsito, além de empresas, que usavam o equipamento obterem autorização do Inmetro. Fernandes, prometeu ontem que a situação estará resolvida até o Carnaval, quando o Inmetro espera ter aferido todos os bafômetros. O Inmetro vinha alegando deficiência técnica para fazer as aferições desde a edição do Código, em fevereiro de 1997, e só agora fez um acordo para realizar a tarefa, prometendo concluí-la em 9 dias. Até lá, os agentes de trânsito terão que recorrer a outros meios, como levar o suspeito para exame de corpo de delito em hospitais, para validar as punições a motoristas alcoolizados. Em todo o País, estão em uso cerca de mil bafômetros, a maioria está defasada tecnologicamente. Alguns, têm margem de erro superior a 15%, o que retira a validade científica. Em 06 de janeiro de 2000, na página 12 do Jornal A Gazeta foi veiculada a seguinte matéria: “MOTORISTA ALCOOLIZADO PODE TER PUNIÇÃO SUSPENSA.

Bafômetros não aferidos pelo Inmetro foram usados de forma irregular, afirma DENATRAN. As punições contra os motoristas embriagados, flagrados por bafômetros no ano ado em todo o Estado, poderão ser suspensa pelo Departamento Estadual de Trânsito (Detran). Como não aram por uma aferição do Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro), os aparelhos usados para medir o teor de álcool no sangue estão irregulares, na avaliação do Departamento Nacional de Trânsito (Denatran) Enquanto o Inmetro não fizer a verificação dos aparelhos, as multas decorrentes da medição do bafômetro não terão efeito. O Diretor-Técnico do Inmetro Regional, Wladimir Sant’Anna, afirmou que o instituto não dispõe de instrumentos para a verificação do bafômetro. A assessoria de imprensa do inmetro, no Rio de Janeiro, confirmou que a aferição só pode ser feita em Xerém, na Baixada Fluminense, ou numa unidade de Porto Alegre. O instituto garantiu que não houve solicitação das prefeituras ou dos órgãos fiscalizadores para que fosse feita a verificação dos aparelhos. (...) (grifamos) Ainda em recente matéria publicada no Jornal A Gazeta do dia 01 de fevereiro de 2000, página 20, sob o título “Bafômetro enviado para o Inmetro”, cuja cópia encontra-se anexa, informa o seguinte: ‘O Departamento Estadual de Trânsito (Detran) enviará essa semana cerca de 200 bafômetros para aferição no Instituto Nacional de Metrologia (Inmetro), em Xerém, no Rio de Janeiro, obedecendo resolução do Conselho Nacional de Trânsito (Contran). Os aparelhos foram retirados de circulação, pois não havia sido feita a medição. A Polícia Rodoviária Estadual (PRE) também está encaminhando seis de um total de oito bafômetros para o Inmetro. Os outros dois não serão aferidos por falta de recursos da PRE. O serviço do instituto por cada aparelho custa R$ 350,00. ................................................................................ ..... Os modelos de bafômetros usados pela PRE podem continuar sendo usados para efeito de fiscalização, segundo o diretor técnico do Inmetro-ES, Wladimir Santos de Sant’Anna. “O modelo foi aprovado, mas o teste de exatidão terá que ser feito no Rio de Janeiro”, afirmou Sant’Anna. (Grifo nosso). Em 12 de maio de 2000, o próprio Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial –Inmetro, informa que em referência ao processo istrativo de nº 786/2000, todos os etilotestes (bafômetros) foram reprovados, conforme cópia anexa, cujo o teor é o seguinte: Prezado Senhor, Com referencia ao Proc. INMETRO/DIMEL nº 786/2000, temos a informar o seguinte: V.Sª ainda não nos enviou a aceitação para realização do serviço, respondendo ao fax datado de 23/02/2000 referente ao assunto. Mesmo aguardando o documento de aceitação resolvemos adiantar o serviço e testamos 35 (trinta e cinco) dos 83 (oitenta e três) etilotestes eletroquimicos enviados, sendo que todos foram reprovados. Diante deste fato, fizemos contato telefônico com Dr. Lézio Gomes Sathler comentando sobre o pagamento dos 35 (trinta e cinco) reprovados e sobre a possível reposição dos sensores dos etilotestes eletroquímicos pelo fabricante (CSP).

Fizemos então contato com o Sr. Dhelyo da CSP no sentido de trocar os sensores e estamos aguardando esta providência para continuarmos o serviço. Após a troca dos sensores, prosseguiremos na execução do serviço (mediante aceitação de V.Sª e cobraremos pelo total dos serviços executados. Atenciosamente, SYLVIA RABELO DIMEL/SEGRE Tem-se ouvido nos noticiários de rádio, televisão e jornal que aria a ser obrigatório que o condutor se submetesse ao “teste do bafômetro”. Discordo desta informação. O art. 277 do CTB, encontra-se no Capítulo XVII, que trata das Medidas istrativas; não se encontrando no Capítulo XV, que é destinado a estabelecer os deveres e as obrigações impostas aos condutores e proprietários de veículos. Assim, não se constitui em norma dirigida a estes, mas sim em determinação de procedimento funcional aos agentes fiscalizadores. SMJ, entendo, assim, que a Lei criou um dever para o agente da autoridade de trânsito que, ao atender a um acidente ou ao fiscalizar um veículo, suspeitar que alguém dos condutores encontra-se em estado de embriaguez, deverá determinar ou providenciar para que um dos exames enumerados no referido artigo seja realizado. A disjuntiva “ou”, prevista na parte final do art. 277, revela uma enumeração de exames que poderão ser realizados naquele que se encontrar sob a fundada suspeita de haver ingerido bebida alcoólica. Entretanto, entendo que a revogação da Resolução nº 52/98 do CONTRAN por meio de Resolução de nº 81/98, também não impôs a obrigatoriedade de o cidadão submeter-se ao exame de ar alveolar, ou “teste do bafômetro”. Tanto que o art. 1º da Resolução de nº 81/98, dispõe que “a comprovação de que o condutor se acha impedido de dirigir *...+ será comprovada pelos seguintes procedimentos [....], enumerando, a seguir, em seus incisos, o teste em aparelho de ar alveolar, o exame clínico e exame realizado por laboratórios especializados. Determina a péssima redação conferida ao art. 2º da Resolução nº 81/98 do CONTRAN: “É obrigatória a realização do exame de alcoolemia para as vítimas fatais de trânsito”. Percebe-se que a redação não permite definir quem será submetido, obrigatoriamente, ao exame, se a vítima fatal ou os condutores dos veículos envolvidos no acidente de trânsito do qual resultou vítima fatal. Entendo que a citada Resolução de nº 81/98, a partir do art. 2º, merece “os singelos funerais” de uma revogação istrativa. Assim, a norma contida no art. 2º da Resolução 81/98 é dirigida ao Instituto de Criminalística (ou órgão equivalente, competente para realizar exame de necropsia e laudo de exame cadavérico, em caso de morte violenta), e refere-se, na realidade, às vítimas de atropelamento, com a finalidade de aferir a contribuição da vítima para o evento e a possível exclusão da responsabilidade do condutor do veículo. Dessa forma, o CONTRAN teria criado um procedimento a ser adotado por órgão alheio ao Sistema Nacional de Trânsito, alterando, conforme o caso, procedimentos istrativos estabelecidos pelas Secretarias de Estado de Segurança Pública e da Legislação Processual Penal.

Àqueles que entendem que a norma contida no art. 2º é dirigida aos condutores dos veículos e não à vítima fatal, esclareço tratar-se de norma inconstitucional, ofendendo direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente resguardados. Aos que optaram por direcionar a referida norma às vítimas fatais, terão recorrido à interpretação literal do texto, da qual não há como desviar.

O legislador do Código de Trânsito não quis criar esta obrigação. Um ano após a entrada em vigor do CTB, o CONTRAN, revogando uma resolução anterior, procurou criar uma obrigação por meio de norma istrativa.

Observa-se, ainda, que os artigos 3º, 4º e 8º da Resolução de nº 81/98 pouco acrescentam. Os demais confundem e revogaram a norma anterior.

Assim, não há dúvidas de que não há a obrigatoriedade de um cidadão submeter-se ao exame de alcoolemia; não caracterizando crime de desobediência o fato de o condutor suspeito não se submeter ao “teste do bafômetro”, pois existem outros exames que poderão ser realizados, entre eles o exame clínico e a perícia médico-legal. Ademais, como bem demonstrado acima, não paira dúvidas quando a arbitrariedade cometida pela Polícia Militar, ao constranger o condutor do veículo a se submeter a esse tipo de constrangimento, o que é vedado pelo art. 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988. Contudo, no Código Brasileiro de Trânsito não há comando legal que determine que o infrator esteja obrigado a abrir sua boca e permitir que se introduza nela – ou ele próprio o faça – qualquer instrumento destinado a medir-lhe teor alcoólico. O cidadão não está obrigado a colaborar com a autoridade policial no que poderá reverter-lhe em evidente prejuízo processual: a produção antecipada de provas sem defesa. Dir-se-ia que o infrator poderia ser preso por desobediência (art.330 do Código Penal), por recusar-se a submeter-se ao exame de bafômetro. Mas não é o caso. O tipo penal citado tem como pressuposto que a ordem dada pela autoridade seja legal, isto é, prevista no ordenamento jurídico. Conforme supramencionado, esse comando legal inexiste no Código Brasileiro de Trânsito. Além do que, é mais benéfico ser processado por desobidiência e defender-se amplamente em juízo do que produzir prova antecipada e sem defesa na fase policial. O princípio que embasa tal fundamento é o mesmo que se encontra estatuído no art. 5º, LXIII, da Carta Federal: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de “permanecer calado”, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Ora, se o preso tem o direito de permanecer calado, isto é, de boca fechada, quando preso em flagrante delito, tanto mais terá direito de permanecer de boca fechada quando lhe pedirem para soprar o famigerado e irregular bafômetro.

Trata-se se princípio constitucional derivado do direito natural do cidadão, o recusar-se a introduzir o aparelho na própria boca e soprá-la, dessa forma, sua própria sentença condenatória. A Carta Magna de 1988 estabelece no seu artigo 5º, XLIX, que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. O conceito de estar preso é suficientemente abrangente para incluir quem está privado de seu direito de ir e vir, ainda que momentaneamente, como aquele que é “conduzido” ao IML, por exemplo, para submeter-se a coleta de sangue para exame etílico. Diante da recusa do “preso” de emprestar seu braço ao médico para coleta de sangue, fico a imaginar se este ou agente da autoridade policial irá segurá-lo e, agarrado, forçá-lo a fazer algo que não quer! A jurisprudência é mansa, pacífica e torrencial sobre e o caso em tela, senão vejamos: “Recusa a fornecer sangue para exame de dosagem alcoólica. Inocorrência. Inocorre o crime de desobediência na hipótese de recusa do agente em fornecer sangue para pesquisa de dosagem alcoólica, vez que, em tempos de AIDS, não se pode compelir qualquer pessoa a ser extraído sangue em repartições públicas não especializadas, onde não é improvável que o empirismo, a falta de material ou de higiene possa pôr em risco a saúde do examinado, máxime não sendo esse exame imprescindível à constatação da embriaguez, se presente prova testemunhal”( TACRIM –SP – AC. 750.193 – Rel. Renato Nalini, j. 25.10.93) (grifo nosso) Assim, Emérito Julgador, não pairam dúvidas, quanto à inexistência de previsão legal que obrigue o cidadão a este procedimento e nem se pode esperar dele que contribua com a autoridade na produção de provas contra si. O próprio Código de Ética Médica impediria o profissional de saúde de compartilhar dessa agressão aos direitos humanos do cidadão. Interessante exposição do Prof. Antônio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional, p.p. 261 e 262), ao tratar do tópico “O direito a não se auto-incriminar”:

Afirmou o ilustre Professor que ou a ser comum a invocação do princípio de que nenhum acusado ou suspeito pode ser forçado a produzir prova contra si mesmo (Convenção da Costa Rica, art. 8º, nº 2, alínea g – incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 676, de 06.11.1992), “em face do Código de Trânsito (Lei nº 9.503, de 23.09.1997) para justificar a possibilidade de recusa da pessoa a se submeter ao “bafômetro”, quando há suspeita de que estivesse dirigindo embriagada. Afirma-se que essa imposição é ilegal, pois ninguém pode ser forçado a produzir prova contra si mesmo”. Acrescenta, ainda, o ilustre Doutor Scarance que “como decorrência desse direito do réu a não se incriminar não se ite que a eventual recusa de colaboração para produção de prova contra sua pessoa possa configurar crime de desobediência (, art. 330)” Trânsito Infrações e Crimes, Cassio Mattos Honorato, 1ª ed. Millennium Editora. (grifo nosso). DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TESTE DE ALCOOLEMIA E O NOVO CÓDIGO DE TRÂNSITO

Muito apropriada e interessante a exposição do Dr. André Luiz Callegari, advogado e doutorado, inserto no IBCCrim nº 66, de Maio de 1998, a respeito de “A inconstitucionalidade do Teste de Alcoolemia e Novo Código de Trânsito”. Ao desenvolver o tema, o douto advogado destacou três fundamentos para a sua tese: o princípio constitucional de presunção de inocência, a ilicitude da prova obtida com inobservância da garantia constitucional à intimidade, e a ilegalidade da prova em razão da ausência e da impossibilidade de contraprova (inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa). Nesse mesmo sentido é a lição do ilustre Prof. Antônio Magalhães Gomes Filho: “*...+ um verdadeiro modelo cognitivo de justiça penal pressupõe não apenas que a acusação seja confirmada por provas (nulla accusatio sine probatione), mas também o reconhecimento de poderes à defesa do acusado no procedimento probatório, especialmente o de produzir provas contrárias às da acusação (nulla probatio sine defensione) *...+” (Op. cit., p.55).

Questiona o Dr. Callegari “se no momento em que o agente é detido e os policiais requerem que este se submeta à prova de alcoolemia através do “bafômetro” ou do exame de sangue, já seria possível o exercício ao direito de defesa, mesmo que ainda não ocorra a imputação formal do direito”. Compartilhando da mesma opinião, e do “entendimento que a nossa Carta Política, de modo implícito, garante tal direito através da presunção de inocência inscrito no art. 5º, LVII”. Nos termos do artigo 8º, nº (com destaque para a alínea “g”), da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), também conhecida por “Pacto de São José da Costa Rica”, “Toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas [...] direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”. Ressalta a Prof. Ada Pellegrini Grinover, após referir-se à Convenção e ao disposto no parágrafo 2º, do art. 5º, de nossa Constituição Federal, que “todas as garantias processuais penais da Convenção Americana integram., hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierárquico das normas inscritas na Lei Maior.” (As Nulidades no Processo Penal, 1997, p.76). Assim, como bem explanado acima, não pairam dúvidas quanto a não obrigatoriedade a submissão ao teste do famigerado bafômetro e aos exames de sangue e urina. É que tais exames contrariam a regra de que o suspeito da prática de infração não é obrigado a fazer prova contra si mesmo. O princípio do nemo tenetur se detegere, constante do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque e do Pacto de São José da Costa Rica, dos quais o Brasil é signatário e cujas regras foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro pelos Decretos nº 592, de 06.07.92 e 678, de 06.11.92, respectivamente, tem status de norma constitucional por força do art. 5º, parágrafo 2, da Constituição Federal. Com efeito, o art. 14, inciso 3, letra “g” do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos estabelece a garantia de não obrigação da pessoa acusada de “depor contra si mesma, nem de confessar-se culpada”. E o art. 8, inciso 2, letra “g” do Pacto de São José da Costa Rica estabelece a garantia do direito de o acusado “não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem declarar-se culpado”.

Decorre daí que, embora o princípio não se encontra encartado na CF, está ele inserido dentro da categoria de norma constitucional por força do parágrafo 2º, do art. 5º da CF, eis que, segundo prelecionamento de Ada P. Grinover et alii “todas as garantias processuais penais da Convenção Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nível hierárquico das normas inscritas na Lei Maior. Isto que dizer que as garantias constitucionais e as da Convenção Americana “(e também do Pacto de Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque) interagem e se completam: e, na hipótese de uma ser mais ampla que outra, prevalecerá a que melhor assegure os direitos fundamentais” (As Nulidades no Processo Penal, RT, 6º ed., p. 76). Antônio Magalhães Gomes Filho preleciona que, diante do princípio da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado a submeter-se a intervenções corporais como testes alcoométricos e exames de DNA, nem de sua recusa inferir a veracidade do fato (Do Direito à Prova no Processo Penal, 118/119). Na jurisprudência, como destacam Walter Cruz Swensson e Renato Swensson Neto (Procedimentos e prática de trânsito, Oliveira Mendes, 1998, pp. 80-81), prevalece o ponto de vista de que nenhum exame que implique intervenção corporal pode ser feito sem a concordância explícita da pessoa. Nesse sentido de que ninguém pode ser compelido a fazer qualquer exame que exija intervenção corporal já decidiu o STF no HC 71371-RS, Rel. Min. Marco Aurélio. De observar-se, finalmente, que, com base no princípio que concede o privilégio contra a autoincriminação, a 1ª Turma do STF deferiu habeas corpus para trancar a ação penal instaurada contra paciente por crime de desobediência ( art. 330), porquanto este se recusara a fornecer à autoridade policial padrões gráficos de próprio punho para a instrução de procedimento investigatório do crime de falsificação de documento. Considerou que o art. 174, IV, do P (quando não houver escritos para a comprovação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado) não obriga o indiciado a fornecer prova para caracterizar sua própria culpa, mas apenas determina a intimação deste para, querendo., fornecê-la. HC 77.135-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 08.09.98.

Por essas razões, entendemos que o motorista não é obrigado a submeter-se aos testes de alcoolemia (bafômetro, extração de sangue, exame de urina ou DNA e.g) em face do princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

DA PROVA ILICITA (BAFÔMETRO)

A questão da denominada “prova ilícita” ubica-se, juridicamente, na investigação a respeito entre o ilícito e o inissível no procedimento probatório e, sob o ponto de vista da política legislativa, na encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito a direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta investigação. A prova ilícita (ou obtida por meios ilícitos) enquadra-se na categoria da prova vedada. A prova é vedada sempre que for contraria a uma especifica norma legal, ou a um princípio do direito positivo. Mas a vedação pode ser estabelecida quer pela lei processual, quer pela norma material ( por exemplo, constitucional ou penal); pode, ainda, ser expressa ou implicitamente ser deduzida dos princípios gerais. “A distinção é relevante: a violação do impedimento configura, em ambos os casos, uma ilegalidade, mas enquanto no primeiro caso haverá um “ato ilegítimo”, no segundo caso haverá um “ato ilícito” (Nuvolone). Acompanhando essa terminologia, diz-se que a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida. Para a violação do impedimento meramente processual basta a sanção erigida através da nulidade do ato cumprido e da ineficácia da decisão que se fundar sobre os resultados do acertamento. Mas o ponto que dá origem a maiores discussões é aquele atinente à relevância das provas cuja obtenção constitui ato materialmente ilícito. Por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida infrigindo-se normas ou princípios colocados pela Constituição e pelas Leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade. Constituem, assim, provas ilícitas as obtidas com violação do domicílio (art. 5º, XI da CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, da CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (art. 5º, III, da CF); as colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, da CF) etc. Exatamente nessa ótica, entre as propostas de reforma do P, elaboradas por Comissão de Juristas constituída pelo Ministério da Justiça e presidida pelo Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, da Escola Nacional da Magistratura, insere-se a nova redação do art. 157, assim formulada: “Serão inissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas com violação a princípios ou normas constitucionais, e as delas resultantes” (DJU. 25.11.1994, p. 17.860). Quanto à inviolabilidade do domicílio, é de extrema relevância a posição unânime do Pleno do STF, que considerou ilícita a apreensão de computador de empresa –abrangendo-a no conceito de domicílio - sem mandado judicial, no julgamento da ação penal contra o exPresidente Collor e Paulo César Farias (Folha de S. Paulo, 10.12.1994, p.1-8) A tutela constitucional da intimidade, da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes íntimas, bem como a provas degradantes, como o “bafômetro”, até porque ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. Tanto assim que, no campo civil, o STF decidiu que ninguém pode ser obrigado a submeter-se a exame de sangue para pesquisa do DNA para efeito de

investigação de paternidade. ( As Nulidades no Processo Penal, Ada Pellegrini Grinover, 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais). Em matéria de provas ilícitas, deve ser lembrado o art. 11 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, como visto, hoje integra o sistema constitucional brasileiro: “Art. 11 – Proteção da honra e da dignidade”. “1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”. “2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem ofensas ilegais à sua honra ou reputação”.

“3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.” Dessa forma, não restam dúvidas quanto a inissibilidade da obtenção da prova ilícita em processo istrativo, civil ou penal, em virtude do preceito constitucional estatuído no art. 5º, inciso LVI da CF/88: “LVI – São inissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” No caso em tela, revela-se nefasto e tolitário a obrigatoriedade pela autoridade de trânsito em querer submeter o condutor ao famigerado e irregular teste do “bafômetro”, pelo seguinte motivo: Não à previsão legal no Código de Trânsito Brasileiro para que o condutor de veículo se submeta a essa agressão a sua intimidade e à vida privada, bem como a vedação imposta no art. 5, inciso II da CF/88, que assevera o seguinte: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” Como não existe nenhuma previsão no CTB que obrigue que o condutor realize o teste do “bafômetro”, obviamente o mesmo não poderia produzir prova contra si, por ausência de comando legal para a sua validade. A prova obtida pela autoridade de trânsito revela-se imprestável para a caracterização da suposta embriaguez alcoólica cometida pelo condutor do veículo pelos vícios de sua obtenção, manifestamente reprimido pelo ordenamento jurídico, face a falta de determinação legal, bem como já repelido pelos sapientes Juristas Brasileiros, Ada Pelllegrini Grinover, em sua obra “As Nulidades no Processo Penal”, 6ª Edição, Editora RT, pág. 132 e Antônio Scarance Fernandes, em sua obra “Processo Penal na Constituição”, 2ª Edição Revista e Atualizada, Editora RT, pág. 267. Conclusão final, verifica-se que o condutor não infringiu nenhum dispositivo do Código Brasileiro de Trânsito, por ausência de prova cabal e legitima de que o mesmo, encontrava-se alcoolizado como determina o artigo 165, bem como o aparelho utilizado pela autoridade policial, NÃO CONSTA O ÚLTIMO LAUDO DE AFERIÇÃO do Inmetro, como determinava a Resolução nº 81, de 19 de novembro de 1998, em seu art. 5, e a atual Resolução de nº 109, de 21 de dezembro de 1999, em seu art. 1º que assevera o seguinte: Art. 1º. A homologação de cada modelo de aparelho sensor de ar alveolar (etilômetros, etilotestes ou bafômetros), de

que trata o art. 5º da Resolução nº 811/98 – CONTRAN, far-se-á mediante Portaria do Órgão Máximo Executivo de Trânsito da União”.

O referido órgão é o DENATRAN. Ressalte-se que as Portarias deverão ser, posteriormente, submetidas à homologação do CONTRAN (art. 5º da Res. 81/98). Por meio da Portaria nº 01, de 07 de janeiro de 2000 (DOU de 10.01.2000, seção 1, p. 2), o DENATRAN resolveu “indicar o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Insdustrial – INMETRO – para realizar a AFERIÇÃO dos aparelhos sensores de ar alveolar (etilômetros, etilotestes ou bafômetros)”.

Observa-se que no presente caso, não houve “AFERIÇÃO” do famigerado e irregular bafômetro, condição essencial para a sua validade. Fazer Justiça, para o verdadeiro julgador, é cumprir a lei e a Constituição. Se as leis e a constituição estão erradas, são iníquas ou anacrônicas e estão conduzindo à impunidade, aqueles que as elaboraram (parlamentares/constituintes) que cuidem de revogá-las e pôr nas mãos dos julgadores normas jurídicas justas. “Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos povos e nas nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica dos Tribunais, especialmente porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste –enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos” (ADIn 293-7 – DF Rel. Min. CELSO DE MELLO, STF DJU de 16.04.93, p. 6429). (grifo nosso) “Traidor da Constituição é traidor da Pátria”(Ulyssses Guimarães). O traidor da Constituição será ainda mais indigno quando se tratar de um julgador.

DO REQUERIMENTO. Isto posto, requer humildemente ao Ilmo. Sr. Diretor do Detran do Espírito Santo, para que MANDE ARQUIVAR o auto de infração e seu registro julgando insubsistente conforme preceitua o art. 281, inciso I do C.B.T, e em razão do principio constitucional da ampla defesa e do contraditório como determina o art. 5º, inciso LX da CF/88, bem como ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ainda em decorrência da ausência de previsão legal no Código de Trânsito Brasileiro que determine que o condutor se submeta ao famigerado e irregular “teste do bafômetro”, bem como seja carreado aos autos à copia do Certificado de Conformidade do “ bafômetro”, como determina a Resolução do Contran de nº 81/98 e a 109/99.

Por derradeiro, seja ainda concedido o EFEITO SUSPENSIVO, na forma do artigo 285, parágrafo terceiro da Lei Federal 9.503, de 23 de setembro de 1997. Nestes termos Pede e espera deferimento