Texto Paralelo Mercantil I.doc 4e6c4x

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PRIMERA UNIDAD

UNIVERSIDAD SAN CARLOS DE GUATEMALA CENTRO UNIVERSITARIO DE OCCIDENTE FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ABOGACIA Y NOTARIADO DERECHO FINANCIERO I LIC. JULIO ROJAS

TEXTO PARALEL

Nombre: Ingrid Maribel Pelicó Coxaj Carné: 201231445 Octavo semestre “B”

Quetzaltenango, octubre 2015

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EL DERECHO MERCANTIL Reseña histórica Reseña histórica del derecho mercantil. 1.1.1. Derecho mercantil en la antigüedad (Rene Arturo Villegas Lara) En la antigüedad florecieron culturas como la de los egipcios, fenicios, los persas, los chinos; pero fueron los griegos quienes desarrollaron el comercio por la vía marítima, incluyendo figuras como el préstamo en la gruesa ventura, que consistía en que un sujeto hacía un préstamo a otro, condicionando el pago a que el navío partiera y regresara sin haberle ocurrido un siniestro; también se dio la echazón, que es el antecedente de la avería gruesa; la denominada ley rodia regía el comercio marítimo. En Roma no se dio un derecho mercantil, al respecto el Doctor Villegas Lara señala: En Roma no existió la división tradicional del derecho privado. No se dio un derecho mercantil en forma autónoma. El jus civile era un universo para toda relación de orden privado. Derecho mercantil en la antigüedad (Edmundo Vázquez Martínez) El desarrollo del Derecho Mercantil está estrechamente vinculado con la interacción Comercial del ser humano considera que su aparición no puede explicarse por medio de razonamientos lógicos y jurídicos; sino que debe hacerse en relación con factores histórico-económicos de naturaleza empírica y sobre todo, heterogénea. En las sociedades primitivas predominaba el modelo de economía

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cerrada o natural, en la cual cada grupo satisfacía íntegramente sus necesidades por sí mismo, hasta que surgió el trueque, que tiene como necesaria consecuencia el comercio. El comercio como profesión surgió a partir de un grupo de personas que adoptó como actividad económica efectuar trueques, con el único objetivo de destinar los productos adquiridos a nuevos trueques, transfiriendo así el satisfactor del productor hacia el consumidor que lo necesitara.

En la antigüedad, no existía distinción entre las diversas ramas del Derecho como Expresa Edmundo Vásquez Martínez, fue a raíz del comercio marítimo del Mediterráneo que se formularon las primeras reglas jurídicas que, a pesar de carecer de nacionalidad, eran inspiradas en la buena fe. De entre las civilizaciones de la Edad Antigua que adoptaron normas relacionadas con el comercio, cabe resaltar la antigua Grecia, en específico el caso de las “Leyes Rodias”, que son una compilación de usos del comercio marítimo que tuvieron gran difusión y fueron luego adoptadas por el Derecho Romano.

Derecho mercantil de la edad media (Rene Arturo Villegas Lara) Nace la burguesía en las villas y pueblos, la importancia de la burguesía no radica en los bienes territoriales, sino en la riqueza monetaria que produce el tráfico comercial, por el estímulo que la monarquía le da a los comerciantes en

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su función; de esa cuenta los comerciantes se organizaron en corporaciones, las que se regían por estatutos que contenían reglas de derecho que regulaban el comercio, además los derechos y obligaciones de los comerciantes. Esta etapa aporta entre otros la letra de cambio, las sociedades mercantiles, el contrato de seguro, así como el inicio del registro mercantil. Pero lo más importante es que el derecho mercantil toma toda su autonomía del derecho civil, a este respecto el Doctor Villegas Lara indica: “El derecho mercantil principiará a caminar por sus propios medios tratando de estructurar una doctrina plasmada en leyes capaces de regir un fenómeno tan cambiante como el tráfico mercantil. Todo lo que se haya hecho a partir de esa época por esta materia se debe, pues a las necesidades reales de la nueva clase comerciante.

Edad media (Edmundo Vázquez Martínez)

Se desarrolló el Derecho Mercantil entre figuras como el monarca, el burgués y el señor feudal, este último dueño del feudo creador de una etapa denominada feudalismo, donde ostentaba cierto poder político y estaba obligado a entregar al monarca, un impuesto que consistía en parte de su riqueza agrícola objeto de la producción de especies, legumbres, frutas y otros alimentos para ser distribuidos en las clases sociales de la época, como lo eran los burgueses dueños de riqueza monetaria a quienes por no satisfacérseles sus necesidades y carecer de a negociar comercialmente en forma directa con el señor

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feudal, ya que en esa época se consideraba indigno, lo que dio surgimiento a la creación de una nueva clase social a quien se le denominó “comerciante”, quien suministraba de mercaderías a la clase burguesa, a cambio de riqueza por lo que fue un avance en materia de comercio, con el objeto de satisfacer necesidades vitales de la época.

Derecho mercantil en la época Moderna (Edmundo Vázquez Martínez) En esta época son de gran trascendencia las prestaciones de expansión de los dominios que tenían España, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia; que además buscaban nuevas rutas para nuevos mercados, es así como se da el descubrimiento de América. El derecho mercantil continúa conservando su carácter de ser un derecho para los comerciantes. En 1807 en Francia, Napoleón Bonaparte, promulga un Código para el Comercio, y el derecho mercantil deja de ser exclusivo para los comerciantes y se convierte en un derecho que rige las relaciones que se dan en el comercio no importando que los sujetos sean o no comerciantes; es así como se da la denominada etapa objetiva del derecho mercantil. En este aspecto el Dr. Villegas Lara indica: “La revolución industrial, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa objetivación que durante largo período inspiró a códigos en el mundo entero.

Derecho Mercantil en la Época Moderna (Rene Arturo Villegas Lara)

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El Derecho Mercantil en la Época Moderna, inició con una carrera política y comercial entre las potencias de la época como lo era España, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia y Portugal, quienes estaban empeñados en encontrar nuevos mercados principalmente vía marítima, con el objeto de hacer más ágil el comercio y obtener una mayor ganancia para la corona, donde se desarrolló el comerciante a quien se le proveyó de legislación como el Código Napoleónico de 1807, donde se engendró el más antiguo resabio del Código de Comercio, dejando por un lado el ámbito protector y clasista del Derecho Mercantil y dando a conocer emergentes relaciones de comercio, naciendo así la revolución industrial donde los inventos científicos aportaron la creación de productos a mayor escala propugnándose por leyes protectoras a la industria y comercio, creando las bases o cimientos del sistema capitalista que instituyó un mercado competitivo con reglas claras en el tráfico comercial en contraposición a un sistema socialista que era de características proteccionistas con el objeto de asegurar las necesidades de la sociedad, en cumplimiento del bien común y en manos de políticas de Estado.

Derecho mercantil contemporáneo (Edmundo Vázquez Martínez)

El derecho como totalidad refleja los intereses y los conflictos de las diferentes clases sociales; pero si en alguna rama no es difícil detectar ese reflejo es el

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derecho mercantil. Esta rama del derecho está vinculada con el sistema capitalista en nuestros días, lo que debe significar en última instancia es hacer realidad la prevalencia del interés social sobre el particular de manera que el comercio realizado por los hombres y mujeres contribuya al progreso social.

Derecho mercantil Época Contemporánea (Rene Arturo Villegas Lara)

Luego de la caída del socialismo y el arrollador auge del capitalismo, se encuentran mercados que se expanden, comercio intercontinental, que pregona la libertad de comercio, protegiendo la inversión extranjera, hasta llegar a la mitad del siglo veinte la idea de limitar esa libertad y autonomía de la voluntad comercial, la libre contratación fomentando la intervención del Estado en las actividades comerciales que obstaculicen la agilidad del tráfico comercial, surgiendo el Derecho Mercantil istrativo, que proveyó al Estado de fuerza como único sujeto de comercio, siendo aplicado en países de corte socialista pero luego de la caída de la Unión Soviética y la consolidación de potencias económicas capitalistas como los Estados Unidos, Japón, Inglaterra, Italia, Alemania y Francia entre otros, que desarrollaron la actividad comercial, liberal donde se fortalece la ausencia del Estado como sujeto comercial, limita al Estado en cuanto a su intervención en las prácticas de comercio, vigilar la no proliferación de monopolios ni privilegios

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y proveer de normas jurídicas que satisfagan la práctica del comercio impulsando la globalización.

Reseña histórica del derecho mercantil guatemalteco (Edmundo Vázquez Martínez) Guatemala en la época de la colonia, regía su sistema jurídico por la legislación española; entre las leyes que regían y que contenían normas que reflejarían la actividad comercial, se encontraban la recopilación de leyes de indias, las leyes de castilla, las siete partidas y las ordenanzas de Bilbao. En la época de la independencia política de Centro América, la legislación española sigue teniendo vigencia y es el Doctor Mariano Gálvez, a la sazón Presidente de la República, que trató de modificar las leyes, pero cometiendo el error de adoptar los llamados Códigos de Livingston que eran leyes para el Estado de Louisiana, Estados Unidos que comprendían normas distintas al comercio, pero como es de suponer, eran dedicadas a una cultura diferente a la nuestra, por lo que fue un fracaso. En el gobierno conservador de Rafael Carrera, no evolucionan nuestras leyes en lo que a materia mercantil se refiere, adoptando la legislación española, utilizando las leyes del toro y la novísima recopilación. En el año de 1877, se promulgan nuevos Códigos en Guatemala, siendo estos, el Código Fiscal, Código Civil y Código de Comercio que contenía una ley especial de enjuiciamiento mercantil.

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En el año de 1942, se promulga un nuevo Código de Comercio, Decreto número 2946 del Presidente de la República. El veintiocho de enero de 1970, se 4 Promulga nuestro actual Código de Comercio, Decreto 2-70, del Congreso de la República; el Dr. Villegas Lara, señala al respecto: “El que pretende ser instrumento moderno, adaptado a las nuevas necesidades de tráfico comercial en Guatemala, tanto en el aspecto nacional como internacional

Reseña histórica del derecho mercantil guatemalteco En Guatemala (Rene Arturo Villegas Lara)

El Derecho Mercantil se ubica desde la época anterior a la conquista donde las civilizaciones de la época ya intercambiaban objetos de comercio, pero de esto no se conoce más que el de una especie de trueque entre las tribus y civilizaciones de la época, con el objeto de intercambiar mercaderías, piedras preciosas, semillas y alimentos que no fueran propias de la localidad y cumplir con las necesarias para su desarrollo, en la época de la colonia, se conocían las Leyes de Indias, Leyes de Castilla, las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao, que ya contenían normas que sujetaban al comercio y ordenaban que los asuntos de comercio de la Capitanía General de Guatemala fueran controladas por el Consulado de México, como representante de la nueva España quien le había delegado esa jurisdicción en Centro América.

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Pero luego de no satisfacerse las controversias en materia comercial se creó el Consulado de comercio de Guatemala según Real Cédula del 11 de Diciembre de 1973 que otorgó amplias facultades en la solución de conflictos comerciales a la Capitanía General del Reino de Guatemala, lo cual no se logró cumplir y el desarrollo económico regional fue afectado, cuestión que también influyó en una política libertadora o independentista en Centro América, donde luego de su independencia del Virreinato de España continuó rigiéndose por leyes españolas en materia de comercio, a las que el Doctor Mariano Gálvez sustituyó por el Código de Livingston, que no era más que una compilación de normas que regían al Estado de Luisiana creadas por el jurista Eduardo Livingston, que contenían normas comerciales. Luego con la llegada del gobierno conservador de Rafael Carrera se decidió volver a la ley comercial española, rigiéndose por las leyes de Toro y la Novísima recopilación de forma temporal, hasta llegar a la revolución de 1871 promulgando el Código de la Revolución General en 1877, que incluía un Código de Comercio y una ley especial de enjuiciamiento de ley mercantil, ya en 1942 se promulgó un Código de Comercio innovador contenido en el Decreto 1946, que compiló una serie de leyes dispersas.

DEFINICION:

1.3 Definiciones según (Edmundo Vázquez Martínez) Definición de derecho:

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Se define el derecho como: “Un conjunto de normas elaboradas por los hombres, bajo el estímulo de determinadas necesidades sentidas en su vida social, y con el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo con unos específicos valores (justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc

El derecho es un orden de convivencia humana en el mundo, inspirado en unos criterios de justicia. Este orden, que presupone también la solución de los conflictos de intereses que dicha convivencia determina y la organización estable de unos medios para llegar a tales soluciones, se encuentra constituido por un sistema de principios de normas a los cuales se han de solucionar los conflictos que puede suscitar”. Definición de derecho mercantil:

Es el conjunto coordinado de estructuras ideales pertenecientes al ordenamiento jurídico general y destinadas a realizarse o actualizarse principalmente en la actividad de la producción o de la intermediación en el cambio de bienes o servicios destinados al mercado en general”. El autor aclara esta definición al decir: “integran el ordenamiento jurídico mercantil normas (leyes mercantiles), sujetos (comerciantes), cosas (empresas, títulos de crédito, mercancías)”.

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Derecho mercantil subjetivo:

Esta posición doctrinal que define al derecho mercantil, como el conjunto de normas que regulan la actividad profesional de los comerciantes; hace énfasis en el sujeto. El derecho mercantil en una lejana época, surge como un derecho esencialmente subjetivo, se aplicaba a las personas que se dedicaban al comercio, el comerciante era el principal sujeto del derecho mercantil.

El concepto comercio se refiere no solo a la actividad profesional del comerciante sino también a los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, lo que se refleja en el Código de Comercio en su Artículo 1; siendo en las dos últimas donde participan comerciantes y no comerciantes. Se reafirma lo anterior con lo que señala el Artículo 5 del Código de Comercio: “Negocio mixto, cuando en un negocio jurídico regido por este Código intervengan comerciantes y no comerciantes se aplicarán las disposiciones del mismo.

Derecho mercantil objetivo:

Esta posición lo define como el conjunto de principios doctrinarios y normas de derecho sustantivo que rigen los actos objetivos del comercio. Fue un aporte del Código de Napoleón y fue desarrollado por la doctrina sa del siglo XIX.

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Sistema objetivo no considera al sujeto sino al objeto en las operaciones de comercio, esto es el acto mismo de comercio, por lo que en este sistema, el derecho atiende principalmente al acto cuya naturaleza determina su aplicación independientemente de si es o no comerciante quien lo ejecuta. Es así como la legislación comercial deja de ser una legislación de clase en la que el elemento persona lo era todo, para convertirse en una legislación aplicable a todas las manifestaciones de la actividad comercial, derivadas o no del comerciante, por ejemplo, la ley determina las reglas aplicables a los efectos de comercio, es así como poco importa que el cheque sea firmado por un no comerciante, ya que quien lo emite realiza un acto de comercio. Se puede anotar entonces que son actos que se realizan con cosas que nacieron para servir al comercio, esa función justifica su existencia.

Definiciones Según (Rene Arturo Villegas Lara)

El Derecho Mercantil o Comercial es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente clasificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos; en términos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es el comercio libre. En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho Mercantil, es un acto de comercio.

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El Derecho Mercantil actual se refiere a estos actos, que lo son intrínsecamente, aún que, en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante

Sistema objetivo y Subjetivo El objetivo hace referencia al comercio, a los actos de comercio, mientras que el subjetivo es el que se refiere a la persona que lleva la calidad de comerciante.

1.4 Naturaleza jurídica El Derecho Mercantil o comercial es una rama con carácter especial, que se ubica dentro del Derecho Privado, a diferencia del Derecho Civil que se erige como derecho común. En la actualidad se considera al Derecho Mercantil como una ciencia jurídica por varias razones:

a) Tiene una amplitud suficiente para merecer un estudio b) Contiene doctrinas homogéneas y conceptos generales que influyen en otras disciplinas. c) Está provisto de un método propio. 1.5 Ubicación Regulación legal: El Derecho Mercantil se encuentra fundamentado en el artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, de la siguiente manera:

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“Libertad de industria, comercio y trabajo. Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.” Este artículo en particular ha sido sujeto de interpretación por la Corte de Constitucionalidad, la cual establece que: “el comercio, entendido como la actividad lucrativa que ejerce cualquier persona física o jurídica sea en forma individual o colectiva, intermediando directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza, se encuentra especialmente protegido por el artículo 43 de la Constitución Política de la República, al preceptuar que el comercio puede ejercerse libremente, salvo-reza la norma- las limitaciones que por motivos sociales, de interés nacional impongan las leyes, como puede apreciarse, este precepto formula una reserva en lo relativo a que solo mediante leyes dictadas por el Congreso de la República puede restringirse la actividad de comercio.” De conformidad con las Gacetas números 38 y 58 de tan elevado Órgano Constitucional, Es de hacer notar que la Constitución Política de la República en el artículo 2º establece como deberes del Estado el garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. Aspectos como la libertad, la justicia, la seguridad y el desarrollo del individuo se encuentran protegidos constitucionalmente y le asisten a los sujetos de comercio.

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El artículo 5º Constitucional, fundamenta la libertad de acción, donde sobresale la persona, quien tiene el derecho a ejercer todo cuanto la ley no prohíbe, esto según el objeto del comercio en cuanto a todo lo que la ley considera como lícito. El artículo 29 de la Constitución Política de la República, proporciona al sujeto de comercio el libre a tribunales y dependencias del Estado, para poder accionar o ejercer acciones que permitan hacer valer sus derechos cuando los considere afectados en sus transacciones comerciales. El artículo 30 Constitucional, establece la publicidad de los actos istrativos sobre el entendido que cuando el interesado como sujeto de comercio, pueda obtener en cualquier tiempo a informes, copias, reproducciones y certificaciones así como solicitar la exhibición de expedientes que desee consultar, el mismo le asiste al comerciante de conformidad con el artículo 31 de la Constitución Política de la República, que contiene el derecho a conocer lo que de la entidad comercial se conozca o encuentre registrado, en cualquier archivo o registro, con el objeto de proveer de correcciones, rectificaciones y actualizaciones. Es fundamento del Derecho Mercantil el artículo 44 de la Carta magna, regula el derecho de asociación libre. El artículo 39 constitucional, garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana y faculta a toda persona a disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley, con el

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objeto de alcanzar el desarrollo individual y nacional, en beneficio de los guatemaltecos. El artículo 41 de la Carta magna, regula la protección al derecho de propiedad y el artículo 42 de la misma, fundamenta el derecho de autor o inventor, donde los titulares de los mismos gozan de una propiedad exclusiva de obras e inventos de conformidad a la ley y Tratados Internacionales en materia de comercio. El artículo 63 de la Constitución Política de la República, favorece el derecho a la expresión creadora estimulando al científico, intelectual, artista nacional, promoviendo la superación económica profesional, que en muchos casos se aplica a personas que intervienen en el tráfico mercantil. El artículo 77 Constitucional, fundamenta las obligaciones de los propietarios de empresas industriales, agrícolas, pecuarias y comerciales a quienes se les obliga establecer y mantener escuelas, guarderías y centros culturales en beneficio de sus trabajadores y población escolar. El artículo 96 de la Constitución Política de la República, regula el control de calidad de productos, función que se encuentra a cargo del Estado que debe velar por la calidad de los productos alimenticios, farmacéuticos, químicos que se encuentran en el tráfico comercial y puedan afectar la salud de sus habitantes. El artículo 97 de la Carta Magna, faculta al Estado, Municipalidades y habitantes a propiciar el desarrollo social económico y tecnológico en prevención de la contaminación ambiental y lograr el equilibrio ecológico.

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El artículo 131 Constitucional, regula lo relativo a la prestación de servicios de transporte comercial y turístico, que gozan de una protección del Estado, ya sean terrestres, marítimos o aéreos dentro de los cuáles quedan comprendidas las naves, aeronaves, vehículos, instalaciones o servicios. El artículo 132 y 133 de la Constitución Política de la República referentes a la moneda así como a la Junta Monetaria, son fundamentales en el ordenamiento

jurídico mercantil dado que intervienen no solo en la política cambiara y crediticia del país, velan por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando estabilidad, desarrollo y fortaleza al ahorro nacional y a la inversión extranjera, a su vez crea el momento oportuno y favorable a la invención, en la actualidad también fundamenta el Derecho Mercantil todo Tratado y Convenio Internacional aceptado y ratificado por el Estado de Guatemala en materia de comercio, así como todas las normas internas que el Congreso de la República haya emitido o emita con el objeto de fortalecer el Derecho Mercantil, que por ser cambiante y adaptable debe renovarse constantemente con el objeto de cumplir con las necesidades actuales del comercio. El Decreto Número 2-70 del Congreso de la República, Código de Comercio, esuna ley ordinaria de carácter específico, aplicable a las relaciones de comercio, ya sea entre comerciantes o entre los sujetos de comercio y los no comerciantes, a quienes deberá aplicárseles las normas en el contenidas, sobre

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la base del artículo 5º del Código de Comercio que fundamenta, “cuando en un negocio jurídico regido por este Código intervengan comerciantes o no comerciantes, se aplicarán las disposiciones del mismo.” No dejando de hacer referencia a que algunos casos puedan aplicárseles el Código Civil guatemalteco, como norma supletoria y el Código Procesal Civil y Mercantil u otras leyes o reglamentos, las cuales intervienen muchas veces en el campo del Derecho Mercantil.

1.6 Características según (Edmundo Vázquez Martínez)

Las características de toda rama del Derecho devienen de la materia que trata. En el caso del Derecho Mercantil, el comercio, que es su materia, tiene la particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los modos de operar, exige rapidez en las formas de negociar, se desenvuelve a nivel nacional e internacional. Estas particularidades inciden en las características que se le señalan al Derecho Mercantil, encontrándose entre las más específicas, las siguientes: a) Es poco formalista: La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad esté relegada a la mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede demeritar la seguridad jurídica. Los negocios mercantiles se concretan en simples formalidades sólo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no podrían darse fácilmente de otra manera.”

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Esto porque debe prevalecer en el Derecho Mercantil la agilidad y rapidez dentro del ámbito comercial de los negocios, es decir que deben haber pocas y simples formalidades, para atender a una circulación fluida, la formalidad debe de limitarse a una mínima expresión con la salvedad de los casos donde deba observarse la seguridad jurídica del tráfico comercial y ser adaptable a las peculiaridades del tráfico mercantil. b) Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar: “El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del tráfico comercial. El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo tiempo prevé fórmulas que le permitan resultados empresariales exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar.

c) Posibilita la seguridad del tráfico jurídico: “El valor seguridad jurídica lo explica la filosofía del Derecho como la observancia de mecanismos consagrados para el surgimiento de la normatividad, dentro de las cuales se encuentra la forma de contratar. ¿Cómo se garantiza entonces la seguridad si la formalidad es insipiente en el tráfico mercantil?. En la observancia estricta de la negociación mercantil, está basada en la verdad Sabida y la buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior puede desvirtuar lo que las partes han querido al momento de obligarse.” 15 Es de hacer notar que la seguridad jurídica goza de una protección regulada en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que

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establece como deberes del Estado, el garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. d) La adaptación: Esta característica, bien señalada por el profesor Edmundo Vásquez Martínez, se explica, según criterio, así: el comercio es una función humana que cambia día a día. Por diversos motivos políticos, científicos, culturales, las formas de comerciar se desenvuelven progresivamente. De ello resulta que la legislación siempre va en relación a la práctica. Entonces, una característica de este derecho a tomar en cuenta es, en su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones reales del mismo fenómeno comercial.

e) Tiende a ser internacional: La producción de bienes y servicios no es exclusivamente

para

el

comercio

local

de

una

sociedad

organizada

políticamente. Para el mercado internacional. El mundo moderno ha visto logros importantes en este aspecto y un ejemplo de ello es la uniformidad que se ha dado en materia de títulos de crédito. Todos los países, en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con sus mercancías, y de ahí que organismos internacionales como la Organización de las Naciones Unidas, fomenten el estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional. Esta característica es más sensible ahora que ha surgido el fenómeno de la globalización

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1.6 Características del Derecho Mercantil según (Rene Arturo Villegas Lara) El derecho mercantil es un área del derecho que tiende a ser muy dinámica, el comercio está en constante cambio; actualmente los cambios que se están suscitando en el ambiente competitivo local, regional (apertura comercial, globalización, tratados de libre comercio). Lo anterior exige que el comercio en las formas de negociar sea rápido y se desenvuelva a nivel nacional e internacional, lo cual, viene a determinar las características del derecho mercantil

• Es poco formalista: Los negocios mercantiles se concretan con pocas formalidades, pero más que todo, el poco formalismo se traduce en que las partes pueden elegir la forma que deseen; en tanto que la forma (salvo excepciones tratadas adelante) en derecho mercantil no es un requisito ad solemnitaten, sino ad probationem, esto quiere decir, que la formalidad exigida por la ley en la constitución y otorgamiento de un acto jurídico tiene como finalidad la prueba del acto jurídico, la ausencia de la formalidad requerida no invalida el acto, ya que se puede subsanar posteriormente, o sea que la forma no es esencial para la existencia del acto jurídico, su finalidad principal es prueba del acto jurídico. En este orden de ideas, el Artículo 671 del Código de Comercio indica: “(Formalidades de los contratos).- Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán obligadas de

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la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse. Los contratos celebrados en territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extenderán en idioma español. Se exceptúan de esta disposición los Contratos que, de acuerdo con la ley, requieran formas o solemnidades especiales”. Como el contrato de sociedad mercantil, (Art. 16 del Código de Comercio): “(Solemnidad de la Sociedad).- La constitución de la sociedad y todas sus modificaciones…se harán constar en escritura pública”. • Inspira rapidez: El tráfico comercial exige una amplísima liberación de las dificultades jurídicas para la realización de los negocios, y en lugar de formas complicadas, requiere de recursos jurídicos rápidos para la pronta realización de las exigencias del comercio, y al ser poco formalista, el derecho mercantil contribuye a la rapidez dentro del tráfico comercial; el comerciante debe negociar en el menor tiempo posible, porque de no hacerlo así, la competencia podría hacerle perder el negocio.

• Adaptabilidad: El derecho mercantil es un derecho elástico y flexible y las normas jurídicas que surgen para cada nueva necesidad del tráfico, se requiere que frente a aspectos cambiantes no obstaculicen, sino al contrario faciliten los negocios mercantiles, adaptándose a las nuevas circunstancias.

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• El derecho mercantil tiende a ser internacional: Actualmente la dinámica del comercio, los cambios competitivos citados anteriormente, hacen que el derecho mercantil, el comercio y las instituciones jurídicas mercantiles tiendan a ser uniformes, permitiendo el intercambio a nivel internacional. Esto es que el tráfico mercantil no está limitado ni vinculado a fronteras políticas de los Estados, sino al contrario, se tiende a vender los productos nacionales en el extranjero y así mismo, a la compra de productos extranjeros.

Posibilita la seguridad del tráfico mercantil: Esta seguridad es en la forma de contratar que regula la legislación mercantil, la que a pesar de ser incipiente en el tráfico comercial se garantiza en la observancia estricta de que la negociación Mercantil está basada en la verdad sabida y la buena fe guardada, por lo que ningún acto posterior puede desvirtuar lo que las partes han querido al obligarse. Poca práctica no cumple en determinadas ocasiones las exigencias jurídicas que están llamada a desempeñar.

• La verdad sabida: Siendo el comercio una manifestación de la actividad humana, claro es que la verdad sabida unida con la buena fe de las partes que se relacionan para negociar con los productos o la prestación de servicios que la industria del hombre proporcionan ha de observarse rigurosamente, ya que sería muy difícil el progreso comercial si los comerciantes no conocieran sus derechos y obligaciones en los negocios mercantiles que realizan.

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• Toda prestación se presume onerosa: Se refiere este principio a que los comerciantes en todo bien o servicio que negociaren no será en forma gratuita.

• Intención de lucro: Se refiere este principio a que los comerciantes en su actividad profesional buscarán obtener una ganancia o utilidad.

• Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación: Según este principio, los comerciantes en su actividad y por ser el derecho mercantil poco formalista deben a través de la buena fe y verdad sabida, posibilitar el tráfico mercantil en forma segura”.

1.7 Fines del Derecho Mercantil LA PAZ El derecho debe buscar que las relaciones entre sus discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresión de los demás. El derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad.

La seguridad jurídica

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Es la confianza originada en el conocimiento cierto de las reglas del juego jurídico, las cuales, les permite a sus integrantes proteger sus bienes y ejercer sus derechos

Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho".

La justicia Quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica Ramas del Derecho La gran división tradicional del derecho distingue: entre el Derecho Público y el Derecho Privado, conocida ya desde el antiguo Derecho Romano. Según la definición de Ulpiano, contenida en el Digesto de Justiniano, el Derecho Público hace referencia “al estado de la cosa pública de Roma”, mientras que el Derecho Privado, se refiere “al interés de los particulares”. * Entre el Derecho privado existen tres subramas Derecho Civil, Derecho Mercantil

1.8 Fuentes según (Edmundo Vázquez Martínez)

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La costumbre:

Fuente formal del derecho que se establece por una comunidad determinada, sobre una materia no regulada o no prevista por la ley, siendo practicada en forma reiterada y espontánea por los de esa sociedad. En la costumbre se dan dos elementos: • La convicción jurídica, (opinio juris), es decir, el convencimiento de la necesidad de la norma y su obligatoriedad. • El uso externo que debe de ser uniforme, general y duradero; los actos deben ser semejantes, observados, y repetidos por cierto tiempo por determinadas personas.

Entre las clases de costumbre se encuentran: la delegante (praeter legem), esta no ha sido incorporada a la ley ni es impugnada por la misma, tiene por función llenar las lagunas de la ley; la derogatoria (contra legem), que establece conductas opuestas a lo ordenado por la ley; y la delegada (secundum legem); esta última se da en los casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias, la costumbre está subordinada al derecho escrito.

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En Guatemala, la Ley del Organismo Judicial, en su Artículo 2, señala: “Fuentes del derecho. La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará. La costumbre regirá sólo en defecto de la ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.” Además, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la costumbre constituye fuente de derecho cuando la ley remite a ella, por ejemplo en el caso del Código Civil, en el Art. 1599. 14

Definición doctrinaria:

Según el Artículo mencionado y la definición citada, el contrato nace de la voluntad de las personas que interesadas en un fin que producirá consecuencias jurídicas, acuerdan en crearlo, modificarlo o extinguirlo El contrato es la fuente por excelencia de las obligaciones mercantiles. El contrato es una especie del género convenio, y el primero de tales vocablos solo debe emplearse para aquellos acuerdos de voluntades por virtud de los cuales se producen o transfieren obligaciones o derechos; cuando se modifiquen o extingan obligaciones, será menester el empleo de la palabra convenio.

Dentro del mundo contractual existen, en la moderna vida mercantil, acuerdos de voluntades que, por una u otra razón, ofrecen algunas dificultades para encuadrarlos como contratos, en ocasiones por una injustificable resistencia de

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los otorgantes a emplear el término contrato; en otras, por razón de que una de las partes, o ambas, no disponen de libertad (generalmente por efecto de taxativas legales) para convenir los términos del contrato y, en algunos casos, ni siquiera para decidir libremente si lo celebran o no. Ejemplo del primer supuesto son las llamadas cartas de compromiso o los pactos entre caballeros. Sin embargo, en la mayoría de los casos, configuran verdaderos contratos o, con mayor propiedad, promesas de contratos, pues involucran compromisos de asumir en lo futuro obligaciones y derechos, frecuentemente sujetos a condiciones suspensivas de la más diversa índole. En cuanto a los segundos, esto es, aquellos contratos que constituyen el único medio de obtención de indispensables satisfactores.

La ley Es frecuente omitir la ley como fuente de obligaciones de derecho privado. Negarle tal atributo; sin embargo, es un error, ya que existen casos en los que la ley es utilizada como fuente específica de ciertas obligaciones y otros en los que la ley constituye la única fuente de obligaciones, en muchas ocasiones, de acciones judiciales para obtener la modificación de obligaciones contractuales asumidas en forma diversa, e incluso de obligaciones literalmente estipuladas precisamente en forma contraria y en no pocos casos, para beneficiarse con la nulidad.

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Finalmente, también hay que decir que la ley se ha venido convirtiendo en fuente de la obligación de contratar, en los casos en que exige la celebración de ciertos contratos como medio para obtener determinadas consecuencias.

La jurisprudencia: No se concibe una ley sin ser interpretada, es decir, explicada en cuanto su sentido

o

significación.

La

jurisprudencia

es

producto

del

proceso

jurisprudencial. Es un criterio judicial emitido por el tribunal de casación, que si cumple con los requisitos legales, adquiere carácter de ley obligatoria, siendo el único caso en nuestra legislación en donde los magistrados del tribunal de casación crean-formulan normas jurídicas. Con respecto a la finalidad de la jurisprudencia, se considera que la jurisprudencia tiene como finalidad la interpretación del sistema jurídico y, propiamente, de las leyes y demás disposiciones expedidas. Esta interpretación tiende al perfeccionamiento de dicho sistema, a su actualización y a su evolución. Dentro del ordenamiento jurídico nacional, se acepta la jurisprudencia o doctrina legal, como fuente formal de derecho en materia procesal civil y mercantil, por la emisión de cinco fallos uniformes del tribunal de casación que enuncie el mismo criterio, en casos similares y no interrumpidos por otro en contrario.

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Código Procesal Civil y Mercantil.

Artículo 621. (Casación de fondo).-…Se entiende por doctrina legal la reiteración de fallos de casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no interrumpidos por otro en contrario y que hayan obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos. Artículo 627. (Cita de leyes y doctrinas legales).-…Si se alegare infracción de doctrina legal, deben citarse, por lo menos, cinco fallos uniformes de Tribunal de Casación que enuncien un mismo criterio, en casos similares, y no interrumpidos por otros en contrario. El tribunal no tendrá en cuenta otras leyes y doctrinas legales que las citadas al interponerse el recurso o antes de señalar día para la vista del asunto.” Fuentes según (Rene Arturo Villegas Lara)

1. La costumbre: Fue la primera fuente formal del Derecho Mercantil, ya fuera como práctica general de los comerciantes o como usos del comercio. Generalmente son éstos últimos los que funcionan en la práctica mercantil, los que pueden ser locales o internacionales; generales o especiales; y nominativos o interpretativos. 2. La jurisprudencia: La jurisprudencia está concebida en Guatemala, según lo expresa el primer párrafo del artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial, como fuente complementaria. En ese orden lo es del Derecho Mercantil, no obstante

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lo limitado de su efecto vinculante. De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil y Mercantil, cuando se producen cinco fallos reiterados en juicios sometidos al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, por medio del Recurso de Casación, se genera la doctrina legal que puede citarse como fundamento de pretensiones similares.

3. La doctrina: En el Derecho Mercantil sucede algo especial. Por el lento proceso legislativo, es indudable que la doctrina planteada por los científicos del Derecho va adelante del derecho vigente. La doctrina corre pareja con la práctica; lo que no sucede con la ley. Entonces, para que éste derecho sea viable tácticamente, los principios ya estudiados, y que son doctrinarios, vienen a ser fuente coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por disposición del artículo 1º del Código de Comercio. 4. La ley: Conforme al artículo 2º. y 3º de la Ley del Organismo Judicial, o legislación con más propiedad, es la fuente primaria del derecho. En el caso de Guatemala, la norma mercantil se integra a partir de su Constitución Política, cuyos preceptos mercantiles se desarrollan en el Código de Comercio y demás leyes y reglamentos que norman la actividad de los comerciantes, las cosas y los negocios mercantiles. 5. El contrato: El contrato ha sido considerado como fuente del derecho sobre todo en el campo del Derecho Privado. Olvidando un poco la teoría de Kelsen, en donde la única fuente del Derecho es la ley, se puede considerar que el

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contrato es fuente del Derecho Mercantil en la medida que recoge convenciones de los particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad. 1.9. Principios del Derecho Mercantil Según Villegas Lara

• La buena fe: Según este principio en el derecho mercantil, las personas individuales o jurídicas, realizan sus actividades mercantiles de buena fe, en sus intenciones y deseos de negociar, esto porque es un requisito esencial de los contratos mercantiles que permite interpretar los actos de comercio con arreglo a este principio, toda vez que en oportunidad será preferible atender a la intención de las partes contratantes que se relacionan mercantilmente a la sombra de la confianza que mutuamente se inspiran, que a la ley que por demasiado severa y

Poca práctica no cumple en determinadas ocasiones las exigencias jurídicas que está llamada a desempeñar.

• La verdad sabida: Siendo el comercio una manifestación de la actividad humana, claro es que la verdad sabida unida con la buena fe de las partes que se relacionan para negociar con los productos o la prestación de servicios que la industria del hombre proporcionan ha de observarse rigurosamente, ya que sería muy difícil el progreso comercial si los comerciantes no conocieran sus derechos y obligaciones en los negocios mercantiles que realizan.

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• Toda prestación se presume onerosa: Se refiere este principio a que los comerciantes en todo bien o servicio que negociaren no será en forma gratuita. • Intención de lucro: Se refiere este principio a que los comerciantes en su actividad profesional buscarán obtener una ganancia o utilidad.

• Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación: Según este principio, los comerciantes en su actividad y por ser el derecho mercantil poco formalista deben a través de la buena fe y verdad sabida, posibilitar el tráfico mercantil en forma segura”.

Principios de Derecho Mercantil (Edmundo Vázquez Martínez)

Los principios generales del derecho, se pueden dividir para efectos de estudio en general y especiales, los primeros son aplicables a todo sistema jurídico, en tanto que los especiales son se aplican a cada rama jurídica en particular.

A buena fe guardada: Modo sincero con que proceden las partes en los contratos de naturaleza mercantil, que no buscan engañar a la otra parte sino actuar de modo honesto y sincero.

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La verdad sabida: Se presume que las partes contratantes en materia mercantil conocen la verdad y alcance de sus derechos y sus obligaciones.

Toda prestación se presume onerosa: Nada es gratuito, sino que todo debe tener una contraprestación económica.

Intención del lucro En el actuar del comerciante siempre hay la intención de obtener ganancia que a la postre es la compensación del riesgo corrido en el negocio.

El orden público: Conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica.

El equilibrio de interese confluentes Dentro del orden comercial las dos partes tienes interese dentro de los actos comerciales.

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2. “LOS SUJETOS DEL COMERCIO”

2.1. DENOMINACIONES: Edmundo Vásquez Martínez: nos menciona que el Código de Comercio utiliza como denominación para quienes ejercitan la actividad profesional a la que se aplica, la de comerciantes, denominación que es impropia, ya que al señalar las actividades que considera como mercantiles se refiere no solo a la actividad intermediaria en la circulación de bienes y en la prestación de servicios, sino que también a la industria dirigida a la producción o transformación de bienes, a la banca, seguros y fianzas y a las auxiliares.

La discrepancia entre denominación y su alcance real se debe a razones históricas: la disciplina especial nacida para el comercio se extendió con el tiempo a la industria y otras actividades. De ahí que resulte mas adecuada la denominación de empresarios mercantiles que el lenguaje corriente utiliza y que tiene carta de naturaleza en diversos ordenamientos legales. Será el de “Empresarios Mercantiles” o simplemente “Empresarios”, el término que de preferencia utiliza Edmundo V. M en su obra.

Este autor indica: El empresario mercantil puede ser una persona física o una persona jurídica; en el primer caso se trata de del “Empresario Individual” y en el segundo del “empresario social”/ o de la “sociedad mercantil”.

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Villegas Lara: son sujetos del derecho mercantil los comerciantes. También lo son las personas que accidentalmente realizan alguna operación de comercio, aunque no tengan establecimiento fijo y, por tanto se encuentran sujetas a la legislación mercantil, señala que el estatuto o régimen jurídico al cual están sometidos los comerciantes mercantiles, arranca de la propia Constitución de la República, que reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo. Villegas señala que el comerciante es aquella persona, perteneciente a uno de los sujetos del comercio, que con intención de lucro, compra para revender colocándose y desarrollando una actividad, intermediadora entre productor y consumidor de bienes y servicios. Señala también que el acto de comercio sirve como base para determinar los sujetos del derecho mercantil; los son tanto los que realizan actos aislados, como los comerciantes adquieren la calidad de comerciantes quienes hacen del comercio su ocupación ordinaria, siendo legalmente capaces. La prohibición para dedicarse a la actividad mercantil, acarrea sanciones diversas, pero no puede sostenerse que impida adquirir la calidad de comerciante; no la adquirirá, por el contrario, el incapacitado que ejerce por si mismo. Son raros los casos de incompatibilidad de la profesión mercantil con otra, y acarrean, por regla general, una sanción disciplinaria. Comentario Personal:

2.2 CLASES:

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Edmundo Vásquez Martínez: El empresario mercantil puede ser una persona física o una persona jurídica; en el primer caso se trata de del “Empresario Individual” y en el segundo del “empresario social”/ o de la “sociedad mercantil”. Villegas Lara: señala las clases de sujetos del Derecho Mercantil. 1º-COMERCIANTES INDIVIDUALES: son las personas individuales cuya profesión es el tráfico comercial 2º-

COMERCIANTES

SOCIALES:

son

sencillamente

las

sociedades

mercantiles. Hace mención del Artículo 2 del C. Co. Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente: 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3º. La Banca, seguros y fianzas. 4º. Las auxiliares de las anteriores.

2.2. a. COMERCIANTE INDIVIDUAL O FÍSICO CONCEPTO: Edmundo Vásquez; dice que el concepto de “empresario mercantil” lo da el Código de Comercio, al declarar su aplicabilidad a los “comerciantes en su actividad profesional” Artículo 2º-

Son comerciantes

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quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente: 1º- La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. 3º. La Banca, seguros y fianzas. 4º. Las auxiliares de las anteriores.

Villegas Lara: Son comerciantes los que teniendo capacidad económica para contratar, hacen del comercio su profesión habitual y forman en Guatemala y cualquier parte del mundo las sociedades mercantiles. Menciona que en el Articulo 3 del C. Co. Contiene ciertos elementos que deben darse para tener certeza de que estamos ante un profesional de comercio. Ejercer en nombre pripio, es autonomo, es el supuesto. ¿Qué quiere decir en nombre propio? Actuar para si, no para otro. Ser el sujeto de imputación de las relaciones jurídicas que devenguen de su tráfico. Esa es la diferencia con el auxiliar del comerciante, que no actúa en nombre propio, sino en nombre de otro.

2.2. a.1 DEFINICIÓN: Edmundo Vásquez: Con base a lo anterior podemos definir al empresario mercantil o comerciante como el sujeto que ejercita una actividad (producción o

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transformación para el cambio o intermediación en la circulación de bienes y servicios), en nombre propio, por profesión, con finalidad de lucro y mediante una organización adecuada (empresa). Comerciante “Es el sujeto que por sí o por medio de representantes realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica que le es jurídicamente imputable.” Villegas Lara: Es toda persona física que dirige por sí sola el ejercicio de una empresa mercantil. El empresario o comerciante individual es la persona física que realiza en forma personal o por medio de representantes, cualesquiera de las actividades que regula la ley mercantil como comerciales, la que realiza habitualmente en forma profesional y con ánmo de lucro. Actualmente se habla de empresario mercantil, en realidad al empresario de hoy es el comerciante de ayer, esto sucede porque al ejercer el comerciante, una actividad mercantil, en forma habitual, deja traducir la figura del empresario, se debe a que se realiza profesionalmente la actividad económica para cubrir las necesidades del mercado, lo que obliga al comerciante a desarrollar y perfeccionar la organización de su atividad mercantil profesional. El fundamento jurídico de éste Instituto lo encontramos también regulado en el Artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que habla de la Libertad de Industria, Comercio y Trabajo. El artículo 1 del Código de Comercio reconoce que el Comerciante es un profesional, el artículo 2 del mismo cuerpo legal, indica que tipo de actividades

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realiza el comerciante, el artículo 9 dice Quienes no son comerciantes, y en el artículo 335 numeral 4 implícitamente acepta que el comerciante es un empresario, al referirse sobre la inscripción. El artículo 655 señala claramente Que es una Empresa (cosa mercantil), y al referirse a los valores incorpóreos, son aquellos que por su naturaleza no los percibimos con nuestros sentidos sino con nuestro intelecto o inteligencia. También podemos decir que es el Sujeto que por sí o por representantes, realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica que le es jurídicamente. Es el sujeto que ejercita una actividad (producción o transformación para el cambio o intermediación en la circulación de bienes y servicios, incluyendo la banca, seguros y fianzas, y todo y todas sus actividades auxiliares) en nombre propio, por profesión, con finalidad de lucro y mediante una organización adecuada que recibe el nombre de Empresa Mercantil.

REQUISITOS: Edmundo Vasquez:

El concepto de empresario mercantil que dimana del

Código de Comercio, requiere determinadas condiciones: a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la produccióno al cambio de bienes y servicios; b) Ejercicio de dicha actividad en nombre propio; c) ejercicio de tal actividad profesionalmente; d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa; y e) que se ejercite por medio de una empresa.

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Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de bienes y servicios: En este apartado 4 son los grupos de actividades cuyo ejercicio determina, según el Código de Comercio, la calidad de empresario mercantil: “La industria dirigida a la producción o tranformación de bienes y a la prestación de servicios”; “La inmediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios”; “La banca, seguros y fianzas” “Las auxiliares de las anteriores” Artículo 2º- C. Co. En primer lugar el que se trate de una “actividad” significa que no es un “acto”, sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común. Las actividades escluidas son indudablemente económicas pero como consecuencia de una especial valoración social, se las sujeta a una disciplina jurídica distinta de la del Código de Comercio. Ejercicio de la actividad en nombre propio: la ley exige el ejercicio de la actividad en “nombre propio” , lo cual quiere decir “que el empresario ha de asumir los derechos y las obligaciones derivadas de esa actividad. Tanto si se realiza directamente por él, como si se realizan por sus representantes legales o voluntarios. Obrar en nombre propio y es por ende empresario el sujeto que, con base en los actos que constituyen la actividad, adquiere derechos y obligaciones y asume el riesgo.

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Ejercicio de la actividad profesionalmente: “Profesión” es la aplicación de nuestra actividad, de modo habitual, a un trabajo determinado. Para que pueda hablase de ejercicio de una actividad por profesión se requiere de consiguiente que la misma se realice en forma habitual, estable y sistemática. Que la actividad tenga una finalidad lucrativa: la ley establece como condición de la actividad del empresario que se ejerza “con fines de lucro” Artículo 2ºQue la actividad se ejercite por medio de una empresa: el C. Co. Entiende como empresa mercantil, el conjunto de trabajo de elementos materiales y valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes y servicios. Villegas Lara REQUISITOS: 1º- Actividad dirigida a la producción o al cambio de bienes y servicios 2º- Ejercicio de la actividad en nombre propio, le es imputable en derechos y obligaciones. 3º- Ejercicio profesionalmente, modo habitual, un trabajo determinado. 4º- que tenga un fin lucrativo, la ganancia, utilidad o provecho. 5º. Que se ejercite por medio de una empresa.

2.2. a.2 CARACTERÍSTICAS DE UN COMERCIANTE. a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de bienes y servicios.

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a.1. Actividad: No se trata de actos aislados, sino de una cadena de actos que formen actividad coordinados entre sí para una finalidad. a.2. Carácter económico, producen o son criadores de riqueza. a.3. Al intercambio o producción no para el consumo propio. b) Es en nombre propio: que los actos que realiza le son imputables a él, o si alguien la realiza para él, pero de todas maneras a él le son imputables. (Si alguien realiza actos para otro no es Comerciante sino Auxiliar). c) Es una actividad en forma profesional o habitual. d) Que la actividad tenga finalidad lucrativa: siempre implica lucrativa: siempre implica Empresario va a obtener un provecho: utilidad o ganancia. (Utilidad: Diferencia entre el costo de la producción y el precio de venta). e) La actividad se ejercita por medio de una Empresa. Artículo 655 del Código De comercio. Los valores incorpóreos pueden ser marcas títulos de crédito, las patentes de comercio.

CAPACIDAD: Edmundo Vásquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se requiere ser hábil para contratar y obligarse. Artículo 6º- del C. Co. Tienen capacidad para ser comerciantes laspersonas individuales y jurídicasque, conforme al Código Civil, son hábilespara contratar y obligarse. Es decir se necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la

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posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurídicos. El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria dicha capacidad y remite a las normas del Código Civil, conforme a las cuales la capacidad de ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, o sea por cumplir diez y ocho años, de tal manera que son hábiles para contratar y obligarse los mayores de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley, se les considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Código de Comercio exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTÍCULO 7. INCAPACES O INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquierapor herencia o donación una empresa mercantil o cuando se declare en interdicción a un comerciante individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la negociación ha de continuar o liquidarse y en que forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, en cuyo caso se respetará la voluntad en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez.

ADQUISICIÓN Y PERDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL. La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que “uno se convierte en empresario mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo”. Del mismo modo al faltar el ejercicio profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.

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CONYUGES EMPRESARIOS: ARTÍCULO 11. CÓNYUGES COMERCIANTES. El marido y la mujer que ejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades mercantiles del otro. De consiguiente tanto el marido como la mujer adquieren y pierden la calidad de empresarios mercantiles por el ejercicio de la actividad o por el cese de la misma y del hecho que ejerzan una actividad mercantil conjuntamente los coloca respecto de la empresa en que dicha actividad esté organizada, como titulares de la misma. EL EMPRESARIO EXTRANJERO: La Constitución de la República reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales y de interes nacional dispongan las leyes. (artículo 73). El desarrollo de dicho principio del Código de Comercio en su ARTÍCULO 8. COMERCIANTES EXTRANJEROS. Los extranjeros podránejercer el comercio y representar a personas jurídicas, cuando hayan obtenidosu inscripción de conformidad con las disposiciones del presente Código. Enestos casos, tendrán los mismos derechos y obligaciones que losguatemaltecos, salvo los casos determinados en leyes especiales. La condicion juridica de los extranjeros esta regulada por la Ley de Extranjería, conforme a la cual se adquiere la residencia.

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Rene Villegas Lara COMERCIANTE EXTRANJERO: En la actualidad los extranjeros están facultados para ejercer el comercio, como comerciantes individuales o como representantes de personas juridicas, cumpliendo nada mas el requisito de inscribirse en el Registro Mercantil, del mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como comerciante, como auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante. Al obtener la inscripcion tiene lo mismos derechos y obligaciones de los guatemaltecos, salvo los casos que determinen las leyes especiales.

CONYUGES COMERCIANTES: ARTÍCULO 11. CÓNYUGES COMERCIANTES. El marido y la mujer queejerzan juntos una actividad mercantil, tienen la calidad de comerciantes, amenos que uno de ellos sea auxiliar de las actividades mercantiles del otro. Edmundo Vasquez Martínez LAS ENTIDADES PÚBLICAS Las entidades públicas pueden ejercer las actividades consideradas como comerciales por el Codigo de Comercio, pero tal ejercicio no les da la cualidad de empresarios mercantiles. A este efecto, dicho códogo dispone que “el Estado, sus

entidades

descentralizadas,

autónomas

o

semiauntónomas,

las

municipalidades y en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas,

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no son comerciantes, pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetádose a las dosposiciones de este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales”. ARTÍCULO 13. INSTITUCIONES Y ENTIDADES PUBLICAS. El Estado, susentidades

descentralizadas:

autónomas

o

semiautónomas,

las

municipalidadesy, en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas, no soncomerciantes, pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetándose a lasdisposiciones de este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO. El empresario, al igual que todo sujeto, esta sometido a un régimen de responsabilidad ilimitada, ya que le es aplicable la norma mediante la cual “la bligación personal queda garantizada con los bienes enajenantes que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento” (Artículo 1329 C. Civil). La responsabilidad, del empresario mercantil es mas rigurosa desde el punto de vista de las sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento, quiebra e insolvencia. El Código Penal distingue en efecto entre el comerciante y el no comerciante, imponiendo al primero penas más graves (Art 408 y siguientes… ). DEBERES Y DERECHOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL. La calidad de empresario mercantil conlleva, en terminos generales, ciertos deberes y derechos especificos. Entre los deberes están:

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Inscribirse en el Registro Mercantil. Este deber de inscripcion comprende a los empresarios, a las empresas, a los establecimientos, a los es o representantes y a los actos que impliquen constitución, modificación o particularidad sobre el empresario y su empresa (art. 333 y siguientes C.Co.). Contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores. (Art. 361 C.Co.). Llevar su contabilidad en forma organizada, deacuerdo con el sistema de partida doble y usando principios de contabilidad generalmente aceptados. (Art 368 CCo). Colocar la patente de comercio que le expida el Registro Mercantil, en lugar visible de toda empresa o establecimiento que le correspondan. (Art 344 C. de C.). Los derechos o poderes son: Ser titular de su empresa y consecuentemente organizaría y dirigirla. Disponer sobre los signos distintivos de su empresa (nombre, marcas, avisos, anuncios y patentes de invención). Cesar en su actividad mercantil.

EL PEQUEÑO COMERCIANTE:

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Edmundo Vásquez Martínez: La distinción que hace el Código de Comercio del pequeño comerciante, solamente tiene importancia práctica, por lo que hace a la obligación de inscripción en el Registro Mercantil, de la cual se le exime a la facultad de omitir algunos libros de contabilidad. Para ambos casos la ley utiliza la cuantía del negocio del comerciante. Así que establece que es obligatoria la inscripción de los comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil quetzales o más (Artículo 334 inciso 1º-)

Los comerciantes que tengan un

activo total que no exceda de veinticinco mil quetzales(Q.25,000.00), pueden omitir en su contabilidad los libros o registros enumerados anteriormente, a excepción de aquellos que obligen las leyes especiales. (Artículo 368). Estas dos dimensiones determinan la dimensión de la actividad del empresario y, a pesar de utilizar diferente terminología, debe entenderse que utilizan un mismo criterio y que ambas se refieren al dinero que el empresario tiene para su actividad, sea fijo o circulante, sin que se incluya el volumen de los negocios, porque no es capital, ni se calculan las deudas. PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRAFICO COMERCIAL. René Arturo Villegas Lara. El Código de Comercio de Guatemala excluye algunas actividades productivas, del tráfico comercial, a esos de refiere el Artículo 9 del C. Co. Donde establece las siguientes: Profesiones liberales: Por tradición se entiende como Profesiones Liberales las que ejercen los graduados universitarios. Como sustitutos de los títulos

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nobiliarios de burguesía liberal encontró en los grados académicos – licenciaturas y doctorados- la base de una distinción social. Por esa razón es que, lo que un profesional universitario cobra por sus servicios se llama “honorarios”, término que utiliza para elevar semánticamente el trabajo profesional, no es tráfico comercial. A este respecto, debemos advertir que dentro de los significados de profesiones liberales deberá incluirse también las carreras previas al ingreso a l universidad: peritos contadores, peritos agrónomos etc., cuando por medio de ellas se puede trabajar en forma autónoma o sea prestando un servicio sin ninguna dependencia laboral o istrativa. Labores agropecuarias y similares: La tendencia moderna se orienta en el sentido de incluir a la actividad agropecuaria en el campo del comercio; pero, conforme al artículo citado, el agricultor no es comerciante; siempre y cuando su trafico sea sobre productos que cultiva y transforma en su empresa agrícola. A contrario sensu, cualquier comercialización de productos agropecuarios cae dentro del terreno comercial si los bienes y servicios que prestan, provienen de otra organización empresarial. Artesanos: Bajo el presupuesto que el Derecho Mercantil es un derecho de una etapa capitalista de producción, se considera que el artesano en el sentido literal de la palabra, desarrolla una labor pre capitalista de producción y por ello se dice que debe excluírsele de la profesión de comerciante. Pero no se trata de

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todo artesano, cuenta únicamente aquellos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.

2.2. b. COMERCIANTE SOCIAL O PERSONA COLECTIVA. René Arturo Villegas Lara Elementos generales de la sociedad mercantil. “El fenómeno asociativo” Es una característica de la convivencia social. El hombre individualmente considerado, busca la colaboración de los demás para conseguir la satisfacción de intereses que les son comunes. Dentro de las relaciones comerciales el fenómeno asociativo se presenta desde el simple contrato de participación, hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos regionales que integran la actividad económica y que contribuyen a la expansión del comercio: zonas preferenciales, zona de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes o uniones económicas. La sociedad mercantil es una manifestación de ese fenómeno. Surge de la necesidad que tiene el sujeto individual de asociar capacidad económica e intelectual con el fin de que, en un esfuerzo conjunto, se pueda desarrollar una actividad industrial, de intermediación o de prestación de servicios. Ante la posibilidad de llevar a cabo una explotación económica que necesita variados recursos, viene a ser imperativo el acto de formar una sociedad mercantil.

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Y esta necesidad de planificar y organizar empresas sociales no deviene únicamente del interés particular, ya que hay casos en que la misma ley obliga a que determinados negocios se les explote por medio de sociedades financieras o de inversión privadas, en donde el Derecho guatemalteco exige la calidad de comerciante social para poder explotar este tipo de actividades mercantiles. Todo ello justifica el interés de la doctrina y de la legislación por este capítulo del derecho mercantil: el Derecho de las Sociedades.

Edmundo Vásquez Empresario mercantil o comerciante puede ser tanto una persona individual como jurídica. La persona jurídica sociedad mercantil, regularmente se organiza para ejercer una actividad económica similar a la que realiza el empresario individual y, en la misma forma, lleva a cabo la coordinación de trabajo, elementos materiales y valores incorpóreos que constituyen una empresa. La sociedad mercantil es pues empresario. Ahora bien la sociedad mercantil, no adquiere la condición de empresario por el hecho de que ejercite una actividad comercial, adquiere dicha calidad únicamente si adopta una de las formas de sociedad expresamente establecidas por el C. Co. (Artículos 3 y 10). Para referirse al empresario social también se usa la expresión “empresa colectiva”, entendiéndose por tal empresa con titular social o, dicho en otras palabras, cuyo titular es una sociedad mercantil. Lo inadecuado de esta

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expresión resulta patente por el hecho de considerarse la empresa como una universidad, como una cosa, (Artículo 655 del C. Co.). y ser consecuentemente susceptible de enajenación, de usufructo, de arrendamiento y de extinción. Una sociedad puede ser titular de una empresa o mas empresas sin que las vicisitudes de estas afecten necesariamente la existencia de la sociedad. También cabe la posibilidad de una empresa cuyos titulares sean dos o mas sociedades. Es pues erróneo identificar empresa y sociedad. Antecedentes Históricos de la Sociedad Mercantil. Edmundo Vásquez El fenómeno asociativo se inicia para hacerle frente a la necesidad de montar, conjugar y mover el conjunto instrumental de elementos heterogéneos que requiere la explotación de una empresa de cierta magnitud y para asumir los riesgos cada dia mayores que implica el ejercicio de una actividad económica en gran escala. Las sociedades mercantiles resultan organismos adecuados para hacerle frente a tales requerimientos, ya que como entes jurídicos permiten repartir entre una pluralidad de personas el capital, el riesgo y la actividad necesarias para la buena marcha de las empresas, sustituyendo así ventajosamente al empresario individual. A lo anterior debe agregarse que determinadas actividades mercantiles como la banca, los seguros y las fianzas, por su importancia social y por los riesgos que conllevan requieren de un empresario social a cuyo efecto la ley impone un determinado tipo de sociedad. René Arturo Villegas Lara

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La primera forma de sociedad que pudo darse en la antigüedad fue la copropiedad que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. El Código Hammurabi, identificado como el cuerpo legal de Babilonia, contiene una serie de normas para una especie de sociedad en la que sus aportaban bienes para un fondo común y se dividen las ganancias. En Grecia, más que derecho privado, se cultivaron nociones fundamentales de derecho político. Sin embargo, suelen encontrarse normas de derecho clvlí que regían un incipiente tráfico mercantil, sin que llegara a estrujarse un derecho mercantil o civil con perfiles propios. Pero aun así, se sabe que funcionaron sociedades que explotaban actividades agrícolas y de comercio marítimo, con cierta capacidad jurídica proveniente de un negocio constituido, pero sin que se delimitara con precisión a la sociedad mercantil. En Roma, la primera forma de sociedad que se dio fue en la copropiedad la que tenía una proyección universal en cuanto a la responsabilidad frente a terceros, porque comprendía o comprometía la totalidad de los bienes patrimoniales. En esta civilización, aun cuando el derecho privado no se ha dividido, fas normas que regulan a la sociedad se tecnifican y se formula el concepto de persona jurídica, de singular importancia para separar a la sociedad de las personas individuales que la integran.

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Otra nota importante del comercio romano es que las sociedades singularizan su objeto social, negando incluso a organizarse para fa recepción de impuestos y para la explotación de servicios públicos por delegación del Estado. En la Edad Media, particularmente en la etapa conocida como –Baja Edad Media-, ocurre un desarrollo acelerado del comercio marítimo por medio del Mediterráneo. Estamos en el principio de expansión mercantilista ya ante la aparición institucional de las sociedades mercantiles. Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas liberales y del sistema capitalista, la sociedad mercantí1 encontró sus bases de desarrollo para perfeccionarse. Algunas formas de sociedad, como la colectiva y la comanditaria, cayeron en desuso; otras, como la anónima y la responsabilidad limitada, se fortalecieron. Estas dos últimas adquirieron mayor responsabilidad que el socio tiene frente a tercero por la gestión de la sociedad. En este sistema económico la sociedad mercantil, particularmente la anónima, ha encontrado mayores posibilidades de funcionamiento; y su importancia esta relacionada con la llamada economía de mercado libre. Por eso el tratadista Ripért ha dicho que más que de era capitalista hay que hablar de la era de las sociedades por acciones. c) Asociación y sociedad. René Arturo Villegas Lara Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos, y en la práctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario

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entonces, establecer la diferencia. En principio debemos decir que tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo, pero con una trama orgánica diferente. En un plano más estricto, se puede afirmar que la diferencia es de género a especie: la Asociación seria el género; y la sociedad la especie. ¿Qué vinculaciones produce cada una? Desde el ángulo contractual la sociedad crea

un

vínculo

que

afecta

a

los

socios

entre

si,

equiparándolos

cualitativamente, mientras que la asociación crea un vínculo entre los asociados y la asociación. En la sociedad hay vínculos entre los socios, entre los socios y la sociedad y viceversa; en la asociación el vínculo es entre asociados y asociación. Conforme al sistema jurídico guatemalteco y haciendo una análisis del Artículo 15 del C.C. la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia. d) Sociedad Civil y Sociedad Mercantil. Debido a que el concepto de sociedad se encuentra en el Código Civil en forma genérica; y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse por sociedad mercantil, se hace necesario establecer la diferencia entre estos dos tipos de sociedades, de manera que este concepto genérico sea aplicable tanto a la sociedad civil como a la sociedad mercantil. Tres son los criterios que

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la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil y sociedad mercantil, a saber: profesional, objetivo y formal.

Criterio Profesional: por comerciantes se ha entendido a la persona que en forma habitual y ordinaria sirve de intermediario en la realización de actos de comercio, exigiéndose, a veces, que esta habitualidad se pruebe con el registro de una persona en una oficina especifica o registro mercantil. Criterio Objetivo: este criterio surge después de la publicación del Código de Comercio de Napoleón. La diferencia entre la sociedad civil y la sociedad mercantil depende aquí de la naturaleza jurídica de los actos que cada una realice. Según la tendencia objetiva del Derecho Mercantil, deben establecerse una serie de actos en forma taxativa o enunciativa que tendrán carácter mercantil y delimitaran la materia propia de esta rama del Derecho Privado. Bajo esta idea, si en una sociedad su objeto lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad es mercantil; en caso contrario, la sociedad es civil. Criterio Formal: también llamado constitutivo, es el mas aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el nuevo C. Co. de Guatemala, la Ley Mercantil establece una serie de tipos de sociedades consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificación o circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del instrumento publico se adopta una de las formas establecidas en el C. Co. la

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sociedad es mercantil, de lo contrario la sociedad será civil. En otras palabras hay que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad: si es conforme al Código de Comercio o al Código Civil; siendo irrelevante la actividad a que se dedique. No se busca tampoco si son o no profesionales del comercio, porque esa calidad la tiene por investidura legal. CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL Edmundo Vásquez Martínez El Código de Comercio al establecer la disciplina general de las sociedades mercantiles, lo hace mediante un conjunto de “disposiciones generales” que contienen las regulaciones aplicables a todas las sociedades mercantiles en su estructura básica, y agrupando la reglamentación de la disposición y liquidación de sociedades y la fusión y transformación de las mismas. Como nota genérica. El C. Co. atribuye a las sociedades mercantiles una solida estructura, en armonía con su papel de medio técnico e indirecto de favorecer la producción encauzando la colaboración de muchas personas. Permitiendo la formación de medios económicos mayores, y haciendo mas probable el éxito de la empresa. Para obtener un concepto de la sociedad mercantil es necesario acudir a los preceptos del Código Civil, puesto que son estos que contienen la definición legal de sociedad ya que el Código de Comercio parte de dicha definición y se limita a señalar algunas notas específicas de la sociedad mercantil. El Código Civil incluye a las sociedades dentro de las personas jurídicas (Art. 15. # 4º-) La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen

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en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. Art 1728. El Código de Comercio dispone que “las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto” (artículo 3), establece que la sociedad mercantil constituida de acuerdo a sus disposiciones tiene personalidad jurídica propia y distinta a la de los socios individualmente considerados. (Art. 14); y determina y confiere el carácter de exclusividad mercantil a las sociedades que son organizadas bajo forma mercantil (Art. 10). Es decir que el C. Co. se coordina con el Código Civil, y, acertadamente no da definición alguna de sociedad. René Arturo Villegas Lara Para dar un concepto de sociedad mercantil cada autor busca los elementos que pueden contribuir a delimitar el perfil de esta institución jurídica. Para León Bolaffio, por ejemplo: “la sociedad mercantil regular es un sujeto autónomo de relaciones jurídicas constituidas por medio de un contrato que tiene notoriedad legal, entre dos o más personas, las cuales se proponen ejecutar, bajo una denominación social y con un fondo social, formado por las respectivas aportaciones, uno o más actos mercantiles, para repartir consiguientemente entre ellos los beneficios y las pérdidas de la empresa común en la proporción pactada o legal” El concepto de León Bolaffio contiene muchos detalles y ello lo aleja de poder señalar la esencia del mismo, como lo aconsejaba Rodolfo Vhon Ihering.

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El autor Vicente y Gella dice que la sociedad mercantil es: “La unión de personas y bienes o industrias para la explotación de un negocio, cuya gestión produce, con respecto de aquellas, una responsabilidad directa frente a terceros”. En cuanto al Derecho positivo guatemalteco. El concepto de sociedad se encuentra, en el Código Civil en forma genérica, dependiendo de su naturaleza mercantil según la forma que se adopte. (Art 1728 C.C) dice:La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. Tratándose del concepto legal es necesario hacer una relación detallada del mismo y comentar el aspecto contractual de la sociedad. Se principia por establecer que la sociedad es un contrato, si nos atuviéramos a esta afirmación tendríamos un concepto muy pobre de lo que es la sociedad. La sociedad no es el contrato; la sociedad es la institución que nace de ese contrato. Por medio del contrato de sociedad dos o más personas… nuestra apreciación no estarían en contra de la naturaleza contractual del negocio constitutivo y sí situaría a la sociedad en su verdadera dimensión.

2.2. b.1. Definición:

Edmundo Vásquez Martínez

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“La Sociedad Mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio especifico y adoptan una de las formas establecidas por la ley”. René Arturo Villegas Lara "Asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de ganancias que se obtengan; en otras palabras, el comerciante social, es la persona jurídica que ejerce en nombre propio y con fin de lucro una actividad mercantil, regulada por la ley, habitualmente y en forma profesional. A las sociedades organizadas en forma mercantil nuestro código de comercio en su artículo 3 les da la calidad de comerciantes sociales no importando cual sea su objeto. Estas formas de sociedades mercantiles son: La sociedad colectiva. La Sociedad comandita simple. La sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad anónima. La sociedad por acciones.

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En Guatemala, existen personas jurídicas que se dedican a actividades mercantiles de banca, seguro y fianzas, aunque sean comerciantes sociales especiales, se les Denomina así en virtud de que necesariamente deben organizarse en sociedad, peroson especiales porque se deben de regir por las leyes especiales. Por ejemplo la Leyde Bancos, La Ley de Seguros, la Ley de Almacenes Generales de Depósito, la Ley deMercado de Valores y Mercancías entre otras. Lo anterior es con base en lo que señalael artículo 12 del código de comercio.

2.2. b.2. Características.

Sociedad mercantil como contrato: Edmundo Vásquez Nuestro Código de Comercio no contiene una definición de lo que es el contrato mercantil, por lo que se cita la siguiente definición de José María Codera Martín: “Contrato cuyo objeto es el tráfico comercial de la empresa, su principal característica es el estar concebido para la realización de operaciones en serie. Conteniendo cláusulas generales preestablecidas por lo que puede considerarse un contrato de adhesión, siendo el lucro su principal móvil”. Según el autor citado y las definiciones anteriores de contrato, contrato mercantil es el acuerdo de voluntades por el que las personas interesadas en un fin eminentemente de carácter mercantil donde el lucro es su principal móvil

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convienen en crearlo, modificarlo o extinguirlo. En otras palabras, se refieren a que es un vínculo jurídico por el que dos o más personas acuerdan crear, modificar o extinguir obligaciones de carácter mercantil. Forma de los contratos mercantiles: En las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados”. Se refiere el autor citado a que por ser el derecho mercantil poco formalista, los contratos de comercio no están sujetos a formalidades especiales para su validez, cualquiera que sea la forma utilizada y el idioma en que se celebra las partes quedarán obligadas de la manera y en los términos en que acordaron obligarse. Nuestro Código de Comercio lo regula en forma similar en su Artículo 671, además, este Artículo también señala que se exceptúan de la disposición de no estar sujetos a formalidades especiales, los contratos que de acuerdo con la ley requieran formas o solemnidades especiales, por ejemplo: la sociedad y el fideicomiso; el citado Artículo preceptúa que los contratos celebrados en territorio guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se extenderán en idioma español. Clasificación/Características: Villegas Lara en su obra, por sus características, los clasifica así: “Existen varias clasificaciones atendiendo a diversos criterios, a continuación se dan las siguientes:

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a) Unilaterales; si la obligación recae solamente sobre una de las partes, por ejemplo el mandato. Bilaterales; si ambas partes se obligan recíprocamente, por ejemplo la compra venta. b) Consensuales. Son los contratos que se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes. c) Reales. Si para su perfección se requiere de la entrega de la cosa objeto del negocio. d) Formales. Cuando es necesaria una forma o solemnidad específica impuesta por la ley, por ejemplo: los contratos de sociedad y fideicomiso. No formales. Cuando el vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna formalidad. Esto es regla del derecho mercantil (Art. 671 de Código de Comercio). e) Principales. Son los contratos que subsisten por sí solos. rios. Son los contratos que tienen por objeto el cumplimiento de otra obligación. f) Onerosos. Son aquellos contratos en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos. Gratuitos. Se fundan en la liberalidad, se da algo a cambio de nada. En el derecho mercantil no hay gratuitos, porque es característica de este derecho. g) Conmutativos. Son los contratos en que las partes, desde el momento de su celebración saben cuál es el alcance y su obligación, aprecian el beneficio o la

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pérdida que causa el negocio. Aleatorios. Son los contratos que dependen de la realización de un acontecimiento futuro que determina la pérdida o ganancia para las partes, por ejemplo, el seguro. h) Condicionales. Son los contratos cuya realización depende del cumplimiento de una condición. Absolutos. Son los contratos en los cuales su realización es independiente de toda condición. i) Típico o nominado. Son los contratos que están regulados por la ley, la misma les da los elementos esenciales. Estos contratos tienen características especiales, estructura diferenciada por la ley, poseen un objeto particular, efectos muy concretos requeridos por las partes y una especial disciplina, están descritos y regulados por la norma civil o mercantil, o bien, por una ley especial; ejemplos: el contrato de agencia en el Código de Comercio y el contrato de cesión de cartera (Artículo 45, ley de seguros). j) Atípico o innominado. –Sin tipicidad- cuando no obstante ser contrato, porque crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente. En este caso, son los interesados quienes le dan la forma que juzguen conveniente, según lo que regula el Código Civil en su Artículo 1256. Estos contratos no están individualizados ni regulados en la ley civil o mercantil, pero se practican en forma reiterada por parte del conglomerado social; las partes ejercen su autonomía de voluntad que les permite el ordenamiento jurídico a los particulares para regular sus propios intereses, siempre que respeten los límites establecidos en las normas legales y en cuya observancia están interesados el

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orden y las buenas costumbres. Así los contratos gozan de eficacia precisamente por el reconocimiento a la libertad del individuo que se traduce en el principio de autonomía de la voluntad. Artículo 1254 del Código Civil norma: “Toda persona es legalmente capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes la ley declare especialmente incapaces”. Ejemplo de esta clase de clase de contratos, lo es el de francisana, la contratación atípica se fundamenta en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las necesidades que impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía, es así como el derecho mercantil se debe de adaptar al cambio que surge en esas prácticas y costumbres que establecen los hombres en sus necesidades. k) De tracto único. Son aquéllos contratos que se cumplen en un sólo momento. De tracto sucesivo. Consisten en que los efectos del contrato ocurren en forma sucesiva, en momentos o etapas por la forma en que se cumplen las prestaciones que se deben las partes”

Atendiendo a su función económica: El Dr. Edmundo Vásquez Martínez en su obra “Instituciones de derecho mercantil”, los clasifica así: a) Contratos de cambio o transferencia: Son los que procuran la circulación de la riqueza, ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio, (transporte, hospedaje).

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b) Contratos de colaboración, tanto asociativa (contrato de sociedad), como simple, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica de la otra (agencia, corretaje, comisión, edición, difusión y representación escénica, participación). c) Contratos de conservación o custodia. (depósito irregular, depósito en almacenes generales y fideicomiso). d) Contratos de crédito. En los que al menos una parte concede crédito a la otra (apertura de crédito, descuento, cuenta corriente, reporto, carta orden de crédito, tarjeta de crédito, crédito documentario). e) Contratos de prevención de riesgo. En los que una parte cubre a la otra, las consecuencias económicas de un determinado riesgo (seguro y reaseguro). f) Contratos de garantía, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones (fianza y re afianzamiento). Caracteres del contrato social: Edmundo Vásquez Martínez El Contrato constitutivo de la sociedad o contrato social, reúne las siguientes caracteres: Es Formal: la Ley exige como requisitos esenciales para su validez, una determinada formalidad: ARTICULO 1518. Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse en el

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Registro respectivo para que pueda actuar como persona jurídica. Código Civil. El Código de Comercio dispone a este efecto: Artículo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio de razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harán constar en escritura pública. La separación o ingreso de socios en las sociedades no accionadas, también se formalizarán en escritura pública. Salvo en las sociedades por acciones, la modificación de la escritura constitutiva requerirá el voto unánime de los socios. Sin embargo, podrá pactarse que la escritura social pueda modificarse por resolución tomada por la mayoría que la propia escritura determine, pero en este caso, la minoría tendrá derecho a separarse de la sociedad.Artículo 224. (Sociedades de hecho). La omisión de la escritura social y de lassolemnidades prescritas, produce nulidad absoluta. Los socios, sin embargo, responderánsolidaria e ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho. La falta de inscripción en el registro Mercantil produce la irregularidad, lo que implica no existencia legal y responsabilidad solidaria e ilimitada para los socios. Artículo 223. (Sociedades irregulares). Las sociedades no inscritas en el Registro Mercantil, aún cuando se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, no tienen existencia legal y sus socios responderán solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales.

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Es Plurilateral: cada socio o parte contratante se sitúa, no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los demás. También es isible designarlo con el nombre de contrato comunitario, ya que si bien hay en él pluralidad de sujetos, estos no se contraponen para intercambiar prestaciones sino que cooperan para llegar a un resultado común. Es principal: subsiste por si mismo y no tiene por objeto el cumplimiento de otra obligación. ARTICULO 1589. Son principales, cuando subsisten por sí solos; y rios, cuando tienen por objeto el cumplimiento de otra obligación. Código Civil. Es de prestaciones atípicas: la prestación de cada uno de los socios puede ser distinta entre si y variable en su contenido tanto como lo permita la gama infinita de los bienes jurídicos. Las aportaciones puede ser dinero, bienes muebles o inmuebles, derechos incorporales. Es oneroso: en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos, al tener como finalidad la obtención de una ganancia y al obligar hacer las aportaciones convenidas, ARTICULO 1590. Es contrato oneroso aquel en que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito, aquel en que el provecho es solamente de una de las partes.ARTICULO 1728. La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. Código Civil. Es absoluto: su realización no depende de ninguna condición, ARTICULO 1592. Son condicionales los contratos cuya realización o cuya subsistencia depende

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de un suceso incierto o ignorado por las partes; y absolutos, aquellos cuya realización es independiente de toda condición. C.C. Es de ejecución continua: prevé una actividad posterior durante cierto periodo de tiempo, esto es, en la vida de la institución. 2.3. Prohibiciones: Edmundo Vásquez y Villegas Lara. Artículo 39. (Prohibiciones a los socios). Se prohíbe a los socios: 1o. Usar del patrimonio ode la razón o denominación social para negocios ajenos a la sociedad; 2o. Si tuvieren la calidadde industriales, ejercer la industria que aportan a la sociedad, salvo en beneficio de esta, o dedicarse a negociaciones que los distraigan de sus obligaciones para con la sociedad, a menor queobtengan el consentimiento de los demás socios o que haya pacto expreso en contrario; 3o.Sersocio de empresas análogas o competitivas, o emprenderlas por su cuenta o por cuenta deterceros, si no es con el consentimiento unánime de los demás socios. Esta prohibición no esaplicable a los accionistas de sociedades por acciones; 4o. Ceder o gravar su aporte de capital enla sociedad sin el consentimiento previo y unánime de los demás socios, salvo cuando se tratede sociedades accionadas. 2.4 Requisitos Comunes: Edmundo Vásquez. Villegas Lara.

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La escritura constitutiva: La Ley impone determinados requisitos a la escritura social dichos requisitos pueden agruparse así: Requisitos Personales: Socios: Nombres y Apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio. (Artículo 29 del Código de Notariado). Sociedad: Razón o denominación social, nombre comercial, domicilio, duración y objeto (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C). b) Requisitos Reales: Capital: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C). Aportaciones: (Artículos 46 del Código de Notariado y 1730 C.C). Fondo de Reserva: (Artículo 36 del C.Co.). c) Requisitos Funcionales: Sistema o forma de istración: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C). Bases para la liquidación y división del haber social: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C). Distribución de utilidades: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C). Modos de resolver diferencias entre los socios: (Artículo 46 del Código de Notariado y 1730 del C.C). La escritura constitutiva deberá llenar los mencionados requisitos, sea cual sea la clase de sociedad mercantil de que se trate y únicamente habrá que

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tener en consideración las modalidades propias de cada sociedad para la debida inclusión de las estipulaciones específicas que correspondan. La Inscripción en el Registro mercantil. ARTICULO 1729. La sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona jurídica. C.C Artículo 14. (Personalidad Jurídica). La sociedad mercantil constituida de acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el Registro Mercantil, tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente considerados. Para la constitución de sociedades, la persona o personas que como parezcan como socios fundadores, deberán hacerlo por sí o en representación de otro, debiendo en este caso, acreditar tal calidad en la forma legal. Queda prohibida la comparecencia como gestor de negocios. La autoridad de la escritura constitutiva. Artículo 15. (Legislación aplicable). Las sociedades mercantiles se regirán por las Estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del presente Código. Contra el contenido de la escritura social, es prohibido a los socios hacer pacto reservado u oponer prueba alguna. Artículo 16. (Solemnidad de la sociedad). La constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio de razón social o denominación, fusión, disolución o cualesquiera otras reformas o ampliaciones, se harán constar en escritura pública. La separación o

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ingreso de socios en las sociedades no accionadas, también se formalizarán en escritura pública. Salvo en las sociedades por acciones, la modificación de la escri tura constitutiva requerirá el voto unánime de los socios. Sin embargo, podrá pactarse que la escritura social pueda modificarse por resolución tomada por la mayoría que la propia escritura determine, pero en este caso, la minoría tendrá derecho a separarse de la sociedad. Artículo 17. (Registro). El testimonio de la escritura constitutiva, el de ampliación y sus modificaciones, deberá presentarse al Registro Mercantil, ver Artículo 332,dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura.

2.6 Capacidad: Edmundo Vásquez. Menciona que para poder ser empresario mercantil, se requiere ser hábil para contratar y obligarse. Artículo 6º- del C. Co. Tienen capacidad para ser comerciantes laspersonas individuales y jurídicasque, conforme al Código Civil, son hábilespara contratar y obligarse. Es decir se necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la posiblidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurídicos. El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria dicha capacidad y remite a las normas del Código Civil, conforme a las cuales la capacidad de ejercicio se adquiere por la mayoría de edad, o sea por cumplir diez y ocho años, de tal manera que son hábiles para contratar y obligarse los mayores de edad, salvo algunas causales expresamente contenidas en la Ley,

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se les considere incapaces para el ejercicio de sus derechos. El Código de Comercio exprea lo siguiente acerca de los incapaces: ARTÍCULO 7. INCAPACES O INTERDICTOS. Cuando un incapaz adquierapor herencia o donación una empresa mercantil o cuando se declare eninterdicción a un comerciante individual, el juez decidirá con informe de unexperto, si la negociación ha de continuar o liquidarse y en que forma, a no serque el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, en cuyo caso se respetará lavoluntad en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL. La adquisicion de calidad del empresario mercantil, se verifica por el solo efecto del ejercicio de las actividades, indicadas independientemente de la voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que “uno se convierte en empresario mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo”. Del mismo modo al faltar el ejercicio profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.

2.7. Incapacidades para ejercer el comercio.

Artículo 9. (No son comerciantes). No son comerciantes: 1o. Los que ejercen una profesión liberal.

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2o. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa 3o. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos. En lo que se refiere a las personas que ejercen una profesión liberal se encuentran los médicos, abogados en las actividades agrícolas, pecuarias o similares; a los Cultivadores de grano como maíz, pescadores, en cuanto la los artesanos un ejemplo se da en los tejedores de telas típica que no tengan establecimiento para la venta de su productos.

2.8 Obligaciones comunes:

Edmundo Vásquez y Villegas Lara Todo registro tiene la finalidad de dar publicidad a la materia sujeta a inscripción. Estos registros, por su labor específica tienen características propias, pero hay una teoría general registra! que fija los principios medulares de la función pública de los registros, al grado de que se hable de un derecho registra! formulado en torno a la teoría del derecho notarial. Principio por decir que el comerciante, dentro de sus obligaciones profesionales, tiene la de inscribirse en el registro mercantil.

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Para describir los alcances de esta obligación es preciso informarnos de lo que es un registro mercantil. La actividad registra! en general se sujeta a ciertos principios que tienen a introducir orden y seguridad para la misma. Esos principios, son los siguientes: Principio de inscripción: Lo que de conformidad con la ley está sujeto a registro produce efectos ciertos y firmes frente terceros desde el momento en que se hace el asiento en el libro respectivo. La inscripción marca el nacimiento de la publicidad registral. Principio de publicidad. Lo que consta en el registro produce efecto ante terceros y nadie puede argumentar como defensa el haber desconocido los datos inscritos, aún en el caso de que verdaderamente tal circunstancia sea cierta. En lenguaje registra! se dice que solo afecta a tercero lo que consta en el registro. Ese es el efecto de tal principio. Principio de fe pública. Acorde con este principio lo escrito en un registro sed tiene como una verdad legal. Cuando el registrador asienta en el libro la existencia de un sujeto, de un bien o de un negocio jurfdico, los datos integrantes de la inscripción se tienen como ciertos mientras una decisión de orden judicial no diga lo contrario. Principio de determinación. La actividad registra! debe ser precisa en cuanto a la forma de la inscripción, de manera que no de lugar a dudas en cuanto a los datos que se consignan, en las personas que la solicitan y a la relación que registra.

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Principio de legalidad. Todo acto registra! se hace sobre la base de un documento que provoca la actividad registra!. El registrador, entonces, esta obligado a rechazar toda solicitud que no se ajuste al régimen legal a que se refiera, incidiendo este principio tanto en la validez formal del documento como sobre el derecho substancial al que se refiere. Principio de prioridad. Se contiene en la expresión común de que, quien es primero en tiempo es primero en registro. Muchas veces pueden ingresar dos o más documentos que se refieren a un mismo hecho o relación jurídica en tal circunstancia, el documento que haya ingresado primero, de acuerdo al procedimiento de recepción, tiene prioridad en cuanto a los efectos de la publicidad registral. Principio de tracto sucesivo. La anotación registra! se va haciendo en tal orden de sucesión que, el último asiento tiene su base en el anterior o como dice Luis Carra y Teresa: "El transferente de hoy es el adquiriente de ayer; y el titular inscrito es el transferente de mañana". Los principios anteriores son la base de la función registra! y sirven para entender cuál es la finalidad de la institución. Obligaciones del Registro. De conformidad con el Artículo 334 del Código de Comercio, es obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil, de lo siguiente: Comerciantes individuales. Para el comerciante individual existe esta obligación si su capital es de dos mil quetzales en adelante. La inscripción se solicita

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mediante un formulario que distribuye el mismo registro, en el contiene una declaración jurada. La forma del solicitante deber ser autenticada por un Notario. Sociedades mercantiles. Todas las sociedades mercantiles que ya son conocidas, deben inscribirse en el Registro General Mercantil. La inscripción de la sociedad se hace con base en el testimonio de la escritura constitutiva cuyos requisitos de forma ya fueron estudiados con anterioridad. Cuando se trata de sociedades que para poder funcionar necesitan de autorización especial, como por ejemplo los bancos, las aseguradora, los almacenes generales de depósito y financieras privadas, es necesario acompañar al primer testimonio de la escritura constitutiva, el documento que pruebe su autorización. Cuando se solicita la inscripción de la empresa social y los auxiliares del comerciante social, no se hace con base en el testimonio, sino mediante formularios que proporciona dicho registro. En este aspecto se aprecia que las operaciones regístrales deben expeditarse en el siguiente sentido: Si del testimonio de la escritura se infieren los datos necesarios para inscribir a la empresa, al establecimiento y a los auxiliares de la sociedad, los asientos deben hacerse con base en el mismo documento tal como está previsto en la legislación civil, en donde, como ya dije, si de un mismo documento devienen varias relaciones jurídicas concomitantes, el Registrador General Mercantil, las opera todas y sin necesidad de que por cada una se le presente un documento.

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Un procedimiento de tal naturaleza les daría más fluidez a la función registra! en el caso de las sociedades. El procedimiento de inscripción de las sociedades ya fue estudiado y solo insistimos que la importancia del registro de la sociedad, porque de ese acto surge la calidad de persona jurídica para el societario. Empresas y establecimientos mercantiles. La empresa mercantil tiene la calidad de un bien mueble. Así lo considera nuestra ley. El establecimiento viene a ser el lugar en donde tiene el asiento la empresa, de manera que es un elemento de esta última. Un comerciante individual o social puede tener sucursales de sus negocios y con ello tendría varios establecimientos.

Pues bien, la empresa y el establecimiento también debe registrarla el comerciante y se solicita mediante formulario que contiene una declaración jurada y con firma autenticada. La importancia de controlar registralmente estos bienes es que, además de darle seguridad a la organización empresarial, es una garantía para el tráfico jurídico, ya que en determinadas ocasiones estos bienes responden por el comerciante titular de la empresa. Auxiliares de comerciante, están obligados a inscribirse en el Registro Mercantil General. Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley. Es este aspecto, el Derecho guatemalteco deja, genéricamente, la obligación de registra lo que cualquier ley relacionada con el tráfico mercantil ordenen que se haga público. Obligación de llevar contabilidad y correspondencia mercantil.

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La contabilidad tiene por objeto el control del movimiento patrimonial de un comerciante, para demostrar cual es el estado de una organización empresarial. La sistematización del procedimiento contable se debe al monje Lucas Pocciolo, quien sentó las bases de la contabilidad. Su finalidad, pues, abarca el orden interno del comerciante, para saber su situación en los negocios que realice; y externamente, para que los particulares o el Estado mismo, puedan obtener la misma información. El sistema de contabilidad que se usa en nuestro medio es el de partida doble, o sea que en todo proceso de formalización a una cuenta deudora corresponde una acreedora y viceversa. El sistema utilizado por la legislación se detecta principalmente en el libro de diario en el que se da fe de la legalidad de una contabilidad en cuanto al procedimiento exigido por la ley. Los libros que debe llevar el comerciante, son: a) Inventario. Su finalidad es comparar el activo y pasivo para conseguir la cifra del capital patrimonial. Diario: o de primera entrada, en donde por partida doble se anotan las operaciones que realice el comerciante. Mayor o Centralizador: Recoge todas las operaciones del libro diario; y, Estados Financieros. Es el que resume todas las operaciones anteriores y determina el estado financiero del comerciante. Pueden llevarse otros libros auxiliares que se crean convenientes, y puede hacerse por hojas sueltas, fichas o procedimientos mecánicos.

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Para el comerciante con un capital menor de dos mil quetzales, sólo es obligatorio llevar los libros de inventario y el de balance, sin pe~uicio de los que requieren leyes especiales. Además los puede operar por si mismos; en cambio, en la sociedad mercantil y para el comerciante con capital mayor de cinco mil quetzales, deben contratar los servicios de un profesional de las ciencias contables. Ejercicio contable. Es el tiempo que media entre la práctica de un balance general y otro, y que informa el estado financiero del comerciante o de su empresa; se realiza cada año, cuando menos, o cada seis meses. Las sociedades mercantiles nacionales y extranjeras deben publicar su balance en el diario oficial. Los libros se operan en español y las cantidades en moneda nacional, en caso contrario pueden imponerse una multa de cien a mil quetzales. El Registrador Mercantil impone las multas, y, en su caso, puede compele judicialmente a la tradición, conversión y corrección de la contabilidad. Los libros son autorizados por el Registro Mercantil, deben ser llevados en norma clara, borrones, tachones ni raspaduras, los errores u omisiones en los asientos deben salvarse, explicando en qué consisten y complementando la omisión o el error tal como se debieran haber escrito. No puede llevarse más de una contabilidad, en caso contrario, además de las responsabilidades en que incurre, ninguna de las contabilidades hará prueba en juicio.

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Los libros deben conservarse por los propietarios, sucesores o herederos durante todo el tiempo que dure el negocio, hasta la liquidación. Toda operación debe ser comprobada con documentos que llenen los requisitos legales; y sólo se ite la falta de comprobantes, en caso de partidas de ajustes, traslado de saldos, pasos de un libro a otro y rectificaciones. Correspondencia y documentación. Todo comerciante individual o sociedad mercantil debe conservar en archivo, durante un mínimo de cinco años, los documentos de su empresa, salvo disposición legal en contrario. Si el documento se refiere a actos o negociaciones determinados, pueden ser destruidos, pasados el tiempo de su prescripción para las acciones que de ellos se derivan. El archivo, custodia de valores, correspondencia, etcétera, se organiza según el buen criterio del comerciante. Otras obligaciones del comerciante. Aún cuando las obligaciones del comerciante que nos interesan, son aquellas que devienen del Código de Comercio, por la finalidad didáctica de este texto es necesario decir que existen otras obligaciones que ordenan leyes ajenas al derecho mercantil, ya que el comercio no se encuentra regido solo por este derecho. Por ejemplo, si un comerciante se dedica a la producción de alimentos o a la prestación de un servicio que afecte la salud, debe obtener un registro sanitario.

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Para tributar el impuesto sobre renta o el impuesto sobre la renta, está obligado a inscribirse en las dependencias respectivas del Ministerio de Finanzas Públicas; si es una empresa que explote industrialmente un recurso no renovable minero por ejemplo tendrá obligaciones para con las autoridades de minería. En síntesis, aun cuando no son de relevancia jurídico-mercantil, lo importante es hacer notar que las obligaciones del comerciante son de diversa índole.

ACTOS DE COMERCIO ACTOS DE COMERCIO Utilizamos el término “acto de comercio”, para distinguir aquéllos actos jurídicos regulados por el derecho mercantil, de los “actos civiles”, que son aquéllos regulados por el derecho civil Aparentemente, el acto de comercio es sinónimo de comercio; sin embargo, el concepto de comercio es demasiado amplio como para acotarlo exclusivamente al derecho mercantil. El comercio es un concepto económico que se puede definir como el intercambio de bienes o servicios; como lo explicamos, jurídicamente, el intercambio de bienes o servicios se puede

llevar a cabo a través de un acto jurídico regulado por el derecho

mercantil

o por el derecho civil, de ahí el problema que implica utilizar el

concepto de comercio como sinónimo de acto de comercio.

Por esta razón, para definir al acto de comercio, es necesario utilizar un criterio formal en lugar de un criterio material. Con base en un criterio formal, el acto de

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comercio puede ser definido como el acto jurídico calificado como mercantil por la ley.

Desde el punto de vista de la lógica, esta definición es circular; no obstante, dado el criterio formal que rige al derecho mercantil, ésta es la mejor manera de definir al acto de comercio.

Cabe destacar que el problema de la definición de acto de comercio no sólo se presenta en nuestro sistema jurídico sino en todos aquellos sistemas

cuyo

derecho privado ha sido dividido en dos ramas: derecho civil y derecho mercantil actos de comercio naturales: son los actos en los que se produce la intermediación entre la producción y el consumo, por ejemplo. a) La compraventa comercial: intermediación entre la oferta y la demanda de bienes muebles. b) Operación de cambio de moneda: intermediación entre la oferta y la demanda de moneda. c) Operación bancaria de depósitos y préstamos: intermediación entre la oferta y la demanda de créditos

3.1 Cosas. Es una cosa convertida en objeto de una obligación mercantil, por lo tanto, son cosas mercantiles todas aquellas que se hacen objeto de comercio,

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clasificándose en accidentalmente mercantil y en típicamente mercantil o absolutamente mercantiles.

3.2 Bienes: Son los que conforman un fondo de comercio, pueden ser materiales e inmateriales. Conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Los fines pueden ser: la producción, transformación, circulación, istración o custodia de bienes o prestación de servicio.

3.4 Objetivos de la relación mercantil.

Describir a los sujetos del derecho mercantil, empezando con la relación jurídica mercantil, definiendo al comerciante, su capacidad e incapacidad y sus límites para ejercer el comercio. Introducción:

Los elementos que integran la relación jurídica comercial son: Sujetos, Objeto y Vínculo jurídico. El código de Comercio establece quienes son sujetos materia del comercio en sus artículos 3º fracciones I, II, III y 4º. El artículo 5º de la misma ley establece la capacidad para ejercer el comercio. La incapacidad para ejercer el comercio de acuerdo al derecho comúnes son los menores de edad, mayores de edad afectados de locura, idiotez o imbecilidad al

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igual que los sordomudos que no sepan leer ni escribir. Por último, los límites para ejercer el comercio se da para los inhabilitados y para los incompatibles.

3.5 COMERCIO ELECTRÓNICO

Definición:

Se define comercio electrónico como cualquier actividad que involucre a empresas que interactúan y hacen negocios por medios electrónicos, con clientes, entre empresas, o con el gobierno. Incluyendo el pedido y el pago electrónico de bienes y servicios.

Otra definición más simple podría resumirse en cualquier forma de transacción comercial en que las partes interactúan electrónicamente, en lugar de intercambio o o físico directo (de persona a persona). Los productos comercializados pueden ser productos físicos como coches usados, o bien servicios como noticias, sonido, imagen, software, base de datos, etc.

3.6 ACTOS DE COMERCIO La necesidad de definir el concepto acto de comercio se originó ante la carencia un Derecho propio para los comerciantes. Esta carencia fue evidente cuando las

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personas que realizaban actos de comercio recibían un trato legal utilizando los de estatutos o reglas del Derecho Civil. Desde la Edad Media, la doctrina se encontró con una categoría especial de actos que se ubicaba dentro del ámbito de aplicación de las reglas del Derecho Mercantil, independientemente de la persona que realizaba el acto, ya fuese comerciante o no. Surge, entonces, una categoría que permite atraer al ámbito mercantil, las personas no comerciantes que llevan a cabo actos de comercio. Esta categoría reafirma la objetividad del acto mercantil, y supera la vieja idea subjetiva de tomar en cuenta sólo el carácter de quien realiza el acto. Con ello vino la transformación actual del Derecho Mercantil, no sólo como un conjunto de normas o reglas de conducta obligatorias aplicables únicamente a los comerciantes, sino centradas también en el acto de comercio. Hecho jurídico.- acontecimiento que produce efectos jurídicos sin que intervenga la voluntad del hombre. Acto jurídico.- acontecimiento en que interviene la voluntad del hombre para crear, modificar o extinguir una relación jurídica. (García Maynes, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrua) Acto de comercio.- actos jurídicos que producen efectos en el campo del derecho mercantil. 1.-Acto de comercio objetivo.- que dice que son aquellos que son mercantiles, porque es mercantil su objeto o materia.

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A demás tienen la virtud de atraer a la jurisdicción mercantil a todo aquel que lleve a cabo, haciendo punto omiso de su carácter de comerciante o de civil, o lo que es lo mismo que son mercantiles bilateralmente. (Villegas Lara René Arturo, Derecho Mercantil) 2.-Acto de comercio subjetivo.- Son aquellos que solo son mercantiles por que los ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a menos que el acto sea de naturaleza esencialmente civil; como por ejemplo el matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo. (Villegas Lara René Arturo, Derecho Mercantil)

3.7 CLASIFICACION DE ACTOS DE COMERCIO: 1.- Actos mercantiles que corresponden al concepto económico de comercio: comprenden todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres con propósito de

especulación

mercantil,

de

mantenimientos,

artículos,

muebles

o

mercaderías; las compras y ventas cuando se hagan con propósito de especulación comercial; compras y ventas de acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; la enajenación que el propietario o el cultivador haga de los productos de su finca o de su cultivo; los actos de las empresas de abastecimientos y suministros; actos de las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados; enajenaciones de las empresas de fábricas y manufacturas; las empresas de transportes de personas o cosas por tierra o por agua, las empresas de turismo, de librerías, de editoriales, tipográficas,

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empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en publica almoneda, empresas de espectáculos públicos, operaciones de banco, los contratos de seguros realizados por empresas dedicadas a dicha actividad, contratos de fianza hechas por instituciones de crédito o de fianzas, depósitos de almacenes generales. 2.- Actos mercantiles por referirse a cosas mercantiles por su naturaleza: Son las compras y ventas de porciones de las sociedades mercantiles, contratos relativos a obligaciones del Estado, u otros títulos de crédito corrientes en el comercio 3.- Actos de comercio relacionados con la actividad mercantil: Las operaciones de comisión mercantil, operaciones de mediación en negocios mercantiles, obligaciones de los comerciantes; a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio; las obligaciones entre comerciantes y banqueros si no son de naturaleza civil, y los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio. 4.- Actosmixtos: Tienen lugar cuando para una de las partes se reputa mercantil y para la otra no. La diaria actividad de quienes ejercen el comercio queda circunscriba a los términos de lo comercial; el Art. 75 del código de comercio en su fracción 20 alude a que las obligaciones de los comerciantes son actos de comercio, (a menos que se pruebe que derivan de causa extraña al comercio, mas cabe decir que gran parte de las relaciones establecidas en el orden

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jurídico por los comerciantes, no necesariamente se llevan a cabo con personas a su vez calificadas como comerciantes; gran parte de los actos que los comerciantes realizan, los hacen con personas sujetas a l derecho civil; y como los civiles al realizar esos actos, por regla general quedan dentro de su condición jurídica de civiles, las relaciones así planteadas resultan híbridas, pues en tanto que para el comerciante son mercantiles, para los otros son puramente civiles; y los efectos de las relaciones siguen ese curso, como es el caso de comprar una mercancía o un objeto cualquiera para uso personal en un establecimiento de comercio En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideración lo que establece el artículo 1050 del código de comercio; en el cual establece que cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de mercantil, la controversia que de él se derive se regirá bajo las disposiciones mercantiles.

Clasificación de los Actos de Comercio. Actos esencialmente civiles La clasificación que estudiaremos en los siguientes subincisos es propuesta por el maestro Mantilla Molina. Existen actos que bajo ninguna circunstancia pueden considerarse actos de comercio, según el autor citado, los actos esencialmente civiles, “nunca y en ninguna circunstancia son regidos por el Derecho Mercantil; pueden reducirse a los relativos al derecho de familia y al derecho sucesorio,

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pues aun la donación, según autorizadas y numerosas opiniones doctrinales, cabe que se realice como consecuencia de una actividad mercantil, y toma ese carácter”.10 En este mismo sentido, el maestro Galindo Garfias manifiesta que esta categoría de actos son los regulados exclusivamente por el Derecho Civil, el cual “es la parte del derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan situaciones jurídicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que atañe a su personalidad, patrimonio, y a la institución de familia”. (Ignacio Galindo Garfias, Primer Curso de Derecho Civil, Porrúa, México, 1985)

Actos absolutamente mercantiles Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente están regidos por el Derecho Mercantil. Como ejemplode esta clasificación tenemos el reporto, el descuento de ¿Cuáles son los actos esencialmente civiles? Los actos absolutamente mercantiles son los que siempre y necesariamente están El reporto se perfecciona por la entrega de títulos y por su endoso cuando sean nominativos. En lo que respecta a la apertura de crédito, el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala:

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En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o contraer por cuenta de éste una obligación, para que él mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen. Actos de mercantilidad condicionada Los actos de mercantilidad condicionada son aquellos actos que pueden revestir carácter civil o mercantil, según las circunstancias en las que se realicen, es decir, no son esencialmente civiles ni mercantiles. Los actos de mercantilidad condicionada se pueden subdividir en dos grupos: Los actos principales son los que adquieren por sí mismos su carácter de principales. Y los actos rioso conexos, son los que derivan su mercantilidad de la relación con otro acto mercantil, por ejemplo, el depósito,la hipoteca, cuando se utiliza para garantizar un acto de comercio, etcétera. Así pues, los actos principales, como ya se mencionó anteriormente, tienen una subclasificación, la cual ejemplificaremos brevemente: Los actos mercantiles ejecutados por alguna delas personas que en ellos intervienen (sujeto). Para Mantilla Molina, son aquellos que sólo se clasifican de mercantiles cuando interviene una persona con determinadas características; no así los realizados

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por un comerciante. Como ejemplo se mencionan los depósitos bancarios de títulos, contratos de fianza, depósitos en almacenes generales, etcétera. El maestro Barrera Graf señala que el sujeto que realiza el acto es el determinante para calificar los actos de comercio; la persona que realiza el acto o que interviene en el contrato (por ejemplo las operaciones de bancos, en depósitos en almacenes generales, obligaciones entre comerciantes).

2. En lo que respecta a los actos mercantiles en atención a su fin o motivo, entrarían las adquisiciones con elpropósito de lucrar con la enajenación o alquilerde la cosa adquirida y los actos encaminados acreación, realización, desarrollo o liquidación deuna empresa. Para el maestro Barrera, los actos de comercio, por su finalidad, son los relacionados con el tráfico y la intermediación especulativa comercial en este sentido, y los relativos a la industria, es decir, actos de interés (depósitos en almacenes generales). 3. Los actos mercantiles por su objeto. Como ejemplos de esta categoría, el maestro Mantilla señala “las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles. Para el maestro Barrera Graf, los actos de comercio por el objeto los podemos dividir en: a) los que recaigan o consignen un título valor o título de crédito, y b) los que se relacionan con la explotación de buques.

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Los primeros son cosas mercantiles según lo dispuesto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y a los cuales se les atribuye naturaleza comercial, tanto las operaciones consignadas en aquéllas como los actos o contratos cuyo objeto esté constituido por ellos. Por otra parte en la explotación de buques, su carácter comercial está dado por destino propio y normal del navío. 4. Los actos de comercio por su forma, por ostentar algún tipo de negocio propio y característico del Derecho Mercantil, son actos de comercio tendientes a constituir una sociedad de acuerdo con lo señalado por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Como ejemplo, señalémoslas sociedades cooperativas y las mutualistas, las cuales tienen prohibido ejercer actividades lucrativas, son consideradas mercantiles por su forma más no por su fin.

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO ABSOLUTO

Son aquellos cuya naturaleza comercial está implícita al acto mismo. Su comerciabilidad se destaca atendiendo a la naturaleza intrínsecamente comercial del acto en sí. En este sentido, actos de comercio en sentido absoluto, son: la compra y la venta de un establecimiento comercial y de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil; la creación de empresas para la realización de actividades comerciales; los actos relacionados con los instrumentos cambiarios, salvo las

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excepciones legales; las operaciones de banco y las de cambio; las operaciones de bolsa, las actividades con la navegación, etc. En este sentido tenemos:

a) La compra y la venta de un establecimiento de comercio y la de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil: Establecimiento de comercio es sinónimo de fondo de comercio, y constituye el conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados por el comerciante para el ejercicio de su actividad mercantil. Y el acto de compra o de venta de un establecimiento de comercio expreso, por la materia comercial que integra el acto. Es una cosa comercial mediante la cual se explota una determinada actividad comercial y por lo tanto, el negocio que sobre el se realice, tiene que ser comercial. No puede ser de otra índole. Igual naturaleza debe tener si a cambio de celebrarse una venta, se realiza un arrendamiento, pues el objeto de dicho contrato lo constituye una cosa de naturaleza estrictamente comercial. La venta o la compra de acciones o de cuotas de una sociedad mercantil, no civil, es un acto de comercio por cuanto dichos títulos o derechos, integran el patrimonio de una persona jurídico comercial (sociedad), y mal puede originarse de un negocio de una cosa comercial, otro que no lo siga siendo. b) La creación de empresas para la ejecución de actividades comerciales: la empresa es un organismo económico idóneo para explotar una actividad comercial, integradas por personas y cosas, predispuestas todas ellas en un

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orden tal, que permiten obtener el propósito económico preconcebido. Esa conjunción de personas y de cosas, hacen surgir la idea de un orden dirigido por una persona a quien se le denomina empresario, que situado en un plan de colaboración ejercita a través de la misma, una actividad comercial demarcada por la intermediación, circulación de bienes o servicios a los fines de obtener un lucro, una ganancia o un beneficio. El acto de comercio ejecutado en virtud de la empresa radica en la predisposición concebida para su constitución y no propiamente en la actividad económica que la empresa desarrolla. Así, cuando se produce esa conjunción de personas y de cosas, se está en presencia de un acto de comercio, sin necesidad de distinguir concretamente la actividad particular que se ejercerá a través de ella. Y eso es así, porque ese organismo económico no se logra crear si antes no ha sido causa o efecto de otros actos de naturaleza comercial. No se logra constituir una empresa, sino se contrata, se compra, se construye, y todos esos actos que de por sí son comerciales (presunción), son orientados hacia una sola finalidad: la creación de un organismo, el cual una vez constituido, no puede tener otra naturaleza que los actos que precedieron a su constitución. El organismo creado como resultado de ese compendio operacional, tiene que configurar en si un acto de comercio, independientemente del sujeto que dirigió su formación e internamente, se producirá dentro de su fase constitutiva y luego durante su proceso constitutivo, los principios calificadores, del acto de comercio, o sea, la producción, interposición, circulación y especulación.

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En este orden de ideas, constituye acto de comercio, las siguientes empresas: las fábricas o de construcciones, las empresas de manufacturas, almacenes, bazares, tiendas, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes, las empresas creadas para el aprovechamiento industrial de las fuerzas de la naturaleza, tales como las de producción y utilización de fuerza eléctrica; las empresas editoras, tipográficas, de librerías, litográficas y fotográficas, mediante las cuales el editor realiza un acto de comercio en el momento que se convierte en intermediario entre el autor público, la tipografía, cuya actividad consiste en imprimir una obra determinada; y la librería, que presupone la organización sistemática de la venta y difusión de obras y no la compra y venta de libros, pues en este caso, lo que existe es un simple establecimiento comercial y no propiamente una empresa de librería; las empresas de provisiones o suministros, las agencias de negocios; entendiéndose por empresa de suministro a aquella que se obliga a hacer prestaciones sucesivas o periódicas en época convenida, ya en propiedad o el uso de una cosa, o prestaciones de servicios mediante un precio preestablecido en el contrato, siendo el contrato, la convención mediante la cual, el suministrarte se obliga a entregar al suministrado a cambio de un precio establecido, mediante prestaciones sucesivas, una cosa o un servicio. Pero se debe advertir, que el contrato de suministro propiamente dicho se puede celebrar también con una persona

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natural o jurídica no constituida en empresa, ya que la existencia de la empresa, no es condición indispensable para su existencia. Las agencias de negocios, son aquellas oficinas que se ocupan especialmente en contribuir a la formación y celebración de contratos de diversas clases: venta, arrendamiento, viajes, colocación de empleados, de artistas, turismo, etc., obteniendo por dichas gestiones, una remuneración analizar el término que emplea sobre este particular el legislador y al compararlo con el que emplean otras legislaciones, por ejemplo la italiana, se observa, que el nuestro habla de agencias de negocios, mientras que la italiana, usa el termino de empresas de negocios. Esto induce a pensar, que entre nosotros, no se requiere que las agencias de negocios sean empresas de verdad. Sin embargo, si se toma en consideración, que su concepción está en el mismo numeral en que se hace referencia a otras empresas, se debe concluir que una agencia de negocios puede ser explotada mediante una empresa o mediante un simple centro intermediario de contratación, constituyéndose en ambos casos, actos de comercio. Las empresas de almoneda, son aquellas que venden en actos públicos, al mejor postor bienes de toda especie, las cuales están presididas por personas denominadas venduteros, con el cual el comitente o dueño de la mercancía celebra el contrato de venta de dicha mercancía. Las empresas de espectáculos públicos constituyen una organización que tiene por objeto presentar en público una obra o actividad, lo cual constituye en sí un

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acto de comercio, y por lo tanto la simple presentación personal en público de un artista o de una obra, no es un acto de comercio, ya que el artista en sí, no es un comerciante. Los seguros terrestres, mutuos o a prima, contra la perdida y sobre la vida, constituyen acto de comercio en todo momento, para el asegurador, y aun cuando el numeral no se refiera expresamente a las empresas, esta deficiencia la suple la ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en la cual se señala el procedimiento a cumplirse para su legal constitución. A título ilustrativo y a propósito de la contratación de seguros, se señala que el contrato de seguro es aquel por el cual una parte se obliga, mediante el pago de una prima, a indemnizar las pérdidas o los perjuicios que puedan sobrevenir a la otra parte en casos fortuitos o de fuerza mayor, o bien pagar una determinada suma de dinero, según su duración o las eventualidades de la vida o de la libertad de una persona. El carácter comercial de contrato de seguro, radica fundamentalmente en la especulación que realiza la empresa aseguradora con la prima que se obliga a pagar al asegurado, la cual es calculada con fundamento científico, determinado por la ley de los grandes números, la regla proporcional y el cálculo de las probabilidades. De tal manera que de acuerdo al vigente ordenamiento jurídico, en el área de los seguros se deben distinguir dos aspectos sobre su comerciabilidad: a) la creación de las empresas de seguros, disciplinarias por la ley de Empresas de

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Seguros y Reaseguros, y b) el contrato de seguro en si, que es comercial en todo momento para la empresa aseguradora, no así para el asegurado, ya que cuando se trata de seguros de cosas que no son objetos de establecimientos de comercio y de los seguros de vida, son actos mercantiles por parte del asegurador solamente (articulo 6 del C. Com.) c). Lo relacionado con los instrumentos cambiarios, salvo algunas excepciones legales. La creación de un instrumento cambiario constituye de por si un acto de comercio, ya que en virtud de su creación se realiza y se facilita al mismo tiempo el cambio, lo cual conduce automáticamente a la circulación de la riqueza representada en el derecho que se le ha incorporado, originándose finalmente una especulación. Dentro de los instrumentos cambiarios se señalan fundamentalmente, la letra de cambio, el cheque y el pagare. La letra de cambio es un título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en un lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen. El cheque, es un título librado a la vista y sobre una cuenta corriente abierta en un instituto bancario que ha autorizado expresa o tácitamente en su emisión. El pagare es un título que contiene la promesa de pagar a una persona o a su orden, sin contraprestación, cierta cantidad de dinero, a su vencimiento en el fijado o a su presentación.

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A pesar de la comerciabilidad señalada, el aparte único del articulo 6 del Código de Comercio, establece que el cheque no es acto de comercio por parte de las personas no comerciantes, a menos que procedan de una causa comercial. Sin embargo, esta norma es objeto de algunas consideraciones, que pueden desvirtuar su vigencia práctica. En efecto, es principio general en materia comercial, que tanto la letra de cambio, el cheque y el pagare a la orden, son instrumentos cambiarios de naturaleza estrictamente comercial, por lo tanto están regidos por la ley mercantil. Este principio parece que tuviera una excepción, consistente en que el cheque no es acto de comercio por parte de las personas no comerciantes. Sin embargo, a nuestro entender, el legislador sufre en este caso, una contradicción, pues si para los otros instrumentos cambiarios, se califican expresamente comerciales, independientemente de los sujetos que en ellos intervienen, tal calificación se debe mantener también para los cheques pues son tan comerciales, los unos como los otros. Y esta excepción puede conducir a otra contradicción, y es el caso de que la emisión de un cheque se realice entre personas no comerciantes. En este caso y a tenor de la norma citada, el acto celebrado es civil y por lo tanto, lo relacionado con el cheque tendríamos que utilizar la vía Civil y no la Mercantil, y esto no puede ser. Por estas razones, creemos que tal disposición debe desaparecer de nuestro ordenamiento jurídico, pues además de tener contradicciones doctrinarias, no tienen vigencia práctica.

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d). Las operaciones de Banco y las de cambio: El Banco es un instituto constituido a través de una Compañía Anónima y en el cual se realizan operaciones comerciales originadas por el dinero y los títulos que lo representan. La institución Bancaria constituye en sí una empresa, cuya determinación económica hace siempre presumir la realización de un acto de comercio, mediante los bienes que tiene a su alcance que le permitan realizar su especulación, o sea, el lucro que obtienen de la actividad crediticia que lleva a cabo con un dinero que es propio y ajeno, y que al ponerlo en circulación, obtiene la ganancia o el beneficio calculado. Las operaciones de cambio, por su parte, son las que realizan las cosas de cambio, con billetes extranjeros y cheques viajeros; operación de la cual se deriva un beneficio como contraprestación entre los valores recibidos y los entregados. e) Las operaciones de bolsa: Son bolsas de comercio, los establecimientos públicos autorizados por las cámaras de comercio de la plaza respectiva, en los cuales se reúnen de ordinario los comerciantes y los agentes intermediarios del comercio para concertar y cumplir las operaciones mercantiles que designen su reglamento. Y las operaciones de bolsa, son todas aquellas que se realizan dentro de la misma de acuerdo con la ley y su reglamento.

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La bolsa de comercio, es producto de la mentalidad del comerciante, en la cual se realizan las más variadas operaciones con los títulos itidos a cotización, y en consecuencia, se celebran contratos en mercado firme, y a prima, produciéndose en todos ellos, la interposición en el cambio, materializándose así un acto de comercio. F) Los actos relacionados con la navegación: 1. La construcción y carena, compra, venta, reventa y permuta de naves. 2. La compra y la venta de herramientas, aparejos virtuales, combustibles u otros objetos de armamento para la navegación. 3. Las asociaciones de armadores y las de expediciones, transporte, depósitos y consignaciones marítimas. 4. El fletamento, préstamos a la gruesa, seguros y demás contratos concernientes al comercio y a la navegación 5. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamento. 6. Los contratos de personas para el servicio de las naves de comercio y las convenciones sobre salarios y estipendios de la tripulación. Jurídicamente, nave es toda construcción flotante y movible, destinada a transportar por agua marítima interna o por aire, personas o cosas.

ACTOS DE COMERCIO EN SENTIDO RELATIVO Dentro de este grupo de actos se distinguen las siguientes categorías:

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a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes. b) Actos de comercio en atención a la causa que los determina c) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial. a) Actos de comercio atendiendo a la intención de las partes: Dentro de esa categoría se consideran los actos como la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hechas con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o sub.-arrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas; y la compra o permuta de los títulos de la deuda publica u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos. Tradicionalmente se ha sostenido que el comercio se ejerce fundamentalmente con cosas muebles, y particularmente, mediante la compra y venta de estas dos clases de cosas. Erigiéndose de esta manera, el negocio típicamente comercial y en la cual se objetivista en forma más determinante la interposición en el cambio. Sin embargo, al respecto conviene advertir, que la venta en sí de cosas muebles, no constituye ningún acto de comercio, si no va acompañado con algo subjetivo y particular que es la intención de uno de los contratantes de la reventa que precede dicha intención al negocio propiamente dicho. Es entonces la facultad anímica del sujeto o sujetos contratantes, el elemento determinante de la comercialidad de la venta.

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Por lo que la venta de cosas muebles hecha sin ánimo de revenderla, no es una venta comercial y por lo tanto no es acto de comercio. ¿Y por qué de ese ánimo para facilitar el acto comercial?. Porque es el que determina la predisposición de obtener a través de la reventa, la ganancia o el beneficio acumulado, como consecuencia de la interposición que se produce en el cambio de dichos bienes, y que contribuye de esa manera a la circulación de la riqueza. Sin embargo, dentro de las diversas manifestaciones de la actividad comercial, este principio sufre algunas excepciones, determinado fundamentalmente por situaciones también particulares. En este sentido, existen ciertos momentos en los cuales se celebran ventas comerciales, pero no se tipifica ninguna especulación. A título enunciativo, se indican los siguientes casos: 1. Las ventas hechas por su coste con fines promociónales, o con la intención de hacerse rápidamente de clientela. 2. Las ventas que se hacen durante un estado de atraso o quiebra, en el cual se venden las mercancías, muchas veces por debajo de su precio de adquisición. 3. Las ventas de mercancías que el Estado lleva a cabo directamente para atenuar los efectos de una crisis. En todos estos casos, ciertamente se tipifica un acto de comercio, porque dichas mercancías se venden porque hubo ese propósito inicial en el momento de su adquisición, y si en verdad no se obtiene una ganancia o un beneficio es por casos excepcionales, pero si se mantiene en dichas ventas el principio de la circulación de la riqueza como consecuencia de la interposición en el cambio. Al

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lado de la venta comercial de cosas muebles, existe también la venta comercial de bienes inmuebles, la cual no está expresamente prevista en el numeral a que se contrae el presente comentario, pero si implícitamente en el contenido general del código de comercio. La comerciabilidad de los bienes inmuebles, ha sido objeto de discusión en nuestra doctrina, no así en la reciente jurisprudencia. Sin temor a equivocarnos, se puede afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico es perfectamente isible que los bienes muebles puedan ser objeto de actos de comercio. Esta afirmación se fundamenta en las siguientes razones: 1. El Código de Comercio, permite que los menores emancipados autorizados para comerciar, puedan vender o enajenar sus bienes inmuebles. 2. Tal enajenación es válida siempre y cuando esté vinculado con el comercio que ejerce el menor. 3. Si se permite la enajenación de los bienes inmuebles en el caso antes señalado, es porque virtualmente el Código ite que ellos puedan ser objeto de un acto de comercio. 4. El Código de Comercio en ningún momento prohíbe expresamente la enajenación de los inmuebles a titulo comercial, y por lo tanto, al no prohibirlo, lo está itiendo, pues es por todos conocido que las prohibiciones son expresas. 5. cuando los principios señalados para determinar la existencia de un acto de comercio se dan en una venta que tenga por objeto un bien inmueble, el calificativo de dicha venta tiene que ser necesariamente comercial y no civil.

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6. la práctica comercial, cada día vincula más y más a los inmuebles al tráfico mercantil; práctica que se observa fundamentalmente en las actividades bancarias e inmobiliarias en general. Por estas razones pues, a nuestro entender, la comerciabilidad de los bienes inmuebles es perfectamente procedente entre nosotros y así debe quedar establecida definitivamente en nuestro ordenamiento jurídico. Con respecto a los títulos de la deuda pública, los cuales son los emitidos por el Estado conforme a la ley de crédito publico, constituyen en sí, títulos de crédito, que doctrinariamente se considera un documento que contiene una declaración, la cual puede ser de diverso contenido, pero que cumple contemporáneamente una doble función: • La de constituir un medio necesario y suficiente para el ejercicio del derecho en él incorporado • La de ser un medio técnico de circulación del derecho en él mencionado. Luego, las operaciones o negocios que se realicen precedidos del ánimo de revender, permutar, dichos títulos constituyen un acto de comercio. De tal manera, que lo importante a destacar en el estudio de estos dos numerales, es el aspecto intencional, que ha procedido al acto de venta, para saber ciertamente si dicho acto es o no de comercio. De allí entonces, que son actos de comercio la enajenación de cosas muebles e inmuebles como también la enajenación de los títulos de la deuda pública, hechas con la intención de revenderlos, permutarlos o arrendarlos. Si no existe y por lo tanto si no se puede

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PRIMERA UNIDAD

probar ese grado intencional, no se puede calificar dichos negocios de comerciales, sino de civiles. a) Actos de comercio en atención a la causa que los determina: En esta categoría se ubican: • La comisión y el mandato comercial • El depósito, por causa de comercio • Las operaciones de corretaje en materia mercantil Se atiende a la causa para luego calificar si dichos actos son o no comerciales, porque los mismos pueden celebrarse tanto en el campo civil como en el mercantil. Solo mediante el análisis de su respectiva causa, se podrá determinar si el acto celebrado es civil o mercantil. Así, la comisión y el mandato son actos de comercio, cuando se celebran para ejecutar una actividad comercial, independientemente de la condición jurídica de los sujetos que intervengan en su formación. La comisión es un contrato, mediante el cual el comisionista a cambio de una remuneración, ejecuta en nombre propio pero por cuenta de otro (comitente) una actividad comercial determinada. El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente, o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra que la ha encargado de ello, o bien, es el contrato en virtud del cual una persona denominada mandatario se obliga a realizar un negocio comercial en nombre y

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representación de otra, denominada mandante, quien queda obligada dentro de los términos establecidos en el contrato celebrado por su mandatario. La diferencia entre el contrato de comisión y el de mandato radica fundamentalmente en que el comisionista se obliga personalmente, en nombre propio, pero por cuenta de otra (comitente), por su parte

Como consecuencia de la ejecución de dichos contratos, tradicionalmente se sostiene que el comisionista es un comerciante, mientras que el mandatario no lo es, ya que el primero se obliga en nombre propio, mientras que el segundo obliga a su mandante. Sin embargo, con respecto a esta apreciación es conveniente señalar el siguiente planteamiento: ¿Es o no comerciante el mandatario que hace el mandato su profesión habitual? Para responder a esta interrogante, conviene distinguir dos facetas en la actuación del mandatario: a) la ejecución del mandato. b) su comportamiento de servir profesionalmente de mandatario comercial. En el primer particular nos parece que tenga mayor relevancia, para poder calificar con elementos de juicio, al mandatario de comerciante, ya que su comportamiento se limita solamente a ejecutar un contrato, resultando de esa gestión el mandante, la persona directamente responsable por el contrato que en su propio nombre y representación ejecuto el mandatario.

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PRIMERA UNIDAD

Pero en el segundo aspecto del problema, la situación cambia totalmente, ya que la ejecución aislada de un determinado acto, no es suficiente para calificar a ningún sujeto comerciante; de tal manera que cuando una persona natural o jurídica tiene la predisposición para comportarse como mandatario a titula permanente

recibiendo

por

sus

servicios

prestados

una

determinada

remuneración, este sujeto debe ser considerado comerciante, en virtud de que hace del mandato comercial su profesión habitual, obligándose personalmente, pero no por la ejecución del contrato que pacto con terceras personas sino por las obligaciones de naturaleza comercial que asume permanentemente con sus mandantes, obteniendo también permanentemente, una ganancia o beneficio por sus servicios, lo cual a su vez conduce a que se produzca una interposición en el cambio de los bienes o de servicios. De

tal

manera,

que

cuando

una

persona

natural

o

jurídica

tiene

permanentemente por finalidad la predisposición de servir de mandatario a otra, para ejecutar una actividad comercial, a cambio de recibir una remuneración por el servicio prestado, dicha persona tiene que ser calificada de comerciante, porque hace del comercio (mandato comercial) su profesión habitual. Una consideración aparte amerita la figura del factor de comercio que también gira su comportamiento alrededor de lo que se acaba de señalar. En efecto, el factor de comercio, cuya condición es la de ser gerente de una empresa o establecimiento mercantil o fabril, o de un ramo de ellos, que istra por cuenta del dueño, la doctrina es unánime en calificarlo de

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PRIMERA UNIDAD

mandatario y no de comerciante. Y en esto estamos perfectamente de acuerdo, ya que si en el fondo también es mandatario y recibe por sus servicios una remuneración, en el se dan otros presupuestos que nos lo suministra la ley del trabajo, o sea la dependencia y la subordinación, que los vincula permanente y exclusivamente con su mandante que es el dueño del establecimiento que por su cuenta istra, y por lo tanto no se configura en el factor de comercio una relación jurídica pluralista, como ocurre en el primer planteamiento, sino lo que surge es una relación jurídica circunscrita permanentemente y de manera exclusiva a favor de una persona determinada, compaginándose en su caso, una relación laboral entre él y su mandante. El deposito es un factor por el cual una persono recibe la cosa ajena con obligación de guardarla y restituirla. Constituye acto de comercio cuando se produce por un asunto mercantil, o sea surge el deposito comercial en el momento que se celebra para una finalidad comercial, como es el caso de depósito de cosas que son objeto de una relación comercial, o de una relación jurídica de un comerciante. Naturalmente que el comportamiento profesional de un depositario en materia comercial, hace que tal actitud sea elemento suficiente para que sea calificado a dicha persona comerciante. El corretaje que es la mediación que dispensan los corredores de comercio a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus contratos, es acto de comercio cuando se presta para facilitar un negocio de naturaleza comercial, ya

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PRIMERA UNIDAD

que si es para asuntos civiles, ya entonces, el corretaje deja de ser comercial para constituirse en un acto civil. Finalmente, las remesas de dinero de una parte a otra en virtud de un contrato de cambio, constituyen también actos de comercio atendiendo al intercambio de bienes que conlleva a la circulación y a la especulación de la riqueza. b) Actos de comercio atendiendo al sujeto que le imprime el carácter comercial: Tomando en cuenta el sujeto que interviene en la formación de un acto de comercio, debemos considerar que nuestro legislador, hace de esa participación una presunción iuris tantum, conforme a la cual se orientan las disposiciones que establecen: son actos de comercio los contratos entre los comerciantes y sus factores de comercio o dependientes

y se reputan además actos de

comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

EL ACTO DE COMERCIO SUBJETIVO El acto subjetivo de comercio es la noción dela cual se vale nuestro sistema jurídico para completar el proceso de delimitación dela materia mercantil, asentada principalmente en el acto objetivo de comercio. La multiplicidad de relaciones a que da lugar la actividad del empresario escapa a las caracterizaciones contenidas en los actos objetivos de comercio, por lo

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PRIMERA UNIDAD

cual se hace necesario encontrar en la unidad económica que el empresario dirige. De ese régimen legal unitario forma parte el acto subjetivo de comercio. El articulo 3º del Código de Comercio venezolano formula la noción de acto subjetivo de comercio de la siguiente manera: “Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.” La formulación legislativa tiene el carácter de una presunción. La palabra reputan se considera equivalente de presumen. A esa conclusión se había llegado también por parte de los interpretes de la norma del articulo 4º del Código de comercio italiano de 1882, antecedente de nuestro articulo 3º, si bien en su país de origen el problema se complicaba, porque el legislador había usado la misma palabra para referirse a los actos objetivos de comercio, los cuales no se presumían comerciales sino que se consideraban comerciales. La presunción tiene carácter iuris tuntún, es decir, puede ser desvirtuada por el comerciante o por la otra parte en la relación, pero las posibilidades de destruir la presunción tienen que circunscribirse a dos supuestos: que resulte lo contrario del acto mismo o que el contrato o la obligación sean esencialmente civiles. La presunción no puede ser desvirtuada comprobando que el acto o contrato no guardan ninguna relación con el ejercicio individual o especifico del comercio por parte del sujeto que realiza el acto. La presunción de comercialidad es una

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PRIMERA UNIDAD

relación de conexión del acto con la profesión de comerciante del sujeto, no con la clase o especie de comercio que el mismo ejercita. Por lo tanto, la presunción se extiende a cualquier acto, principal o rio, pertenezca o no la rama o explotación de los negocios del comerciante. En opinión de Vivante y de Mármol Marquis, lo que la ley ha querido expresar es que son comerciales todos los actos que dan origen a una obligación del comerciante. Por lo tanto, si el comerciante efectúa un pago indebido a un no comerciante o realiza una gestión de negocios para un no comerciante la acción de reembolso del pago o de los gastos de la gestión debería plantearla el comerciante ante la jurisdicción civil, por la sencilla razón de que no se esta frente a una obligación del comerciante. La solución propuesta por Vivante y por Mármol Marquis se fundamenta en una interpretación exegética que resulta interesante, pero plantea un problema de distinción entre los actos subjetivos de comercio, aquellos que engendran obligaciones para el comerciante y aquellos que no lo hacen, que obliga a pensar en soluciones dispares para un mismo tipo de relaciones, al igual de lo que le ocurría a la doctrina sa con los actos mixtos. La situación del acto unilateral de comercio subjetivo, proveniente de una obligación contractual del comerciante o de una relación extracontractual en la que este no sea el obligado, es la misma que la del acto de comercio objetivo unilateral: en ambos casos se trata de dirimir cual es el derecho sustantivo y el derecho procesal

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PRIMERA UNIDAD

aplicable a la relación jurídica de tinte comercial unilateral. Si en el caso de los actos unilaterales objetivos se acepto

EXCEPCIONES DE LOS ACTOS SUBJETIVOS. La presunción de comercialidad de los actos subjetivos de comercio es una presunción relativa, pero la propia ley limita la forma de impugnarla a la posibilidad de demostrar ciertas circunstancias que evidencien la no comercialidad del acto o a deducir esta de la naturaleza esencialmente civil del mismo. La excepción de hecho comporta una investigación acerca de las circunstancias que rodean el acto. Vivante piensa que: [......] el acto debe reputarse extraño al comercio cuando, considerado en el momento de estipularle, ambos contratantes tenían noticia, o debían tenerla, lo cual da lo mismo, de que dicho acto no podía referirse al comercio del obligado. Vivante agrega que la investigación no debe limitarse al documento en que se hace constar el acto, sino que debe referirse a su integridad. Goldschnidt cita como ejemplo de acto que configuraría una excepción de hecho la compra de un automóvil hecha por el comerciante para regalárselo a su hija. Leopoldo Borjas menciona la adquisición de un bien mueble para donarlo al hijo que se casa. Mármol hace alusión al préstamo solicitado por el comerciante a un amigo suyo, para cancelar honorarios aun medico causados por una intervención quirúrgica. Los ejemplos pueden multiplicarse. La excepción de hecho esta, pues,

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PRIMERA UNIDAD

constituida por circunstancias cuya prueba debe suministrar el interesado en desvirtuar la presunción. Lo mismo sucede con el seguro de vida o con el seguro que no es objeto o establecimiento de comercio, el cual, en todo caso, será mercantil para el asegurador. Mármol pone de relieve como el caso del seguro tendrá que ser resuelto por el tribunal mercantil, como tendría que ser también resuelto el supuesto de la compra de bienes para el consumo cuando fuera mercantil para la otra parte, “si bien el comerciante comprador del objeto para el consumo, o contratante del seguro, tendrá derecho a ser tratado en el proceso como un no comerciante”. Evidentemente que Mármol entiende la expresión “la parte no comerciante” del articulo 109 como la parte para la cual el acto objetivo de comercio no es mercantil, lo cual es correcto. La excepción de derecho ¿puede estar constituida por la identificación del acto como una relación totalmente extraña al ejercicio del comercio Esta es la tesis sostenida por Vivante, de la cual se hace eco Mármol Marquis, quien acertadamente expresa que quizás hubiera sido más exacto que el legislador se refiera a la naturaleza esencialmente extracomercial del acto, expresión más comprensiva que la referida al carácter esencialmente civil de la operación. En efecto, tanto Vivante como Mármol citan ejemplos de actos que no se pueden esencialmente civiles, pero que están comprendidos en la excepción de derecho, tal como ocurre con las relaciones de ciudadanía (voto, servicio militar,

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PRIMERA UNIDAD

obligaciones fiscales, etc.). Como esencialmente civiles, en cambio, la doctrina es unánime en considerar las relaciones de personalidad, familia y sucesiones. Bolaffio calificaba la formula usada por Vivante como una fórmula que pecaba de indeterminación y aconsejaba escudriñar la esencia del acto por sus caracteres permanentes y no por las notas rias u originadas por finalidades individuales, las cuales no modifican la naturaleza del acto mismo. Del mismo modo que la compra para revender y la reventa son actos esencialmente mercantiles, aunque sus resultados se dediquen a fines benéficos, así el acto esencialmente civil no cambia su naturaleza, seguía diciendo Bolaffio, porque en casos singulares se le asocie, de modo indirecto, un propósito mercantil. Bolaffio se dedicaba a continuación a efectuar el examen de una serie de situaciones particulares para asignarles carácter civil, partiendo de la afirmación de que “el legislador ha asignado a ciertos actos una finalidad eminentemente y constantemente civil”. La jurisprudencia italiana, desarrollando el pensamiento de Bolaffio, llego a afirmar: “Los actos que tienen un contenido estrictamente patrimonial no pueden ser esencialmente civiles”, posición de la cual discrepo el autor, porque llevaría a instituciones esencialmente civiles, como el testamento, a ser colocadas bajo la presunción de comercialidad. Lamentable, tanto la fórmula de Vivante como la fórmula de Bolaffio carecen de la precisión instrumental que sería de desear para permitir al interprete identificar automáticamente lo que son relaciones totalmente extrañas al comercio o determinar la cualidad esencialmente civil del acto por sus

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PRIMERA UNIDAD

caracteres permanentes. La jurisprudencia utiliza ambos instrumentos y en una tarea – a veces agotadora - de investigación y análisis, ha venido decidiendo cuales actos son esencialmente civiles, Rupert piensa que los actos esencialmente civiles son pocos numerosos y los divide en dos grupos: 1. actos civiles por su objeto, bien porque se refieran a relaciones de familia (matrimonio, partición de sucesiones o de comunidades, deudas alimentarías), bien porque se refieran a la vida civil (compra de muebles para un apartamento, de automóvil para uso personal, de un yate, compra o reparación de una casa destinada a habitación); 2. actos civiles por su causa: los actos a título gratuito, porque el comercio “nunca es desinteresado” (una donación, un caucionamiento de favor, un transporte gratuito). La doctrina ha considerado la donación esencialmente civil aunque la realice un comerciante con una finalidad comercial (Bolaffio) e incluye en esa caracterización

las

dadivas

o

liberalidades que

acostumbran

dar los

comerciantes, para aumentar las simpatías hacia su negocio, a las instituciones culturales, benéficas, de salud, etc. No se comprenden en las donaciones las gratificaciones a los empleados y los regalos a la clientela, por no cumplir los requisitos

de

la

donación:

disminución

del

patrimonio

del

donante,

enriquecimiento del donatario y animus donandi. Estas se incluyen en el grupo de las llamadas liberalidades interesadas.

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PRIMERA UNIDAD

El propio Código de Comercio da un ejemplo de excepción de derecho en el articulo 6º con el seguro de vida, el cual es mercantil para el asegurador solamente, aunque el asegurado sea un comerciante. Sin embargo, la mercantilidad del acto para el asegurador arrastrara el conocimiento del asunto a los tribunales mercantiles. A los actos subjetivos de comercio se equiparan, a los efectos de la competencia, las obligaciones extracontractuales en que el comerciante sea parte: el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y la gestión de negocios. La doctrina italiana (Mortara y Azzariti) condicionaba la comercialidad de la gestión de negocios a que la misma pudiera ser ubicada en alguna delas siguientes hipótesis: 1. Si la gestión fue emprendida por un comerciante en interés o por razón de su comercio; 2. Si fue cumplida en interés de un comerciante o por razón de su comercio; 3. Si el negocio cumplido constituye por si mismo acto de comercio objetivo. Con respecto al pago de lo indebido, aceptaba su carácter comercial si se relacionaba con el ejercicio del comercio. Esta tesis debe ser rechazada: el acto subjetivo de comercio es tal por la sencilla razón de que lo ejecuta un comerciante, no porque el acto cumplido guarde relación con la actividad que el ejerce. La forma de escapar a la presunción seria demostrar que los actos antes citados son esencialmente civiles, lo cual no es aceptado por la doctrina pacíficamente. En consecuencia, en las relaciones mercantiles unilaterales

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PRIMERA UNIDAD

provenientes de pago delo indebido, enriquecimiento sin causa y gestión de negocios (actos subjetivos de comercio), privara igualmente la vis atractiva del Derecho Mercantil.

EL ACTO UNILATERALMENTE MERCANTIL O “MIXTO” La gran mayoría delos actos de comercio son actos unilateralmente mercantiles, en el sentido de que la relación es mercantil solo para una de las partes. Así ocurre con las ventas en las tiendas, mercados y supermercados, las cuales son comerciales para el vendedor, pero no para los consumidores. Igual cosa sucede con el transporte, las operaciones de banco, los seguros y muchos otros contratos. La propia legislación se ocupa de señalar algunos supuestos en los cuales el acto es comercial solo para uno de los contratantes el cual considera que la cuenta corriente y el cheque no son actos de comercio para el no comerciante, a menos que procedan de causa mercantil, así como también estima que el seguro de cosas que no son establecimientos de comercio y el seguro de vida son comerciales para el asegurador solamente con la situación del pagare, el cual solo es mercantil para el suscriptor si se relaciona con un acto de comercio de su parte. También la legislación deja abierta la oportunidad para que la mayor parte delos actos objetivos de comercio sean considerados como tales.

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PRIMERA UNIDAD

COMENTARIO: El derecho mercantil ha ido evolucionando y cambiando al paso de los años, existiendo y formando un desarrollo mercantil, este derecho a estado en un inminente peligro de desaparición, ya que algunas personas lo han querido cambiar y es problema es que a su conveniencias dejando a un lado el bienestar común. En la antigüedad se rigieron por costumbres, los egipcios, chinos fenicios, en esta etapa se instituyo “el préstamo de la gruesa ventura ”actualmente se le conoce como avería gruesa, el antecedente principal es el derecho romano, el Jusi Cívile, normaba actividades de carácter civil y mercantil, en la época feudal en la edad media surge la sociedad feudal el titular ejercía poder en su territorio y todo que ahí se producía era de su propiedad, esta etapa se inicia la corporaciones asociación mercantil se considera como antecedente de la sociedad mercantil, después del descubrimiento de América en la edad media no fue un accidente sino que buscaban nuevas rutas para nuevos mercado , y la principal vía fue el mar, nace la etapa objetiva del derecho mercantil. Actualmente se relaciona el sistema capitalista, debido al fuerte auge del crecimiento económico del derecho mercantil ha sido evolucionado y es un instrumento importante para el desarrollo de las sociedades. En Guatemala desde la colonia, las leyes indianas, leyes de castilla las siete partidas contenían normas destinadas al comercio, el Doc. Mariano Gálvez quiso modernizar, al derecho y sustituyo el derecho español por los llamados

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PRIMERA UNIDAD

código de Livinstong, se crea el primer código de la revolución liberal en el año de 1877, al promulgarse los nuevos códigos de Guatemala, incluyendo un Código de comercio. Han existido dos códigos de comercio en nuestro país, el primero fue en el año 1492 y 1970. El código de 1492 fue una buena recopilación de leyes y el del 1970 es un instrumento moderno adaptado a nuestras necesidades como comerciantes. Luego de la historia se puede establecer la autonomía del derecho mercantil, ya que este es un derecho que no depende de algún otro y además posee sus propias características, principios. Entre las características podemos mencionar poco formalista, inspira rapidez, adaptabilidad, tiende a ser internacional y los principios son de buena fe, la verdad sabida, toda prestación se presume onerosa, intención de lucro y ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación. El derecho mercantil posee fuentes reales y reales. Es un conjunto de normas jurídicas de derecho privado, principios, y doctrinas, que regulan la actividad profesional de los comerciantes, las cosas, o los bienes mercantiles, y la negociación mercantil. Entre los sujetos comerciales podemos encontrar al comerciante individual y a las sociedades mercantiles en la que el código de comercio nos da una serie de parámetros para poder crear cualquiera de estos sujetos.

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PRIMERA UNIDAD

Es acto de comercio son actos jurídicos que producen efectos en el campo del derecho mercantil, donde también podemos encontrar definición subjetiva y objetiva. Según su definición objetiva establece que son aquellos que son mercantiles, porque es mercantil su objeto o materia y su definición subjetiva son aquellos que solo son mercantiles por que los ejecutan personas que tienen calidad de comerciantes, a menos que el acto sea de naturaleza esencialmente civil; como por ejemplo el matrimonio, adopción, reconocimiento de un hijo. Se clasifica en actos mercantiles que corresponden al concepto económico de comercio, actos mercantiles por referirse a cosas mercantiles por su naturaleza, actos de comercio relacionados con la actividad mercantil y actos mixtos. En cuanto al derecho adjetivo o procesal se debe de tomar en consideración lo que establece el artículo 1050 del código de comercio; en el cual establece que cuando una de las partes realice un acto de naturaleza civil y la otra uno de mercantil, la controversia que de él se derive se regirá bajo las disposiciones mercantiles.

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SEGUNDA UNIDAD

SOCIEDADES MERCANTILES. Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la materia. Según Edmundo Vásquez Martínez “la constitución de una sociedad mercantil está sujeta al cumplimiento de determinados requisitos: otorgamiento de la escritura social e inscripción en el Registro Mercantil (Artículos 16 y 17 del Código de Comercio); además la sociedad como negocio jurídico que es, estaría afectada de nulidad absoluta si su objeto o fin fuera contrario al orden público o a las leyes prohibitivas expresas, o dicho en otras palabras, si su fin fuera lícito (Artículo 1301 del Código Civil.)”1.

La escritura constitutiva: Según Edmundo Vásquez Martínez2, “Las Sociedades se constituyen mediante escritura pública. Además la ley exige que dicha escritura sea inscrita en el Registro Mercantil, Hay pues como bien se ha dicho, una doble exigencia de forma: la escritura y la inscripción”.

Según Joaquín Rodríguez Rodríguez3, es requisito en la escritura de constitución la identificación de las partes en la formación del contrato social, con su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad; así como el acuerdo de voluntades, que se

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convienen porque son necesarias para la existencia de la sociedad, tales como la razón social o denominación; este requisito surge de la naturaleza del ente de existencia ideal que se constituye por medio del contrato que se trata.

4.1 Elementos a. Personales Son las personas que comparecen, denominadas como socios, quienes exponen en la escritura constitutiva los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión ocupación y domicilio, según el artículo 29 del Código de Notariado.

b. Formales La sociedad mercantil tiene la naturaleza de contrato y como negocio jurídico requiere para su validez de ciertos elementos esenciales dentro de los cuales se encuentra la forma. A este efecto el Código Civil en su artículo 1518 establece, que, la forma es requisito esencial para la validez de los contratos cuando la ley así lo dispone y consecuentemente del cumplimiento de dicha forma depende el perfeccionamiento de los mismos.

Según Edmundo Vásquez Martínez4“La escritura constitutiva forma con la ley el conjunto de normas que rigen a la sociedad, contiene las reglas de más elevada jerarquía y también las decisiones de más alto rango”.

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SEGUNDA UNIDAD

Según Edmundo Vásquez Martínez5, “la segunda de las exigencias para la constitución de una sociedad mercantil es la inscripción en el registro mercantil”… la inscripción debe hacerse mediante presentación del testimonio de la escritura pública dentro del mes siguiente a su fecha de constitución, según el artículo 17 del Código de Comercio.

El procedimiento conforme el cual debe el Registro Mercantil hacer la inscripción es el siguiente: 1. Se presenta un formulario de solicitud, el cual es firmado por el Representante legal, Notario o la persona interesada; adjuntando original y copia del testimonio de la escritura constitutiva. Dicho documento es sellado y devuelto en el mismo momento al interesado. 2. Se presenta el comprobante de pago por derecho de inscripción, según el arancel de Registro Mercantil, el cual se calcula sobre el capital autorizado.

3. Se forma expediente con un número de ingreso, con el cual se identificará la sociedad; dicho expediente se traslada al Departamento Jurídico para su calificación.

4. Si el asesor encuentra que la escritura llena los requisitos legales, califica ordenando la inscripción provisional y con la autorización del Registrador Mercantil se inscribe.

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SEGUNDA UNIDAD

5. Se inscribe provisionalmente asignándole número de registro, folio y libro; se emite el edicto para hacer de conocimiento público la inscripción provisional, la cual será por cuenta del interesado, una sola vez en el Diario Oficial.

6. Efectuada la publicación, el interesado presenta memorial, indicando el número de expediente, registro, folio y libro, y ocho días después si no hay oposición, el Registrador Mercantil autoriza la inscripción definitiva de la sociedad y sus efectos se retrotraen a la fecha de inscripción provisional, según el artículo 343 del Código de Comercio.

7. Para el efecto de la inscripción definitiva, el interesado deberá presentar la fotocopia del nombramiento del Representante legal razonada por el Registro; el testimonio de la escritura de constitución o ampliación; y el timbre fiscal de ley para adherirlo a la patente de sociedad que el Registro emite, y los timbres fiscales que se adhieren a los testimonios.

8. Luego se procede a inscribir la sociedad y se razonan los testimonios presentados; y se elabora la patente de la sociedad que corresponde a la que previo a su entrega al interesado, deberá adherírsele los timbres de ley.

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SEGUNDA UNIDAD

9. Si transcurren sesenta días desde la fecha de inscripción provisional, sin que se hubiere presentado la publicación del edicto, el Registrador ordenará la cancelación de la inscripción provisional, según el artículo 341 del Código de Comercio.

c. Reales. El artículo 46 del Código de Notariado, establece que el capital social, es decir la parte que aporta cada socio debe ser en dinero o cualquier otra clase de bienes o industria personal; asimismo el artículo 1730 del Código Civil menciona el capital como requisito de la escritura de sociedad.

Constitución Al momento de constituir una sociedad mercantil deberá contener los siguientes requisitos: Objeto de la sociedad; Razón social; Domicilio de la sociedad; Duración de la sociedad; Capital y la parte que aporta cada socio; -. Parte de utilidades o pérdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de su distribución; -

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Elementos comunes de las sociedades mercantiles Según Villegas Lara, existe el elemento personal y el patrimonial que se Traducen en el patrimonio y el capital6.

Elemento Personal: Según este autor el elemento personal lo constituye el sujeto individual llamado “socio”. En varias legislaciones, incluyendo la guatemalteca, se exige la pluralidad de personas individuales para formar la sociedad. Algunos autores han opinado que existe sociedad unipersonal, en el caso de que por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio. Este fenómeno no podría darse conforme el derecho guatemalteco, ya que no lo permite el concepto legal de la sociedad, exige la pluralidad de los socios; y además porque la concentración del capital social en un socio, es causa de disolución en la sociedad de conformidad con el artículo 237 del Código de Comercio, el cual establece en su inciso 5º, que una de las causas de disolución es la reunión de las acciones o las aportaciones de una sociedad una sola persona. Según Edmundo Vásquez Martínez7, uno de los elementos de la sociedad mercantil es la agrupación de personas; este elemento se encuentra impuesto por el artículo 1728 del Código Civil, que basa el concepto legal de sociedad en el aspecto puramente contractual y exige que la sociedad se forme por el convenio de dos o más personas. Es importante señalar que excluye a la sociedad de una “sola persona” y que congruentemente con ello, el Código de

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SEGUNDA UNIDAD

Comercio incluye dentro de las causales de disolución la reunión de las acciones o aportaciones de una sociedad en una sola persona, tal como se estipulo anteriormente.

Elemento patrimonial

Villegas Lara asegura que: “Las sociedades mercantiles para cumplir su objetivo necesitan de un fondo propio que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social, el cual es la suma de aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido”8.

Edmundo Vásquez Martínez afirma que la sociedad está dotada de patrimonio propio ya que al pretender realizar en común una actividad lucrativa se agrupan bienes, ya sea que esto se dé como consecuencia de haberlos puesto en común o que tales bienes se obtengan al realizar la actividad propia de la sociedad, es decir, se constituye un conjunto de bienes que pertenecen a la sociedad, la cual por el hecho de tener personalidad jurídica propia adquiere la titularidad de los Mismos. El conjunto de bienes del cual es titular constituyen el patrimonio de la sociedad.

Otros elementos

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SEGUNDA UNIDAD

Edmundo Vásquez Martínez

manifiesta que la sociedad está organizada

mediante un contrato. El artículo 1728 del Código Civil establece que la sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. Asimismo, afirma dicho autor que la sociedad está organizada en una de la forma establecida por la ley; el Código de Comercio establece en su artículo 3º, que las

sociedades organizada bajo forma mercantil tienen la calidad de

comerciantes, cualquiera que sea su objeto; y el artículo 10 estipula que son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente la siguientes: 1º. La sociedad colectiva. 2º. La sociedad en comandita simple. 3º. La sociedad d responsabilidad limitada. 4º. La sociedad anónima. 5º. La sociedad en comandita Por acciones Lo que quiere decir, que la mercantibilidad de la sociedad o el carácter de empresario mercantil de la sociedad, deviene del hecho de adoptar uno de los tipos o formas de sociedad expresamente establecidos. Continúa manifestando el autor en referencia, que otro elemento es que la sociedad está dotada de personalidad jurídica. El Código Civil atribuye la condición de persona jurídica a las sociedades, asimismo en los artículos 15 y 1729 del cuerpo legal en mención, se establece que La escritura pública de la sociedad deberá inscribirse en el Registro respectivo para actuar como persona jurídica. El

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SEGUNDA UNIDAD

Código de Comercio en el artículo 14, en armonía con lo anterior, establece que la sociedad mercantil legalmente constituida e inscrita, tiene personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente considerados.

ELEMENTOS PERSONALES

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige Pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la persona individual la calidad de socio o condición de socio. “Esta condición es de naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y obligaciones de diversa índole: personales y de crédito que el socio hace valer o tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos y obligaciones para con el socio. Es una situación compleja, o mejor dicho, un complejo de situaciones conexas. Su relevancia hace que el derecho unifique situaciones, haciendo depender el cambio del mismo hecho. Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de la sociedad.

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ELEMENTOS PATRIMONIALES Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social, que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido. El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión del valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma. Elementos: Personales: Socios: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada “socios”.12 Cada una de las partes de un contrato de sociedad, vínculo que origina numerosos derechos y deberes entre sí, con relación a la sociedad y con respecto a terceros en las variedades diversas de las compañías civiles y mercantiles.

Obligaciones del socio Según Villegas Lara, “cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad, el Trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social, se puede decir

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SEGUNDA UNIDAD

que es la obligación medular del socio (art 29 c de c) que puede concretarse en dar su fuerza de trabajo en provecho de la sociedad, o bien en la entrega de bienes de capital del socio: el que aporta trabajo es socio industrial; y el que aporta capital, socio capitalista”.

Se ha mencionado muchas veces que el socio únicamente tiene obligaciones de carácter patrimonial, es decir que el accionista solo debería cumplir con su aportación en el momento y forma acordada y con esto ya no tendría ninguna obligación más con la sociedad.

El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada” SOCIO “En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige pluralidad de personas para formar la sociedad en las diversas legislaciones incluyendo la nuestra se exige pluralidad de personas para formar la sociedad. Sin embargo algunos autores sugieren la posibilidad de que se dé una sociedad unipersonal en el caso de que por diversos motivos el capital social se concentre en un solo socio. Este fenómeno

no podría darse en nuestra legislación

guatemalteco, ya que no lo permite el concepto legal de sociedad, el que exige la pluralidad de socios y además porque la concentración del capital social en un socio es causa de disolución de la sociedad de conformidad con el artículo 237, inciso 5, del código de comercio.

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Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus derechos y obligaciones provenientes de cada legitimación.

Villegas Lara, basándose en la ley afirma que existen dos tipos de aportes:

a. Aporte de Industria Consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial, para que la sociedad pueda cumplir con el objeto para el que fue creada. Por su propia naturaleza, no está sujeto a valoración pecuniaria ni contribuye a formar la cifra del capital social, ya que se constituye simplemente por el trabajo del socio. La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, por lo tanto ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden tener coactivamente la prestación prometida, porque eso sería obtener trabajos forzados, contrario a las libertades de tipo constitucional. El socio industrial que incumple o incurre en mora con respecto a su obligación, responderá de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligársele a que trabaje para la misma, si no es en forma absolutamente voluntaria. La capacidad del trabajo del socio industrial es importante para la efectividad del aporte del socio industrial, el mismo no podrá desempeñar su labor si no es beneficio de la sociedad a la que pertenece; tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atención

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Sobre la función que debe cumplir. Dichas prohibiciones pueden desaparecer si el socio industrial obtiene el consentimiento de los demás socios o bien si se pactó lo contrario en la escritura constitutiva. El artículo 29 del Código de Comercio en su inciso tercero establece que el socio incluso industrial, responde personalmente de los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por incumplimiento o mora.

b. Aporte de capital El aporte de capital está sujeto a una regulación legal más exigente que la del aporte de industria, en vista de la importancia que tiene para la sociedad y los terceros que contratan con ella, así como por la naturaleza de los bienes que lo integran. El aporte de capital puede dividirse en aporte dinerario y en aporte no dinerario, tal como establece el artículo 27 del Código de Comercio, en el cual son isibles como aportaciones los bienes muebles o inmuebles, las patentes de invención, los estudios de pre factibilidad y factibilidad, los costos de preparación para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que fueren expresamente aceptados en su justipreciación.

El aporte dinerario es la forma más común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactados en la escritura social. El incumplimiento de la entrega o morosidad,

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permite a la sociedad excluir al socio o bien obligarle ejecutivamente al cumplimiento de su obligación. En ambos casos, el socio que se niegue o incurre en mora, responde también por los daños y perjuicios que haya causado a la sociedad, tal como lo establece el artículo 29 del Código de Comercio.

Según Edmundo Vásquez Martínez éstas son otras obligaciones:

a. Entregar su aportación. Los socios deben efectuar sus aportaciones en la época y forma estipulada en la Escritura constitutiva, según el artículo 28 del Código de Comercio. El retardo o La negativa en la entrega de la aportación, sea cual fuere la causa, autoriza la Exclusión de la sociedad del socio moroso o proceder ejecutivamente contra él para obtener la aportación o su equivalente. La aportación es a título de propiedad Y si se trata de bienes que no consistan en dinero, pasa al dominio de la sociedad Sin necesidad de tradición; esto según el artículo 27 del mismo código.

b. Lealtad. Existe la obligación de lealtad, la cual se basa en que el fundamento de la Sociedad es la mutua confianza de los socios, en cuanto cada uno representa un interés que solo encuentra satisfacción en la medida que son satisfechos los intereses semejantes de los demás socios.

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c. Someterse a las decisiones de la mayoría. Este principio surge del hecho de ser la sociedad mercantil una colectividad democrática cuyas resoluciones se toman por el voto de la mayoría, según consta en el artículo 41 del Código de Comercio. Lo anterior no implica que los acuerdos de las Juntas o Asambleas no puedan impugnarse y que no deban protegerse los derechos de las minorías.

a. Derechos de contenido patrimonial Estos también son llamados pecuniarios, y facultan al socio para exigir de la Sociedad una prestación que aumenta su capital particular; y dentro de éstos se Encuentran los siguientes:

a.1.Derecho a participar en las utilidades De acuerdo al artículo 1730 del Código Civil, en el contrato social debe quedar establecido el monto de las utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada socio y la época de pago y modo de calcularlas. La distribución de las utilidades se hace de acuerdo con las reglas que establece el artículo 33 del Código de Comercio, pero ite pacto en contrario, las cuales son las siguientes:

a.1.1 El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado;

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a.1.2 Cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la distribución de éstas se hará en la misma proporción de aquéllas y viceversa, de modo que la excepción de las unas sirva para las otras. a.1.3 La utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial será igual a la del otro socio. a.1.4 Si fueren varios los socios industriales se verificará la operación anterior y se dividirá en partes iguales entre ellos. a.1.5 El socio industrial no soportará las pérdidas, sino en la parte que excedan del capital. a.1.6 Cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá sus utilidades o soportará las pérdidas en cada una de sus calidades y de conformidad con las normas procedentes.

b. Derechos de contenido corporativo Estos tienen la finalidad de hacer efectivos los derechos de índole patrimonial, los cuales están establecidos en el artículo 38 del Código de Comercio de la siguiente manera:

1. Examinar por sí o por medio de los delegados que designen la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económica financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos dentro de

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los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o Asamblea General anual. Este derecho es irrenunciable. En las sociedades accionadas este derecho está regulado en el artículo 145 del Código de Comercio.

2. Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su domicilio la sociedad, la convocatoria a Junta General o Asamblea General anual de la sociedad Según Edmundo Vásquez Martínez13, los derechos de los socios son los siguientes:

a. Derecho a los beneficios. Por definición, el contrato de sociedad tiene por finalidad dividirse las ganancias que se obtengan del ejercicio de la actividad económica que constituye su objeto. Para reforzar dicha finalidad y sobre todo para precisar el carácter imperativo del derecho a los beneficios, la ley declara que son nulas y se tienen por no puestas las cláusulas de la escritura social en que se estipule que alguno de los socios no participará en las ganancias, según el artículo 34 del Código de Comercio. Únicamente son isibles preferencias para el pago de utilidades o dividendos.

b. Derecho a la cuota de liquidación

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El socio tiene derecho de recibir, al disolverse la sociedad, el pago de su Aportación y de utilidades, siempre que cubiertos los pagos de liquidación, hubiere un remanente, esto según el artículo 248 del Código de Comercio.

c. Derecho a la transmisión de la calidad de socio Con respecto a este derecho, el Código de Comercio en su artículo 43, dispone que salvo el caso de las sociedades accionadas, no podrán itirse nuevos socios sin el consentimiento unánime de los demás y que podrá pactarse que a la muerte de cualquiera de los socios continúe la sociedad con sus herederos, pacto que no obliga a los hederos a entrar en la sociedad, pero si a los demás socios a recibirlos.

d. Derecho de voto. En términos generales el socio tiene derecho a voto, ya que la ley establece que en los asuntos que deban resolverse por los socios decidirá el voto de la mayoría, salvo que por ley o por pacto se requiera una mayoría especial.

e. Derecho de información. Los socios tienen el derecho a examinar por sí o por medio de los delegados que designen, la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económica financiera de la misma, en la época que fije el contrato y por

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lo menos, dentro de los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la Junta General o Asamblea General anual; según el artículo 38 del Código de comercio. Este derecho de información es irrenunciable.

f. Derecho de convocatoria. Los socios tienen derecho a instar a la convocatoria a Junta o Asamblea General anual, si pasada la época en que según el contrato debe celebrarse o transcurrido un año desde la última, los es no la hubieren hecho. Este derecho se ejercita promoviendo judicialmente la convocatoria, el Juez resuelve según el artículo 38 inciso 2º del Código de Comercio.

g. Derecho a reintegro de gastos. Los socios tienen derecho a que la sociedad les pague los gastos en que hubieran incurrido en el desempeño de sus obligaciones para con la misma, según el artículo 38 del Código de Comercio.

h. Derecho a reclamar contra la forma de distribución de utilidades. El socio que no estuviere de acuerdo con la forma en que la Junta o Asamblea General hayan resuelto distribuir las utilidades, podrá reclamar dentro de los tres meses siguientes a dicha Junta o Asamblea, siempre que no hubiere aprobado con su voto la resolución o que hubiere empezado a cumplirla, según el artículo 38 del Código de Comercio.

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i. Derecho de tanteo Según el artículo 38 inciso 5º del Código de Comercio, los socios tienen el derecho de adquirir por su precio la parte del capital del consorcio facultado para enajenarla. Este derecho debe ejercitarse dentro de treinta días contados desde la fecha de la autorización y no es aplicable en las sociedades accionadas.

Patrimoniales Patrimonio: El Patrimonio representa una universalidad constituida por el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a una persona, y que pueden ser apreciables en dinero.14 “Está constituido por el conjunto efectivo de bienes de la sociedad en un momento determinado”. También se ha dicho que “Es la suma de valores reales poseídos por la sociedad en un momento determinado. Capital: Totalidad de los bienes de una sociedad civil, industrial o comercial.

4.2 Órganos de la sociedad

Siendo la sociedad mercantil una persona jurídica, necesita de ciertos órganos para poder manifestar su función vital. Al igual que los estados, la sociedad

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necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal. • Asambleas y juntas (Artículo 132 al 161 del Código de Comercio de Guatemala). • istración (Artículo 44 del mismo cuerpo legal). • Fiscalización (Artículo 184 al 194 del mismo cuerpo legal). Según Villegas Lara., coincidiendo con la ley, existen los siguientes órganos14: a. Órgano de soberanía La voluntad social reside en la decisión legal de los socios reunidos en Junta General o en Asamblea General. La ley regula el término de ASAMBLEA GENERAL para la sociedad anónima y también para la sociedad en comandita por acciones; y el término de JUNTA GENERAL, para los demás tipos de sociedades. Técnicamente deben utilizarse dichos términos para denominar a la reunión de los socios en cada tipo de sociedad. Para que la reunión de los socios se considere que es manifestación de la voluntad social, debe celebrarse según se establezca en la escritura constitutiva y de conformidad con el Código de Comercio, sobre todo en cuanto al lugar de la celebración de la junta o asamblea, la citación previa por los conductos legales y demás actos que se necesiten en casos específicos. La ley también regula la llamada JUNTA O ASAMBLEA TOTALITARIA, y ésta se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por sí o debidamente representados y deciden celebrar sesión, aprobando la

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agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta Junta o Asamblea, es accidental para la sociedad, de manera que no necesita estar regulado; la función de éste órgano es la de marcar las directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a la existencia y funcionamiento de la persona jurídica. Se le podría llamar el órgano supremo de la sociedad.

b. Órgano istrativo El órgano istrativo es, como su nombre bien lo indica el que tiene que ver también con el asunto de la istración. Las sociedades mercantiles únicamente pueden actuar a través de sus es y por lo tanto, éstos desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a terceros. Para la sociedad la representación es necesaria ya que no puede actuar como ente ficticio. La istración de las sociedades mercantiles se encuentra a cargo de uno o varios es o gerentes que pueden ser o no socios, y quienes tienen la representación legal de la misma, de conformidad con el artículo 44 del Código de Comercio. La forma de llevar a cabo dicha istración se debe estipular en la escritura constitutiva, tal como lo indica el artículo 1730 del Código Civil. El artículo 47 del Código de Comercio, establece que el , por el hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la

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sociedad conforme las disposiciones establecidas en el Organismo Judicial, por lo que se hace necesario establecer la naturaleza jurídica de la función istrativa.

c. Órgano de fiscalización La función de este órgano es la de establecer el correcto funcionamiento de la sociedad, de conformidad con la ley y el contrato, así como de velar por el cumplimiento de la voluntad social. Este órgano es bastante difuso, pues en algunas sociedades funciona como un cuerpo bien delimitado, mientras que en otras se diluye como un derecho de todos los socios. Se le puede llamar también como comisión de vigilancia o bien, órgano fiscalizador. Este órgano permite que los es y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe la escritura social o a lo que regule la ley.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Y LEGAL DE LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

Doctrinariamente los órganos de la sociedad se clasifican en soberanía, de istración y de fiscalización. Órgano de Soberanía: Es el órgano supremo de la sociedad mercantil y su función es fijar las políticas fundamentales de la sociedad, en cuanto a su existencia como persona jurídica y las bases de funcionamiento. En la sociedad

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anónima y comandita por acciones es Asamblea General y en del Junta General para las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y la comandita simple. Según el artículo 132 del código de comercio la asamblea general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia.

Existen dos clases: ordinaria y extraordinaria. Según el artículo 134 del código de comercio15. Asambleas ordinarias: se reúnen por lo menos una vez al año dentro de los cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio social, asuntos sobre los que trata: discutir, aprobar o improbar el estado de pérdidas y ganancias, el balance general y el informe de istración; nombrar y remover a los es y al órgano de fiscalización; conocer y resolver acerca del proyecto de distribución de utilidades. El quórum para declarar reunida la asamblea ordinaria es la mitad más uno de las acciones emitidas por la sociedad, y para las resoluciones se necesita

que se tomen por la mayoría de votos de los

presentes. La asamblea extraordinaria : Debe tratar sobre toda modificación de la escritura social, creación de acciones de voto limitados o preferentes y la emisión de obligaciones o bonos, la adquisición de las acciones de la misma sociedad, aumentar o disminuir el valor nominal de las acciones y los demás que exija o

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permita la ley. El quórum para estas asambleas es del 60% de las acciones, a menos que en la escritura se fije una más alta, y para tomar decisiones se necesita el voto del 50 % de las acciones con derecho a voto. Quien convoca las Asambleas. Las asambleas son convocadas por los es o por el órgano de fiscalización, para el efecto deben convocar mediante la publicación de avisos en el diario oficial y en otro de mayor circulación dos veces con no menos de quince días de anticipación a la fecha de la asamblea. Quienes asisten a las Asambleas. Pueden asistir a la asamblea los titulares de acciones nominativas inscritas en el libro de registro con 5 días de anticipación a la asamblea y los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones.

Asambleas reguladas en la Ley.

La ley regula una forma diferente para realizar asambleas las cuales son: Asambleas totalitarias: se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se encuentran reunidos por sí o debidamente representados, y deciden celebrar sesión, con aprobación de la agenda por unanimidad.

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Órgano de istración: Es el órgano que ejerce el gobierno de la sociedad, subordinado al órgano de soberanía, está a cargo de uno o varios es o gerentes (consejo de istración o junta directiva). Tiene la representación legal de la sociedad como persona jurídica. La sociedad mercantil únicamente puede actuar por medio de los es y por eso ellos desempeñan una función necesaria para que pueda manifestarse frente a terceros. Según el artículo 162 del código de comercio: un único o varios es,

actuando

conjuntamente

constituidos

en

consejo

de

istración, serán el órgano de la istración de la sociedad y tendrán a su cargo la dirección de los negocios de la misma. Si la escritura social no indica un número fijo de es, corresponderá a la asamblea general determinarlo. Los es pueden o no ser socios, serán electos por la asamblea general y durarán en sus funciones tres años. En la elección de es, los accionistas con derecho a voto tendrán tantos votos como el número de sus acciones multiplicado por el de es a elegir.

El presidente del consejo de istración es el órgano ejecutivo de la sociedad y la representará en todos los asuntos y negocios que ella haya resuelto.

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Facultades: (art. 47): todas las facultades para representar judicialmente a la sociedad, tendrán las que se requieren para ejecutar los actos y celebrar los contratos que sean del giro ordinario de la sociedad, según su naturaleza y objeto, de los que de él se deriven y de los que con él se relacionen. Para negocios distintos de ese giro, necesitarán facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en mandato. Puede conferir poderes especiales y revocarlos si está facultado.

El único o el consejo de istración en su caso tendrán la representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él y el uso de la razón social. La asamblea general o los es, según lo disponga la escritura, podrán nombrar uno o más gerentes generales o especiales, sean o no accionistas. El cargo de gerente es impersonal e indelegable. Los gerentes tendrán las facultades y atribuciones que establezca la escritura y además aquellas que les confiera el consejo de istración, gozarán de las más amplias facultades de representación legal y de ejecución.

Órgano de fiscalización: Es el órgano que vigila el correcto funcionamiento de la sociedad, conforme el contrato social y la ley. Según el artículo 184, las operaciones sociales serán fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores,

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o por uno o varios comisarios. Deberán ser asignados por la asamblea ordinaria anual, para el ejercicio de sus funciones dependerán exclusivamente de la asamblea.

FORMAS DE SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO. LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO PERSONA.

ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. Sociedad mercantil es la agrupación de varias personas que, mediante un contrato, se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas por la ley de la materia.

ELEMENTOS PERSONALES El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige pluralidad de personas para formar sociedad. Pertenecer a una sociedad da a la persona individual la calidad de socio o condición de socio. “Esta condición es de naturaleza jurídica compleja, pues consiste en un entrelazamiento de derechos y obligaciones de diversa índole: personales y de crédito que el socio

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hace valer o tiene que cumplir para con la sociedad; pero, a la vez, la sociedad tiene derechos y obligaciones para con el socio. Es una situación compleja, o mejor dicho, un complejo de situaciones conexas. Su relevancia hace que el derecho unifique situaciones, haciendo depender el cambio del mismo hecho. Los socios están en la sociedad en posición de relativa igualdad de deberes y, por consiguiente, de derechos, de lo que se deriva la pretensión del socio a la igualdad de trato, respecto de todos los demás; y aun cuando este principio tiene algunas excepciones, en ningún caso éstas podrían hasta excluir a uno o varios socios de toda participación en las utilidades o pérdidas de la sociedad.

ELEMENTOS PATRIMONIALES Patrimonio y capital son los elementos patrimoniales de toda sociedad. La sociedad para cumplir sus objetivos necesita de un fondo propio, el que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social, que es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido. El patrimonio social se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica de la empresa. Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión del valor monetario fijo, cuya certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la sociedad y para la sociedad misma.

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LA SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

PERSONALES: Los elementos personales del contrato: nombre, nacionalidad y domicilio de los socios; sociedad; razón social o denominación, domicilio, duración, finalidad.

REALES: Los elementos reales del contrato: capital, reservas, aportaciones. FUNCIONALES: Los elementos funcionales del contrato: sistema de istración y de nombramiento de es, sistema de liquidación y de nombramiento de liquidadores, distribución de utilidades, casos de disolución.

4.3 Formas de Sociedades Mercantiles. Según Villegas Lara. Atendiendo a la importancia de la persona o el capital Sociedades de personas (personalistas): Estas son aquellas en que la más importante es la calidad de los socios ya que estos son conocidos dentro del medio comercial. Dentro de estas sociedades recoge nuestra legislación las siguientes: -

sociedad colectiva (Artículo 59 del Código de Comercio de Guatemala),

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-

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sociedad en comandita simple (Artículo 68 del Código de Comercio de Guatemala),

-

sociedad en comandita por acciones (Artículo 195 del mismo cuerpo legal).

-

Sociedades de capital (capitalistas): Estas sociedades donde no importa la calidad del socio, sino su aporte. Dentro de este tipo de Sociedades nuestra legislación recoge: - La sociedad anónima (Artículo 86 Del Código de Comercio de Guatemala). Sociedad intermedia (personalista – capitalista): sociedad de Responsabilidad limitada conocida también como sociedad por cuotas,

-

Sociedad intermedio o justo Medio. (Artículo 78 Código de Comercio de

Guatemala).

Atendiendo el grado de responsabilidad de los socios frente a las Obligaciones Sociedades de responsabilidad ilimitada: En las que los socios por las Obligaciones de la sociedad responden con lo que hayan aportado al Capital social y con su patrimonio particular (Artículos 59, 68, 195 del Código de Comercio de Guatemala). Sociedades de responsabilidad limitada: Son aquellas en las que por

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Las obligaciones sociales, únicamente se responde con lo que se aportó al Capital social excluyendo el patrimonio particular. (Artículo 78 y 86 del Mismo cuerpo legal).

Atendiendo a la forma de representar el capital social Sociedad por aportaciones o cuotas: Artículo 78 del Código de Comercio de Guatemala. Sociedades por acciones: Artículo 86 del Código de Comercio de Guatemala.

Atendiendo a la manera de modificar, aumentar o disminuir el capital Social Sociedades de capital fijo: Son aquellas que para poder modificar,

Aumentar o disminuir su capital es necesario que se decida por los socios. En asamblea general extraordinaria y luego se autorice en escritura Pública el asunto decidido. (Artículos 135, 203, al 212 del Código de comercio de Guatemala).

Sociedades de capital variable: Son aquéllas en que el capital es Susceptible de aumento, por aportaciones posteriores de los socios o por isión de nuevos socios y de disminución por retiro parcial o total de Las aportaciones son

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modificar la escritura constitutiva. Mantilla Molina Dice que las sociedades de capital variable son aquellos en que puede Alterarse el monto del capital sin modificar la escritura constitutiva. En Guatemala si es posible constituir sociedades anónimas de capital Variable como las sociedades de inversión, según la Ley de Mercado de Valores y Mercancías.

Sociedades de hecho, irregulares y con fin ilícito Sociedades de hecho: En esta sociedad no existe escritura de Constitución de sociedad y como consecuencia no podrá presentar Solicitud para su inscripción en el Registro Mercantil. (Artículo 224 del Código de Comercio de Guatemala).

Sociedad irregular: Es aquella que fue constituida en escritura pública, Pero no se presentó al Registro Mercantil para su inscripción provisional, o Si se inscribió provisionalmente pero no se inscribió definitivamente.

Sociedades con fin ilícito: Son aquéllas que son inscritas por un error en El Registro Mercantil a pesar de tener un fin ilícito (situación poco común), O bien si son inscritas en el Registro Mercantil con un fin lícito pero luego Se dedican a una actividad ilícita. (Artículo 222 Código de Comercio de Guatemala).

Sociedades especiales Se denominan sociedades mercantiles especiales, aquellas que además de

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Regirse por las normas generales contenidas en el Código de Comercio, se rigen por su Ley especial, siendo ellas: . Bancaria . Seguro y reaseguros . Fianzas y re afianzadoras . De inversión . Bursátiles . Almacenes generales de depósito Clasificación legal (formas de sociedades mercantiles)

Sociedad colectiva

El Artículo 59 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad Colectiva es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios responden De modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales.

Sociedad en comandita simple

El Artículo 68 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en Comandita simple, es la compuesta por uno o varios socios comanditados que

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Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales; y por Uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al

monto de su Aportación. Las aportaciones no pueden ser

representadas por títulos o acciones.

Sociedad de responsabilidad limitada El Artículo 78 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad de Responsabilidad limitada es la compuesta por varios socios que sólo están obligados al Pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde únicamente el Patrimonio de la sociedad y, en su caso, la suma que a más de las aportaciones Convenga la escritura social. El capital estará dividido en aportaciones que no podrán Incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

Sociedad anónima El Artículo 86 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad Anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La Responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere Suscrito.

Sociedad en comandita por acciones

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El Artículo195 del Código de Comercio de Guatemala establece: Sociedad en Comandita por acciones, es aquélla en la cual uno o varios socios comanditados Responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno O varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de las Acciones que han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una sociedad Anónima. Las aportaciones deben estar representadas por acciones.

DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN PARTICULAR. CLASIFICACIÓN.

LA SOCIEDAD COLECTIVA: Según Villegas Lara17, la Sociedad colectiva “Es una sociedad mercantil, de tipo personalista que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo subsidiaria, ilimitada y solidariamente”.

Edmundo Vásquez Martínez18, establece que “la sociedad colectiva es una de sociedad de trabajo o gestión colectiva, ya que en principio la ley establece que todos los socios son gestores o es”. Ventajas y desventajas de la sociedad colectiva: Villegas Lara19, manifiesta: Ventajas

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Su organización es fácil y económica; La responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los acreedores sociales; El crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la empresa; - Tiene una istración flexible; Su funcionamiento es poco complicado; Desventajas La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios; Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea dificultades y divergencias y hace incierta e inefectiva su existencia.

Villegas Lara, manifiesta con respecto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales: Cuando se habla de responsabilidad del socio, debemos entender como tal la que tiene el socio frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad. Esta responsabilidad otorga tres características al socio colectivo:

a. Subsidiaria: Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio únicamente adquiere el carácter de principal, cuando la sociedad está incapacitada económicamente para responder con sus bienes, de las obligaciones sociales. Es decir, que la obligación del socio deviene en defecto de la sociedad. Esto tiene singular importancia, porque, en todo caso, el socio

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puede alegar orden y excusión en el momento que se quisiesen ejecutar sus bienes, si antes no se ha ejecutado el haber social y establecido su insuficiencia para el pago. Pero, debe quedar claro que si Bien la responsabilidad es subsidiaria en cuanto a la posible ejecución del patrimonio particular del socio, la legitimación para ser demandado debe tenerse como principal y así lo debe entender el acreedor, quien debe accionar en contra del conjunto (sociedad y socio) para evitar un nuevo proceso.

b. Ilimitada: La responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio particular además de su aporte de capital, pero con carácter subsidiario; contrario a lo que sucede en otro tipo de sociedades en que el socio responde únicamente con su aporte. Esta ilimitación de la responsabilidad es de carácter imperativo y ningún efecto produce frente a tercero, si se pacta lo contrario. Sin embargo, dentro de los mismos socios y con efecto exclusivo para ellos, pueden acordarse limitaciones a la responsabilidad. Esto se encuentra establecido en el artículo 60 del Código de Comercio.

d. Solidaría: En contraposición a las responsabilidades que implican obligaciones mancomunadas, la responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones solidarias, lo que, quiere decir dos cosas: Una, que cualquiera de los socios responde del importe total de las obligaciones; y otra, que todos ellos responden solidariamente con la sociedad.

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ORGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA Villegas Lara, establece que según la legislación guatemalteca, los órganos sociales dentro de la sociedad colectiva son21: Órgano de soberanía: La Junta General de socios es la que toma las resoluciones que corresponden de conformidad con la ley y la escritura social. La convocatoria a la Junta General la pueden hacer los es o cualquier socio. A dichas juntas los socios pueden Comparecer por sí o por medio de representante acreditado con mandato o carta poder, salvo que se pactara lo contrario. Puede darse también dentro de esta sociedad la junta totalitaria, la cual se celebra cuando todos los socios están reunidos por sí o por medio de representantes debidamente acreditados. El artículo 67 del Código de Comercio, establece lo relativo a la representación de los socios en Junta General, en la cual podrá hacerse representar por otra persona, la misma deberá conferirse por mandato o carta poder.

b. Órgano istrativo: La istración de la sociedad se le puede confiar a una o más personas que pueden o no ser socios, lo cual debe constar en la escritura constitutiva, si se omitiere esto en la escritura social, todos los socios son es.

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c. Órgano de vigilancia: Se puede nombrar a un delegado que controle los actos de istración; cuando todos los socios son es no hay órgano de vigilancia, ya que todos se vigilan entre sí su actuación conjunta.

Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente. Artículo 59 código de comercio: Es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales.

Características de la sociedad colectiva: - Es una sociedad personalista: porque sin olvidar la importancia del capital para la vida de cualquier sociedad, la calidad personal del socio contribuye a que las relaciones de la sociedad con terceros sean sólidas. - Se identifica con razón social: Es el nombre con que se identifica y se forma con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más socios, con el agregado de “Y Compañía Sociedad Colectiva” “Y Cía., S.C.” La responsabilidad de los socios es ilimitada, solidaria y subsidiaria. * Subsidiaria: Cuando la sociedad no puede cumplir sus obligaciones con su propio patrimonio, el socio suple. * Ilimitada: El socio responde con su patrimonio personal.

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* Solidaria: La responsabilidad se tiene por el total y no por una parte de la deuda.

Órganos de la sociedad colectiva: Junta General: Órgano de Soberanía, que toma las resoluciones que le corresponden de conformidad con la ley y su escritura. La convocatoria la pueden hacer los es o cualquier socio, siendo suficiente para el efecto una simple citación por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipación. En esta sociedad se puede hacer junta totalitaria de socios.

istración: como en todas las sociedades los es pueden o no ser socios. Si no se indica quien es el socio lo son todos.

Fiscalización: los socios no es podrán nombrar un delegado para que a su costa vigile los actos de los es.

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE: Villegas Lara 22 expone lo siguiente: “Las sociedades en comandita constituyen un tipo especial de sociedad mercantil, ya que se refiere a la responsabilidad que tienen los socios frente a las obligaciones sociales. Esta sociedad se asemeja mucho a la sociedad colectiva, y por otra parte se asemeja también a la

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SEGUNDA UNIDAD

limitada y a la anónima. Debido a su complicado funcionamiento es una clase de sociedad que ha entrado en decadencia, pero por ser una sociedad de histórico abolengo mercantil, las legislaciones la siguen regulando”. Según Villegas Lara23, la sociedad en comandita “es una sociedad mercantil de tipo personalista que se identifica con razón social, que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad”.

Se dice también que es de capital fundacional, ya que la ley exige un desembolso total o parcial del capital para que se funde la sociedad; de manera que no puede considerarse válido el acto notarial constitutivo, si no consta que el capital ha sido real y efectivamente pagado; en forma total si es simple; y en forma parcial si es accionada. Este capital podrá ser aportado por los socios comanditarios o por éstos y los comanditados.

Socios comanditarios y socios comanditados Los socios comanditados tienen responsabilidad por las obligaciones sociales de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria; y los socios comanditarios tienen responsabilidad limitada al monto de su aporte o de las acciones que hayan suscrito.

Según Edmundo Vásquez Martínez24, la sociedad en comandita simple puede definirse como “la sociedad predominantemente personalista en que unos

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socios (comanditados) desempeñan la gestión y representación sociales, pueden aportar capital y trabajo o sólo trabajo y asumen responsabilidad ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y otros (comanditarios) solamente aportan capital y limitan su responsabilidad al monto de su aporte”.

Órganos de la sociedad en comandita simple Villegas Lara25, establece los siguientes órganos:

Órgano de soberanía El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse mediante convocatoria anticipada, para tomar las determinaciones que le competan conforme la ley y la escritura social. A estas juntas de socios concurren tanto los socios comanditados como los comanditarios, pero estos últimos no tienen derecho a voto. . En esta sociedad puede darse también la junta totalitaria y la representación del socio por otra persona, la cual deberá conferirse por medio de mandato o carta poder.

Órgano istrativo La istración de la sociedad está confiada a los socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la sociedad. Existe la prohibición expresa para que

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SEGUNDA UNIDAD

el socio comanditario istre la sociedad. Con relación a este último, hay una excepción en el artículo 75 del Código de Comercio, en donde se establece que, ante la ausencia de es, si no se pactó la forma de sustituirlos, el socio comanditario puede ejercer actos de istración durante un mes, contado a partir de la fecha de la vacancia de la istración. Esta disposición existe para que la sociedad no quede acéfala por falta de . El socio comanditario, sin embargo no es ajeno totalmente al desarrollo de la empresa social. Por eso la ley le faculta para realizar una serie de actos que por imperativo legal no se consideran funciones istrativas. A eso se refiere el artículo 74 del Código de Comercio, en donde se establece que dicho socio puede: o Asistir a las juntas de socios, con vos pero sin voto; o Examinar, inspeccionar,

vigilar

y

fiscalizar

la

contabilidad

y

los

actos

de

los

es; o Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre istración de la sociedad; o Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas operaciones sociales; o Participar en la liquidación de la sociedad. 97 Con relación a los socios comanditados, en la escritura social deberá establecerse el nombre o los nombres de las personas que van a ejercer la istración, en caso contrario, lo serán todos.

c. Órgano de fiscalización Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de fiscalizar la acción de los es. En caso de que no

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SEGUNDA UNIDAD

se establezca, la fiscalización la ejercen todos los socios comanditarios. Y aunque la ley no lo dice expresamente, debe inferirse que el consejo de vigilancia se nombra con la participación única del socio comanditario, porque su finalidad es fiscalizar al comanditado . Es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con razón social, que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad. Es la que existe bajo una razón social, y está compuesta de uno o vario socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales, y por uno o varios socios comanditarios que tienen responsabilidad limitada al monto de su aportación. Características de la sociedad en comandita simple: * La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e ilimitada. * La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus aportaciones. * Es de capital fundacional, porque es requisito indispensable para otorgar la escritura de sociedad, que el Capital esté aportado íntegramente. * Las aportaciones no se representan por acciones. Los socios comanditados tienen con exclusividad la istración, salvo que se estipule en la escritura que sea istrada por extraños. Los socios comanditarios tienen prohibido cualquier acto de istración.

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SEGUNDA UNIDAD

El socio comanditario puede asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto; examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los actos de los es; celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre istración de la misma, participar en la liquidación de la sociedad. * Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la leyenda: “Y Compañía, Sociedad en Comandita”, la que podrá abreviarse: “Y Cía., S. En C.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES:

Según Edmundo Vásquez Martínez26, “la sociedad en comandita por acciones, es la sociedad mercantil que actúa bajo una razón social, de capital dividido en acciones a cuyo monto limitan los socios su responsabilidad, salvo uno o más que la istran y responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas sociales”. En general, se aplican a las sociedades en comandita por acciones, las reglas de las sociedades anónimas, pero teniendo en cuenta que hay socios con responsabilidad personal ilimitada.

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Edmundo Vásquez Martínez, argumenta que “la ley no establece reglas particulares para el capital de la sociedad en comandita por acciones, por lo cual le son aplicables las disposiciones que rigen al capital de la sociedad anónima, y en consecuencia, pueden tener capital autorizado, capital suscrito y capital pagado, el mínimo de capital pagado es de cinco mil quetzales y la proporción mínima cuyo pago es obligatorio con respecto del capital suscrito, es del veinticinco por ciento.

La cifra capital será por consiguiente: para la escritura constitutiva, el capital autorizado; para el régimen de responsabilidad de la sociedad y su equilibrio con el patrimonio, el capital suscrito; y para el principio de realidad del capital, el capital pagado que debe coincidir con el capital suscrito durante el mayor tiempo de la vida de la sociedad. Las acciones de la sociedad en comandita por acciones están sometidas a la misma disciplina que las de la sociedad anónima. Por lo mismo, les es aplicable lo que oportunamente se dijo de la acción como parte del capital, como derecho y como título”. comandita por acciones pueda funcionar y actuar como persona jurídica, son las mismas de la sociedad anónima.

Órganos de la sociedad en comandita por acciones Villegas Lara28, detalla a continuación los siguientes:

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SEGUNDA UNIDAD

Órgano de soberanía En esta sociedad el órgano deliberante se le denomina Asamblea General, y su forma de operar se rige por el régimen jurídico que se establece para la Sociedad Anónima.

b. Órgano istrativo La istración de la sociedad está siempre a cargo de los socios comanditados, y están sujetos al régimen jurídico de los es de la sociedad anónima. Estos pueden ser removidos por la Asamblea General de Socios, la que también tiene facultades para substituir a los que por cualquier causa hayan cesado en sus cargos. La ley dice que el socio

comanditado

que

hubiese

sido

removido

o

substituido

de

la

istración, mantendrá sus derechos y obligaciones como comanditadas, salvo lo relativo a la istración.

c. Órgano de fiscalización Una peculiaridad de la sociedad en comandita por acciones es la obligatoriedad en éste tipo de sociedad, de constituir el órgano de fiscalización, el que deberá integrarse por uno o varios contadores, auditores o comisarios, personas que son nombradas exclusivamente por los socios comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la sociedad anónima en materia de fiscalización”. Es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios que tienen la responsabilidad limitada al monto de las

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SEGUNDA UNIDAD

acciones que han suscrito. Las aportaciones deben estar representadas por acciones. (Art. 195 código de comercio). En virtud d que se divide por acciones, el régimen jurídico es compatible con el de la sociedad anónima.

* La responsabilidad de los socios comanditados es solidaria, subsidiaria e ilimitada. * La responsabilidad de los socios comanditarios es por el monto de sus aportaciones. * Los socios comanditados tienen con exclusividad la istración. * Existe bajo una razón social, la cual se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos con el agregado de la leyenda: “Y Compañía, Sociedad en Comandita por Acciones”, la que podrá abreviarse: “Y Cía., S.C.A.; * Es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un órgano de fiscalización integrado por uno o varios contadores, auditores o comisarios nombrados exclusivamente por los socios comanditarios.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

Es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o denominación, tiene capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores

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SEGUNDA UNIDAD

y en la que la responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportaciones, salvo lo convenido en la escritura social.

Art. 78 códigos de comercio: Es la compuesta por varios socios que sólo están obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde únicamente el patrimonio de la sociedad, y en su caso, la suma que a más de las aportaciones convenga la escritura. El capital estará dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones.

Características de la Sociedad de Responsabilidad Limitada:

* Se identifica con razón social o denominación: La denominación se formará libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal; la razón social se formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos, en ambos casos es obligatorio agregar la leyenda: “Y Compañía Limitada “pudiendo abreviar como: “Y Cía. Ltda.; * Es de capital fundacional, es decir que le capital debe estar totalmente pagado previo al otorgamiento de la escritura constitutiva. * El número de socios no podrá exceder de 20. * No se ite socio industrial.

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* La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivas aportaciones, salvo lo convenido en la escritura social. * El capital está dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones. Órganos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada: De soberanía o decisión: Junta General de socios reunida conforme a la ley. istración: Representa a la sociedad, la ley no indica cómo istrar esta sociedad, de modo que la escritura pública debe indicarlo.

Fiscalización: Cada socio tiene derecho a obtener de los es informe del desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la sociedad. En la escritura social se puede establecer un Consejo de vigilancia.;

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Según el autor Edmundo Vásquez Martínez define a la Sociedad Anónima como: “Aquella agrupación que requiere para su funcionamiento de la actuación de algunas personas físicas en determinadas funciones”.

Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con denominación, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados

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SEGUNDA UNIDAD

acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad. Art. 86 código de comercio. Es aquella sociedad mercantil que tiene dividido y representado su capital por acciones, en donde la responsabilidad de cada socio o accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito.

Características de la Sociedad Anónima:

* Es de carácter capitalista, pues lo que importa es lo que cada socio aporta a la sociedad no sus características personales. * Se identifica con denominación, la que podrá formarse libremente con el agregado obligatorio de la leyenda: “ Sociedad Anónima”, que podrá abreviarse: “ S.A. “ La denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más de ellos, pero en este caso deberá igualmente incluirse la designación del objeto principal. * El capital de la sociedad anónima está dividido y representado en títulos llamados acciones, las que servirán para acreditar y transmitir la calidad de socio. * hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las acciones.

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SEGUNDA UNIDAD

* Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene delimitadas sus funciones. * Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría (de acciones) es la que da fundamento a los acuerdos sociales. * El capital social tiene tres formas: autorizado, suscrito y pagado

Órganos

Es el órgano de mayor jerarquía, es decir la Asamblea General formada por todos los socios legalmente convocados. A su competencia se encuentran subordinados los demás órganos sociales, confirmando así que cuenta con la potestad de tomar decisiones en relación a asuntos expresamente determinados por la ley, o por la escritura social. Al respecto el Artículo 132 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70 establece “La asamblea general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en las materias de su competencia”.

Clases:

Doctrinariamente tenemos dos clases de asambleas: las Generales y las Especiales. Las asambleas generales a su vez pueden ser: Ordinarias y

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SEGUNDA UNIDAD

Extraordinarias, ambas pueden tener la modalidad de Totalitarias. Mientras que nuestra legislación mercantil específicamente en el Artículo 133 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, establece que las asambleas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Pero regula también a las especiales.

Asamblea general de accionistas: Como ya se indicó, la asamblea general se subdivide a su vez en: Asamblea Ordinaria: se celebra por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio contable y también en cualquier tiempo en que sea convocada. Los asuntos a tratar en una asamblea ordinaria son los del giro ordinario de la sociedad, éstos están establecidos en el Artículo 134 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-7030. b) Asamblea Extraordinaria: se puede celebrar en cualquier tiempo con previa convocatoria y sus resoluciones generalmente afectan la existencia jurídica de la sociedad. Los asuntos a tratar dentro de ésta asamblea están 28 establecidos en el Artículo 135 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Para poder celebrar alguna de las asambleas generales es necesario realizar una convocatoria previa, mediante avisos que deben de publicarse por lo menos dos veces en el Diario Oficial, (Diario de Centro América) y en otro de mayor circulación en el país con una anticipación de quince días por lo menos a su celebración. Dicha convocatoria debe cumplir con

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SEGUNDA UNIDAD

los requisitos establecidos en el Artículo 138 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Es importante anotar que si se tratara de asamblea general extraordinaria los avisos de convocatoria deberán indicar la agenda a tratar en dicha asamblea. La convocatoria indicada debe hacerse por: a) por el órgano de istración, b) por el de fiscalización, c) Por los accionistas que representen por lo menos el 25% de las acciones con derecho a voto, d) Judicialmente, cuando los es rehusaren realizarla o no la hicieren dentro de los quince días siguientes a aquel en que hayan recibido la solicitud. Lo anterior se encuentra regulado en los Artículos 38 inciso 2º, 140, 141 y 142 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. La asamblea general a celebrar debe reunirse en la sede de la Sociedad Anónima, o en el lugar que indique la escritura social. La agenda a tratar debe contener los asuntos que serán sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea general. Estos extremos los establecen los Artículos 143 y 144 de nuestra legislación mercantil. Previo a celebrar la asamblea general los socios que posean acciones nominativas que se encuentren inscritos en el libro de registro respectivo, deben depositar sus acciones con cinco días de anticipación ante una institución bancaria o ante un juez, según lo indicado en la escritura social.

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SEGUNDA UNIDAD

Según lo indicado por los Artículos 146 y 119 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.

Es necesario indicar que durante la celebración de una asamblea general, sea esta ordinaria o extraordinaria, se dan dos clases de quórum: el quórum de presencia, que es el número de accionistas requerido por la ley para dar inicio a la asamblea de 30 que se trate; y el quórum de votación, que es el número de accionistas que se requiere para aprobar o improbar un punto de la agenda, el cual está establecido también por nuestra ley mercantil. Si se celebra una asamblea general ordinaria, el quórum de presencia requerido por la ley es por lo menos de la mitad de las acciones con derecho a voto. Y el quórum de votación requerido es por lo menos de la mayoría de los votos presentes. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 148 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Y si se celebra una asamblea general extraordinaria, el quórum de presencia requerido por la ley, salvo que la escritura social fije una mayoría más elevada, es de un mínimo del 60% de las acciones que tengan derecho a voto. Mientras que el quórum de votación requerido es de más del 50% de las acciones con derecho a voto. Según lo establecido en el Artículo 149 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Es importante anotar que tanto la asamblea general ordinaria como la extraordinaria pueden presentar la modalidad de Asamblea General con carácter

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SEGUNDA UNIDAD

Totalitario, la cual se encuentra regulada en el Artículo 156 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Lo especial de dicha asamblea es que no necesita convocatoria previa, pero es necesario que todos los accionistas decidan celebrarla y aprueben la agenda por unanimidad. Asamblea especial de accionistas: Las asambleas especiales no son asambleas generales, ya que no reúnen a todos los socios. Se celebran cuando en la Sociedad Anónima existan diversos grupos de socios accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad, y en algún momento alguna de estas categorías considere que sus derechos son perjudicados por alguna decisión que se tome. La ley de la materia no regula ninguna definición legal respecto al órgano de fiscalización. Para lo cual se hace necesaria una definición doctrinaria. Según el Doctor René Arturo Villegas Lara define el mismo como “el encargado de establecer el 34 correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato”. En la Sociedad Anónima la fiscalización se encuentra a cargo de31: a) los propios accionistas, b) por uno o varios contadores o auditores, c) por uno o varios comisarios. Ello depende de las disposiciones que para el efecto establezca la escritura social o la propia ley. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 184 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.

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SEGUNDA UNIDAD

La misión principal del órgano de istración es ejecutar la gestión social en base al contrato social o las resoluciones tomadas en asamblea, ciñendo en todo caso sus funciones a lo establecido en los Artículos 162 al 183 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.

En la Sociedad Anónima la istración se encuentra a cargo de uno o varios es, en el primer caso estamos en presencia de una istración única o unipersonal, y en el segundo de una istración colectiva o colegiada. A éste último nuestra legislación mercantil le denomina Consejo de istración. El órgano de istración de la Sociedad Anónima, ostenta la representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él además del uso de la razón social. Lo anterior se encuentra regulado en la parte conducente del Artículo 164 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2.70.

SOCIEDADES ESPECIALES: BANCA, AFIANZADORA, ASEGURADORA, ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO, FINANCIERAS REGULADAS, BOLSA DE COMERCIO Y BOLSA DE VALORES.

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SEGUNDA UNIDAD

Los bancos, aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, re afianzadoras, financieras, almacenes generales de depósito, bolsas de valores, entidades mutualistas y demás Análogas se regirán en cuanto a su forma, organización y funcionamiento, por lo que dispone el código de comercio. La autorización para constituirse y operar se regirá por las leyes especiales. (Art. 12 del código de comercio). Bolsa de valores: Es el establecimiento público autorizado, en el que comerciantes o sus agentes se reúnen para concertar transacciones o cumplir determinadas operaciones mercantiles. ¿Qué funciones presta la Bolsa de Valores? - Centro de reunión de comerciantes para concluir contratos. - Es un centro de publicidad comercial.

- Centro donde se fijan valores a mercancías y títulos valores, de acuerdo a las leyes del mercado. - Centro donde se fomentan nuevos usos mercantiles. ¿Cómo se constituye la bolsa de valores? Se constituye como Sociedad Anónima y está sujeta para su autorización, funcionamiento y fiscalización, al Registro de Mercado de Valores y Mercancías, como lo establece el Decreto 34-96 del Congreso de la República. SOCIEDADES DE INVERSIÓN:

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SEGUNDA UNIDAD

Organización en la cual los fondos combinados de múltiples participantes son invertidos en una diversidad de valores, a fin de obtener seguridad del capital por medio de la distribución de los riesgos. En nuestro país está regulado en el artículo 73 de la Ley del mercado de valores y mercancías, en donde encontramos su definición: “las sociedades de inversión son aquellas que tienen por objeto exclusivo la inversión de sus recursos en valores (ver art. 2 ley del mercado de valores) y están sujetas a las siguientes disposiciones: a. se constituyen como sociedad anónima con un capital pagado mínimo, en efectivo, de cincuenta mil unidades (ver art. 90 de la ley del mercado de valores).

b. Su capital es variable.

c. Las acciones que emitan podrán recomprarse sin necesidad de reducir el capital social, y en tal caso pasarán a figurar como acciones de tesorería.

d. Su escritura podrá disponer que la istración de la sociedad se encomiende a una sociedad gestora.

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SEGUNDA UNIDAD

e. Si su escritura lo permite podrá invertir recursos en cuentas de ahorro, certificados de depósito u otros instrumentos financieros.

f. Deberán inscribir en el registro la oferta pública de sus valores.

g. Solo podrán cotizarse en bolsa sus acciones emitidas sin derecho de recompra.

h. Deberán anunciar el valor neto de sus activos por acción, en la forma y con la periodicidad que para el efecto dispongan el registro.

i. No forman reserva legal ni tampoco tienen el derecho preferente de suscripción en la emisión de nuevas acciones.

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE: Son aquellas en las que le capital social es susceptible de aumento, por aportaciones posteriores de los socios o por isión de nuevos socios, y de disminución por retiro parcial o total de las aportaciones, sin modificar la escritura constitutiva.

SOCIEDADES EXTRANJERAS:

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SEGUNDA UNIDAD

Las sociedades legalmente constituidas en el extranjero que tengan en el territorio de la República la sede de su istración o el objeto principal de la empresa, están sujetas, incluso en lo que se refiere a los requisitos de validez de la escritura constitutiva, a todas las disposiciones del código de comercio. La forma del documento de constitución se regirá por las leyes de su país de origen. Queda prohibido el funcionamiento de sociedades extranjeras que se dediquen

a

la

prestación

de

servicios

profesionales.

Deben

tener

permanentemente en el país, cuando menos, un mandatario.

Para establecerse legalmente en el país deberá presentar la siguiente documentación al registro mercantil: comprobar que está debidamente constituida, presentar copia certificada de su escritura constitutiva y de los estatutos, comprobar que ha sido debidamente adoptada una resolución por su

órgano competente para estos fines, constituir en la República un mandatario con representación con amplias facultades para realizar todos los actos y negocios jurídicos de su giro y para, representar legalmente a la sociedad en juicio y fuera de él, constituir un capital asignado para sus operaciones en la república y una fianza a favor de terceros por una cantidad no menor al equivalente en quetzales de US$ 50,000.00, someterse a la jurisdicción de los tribunales del país, declaración de que no podrán invocar derechos de

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SEGUNDA UNIDAD

extranjería, y copia certificada de su último balance general y estado de pérdidas y ganancias. Antes de retirarse del país o de suspender sus operaciones en Guatemala, las sociedades extranjeras autorizadas deberán obtener autorización para hacerlo, la que les será extendida por el Registro Mercantil. No necesitan autorización ni registrarse en el país cuando realicen las siguientes operaciones: ser parte en cualquier gestión o juicio, abrir o mantener cuentas bancarias, efectuar ventas o compras a agentes de comercio, gestionar pedidos por medio de agentes, otorgar préstamos, abrir créditos, emitir, endosar o protestar títulos de crédito; adquirir bienes muebles, derechos reales o bienes inmuebles. Las sociedades extranjeras que tengan el propósito de operar temporalmente en el país por un plazo no mayor de dos años, deberán obtener previamente autorización especial del registro mercantil.

SOCIEDADES OFF SHORE:

El término “off-shore” nació en los Estados Unidos para designar a las personas jurídicas de tipo financiero con domicilio legal fuera de las fronteras de un país. Muchos bancos estadounidenses tienen subsidiarias Off-shore para llevar a cabo actividades que están excesivamente reguladas, soportan una excesiva carga fiscal o están prohibidas bajo las leyes estadounidenses. Lo que

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SEGUNDA UNIDAD

podríamos llamar “Industria financiera Off-shore” (principalmente bancos, aseguradores y as de fideicomisos) comenzó a desarrollarse a partir de los años 50

de este siglo en pequeñas jurisdicciones autónomas, cercanas a las costas de los Estados Unidos, por lo general, colonias o ex colonias inglesas. Además de las sociedad off-shore de tipo financiero, es hoy frecuente la creación de otras sociedades off-shore para ayudar a disminuir la carga fiscal que soportan las empresas en América Latina o para asegurar la propiedad individual frente a la inestabilidad política.

MODIFICACIONES Y ALTERACIONES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES. AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE CAPITAL:

Tanto el aumento como la reducción de capital, además de ser resuelto por el órgano correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de garantizar los intereses de terceros. La resolución de aumento o reducción incluirá el monto y la forma de pago.

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SEGUNDA UNIDAD

Aumento de capital: La forma del aumento depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades accionadas, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los existentes; y en las no accionadas, aumentado los aportes por medio de una escritura de ampliación. El pago del aumento puede hacerse: 1) en dinero o en otra clase de bienes.

2) Por compensación de los créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier clase de acreedores. 3) Por capitalización de utilidades o de reservas.

El aumento del capital social mediante la elevación del valor de las acciones requiere el consentimiento unánime de los accionistas.

Reducción de capital: Las formas de reducción dependen también del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades en las que el capital se divide en aportaciones, se autorizará la escritura en la que se haga constar la reducción acordada. Si la reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por amortización de algunas de ellas. La resolución de disminución debe comunicarse por correo, con aviso de recepción, a todos los acreedores de la sociedad. El acuerdo de reducción se publica por

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SEGUNDA UNIDAD

medio del Registro Mercantil, y si no hay oposición dentro de los 30 días siguientes a la última publicación, se produce la inscripción en el registro. La reducción se podrá dar también cuando los accionistas no pagan el valor de su acción en la época convenida y cuando la sociedad no logra vender sus acciones que adquirió en un plazo de seis meses. Reglas para la Amortización de acciones: (art. 112 del código de comercio): solo podrán amortizarse acciones íntegramente pagadas, debe ser acordada por la asamblea general previa formulación de un balance general, la designación de las acciones amortizadas se hace por sorteo frente a notario, el valor de amortización de cada acción será su valor en libros salvo disposición en contrario. Los títulos de acciones amortizadas quedarán anulados y en su lugar, podrán emitirse certificados de goce. El derecho del tenedor de acciones amortizadas, para cobrar el precio de las acciones y, en su caso, de recoger los certificados de goce, prescribirá en diez años. Las sociedades off-shore suelen constituirse en alguno de los llamados “paraísos fiscales”, que se caracterizan por la ausencia total de impuestos directos (inexistencia de impuesto sobre la renta, impuesto a las ganancias de capital, retenciones de cualquier clase, impuestos sobre herencias o legados, etc.) y por tasas muy moderadas de impuestos indirectos (casi únicamente derechos arancelarios). Prácticamente la única carga que soportan las sociedades off-shore consiste en un impuesto anual por mantener actualizada la incorporación o registro de la sociedad off-shore en el país sede.

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SEGUNDA UNIDAD

Los criterios para escoger el país sede de una sociedad off-shore son muy variados y dependen en gran medida de las actividades que se deseen llevar a cabo con esa sociedad. Actualmente, se reconocen internacionalmente como países o territorios útiles para este tipo de sociedades, entre otros, a los siguientes: Anguilla, Antigua, Aruba, Bahamas, Bermuda, Islas Vírgenes Británicas, Islas Cayman, Islas Cook, Chipre, Dubai, Guernsey, Gibraltar, Hong Kong, Isla de Man, Jersey, Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Malta, Mauricio, Mónaco, Panamá, Samoa Occidental, principalmente.:

SOCIEDAD ANONIMA

Características Es una sociedad capitalista

El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones.

La responsabilidad del socio es limitada.

Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las acciones, aunque esta limita se puede limitar contractualmente cuando se trata de títulos nominativos.

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SEGUNDA UNIDAD

Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene delimitadas sus funciones.

Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da fundamento a los acuerdos sociales.

Formas de constitución

Según el Artículo 16 del Código de Comercio de Guatemala establece “que la Constitución de la sociedad y todas sus modificaciones, incluyendo prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio de razón social o denominación, fusión disolución o cualesquiera otras formas o ampliaciones se harán constar en escritura pública….” Existen dos formas de constitución: Constitución sucesiva y Constitución simultánea.

Sistema de constitución sucesiva

La sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente a la Celebración del contrato, proceden una serie de actos organizativos y Preparatorios que van a converger en el momento de la fundación de la sociedad y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurídica.

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SEGUNDA UNIDAD

Sistema de constitución simultánea

Se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo: se celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se paga el capital en forma total o en porcentajes establecidos en la ley.

ELEMENTOS

Elementos personales

El elemento personal del contrato de constitución de una sociedad mercantil lo constituyen los socios. En nuestra legislación se exige que sean dos o más socios ya que la concentración del capital en un solo socio es causa de disolución de la sociedad. (Artículo 237, inciso 5 del Código de Comercio).

Los socios El elemento personal por la excelencia de la sociedad los constituye la persona individual. En casi la totalidad de sistemas jurídicos, se exige que para constitución de una sociedad haya pluralidad de personas, puesto que de lo contrario dejaría de ser una sociedad anónima. El doctor Villegas Lara nos dice al respecto:

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Elementos patrimoniales La sociedad constituye una persona distinta de los que la componen y como todo persona necesita tener patrimonio propio, es que es producto de las aportaciones de los socios capitalistas, este fondo se le conoce con el nombre de capital social es, según Luís Muñoz, “La suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido.

Elementos formales Si bien es cierto el derecho mercantil lo componen ciertos principios que son necesarios para que se dé el tráfico mercantil, como lo son: la buena fe, la verdad sabida, y la palabra dada, esto no implica que la sociedad Anónima no deba de llenar ciertos formalismos que son indispensables para su funcionamiento. Como elemento formal por excelencia de la sociedad está el otorgamiento de la constitución en escritura de conformidad con el artículo mil setecientos treinta del Código Civil y el artículo cuarenta y seis del código de notariado.

COMENTARIO Sociedad mercantil es aquélla que se somete al ordenamiento mercantil, susceptible de considerarse "comerciante colectivo" o empresario social, se entiende por contrato de sociedad aquél mediante el cual dos o más personas

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SEGUNDA UNIDAD

se obligan a poner en común bienes o servicios con el ánimo de repartirse las ganancias que se obtengan. Serán mercantiles las sociedades que hayan adoptado alguna de las formas previstas en el Código de Comercio o en las leyes especiales sobre la materia, lo cual conlleva la necesidad de inscribir la sociedad así constituida en el correspondiente registro, a pesar de lo cual también se juzgan mercantiles las sociedades que, no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil, desarrollen una actividad empresarial. La sociedad mercantil es una asociación de personas, de acuerdo con nuestro derecho la Sociedad Mercantil nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un contrato. Es un contrato sui generis en virtud del cual dos personas o más combinan sus recursos y sus esfuerzos para la realización de un fin común preponderantemente económico y de especulación mercantil. La sociedad mercantil es una persona jurídica, creada por mínimo dos personas denominadas "socios", los cuales se obligan a combinar sus recursos o esfuerzos para la realización de un fin común, lícito y persiguiendo el lucro, de acuerdo con las normas establecidas en su contrato social y las que por ministerio de ley le correspondan. Realizando una pequeña reseña podemos establecer las sociedades de la siguiente manera: Sociedad Colectiva es aquella que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de

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SEGUNDA UNIDAD

las obligaciones sociales. La razón social se forma con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más de ellos, con el agregado obligatorio de la leyenda; y Compañía Sociedad Colectiva, leyenda que podrá abreviarse: y Cía S.C. (Art. 61). Sociedad En Comandita Simple es la compuesta por uno o varios socios comanditados que responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales; y por uno o varios socios comanditarios que tienen la responsabilidad limitada al monto de su aportación.

Las aportaciones no

pueden ser representadas por títulos o acciones. La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos si fueren varios y con el agregado obligatorio de la leyenda: y Compañía, Sociedad en Comandita, la que podrá abreviarse: y Cía. S. en C. (Art. 69) Sociedad de Responsabilidad Limitada es la compuesta por varios socios que sólo están obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales responde únicamente el patrimonio de la sociedad, y en su caso, la suma que a más de las aportaciones convenga la escritura social. El capital estará dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse acciones. La sociedad girará bajo una denominación o bajo una razón social. La denominación se formará libremente, pero siempre hará referencia a la actividad social principal. La razón social se formará con el

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SEGUNDA UNIDAD

nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos. En ambos casos es obligatorio agregar la palabra. Sociedad Anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito. Código de Comercio artículos 10 y 86. Denominación, la denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más de ellos, pero en este caso, deberá igualmente incluirse la designación del objeto principal de la sociedad. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES es una Sociedad en Comandita por Acciones es aquella en la cual uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales, y uno o varios socios comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una sociedad anónima y aportaciones deben estar representadas por acciones.

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TERCERA UNIDAD

LA EMPRESA MERCANTIL La Empresa Mercantil (Vázquez Martínez) Generalidades Al definir el derecho mercantil guatemalteco hemos señalado que sus normas regulan al empresario mercantil, a la empresa y a sus instrumentos jurídicos, numerar sus características hicimos énfasis en que la empresa como organización constituye su elemento nuclear, ya que a su alrededor de ella que surge el concepto de comerciante o empresario, estrato de explotación que se constituyen las sociedades mercantiles y los títulos de crédito y los contratos mercantiles forman el complejo de instrumentos jurídicos típicos de su actividad.

Antes de entrar a la consideración puramente jurídica de la empresa, tal y como la regula y comprende el Código de comercio, es necesario hacer algunas puntualizaciones previas.

En primer término una cuestión terminológica. La palabra empresa no tiene un significado univoco. Dentro de sus varias acepciones nos interesa destacar aquí la que identifica empresa y sociedad mercantil, la que considera que es el ejercicio de la actividad profesional del empresario y la recientemente aceptada por el diccionario de la Real Academia de la lengua española

edición

decimonovena de 1970, conforme la cual es la entidad integrada Por el capital y el trabajo, como factores de la producción y dedicada a actividades industriales,

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TERCERA UNIDAD

mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos

y

con la

consiguiente responsabilidad. De estas tres acepciones únicamente nos interesa me parece acertada la última. La identificación empresa=sociedad mercantil, es indudablemente equivocada a pesar de su frecuencia en el lenguaje corriente y aún en el legislativo y el concepto de empresa como actividad carece de relevancia jurídica Por otro lado la expresión empresa si bien es la que más fortuna ha hecho es la aceptada por nuestra legislación, no siempre ha sido itida en todo lugar y tiempo, así, en sentido equivalente se han usado: hacienda, negocio, negociación, acervo, casa, fondo de comercio, etc.

En segundo lugar la empresa es un fenómeno de la realidad social del cual se ocupó primeramente la economía, posteriormente que el derecho aunque también ha sido objeto del estudio de la sociología. De ahí que antes de entrar a la consideración propiamente jurídica de la empresa sea obligado examinarla desde el punto de vista sociológico y económico.

Económicamente considerada, la empresa es en sentido más elemental, una combinación de coyunturas favorables para obtener un beneficio; es un conjunto de bienes y servicios económicamente complementarios de la finalidad de lucro; Desde el punto de vista de las economía, la empresa se ha definido como "aquella organización de factores de producción (bienes naturales, trabajo,

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TERCERA UNIDAD

técnica) que tienden a producir mercancías o a la prestación de servicios destinados a la concurrencia en el mercado guiada por el de múltiples elementos que en armonía con n criterios empírico pueden respectivamente agruparse en bienes, servicios y relaciones económicas" ; si observamos este fenómeno de la realidad que es la empresa, nos encontramos en ella diversas clases de bienes: dinero, mercaderías, títulos de crédito, mobiliario, energía eléctrica, bienes inmuebles, bienes incorpóreos con las patentes, los avisos y los nombres comerciales; diversas clases de servicios:

los del propio

empresario o titular de la empresa y los de sus colaboradores dentro y fuera de la empresa; y diversas relaciones externas: con proveedores, con instituciones de crédito y con la clientela. Todos esos elementos se encuentran combinados y organizados entre sí.

Es empresa pues desde el punto de vista económico, cualquier organización de los factores de producción, de tal manera que se presenta este fenómeno bajo los más variados aspectos y dimensiones: desde el vendedor ambulante hasta los más grandes supermercados, desde el artesano individual hasta las grandes fábricas, desde el arista de feria o de esquina hasta la gran empresa de espectáculos. Ahora bien la empresa sea cual sea su magnitud y su naturaleza, supone costos y acumuló capital, en virtud de la aptitud para producir un rendimiento que es lo que le atribuye su característico significado de organismo productivo. Estas actitudes se conoce con el nombre de aviamento; se debe en

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TERCERA UNIDAD

buena parte a que la clientela adquieren los bienes y utiliza los servicios que produce pero también otros factores, de ahí que no deba entenderse la organización como un modo permanente mecánico de coordinación de bienes y servicios, sino con referencia a la posibilidad concreta de ventas que constituye el presupuesto esencial y la propia razón del ser, sin la cual la empresa estaría montada en el aire y sería una creación tan arbitraria como estéril y vacía.

Desde el punto de vista sociológico se ha señalado que la empresa ha evolucionado desde ser un lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y luego una organización en que el poder económico se ejerce a través de ella y en la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista, sino también el que dirige, istra, coordina, integra y mantiene la organización, hasta ser una institución política, a la vez centro de decisión y lugar de negociaciones sociales que tratan sobre relaciones entre el progreso tecnico-economico y la mejor de las condiciones sociales de vida y trabajo de los asalariados. Así pues que la empresa juega un papel importante en la toma de decisiones políticas y es por ello una institución política, pero esto no implica que deje de ser una organización. "La empresa no es únicamente una organización, e también un sistema de decisión que a su vez, después del predominio de la ejecución y la organización, se racionaliza al mismo tiempo que se politiza". Finalmente el analista sociológico permite afirmar que "hoy la sociedad incide en la empresa de manera que no queda más remedio que definir ésta última como la

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TERCERA UNIDAD

asociación de un sistema institucional y un sistema organizativo que asume una mediación a dos niveles, entre la política económica y la vida privada". La empresa esta institucionalizada porque es un elemento de una sociedad real, en la que se plantean los problemas del poder.

Desde el ángulo puramente jurídico, el fenómeno social empresa suscitó problemas

que

ameritaban

solución

adecuada.

La

empresa

necesita

condiciones para el desarrollo de su aptitud productiva y necesita también mantenerse intacta como organización a pesar de las vicisitudes de quien esté al frente de ella. Es decir, surgió el imperativo de garantizar a la empresa la posibilidad de existir y de impedir su muerte o disgregación, para, lo cual el Derecho proveyó instituciones tales como el nombre comercial, las marcas, los avisos y las patentes, que permiten identificarla y reservarle el uso exclusivo de sus signos distintivos y de sus productos; la regulación de la libre competencia y las sanciones a la competencia desleal; la transferencia, gravamen y embargo de la empresa considerada como una unidad integral por sus diversos elementos, sin que estos pierdan su individualidad. Instituciones todas que configuran a la empresa jurídicamente y de las cuales nos ocuparemos más adelante.

Finalmente, cabe traer a consideración en estas nociones generales un hecho de sobra conocido: que la empresa ha llegado a tener la importancia en el

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TERCERA UNIDAD

mundo contemporáneo, que todo un sistema económico se basa en lo que se ha llamado "la libre empresa”. En los propios textos constitucionales se han incluido preceptos que tienden a garantizar la libre empresa. La Constitución de Guatemala, dentro de esa línea ideológica, expresa que "se reconoce la libertad de empresa y el Estado deberá apoyarla y estimularla para su contribuya al desenvolvimiento económico y social del país" Articulo 124; " el régimen económico-social tiene por fin procurar al ser humano una existencia digna y promover el desarrollo de la nación" Articulo 123; y que " se prohíben los monopolios" y " el Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción de uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria" Articulo 140. Como se ve de los preceptos transcritos, la constitución Política De La República de Guatemala destaca la importancia que la empresa tiene dentro del sistema económico y nos permite situarlo dentro de los que se han llamado de "economía de mercado" y caracterizarlo como un " sistema económico mixto, basado en la libre empresa, pero con una regulación económica ejercida por instituciones públicas y privadas" y en el cual la acción del Estado modifica la iniciativa privada.

Concepto. Vásquez Martínez

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TERCERA UNIDAD

Nuestro código de comercio se basa fundamentalmente en la institución de la empresa mercantil, de ahí que numerosas disposiciones se refieran a ella y que ya desde el umbral mismo de su articulado, al tratar de su aplicabilidad, señale que " la empresa y sus elementos" es una de las "cosas mercantiles" que "se regirán por las disposiciones de este código y en su defecto, por las del derecho civil que se aplicaran e interpretaran de conformidad con los principios que inspiran el derecho Mercantil" articulo 1 y 4.

Se ha dicho que "para poder decir que el organismo económico que constituye la empresa ha sido reconocido por el Derecho como un todo unitario, sería preciso encontrar en la ley los datos positivos siguientes: 1) La con figuración de la empresa como un objeto jurídico único, del cual los derechos conexos a la empresa seria considerados como partes constitutivas o como pertenencias. 2) transmisibilidad como un solo objeto. 3) la protección de la organización como creación artística del empresario. 4) la conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su desmembración o su liquidación. Para obtener el concepto jurídico de empresa vamos previamente a determinar si te dan o no en nuestro ordenamiento jurídico mercantil los datos apuntados.

A) configuración de la empresa como un objeto jurídico único

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TERCERA UNIDAD

El código de comercio confiere a la empresa el carácter de objeto jurídico único a través de diversas normas al disponerse quién será reputado como bien mueble según el artículo 665 del Código de Comercio al establecer el contenido legal de todo contrato que recaiga sobre ella y el artículo 657 al permitir que sea susceptible de usufructo arrendamiento Igualmente tenemos el artículo 664 día especial y explícitamente expresar que la falta de flotación por más de 6 meses accede a la empresa perder su calidad de tal y sus elementos dejarán de constituir la unidad qué este código reconoce.

B) transmisibilidad como un solo objeto La ley regula la transmisibilidad

de la empresa como un solo objeto

al

diferenciar la transmisión de sus elementos inmuebles qué debe ser conforme al derecho común, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las formalidades establecidas para la fusión de una sociedad, si el empresario es una sociedad, y con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del último balance del sistema establecido para la extinción del pasivo y según el artículo 656 al establecer la subrogación en los contratos de la empresa y la sección de productos con efectos desde la inscripción en el registro mercantil; y al atribuirle la transmisión de la empresa de las deudas contraídas por su anterior titular según los artículos 658 que dice así SUBROGACIÓN. Salvo pacto en contrario, quien adquiere una empresa se

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TERCERA UNIDAD

subroga en los contratos celebrados para el ejercicio de las actividades propias de aquella que no tenga carácter personal. El tercer contratante podrá, sin embargo, dar por concluido el contrato dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la transmisión, si hubiere justa causa para ello y sin perjuicio de la responsabilidad del enajenante. Las mismas disposiciones se aplicarán en relación con el usufructuario y el arrendatario de una empresa. ARTÍCULO 659. CESIÓN DE CRÉDITOS. La cesión de los créditos relacionados con la empresa cedida, aunque no se notifique al deudor o éste no acepte, tendrá efectos frente a terceros desde el momento de la inscripción de la transmisión en el Registro Mercantil. Sin embargo, el deudor quedará liberado si paga de buena fe al enajenante. Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de usufructo o arrendamiento de la empresa, si se extiende a los créditos relativos a la misma. Y ARTÍCULO 660. RESPONSABILIDAD. La transmisión de una empresa implica la de las deudas contraídas por el anterior titular en la explotación de la misma. Todo pacto en contrario será nulo. Sin embargo, durante el año siguiente a la publicación de que habla el artículo 656 de este Código, subsistirá la responsabilidad del enajenante, sin que la substitución de deudor produzca efectos respecto de los acreedores que durante dicho lapso manifestaren su inconformidad.

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TERCERA UNIDAD

C) protección de la organización como creación artística del empresario, el código de comercio protege a la empresa como creación artística empresario al considerar como signo distintivo de ella los nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios y patentes de invención; al proteger a la libre competencia Y en especial al considerar como actos de competencia desleal perjudicar a un empresario mediante el uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras avisos, marcas, potentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimiento y la propagación de noticias capaces de desacreditar los productos servicios de otra empresa según el artículo 363 ACTOS DESLEALES. Se declaran de competencia desleal, entre otros, los siguientes actos: 1º. Engañar o confundir al público en general o a personas determinadas, mediante: a) El soborno de los empleados del cliente para confundirlo sobre los servicios o productos suministrados; b) La utilización de falsas indicaciones acerca del origen o calidad de los productos o servicios, o la falsa mención de honores, premios o distinciones obtenidos por los mismos; c) El empleo de los medios usuales de identificación para atribuir apariencia de genuinos a productos espurios o a la realización de cualquier falsificación, adulteración o imitación que persigan el mismo efecto;

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TERCERA UNIDAD

d) La propagación de noticias falsas, que sean capaces de influir en el propósito del comprador, acerca de las causas que tiene el vendedor para ofrecer condiciones

especiales,

tales

como

anunciar

ventas

procedentes

de

liquidaciones, quiebras o concursos, sin existir realmente esas situaciones. Las mercancías compradas en una quiebra, concurso o liquidación, sólo podrán ser revendidas con anuncio de aquella circunstancia. Sólo pueden anunciarse como ventas de liquidación, aquellas que resulten de la conclusión de la empresa, del cierre de un establecimiento o sucursal o de la terminación de actividades en uno de los ramos del giro de la empresa en cuestión. 2º.

Perjudicar

directamente

a

otro

comerciante,

sin

infringir

deberes

contractuales para con el mismo, mediante: a) Uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos, marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos; b) Propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de otra empresa; c) Soborno de los empleados de otro comerciante para causarle perjuicios; d) Obstaculización del de la clientela al establecimiento de otro comerciante;

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TERCERA UNIDAD

e) Comparación directa y pública de la calidad y los precios de las mercaderías o servicios propios, con los de otros comerciantes señalados nominativamente o en forma que haga notoria la identidad. 3º. Perjudicar directamente a otro comerciante con infracción de contratos, como sucede: a) Al utilizar el nombre o los servicios de quien se ha obligado a no dedicarse, por cierto tiempo, a una actividad o empresa determinada, si el contrato fue debidamente inscrito en el Registro Mercantil, correspondiente a la plaza o región en que deba surtir sus efectos; b) Al aprovechar los servicios de quien ha roto su contrato de trabajo a invitación directa del comerciante que le dé nuevo empleo. 4º. Realizar cualesquiera otros actos similares, encaminados directa o indirectamente a desviar la clientela de otro comerciante.

D) la conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su desmembración liquidación. El código de comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende contra su desmembración o su liquidación antieconómica, a través de diversos mecanismos legales: facultando al juez para decidir si, al adquirir un incapaz por herencia o donación una empresa o al declararse la intersección de un empresario individual, debe o no continuar o liquidarse la empresa, y disponiendo que la orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil

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TERCERA UNIDAD

sólo podrá recaer sobre esta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos según el artículo 661. Es decir,

se conserva pesar de las

vicisitudes que puedan hacer para el empresario en lo personal y ante la ejecución forzosa que la pudiera afectar.

En vista de lo anterior podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurídico mercantil Sedán con nitidez los datos necesarios para la existencia jurídica del concepto de empresa. A esto cabe agregar que el código nos da de manera expresa el concepto por el adoptado y al efecto dice: entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo

de elementos materiales

y de valores

incorpóreos coordinados, para ofrecer al público con propósito de lucro y de manera sistemática bienes o servicios según el artículo 655 EMPRESA MERCANTIL. Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil será reputada como un bien mueble.

Ahora bien no todas las empresas en sentido económico tienen desde el punto de vista del derecho mercantil, relevancia jurídico esto significa que el concepto de empresa para el derecho más restringido del que establece la economía. El código de comercio

señala taxativamente que no son comerciantes o

empresarios según el ARTÍCULO 9. NO SON COMERCIANTES.

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TERCERA UNIDAD

1º. Los que ejercen una profesión liberal. 2º. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa. 3º. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.

No existe la empresa mercantil en el ejercicio de una profesión liberal ya que si bien el profesional para el ejercicio de su actividad pone en marcha una organización de variados elementos: el local, el mobiliario, las maquinarias, los libros, colaboradores de diverso tipo, secretarias, recepcionista y relaciones con proveedores y con la clientela, la organización permanece sustancialmente fuera del proceso productivo, por cuanto los servicios que se ofrecen al público están constituidos por la actividad personal del profesional, de tal manera que la organización no se pone de manifiesto de modo apreciable, ni posee la aptitud ella sola de producir un rendimiento. El elemento predominante es la persona del profesional y todo el resto está en función del mismo. Fundada en este hecho la legislación excluye al profesional liberal en el ejercicio de su profesión de la consideración de empresario, vale decir, de titular de una empresa mercantil, ya que por su especial naturaleza no podría ser susceptible de un régimen jurídico como el de la empresa mercantil.

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TERCERA UNIDAD

No hay empresa mercantil en el caso de la empresa agrícola, pecuaria o similar, en cuanto se refiere al cultivo y transformación de los productos de la misma. La razón de esta exclusión no es otra que no darse en la empresa agrícola ni la necesidad de tutelar la organización frente a los ataques ajenos, ni la necesidad de mantenerla intacta con ocasión de los traspasos. Lo primero por tener la actividad agraria un carácter predominantemente técnico, en cuanto a su principal objeto es la utilización de las fuerzas naturales; los productos no llevan el sello personal del agricultor, sino que corresponden a tipos usuales; la producción se realiza por procedimientos técnicos tradicionales o conocidos, por lo que nadie se preocupa por tener secretos; la actividad no está encaminada a explotar tanto una contingencia favorable del mercado, cuanto al goce y utilización de la Tierra; la venta se hace en bloque al concluir la cosecha, faltando por ello una autentica clientela; en caso de enajenación de la empresa no cabe hablar de prohibición de competencia, ni se producen en este campo casos de competencia desleal. Finalmente, en las empresas agrícolas lo importante es la tierra, el bien inmueble en que está situada la empresa, y esto lo que atrae la atención del legislador. En conclusión, la tutela propia de la empresa mercantil no se aplica a las empresas agrícolas, no porque exista obstáculo legal para ello, sino más bien porque no concurren de hecho los supuestos precisos para tal aplicación, siendo en consecuencia, evidente que si en algún evento concurriesen tales requisitos, seria indiscutible la aplicación de tal protección. La ley establece como tal evento las actividades conexas a la

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TERCERA UNIDAD

agricultura: transformación y enajenación de los productos que no sean de la propia empresa, ya que se entra aquí en el campo de la actividad mercantil.

Tampoco existe empresa mercantil en el caso de los artesanos que solo trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos. La razón de esta exclusión puede encontrarse en que los bienes y servicios ofrecidos al público los crea el artesano únicamente con su capacidad de trabajo, sirviéndole la organización de bienes y servicios únicamente para reforzar su actividad. La organización carece de autonomía, no tiene capacidad para producir un rendimiento ni vitalidad, está unida por la persona del artesano que la vincula a sus deseos. No se dan los casos de protección a la empresa mercantil que forman el régimen de esta.

De lo dicho se infiere que la empresa es un objeto al cual el derecho considera como una unidad; que es un instrumento para el ejercicio profesional de las actividades que la ley califica de mercantiles o, dicho en otras palabras, propias de los comerciantes, ya que les es consubstancial el propósito de lucro y el ser sistemáticas; y que se forma por la coordinación de un conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos. Se da pues en nuestro derecho la configuración de la empresa sobre la base de los principios de unidad de trato y de conservación y se regula como cosa.

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TERCERA UNIDAD

Con base en lo anterior podemos ensayar una definición de la empresa diciendo que es "la unidad jurídica constituida por la coordinación de bienes y servicios para el ejercicio de una actividad mercantil".

LA EMPRESA MERCANTIL (Alfonso Chávez Barrera) Concepto; la empresa mercantil está constituida por un conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, con objetivo de ofrecer al público con propósito de lucro y manera sistemática, bienes o servicios.

La empresa mercantil no pierde su carácter por la variación de sus elementos, ni por la falta de establecimiento o de asiento permanente. La empresa mercantil es un bien mueble. La transmisión y gravamen de sus elementos inmuebles se rige por las normas del derecho común.

La empresa puede tener sus propios locales, es decir que sea dueña de bienes inmuebles, en cuyo caso decimos que tiene elementos inmuebles; no obstante ello, la empresa continúa siendo, de por sí, un bien mueble; porque a pesar de tener elementos inmuebles no está permanentemente unida a ellos; puede desocupar sus locales y alquilar otros; o bien vender un local para adquirir otro. El hecho que la empresa sea mueble y no obstante tener en algunos casos elementos inmuebles, no es novedad alguna; los créditos son muebles y sin

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embargo pueden garantizarse con una hipoteca; la hipoteca es un derecho inmueble o es decir real, pero no comunica su naturaleza al crédito que garantiza; si hemos itido este enfoque como cierto en Derecho Mercantil, a propósito de esta materia. Con relación a la materia procesal debemos saber que una empresa no puede ser embargada individualmente en sus elementos, debe hacerse en su conjunto, no obstante esto, podrá practicarse el embargo aislado de dinero, mercancías o créditos siempre que no interrumpa el libre funcionamiento de la empresa.

Es

eminente que la existencia de una empresa conlleva la celebración de ciertos actos, actos como la celebración de contratos.

Lic. Carlos Alfonso Chávez

Barrera....

Naturaleza Jurídica de la Empresa Mercantil Vázquez Martínez Son numerosas las teorías que se han elaborado para explicar la naturaleza jurídica de la empresa mercantil; consideración de las más importantes nos permitirá apreciar con mayor Claridad su régimen en nuestro derecho. a) La empresa como sujeto o persona jurídica La empresa no es un número conjunto de medios de producción, sino una entidad con propio nombre, caracteres, vida, funciones y crédito, es decir un sujeto, una persona jurídica. La principal objeción que se le ha formulado a esta doctrina es la de que resulta incongruente que la empresa, siendo sujeto de derecho, sus al mismo tiempo objeto del mismo.

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TERCERA UNIDAD

Es interesante mencionar que modernamente a causa de la confusión entre empresa y sociedad podría pensarse en un renacer

de la doctrina

de la

personificación de la empresa, el ser confundida la empresa con la sociedad, la personalidad jurídica atribuida a estas se extiende a la empresa misma. Se olvida así que la sociedad como empresario que es, No puede ser confundida con la empresa.

b) la empresa como patrimonio autónomo o separado. Según esta teoría, la empresa es un patrimonio separado o patrimonio de afectación, cuya peculiaridad estriba en hallarse destinado a un fin, de tal manera que existe un patrimonio del comerciante o empresario, con nombre especial, istración y representación propias y capacidad para las relaciones jurídicas.

Esta doctrina no encuentra fundamento legal, falto al patrimonio mercantil la nota

esencial

del

patrimonio

autónomo,

que

es

la

separación

de

responsabilidad: los acreedores mercantiles no pueden exigir una satisfacción privilegiada y preferente en este patrimonial; la quiebra del comerciante - que puede ser provocada por deudas civiles- afecta a todo el patrimonio del deudor común. Luego el patrimonio mercantil no tiene deudas propias, sino que responden de toda clase de deudas, civiles y mercantiles. Aun en el caso de

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TERCERA UNIDAD

tener un comerciante varias empresas mercantiles, los acreedores pueden dirigirse indistintamente contra todas ellas, aunque los créditos hallan nacido en la explotación de una empresa determinada. En la sucesión del comerciante se confunden en una sola herencia el patrimonio civil y el mercantil. No caben relaciones jurídicas entre ambos patrimonios " el civil y el mercantil”.

c) La empresa como actividad Conforme a los sostenedores de esta teoría, desde un punto de vista jurídico existen dos aspectos distintos: uno subjetivo y el otro objetivo de la empresa. Desde el punto de vista subjetivo se trata de la actividad del sujeto organizador y desde el ángulo objetivo de los medios instrumentales (reales y personales) por los organizados para el servicio de esa actividad. La idea de empresa se centra sobre el aspecto subjetivo, es decir, sobre la actividad, y la idea de establecimiento, negocio, hacienda, asa comercial, sobre el objetivo. Esta concepción de la empresa permite calificarla como ejercicio profesional de una actividad economía organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Se ha criticado esta posición diciendo que concebir a la empresa como actividad es volver al punto de partida y desconocer lo sur se quiere definir, porque es precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores la su ha creado la empresa como cosa distinta de esta actividad; la actividad del empresario no puede separarse de la persona del mismo,

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TERCERA UNIDAD

mientras que es indudable que la empresa puede y debe distinguirse del empresario, ya que es una creación de este, que cobra autonomía frente a él.

En nuestro derecho la concepción de la empresa como actividad no tiene asidero legal, ya que como vimos, el código de Comercio regula la empresa en su aspecto objetivo.

d) La empresa como organización. Rasgo común de algunas teorías es destacar el elemento espiritual de la empresa, al considerar su esta sobrepasa el concepto de las cosas y de los derechos que le pertenecen y que lo decisivo es la organización. No radica la empresa en el conjunto de elementos organizados, sino en la organización de los mismos, es decir, en el conjunto de vínculos y tejidos funcionales que entre ellos existe; la vinculación no existe únicamente por lo que respecta a los bienes, sino que afecta también a los servicios, a las fuentes de aprovisionamiento, a los clientes y consiste en tanto en relaciones, materiales como en relaciones puramente ideales. Dentro de este orden de ideas se ha dicho que la empresa es "la organización de todos los elementos precisos para la obtención de un rendimiento, que, de un lado, produce un gusto y tiene un valor y, por otra parte, recibe especial tutela, bien mediante la prohibición de la competencia desleal o a través de las normas que garantizan su integridad en los traspasos" se dan las condiciones requeridas para la existencia de un bien:

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TERCERA UNIDAD

por un lado, una entidad económica; por otro, el señorío sobre la misma, por estar reservada al disfrute del titular. Dentro de las teorías organicistas se cuentan: la que concibe a la empresa como la organización de los medios de producción y una ocasión asegurada de venta, la que distingue a la empresa de la materialidad de sus elementos y considera que es la organización objeto del derecho sobre la empresa; y la que hace radicar el fundamento jurídico de la tutela de la. Empresa en la necesidad de proteger el trabajo organizado que lo constituye.

E) La empresa como simple pluralidad de elementos heterogéneos. Esta teoría denominada atómica, combate el carácter unitario de la empresa y escinde su concepto en la multiplicidad de los elementos que entran en ella. La empresa es un conjunto de bienes cuyo carácter unitario no se corresponde alguna relación que venga a instituir se entre cosas diversas a los fines de la formación de una nueva cosa compleja que como tal puede ser objeto de un derecho real autónomo.

F) la empresa como universalidad. de acuerdo con esta doctrina que parte de la distinción entre cosas unitarias y universidades, itida por el derecho y que considera que la universalidad es una Unión ideal, de elementos que satisfacen juntos una necesidad, diferente de la que satisfacen separados, la empresa constituye una universalidad. La

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empresa está formada por un conjunto de vienes con un destino inmunitario, este conjunto of plural ideal de cosas que es entre sí material mente distinto, pero se unifican por un nexo político. Ahora bien, si puede aceptarse que la empresa es una universalidad, hay que tener en cuenta que el tratamiento unitario lo confiere el derecho solamente en ciertos aspectos y que los bienes que la constituyen pueden seguir y de hecho siguen en muchas circunstancias, el régimen jurídico que le es propio.

La concepción de la empresa como universalidad es la que ha recibido la adhesión del mayor número de autores y se considera que es la mejor que explica los fenómenos derivados de la concepción de la empresa como unidad de destino, ya que en la empresa comercial encontramos:

1) que hay un conjunto de elementos, reunidos para un fin determinado. 2) que el complejo formado es cosa distinta y superior a esas mismas cosas singulares, mientras estaban diversas. 3) que las partes integrantes varían y el conjunto sigue asistiendo. 4) que el todo hallase dotado de unidad, no por iniciativa o Imperio de la ley, sino por voluntad del empresario, amparado por la ley. 5) que por emanar la empresa de la voluntad del titular y no de la ley, cabría reeditarla como universalidad de hecho; lo cual no habría de significar que dejase de engendrar consecuencias jurídicas. Pero como ya dejó de discutirse

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TERCERA UNIDAD

por carecer de finalidad, si se trata de universalidad de hecho o de derecho es preferible decir simplemente universalidad. 6) que la empresa engloba en su unidad lo que el titular quiere, y cuando es objeto de un negocio jurídico, lo que quieren las partes. 7) que los créditos y deudas relacionados con la explotación de la empresa se transmiten ipso jure con ella, lo que implica autonomía económica. 8) que para ser estimada como universalidad, debe bastar con el reconocimiento de que, al reunirse sus elementos, son estimados jurídicamente como una individualidad, distinta de esos elementos y es objeto de un especial tratamiento unitario. 9) cuenta unidad del conjunto no implica la eliminación de los regímenes establecidos por cada uno de esos elementos, si con relación a ellos exige la ley determinadas formas o solemnidades para la eficacia de los actos.

Las notas enumeradas ocurren en el derecho guatemalteco y constituyen los rasgos de la siciliana jurídica de la empresa mercantil, a la cual concibe como un todo con tratamiento jurídico unitario, sobre el cual pueden crearse relaciones jurídicas que está sujeto a la publicidad registramos y cuya existencia depende del hecho de su efectiva explotación. La teoría de la universalidad encuentra pues, base suficiente en la legislación guatemalteca y explica en buena forma los fenómenos de la empresa mercantil y su régimen jurídico.

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En conclusión, la empresa mercantil tiene en nuestro derecho la naturaleza jurídica de una cosa o bien mueble que pertenece a la categoría de las universidades artículo cuatro y ARTÍCULO 265. CONSTITUCIÓN DEL FACTOR. El factor se constituye mediante mandato con representación, otorgado por el comerciante, por nombramiento que le extenderá este último o por contrato de trabajo escrito. EL mandato, nombramiento o contrato del trabajo del factor deberá inscribirse en el Registro Mercantil..

Naturaleza jurídica de la empresa jose luis mateo hernandez Se ha discutido mucho acerca de esta cuestión y existe una larga y no resuelta confrontación entre las denominadas teorías unitarias y las teorías atomistas. Las primeras consideran que la empresa es un bien único, distinto de los singulares elementos materiales y personales de que se compone. Como consecuencia de esta naturaleza, se defiende que el empresario en cuanto titular de la organización, ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que coexistirá con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos integrantes de la empresa. Y por otro lado, las teorías atomistas conciben la empresa como una simple pluralidad o suma de elementos privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad (muebles, inmuebles, propiedad industrial, créditos, deudas, relaciones contractuales, clientes, fondo de comercio…) Otros autores, como FERNÁNDEZ-NOVOA, defienden una concepción espiritualista de la empresa y

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afirman que ésta, en su sentido objetivo, es el bien inmaterial o intangible resultante de la actividad empresarial, el resultado de la actividad organizadora del empresario. Y, finalmente, una última posición intermedia afirma que la empresa es una simple unidad funcional a la que en ocasiones se considera como su fuera una verdadera unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurídicos. Así, aunque no exista un reconocimiento legal a su unidad jurídica, los operadores jurídicos trafican con ella considerándola, cuando es necesario, como una auténtica unidad funcional, de manera que un único negocio de compraventa, por ejemplo, generará la obligación de transmitir todos y cada uno de los elementos de la empresa, si bien la entrega efectiva se llevará a cabo de forma individual a tenor de la ley de circulación propia de cada uno de ellos.

Elementos de la Empresa Mercantil (Vázquez Martínez) La Empresa como unidad jurídica constituida por la coordinación de trabajo, elementos materiales e incorpóreos para ofrecer al público con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios, es, como bien se ha dicho un conjunto dinámico de bienes heterogéneos, la Empresa funciona - y toda empresa deja de serlo en cuanto deja de funcionar- tan pronto como el empresario ordena y combina los elementos de la producción, buscando el capital adecuado, adquiriendo máquinas es instalaciones, comprando materias

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primas o mercancías, arrendador locales, contratando técnicos y obreros. El código de Comercio enumera entre los elementos de la empresa: El establecimiento. La clientela. La fama mercantil. El. Nombre comercial y los demás signos distintivos Los contratos de arrendamiento. Él mobiliario y la maquinaria. Los contrato de trabajo. Las mercaderías. Los créditos y demás bienes similares. Los secretos de fabricación y del negocio. Las exclusivas y las concesiones.

Entre estos elementos cabe distinguir elementos personales, elementos materiales o valores incorpóreos. Nos referimos s cada grupo y por aparte al establecimiento y a los signos distintivos.

1) Elementos personales. Forman parte de los elementos personales de la empresa las personas que prestan su trabajo y aquellas que obtienen de ella las cosas o servicios que

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TERCERA UNIDAD

proporciona. El empresario, él personal de la empresa y la clientela integran esta categoría.

A) él empresario. Oportunamente definimos al empresario como elemento que ejercita una actividad mercantil, en nombre propongo mediante una empresa. Nos interesa destacar que ejercitar esa actividad por medio de una organización adecuada, lo que hace es actuar como titular de una empresa. Empresario puede ser tanto una persona individual como una sociedad mercantil. La figura del empresario es de singular importancia ya que es el que coordina los diversos elementos que constituyen la empresa y el que dispone de dichos elementos individualmente o como una cosa unitaria, es el que constituye una empresa y la hace funcionar. El empresario es titular de derecho de propiedad sobre empresa y es el que puede disponer de ella como conjunto ya sea transfiriéndola, gravándola o disolviéndola. A todo empresario corresponde en términos generales, una empresa por lo menos. Se puede dar el caso de una empresa cuya organización no suponga la existencia de una empresa, reduciéndose a la utilización de medios financieros. Cabe también la posibilidad de que un empresario sea titular de varias empresas. La. Noción de empresario mercantil o comerciante corresponde a la doctrina de derecho y constituye, como ya vimos, una calificación derivada de la utilidad desarrollada que, a su vez, constituyen un hecho.

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TERCERA UNIDAD

B) Él personal de la Empresa. Ya en la propia definición legal de empresa se destaca y menciona en primer lugar al trabajo Artículo 365 de ahí que se puede decir copropiedad que "la empresa es un centro de integración de actividades personales". Y que supone un conjunto de personas que colaboran en la consecución ellos fines de aquella. Ahora bien, hay dos clases de colaboradores: los Arrestan sus servicios dejándolos empresa mediante un contrato de trabajo y sometidos a la subordinación directa o indirecta del empresario, y los que sin relación de subordinación auxiliar o colaboran con el empresario de una manera eventual. Los primeros son los que integran propiamente personal de la empresa y reciben el nombre de auxiliares del comerciante o del empresario, bajo este rubro nos referimos a ellos en llamarte dedicada al Estatuto de comerciantes o empresario. Los seguandos, llamados colaboradores autónomos, no están, ligados con el empresario por una relación laboral, regularmente presentan sus servicios a otros empresarios y por ello lo forman parte impersonal de la empresa.

Decíamos bienes. Personal y demás empresa esta vinculado al empresario mediante contrato de trabajo, de consiguiente, los miembro del personal son trabajadores desde el punto de vista del derecho de trabajo, él cual considera que, es trabajador toda perdona individual que presta a su patrono sus servicios

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materiales, intelectuales o de unos géneros, en virtud den un contrato o relación de trabajo.

Entre el personal de la empresa cabe distinguir en razón de la mayor o menor amplitud de la representación atribuida colaborador o de la inexistencia de ella. Los colaboradores con representación, o auxiliares del comerciante en sentido estricto, interesan particularmente al derecho Mercantil y por ello los sicilianos; son: los factores, gerentes, dependientes, agentes dependientes. Los colaboradores sin representación no están regulados en forma alguna por el código de comercio; su relación con el empresario es únicamente de orden interno y por ello de laborista exclusiva de las leyes laborales entre ellos pueden encontrarse los técnicos, los obreros etc.

Él código de trabajo considera los contratos de trabajo como elementos de la empresa que se transmiten con ella sin la necesidad de pacto expresó. Ahora bien, hay que tener en cuenta la salvedad de que ello depende la voluntad del trabajador y que, en todo caso, la situación del empresario no afecta los contratos de trabajo en perjuicio del trabajador. C) la clientela se ha definido como el conjunto de personas que, de hecho, mantienen con la empresa relaciones continuas en demanda de bienes o de servicios. Algunos la incluyen dentro de las que denominan relaciones de hecho de la empresa y consideran que estas son cualidades de la empresa que la

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TERCERA UNIDAD

valorizan como representantes de una adecuada organización, pero su no pueden ser transmitidas con independencia de la empresa, ni ser objeto de derechos reales, que carecen en suma de sustantividad jurídica, no son cosas ni derechos. Íntimamente está vinculado con él aviamento al cual se refiere nuestra ley con la denominación de "fama mercantil”. El aviamento o fama mercantil se ha definido como, la aptitud de la empresa, merced a la acertada organización de sus elementos, para rendir beneficios económicos. La empresa requiere que la coordinación de sus elementos tenga una finalidad, la cual sólo se logra por la adecuada coordinación de elementos heterogéneos: la organización de los factores de producción en él depende la empresa, la calidad de los productos, la situación del establecimiento, la notoriedad de las marcas, las relaciones de negocios etc. y también las calidades personales del titular de la empresa: su aptitud, precisión, exactitud, cortesía. Cualidades todavía iten una doble consideración: la que se refiere a elementos singulares, materiales e inmateriales de la empresa, a su calidad, a su organización y a la actividad del fundador, en cuanto permanentemente transfundidos y objetivos en la empresa, y el que deriva de la persona y de la actividad del titular y está unido indisolublemente a él. Algunos sostienen que alimentos y clientela son una misma cosa, pero una posición correcta es la que considera que el aviamento preexiste a la clientela, que esta es introductor del aviamento, es su resultado y también llega a constituir uno de sus factores, puesto que lo acrecienta. Tanto la clientela como el aviamento o fama mercantil. Son pues nociones jurídicas, pero

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TERCERA UNIDAD

por no ser objeto de derecho no son susceptibles de tratamiento jurídico aislado. De ahí que su tutela jurídica se consigna únicamente en cuanto la empresa misma es tutelada mediante la acción de competencia desleal y en cuanto se protege a la persona del empresario por un derecho personalísimo, práctica y jurídicamente intransmisible (para que el nuevo titular se pueda beneficiar del aviamento o fama personal de su fundador, únicamente se puede proceder de manera indirecta, no mediante la transmisión de la propiedad de aquel, sino garantizando su cooperación para peligro de un fin que es contenido específico de una relación obligatoria de hacer o no hacer, esto es, con la estimulación de cláusulas de competencias o de obligaciones positivas de hacer). De consiguiente, al señalar el código de comercio que "todo contrato sobre una empresa mercantil, que no exprese los elementos de ella se han tenido en cuenta, comprenderá; la clientela y la fama mercantil", significa que el nuevo titular de la empresa adquiere el derecho a impedir que le sea arrebatada o alejada la clientela o lesionada la fama mercantil, por medios fraudulentos, de competencia desleal Artículos 657, 362,363. Es solamente en este sentido que puede hablarse de propiedad y protección de la propiedad y de la fama mercantil, protección que, como ya dijimos, "no puede ser directa o indirecta, a través de la tutela de la empresa, mediante la acción de competencia desleal.

B) Elementos Materiales

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Dentro de las cosas que se incluyen en los elementos materiales de la empresa están todos aquellos que son perceptibles por medio de los sentidos: el establecimiento, el. Local, él mobiliario, la maquinaria, las mercaderías, las materias primas, él dinero, etc. Jurídicamente se trata de cosas bienes e inmuebles que sean sujetos al tratamiento jurídico que corresponde según su naturaleza. De ahí que la ley establezca que "la transmisión o gravamen de sus elementos inmuebles se regirán por las normas del derecho común. Arte 656.

Nos preocuparía aquí de las mercaderías y del dinero, ya que son dos conceptos de naturaleza jurídica de señalada importancia para el derecho mercantil. Al establecimiento mercantil le dedicaremos adelante más es fácil, ya que es uno de los elementos que el código de comercio trata por separado.

A) la mercadería es una cosa mercantil cuyo concepto se nota por las cosas distintivas que la separan de su género. Es pues un concepto más restringido que el de cosa mercantil. De una manera simplista puede decirse que mercadería (es toda cosa corporal, mueble, susceptible de tráfico que constituye un objeto actual de la actividad mercantil y que tiene ínsito en la cosa misma). Este concepto se basa en las notas distintivas siguientes: La corporalidad, la movilidad, la altitud para el tráfico, el valor patrimonial propio, la pertenencia actual a la circulación.

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TERCERA UNIDAD

B) El dinero, se constituye como osa mercantil ya que es objetivo de prestación en varios objetos contractuales y es objeto de derechos reales de carácter mercantil. Desde el punto de vista de la economía, el dinero se ha definido como un bien de cambio generalmente aceptado en el seno de una comunidad de pagos. Es pues, el medio general de cambio. Jurídicamente la definición más aceptada es la que considera el dinero como "aquellas cosas que n el comercio se entregan y reciben no como lo que físicamente representan, sino solo como fracción equivalente al múltiplo de una unidad ideal.

C) Elementos y valores incorpóreos. El grupo de valores incorpóreos de la empresa está integrado por cosas o bienes no-perceptibles con los sentidos pero cognocibles con el pensamiento. Entre los elementos inmateriales se encuentran los derechos de crédito, el nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa, los contratos de arrendamiento, los secretos de fabricación y del negocio, las exclusivas y las concesiones y en general los derechos que representan un valor para el negocio. En este lugar nos referimos solo a los contratos de arrendamiento que forman la llamada propiedad comercial o el derecho e llave,

La propiedad comercial o el derecho de llave la empresa funcionan frecuentemente en locales que pertenecen a personas distintas del empresario, el cual se ve precisado a contratar con el dueño el arrendamiento

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TERCERA UNIDAD

correspondiente.

La

disciplina

jurídica

del

contrato

de

arrendamiento

corresponde al derecho civil artículo 188o código civil, limitándose el código de comercio a incluir dentro de los elementos que se comprenden tácticamente en todo contrato sobre una empresa "los contratos de arrendamiento" arte 657. Esta inclusión obedece a la indudable importancia que tiene el local, no solo como base física de la empresa, sino por bloque implica desde el punto de vista de la clientela y de la fama mercantil. El volumen y calidad de la clientela depende en muchos casos de la situación de la empresa. De ahí que interese al empresario la estabilidad o inmutabilidad de los derechos de arrendamiento. El código Civil en orden a la estabilidad se limita a establecer que, vencido el plazo del arrendamiento, el arrendatario tiene derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo y que hay se novación táctica, si el arrendador no recibe la renta del período sigue ante sin reserva alguna. La disposición del código de comercio relativa a la inclusión táctica de los contratos de arrendamiento en cualquier contrato de la empresa, significa un indudable derecho para el arrendatario que modifica en este aspecto el régimen civil del contrato de arrendamiento. Tanto el que transmite la empresa como el que la adquiere, tiene en virtud del referido precepto un derecho al arrendamiento de los locales de la empresa.

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El Establecimiento El establecimiento es la base física de la empresa, su asiento material. Se ha identificado establecimiento con empresa pero es incorrecto ya que la empresa es un organismo de producción vivo, dinámico, y el establecimiento es la base inerte, estática de esa organización. Desde el punto de vista jurídico el efecto fundamental del establecimiento es la equiparación entre domicilio del comerciante y establecimiento, de tal manera en cuanto se habla de domicilio del comerciante debe entenderse como tal el establecimiento dela empresa. Regular del establecimiento es determinante de la competencia del registrador Mercantil para la inscripción correspondiente art 334 y de la competencia judicial común, ya que "si la acción se refiere a un establecimiento comercial o industrial, el demandante podrá deducirla ante el juez del lugar en que este situado el establecimiento, art 19 CYM.

Las hipótesis mencionadas nos llevan a la consideración de algunos conceptos: establecimiento principal y sucursal.

Establecimiento Principal. El lugar donde se encuentra la dirección del negocio, el centro de operaciones, recibe el nombre de establecimiento principal o casa matriz.

Sucursal.

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TERCERA UNIDAD

La sucursal es el establecimiento subordinado al establecimiento principal, en el cual se realizan los mismos actos jurídicos con igual sustantividad y con cierta independencia. La características de la sucursal son: debe servir a la concertación de actos jurídicos referentes al objeto de la empresa y no solamente a actos auxiliares; requiere cierta independencia, de tal manera que puede subsistir aun cuando desaparece el establecimiento principal; debe estar sujeta a la dirección superior del establecimiento principal o casa matriz; y requiere una reparación del establecimiento principal en cuanto a lugar, sin que sea necesario que exista diversidad e localidades o poblaciones. Local. Es el edificio o las instalaciones físicas en un determinado lugar, que se destinan para el ejercicio de una actividad mercantil. Todo establecimiento tiene un local y como éste es importante a los efectos de las clientela y de la fama mercantil, la ley, al disciplinar lo relativo al establecimiento, se cuida de disponer tener cambio local del establecimiento principal debe ponerse en conocimiento público en el diario oficial que también debe inscribirse en el Registro Mercantil, sancionándose la falta de la publicación dando derecho a los acreedores a exigir daños y perjuicios art 665 código de comercio. Si el cambio de local ocasiona una disminución notable y permanente del valor del establecimiento o si se hiciera en una plaza a otra, los acreedores tienen derecho a ser por vencidos sus créditos, siendo requisito para ordenar embargo la previa declaración judicial de disminución

valor y debiendo intentarse la acción dentro de los

noventa días siguientes a la inscripción en el registro mercantil del cambio local

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arte 666. El titular de la empresa puede prestar garantía suficiente, caso en el cual no procede el juicio o se da por terminado el ya iniciado.

Elementos configuradores de la empresa jose luis mateo hernandez a) Empresa y establecimiento mercantil Debemos comenzar advirtiendo que, si bien la empresa tiene hoy una trascendental significación jurídica como concepto normativo delimitador de la concepción jurídica y contenido moderno y actual del Derecho mercantil, no es menos cierto que no encontramos un concepto jurídico positivo de empresa en el ordenamiento jurídico español. De hecho, ni siquiera en el Derecho mercantil existe una concepción unívoca clara de empresa. Y es que no resulta sencillo enfrentarse a un término que, dependiendo del concreto contexto, es utilizado para hacer referencia a realidades distintas. Efectivamente, se habla de empresa para referirnos al sujeto de la actividad empresarial (y aun cuando no debemos olvidar que la empresa no es sujeto de Derecho, careciendo de personalidad jurídica pues es el empresario el titular de los derechos y obligaciones que surgen en el entorno de la misma); pero también se recurre al término empresa para hacer referencia a

una

unidad

económica

organizada,

es

decir,

a

una

organización

socioeconómica objeto de derechos y por ello susceptible de transmisión unitaria y de garantía real (GARRIGUES, BROSETA, SÁNCHEZ CALERO); sin olvidar que también se habla de empresa en términos de la actividad misma empresarial (URÍA, MASSAGUER) Precisamente, para URÍA aparece distinto de

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TERCERA UNIDAD

la empresa como actividad, el concepto de establecimiento mercantil, pues el empresario, salvo casos excepcionales, no puede desarrollar su actividad sino a través de un conjunto de bienes y derechos por él organizados y este conjunto de bienes y derechos es lo que en el Derecho español se llama establecimiento mercantil. La empresa, según el citado autor, es una actividad, y el establecimiento mercantil, un objeto, más bien, una serie de cosas o derechos organizados por el empresario. Pero dejando al margen este intento de conceptuación estrictamente jurídico de la empresa, quizás resulte más satisfactorio acudir al término económico de empresa pues, siendo ésta en su esencia natural una realidad económica y, en su explicación racional y lógica, un concepto económico, posiblemente podamos trasladar el concepto económico de empresa al plano jurídico. Así, desde un punto de vista económico, la empresa puede conceptuarse como un conjunto organizado de capital y de trabajo destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado o, como señala MOSSA, un organismo económico formado por la aportación de capital y trabajo. Más específico, el jurista suizo WIELAND, a quien debemos la formulación de la concepción del Derecho mercantil como Derecho de la empresa, se decanta por una concepción más restringida, centrada en el empleo de factores económicos para la consecución de una ganancia patrimonial indeterminada, lo que nos pone sobre la pista de una empresa caracterizada por el recurso al trabajo ajeno y por la presencia del ánimo de lucro como motor de la actividad. No obstante, el hecho de que existan

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TERCERA UNIDAD

gran número de empresas que no persiguen un fin lucrativo, tal y como sucede en el caso de las empresas públicas o las cooperativas, parece dirigirnos hacia un concepto jurídico de empresa que habrá de coincidir con el económico y caracterizarse por ser una actividad de producción de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad. Por tanto, parece lógico pensar que para el ordenamiento positivo debemos tomar como válido el concepto económico de empresa, que ha de ser también el jurídico, como conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Y contemplada así la empresa, como organización o actividad organizadora del empresario, queda claro que la misma recaerá sobre una serie de elementos personales (trabajadores) y sobre un conjunto de bienes que son el medio necesario para obtener la finalidad económica. Pues bien, ese conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que viene a denominarse aspecto objetivo de la empresa, negocio o establecimiento mercantil. Es la empresa en sentido objetivo o negocio que, como tal, puede ser objeto de tráfico jurídico, (venta, arrendamiento, usufructo, liquidación concursal…) Elementos integrantes de la empresa. El fondo de comercio La empresa es fruto o resultado de la actividad creadora y organizativa del empresario e instrumento por medio del cual éste realiza una determinada actividad de relación económica con el mercando, mediante la organizada utilización del trabajo ajeno. Y es que la empresa, entendida como

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un conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado está integrada por elementos de diversa naturaleza: Elementos personales: jose luis mateo hernandez están integrados en la empresa en virtud de contratos de trabajo, cuyo régimen jurídico se estudia por el Derecho Laboral. No obstante, aún podemos encontrar un aspecto concreto del régimen de esos elementos personales que es específica del Derecho Mercantil que determina la incidencia de la actuación de esos elementos personales en la relación del empresario con otros operadores económicos o con los consumidores en el mercado. Nos estamos refiriendo a las cuestiones relativas a los colaboradores del empresario. Por otra parte, en la empresa existen bienes materiales muebles o inmuebles (utillaje y edificios), cuyo régimen jurídico concreto encontraremos en el Código Civil. - Además, se dan cita en la empresa otra clase de bienes, inmateriales, los derechos de propiedad industrial como las patentes, las marcas, los modelos de utilidad y secretos industriales no patentables

protegidos por el Derecho

Mercantil. -Y, finalmente, no debe olvidarse que también forman parte de la empresa ciertas relaciones jurídicas de origen contractual que permiten al empresario disponer de los elementos esenciales para el desarrollo de su actividad (arrendamiento de locales de negocio, licencias de explotación de patentes…) Diferentes modos de transmisión de la empresa José Luis Mateo Hernández

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Podemos diferenciar dos modos fundamentales de transmisión de empresa: En primer lugar, la empresa puede transmitirse mortis causa, sea a título de herencia o a título de legado. En este tipo de transmisión, parece quedar claro el deseo del legislador, manifestado. En el caso de que la empresa esté en manos de un empresario individual, esta aspiración de la conservación de la empresa se consagra, por ejemplo, en que el padre, en interés de su familia, puede conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril y disponer que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos. Y, en segundo lugar, la empresa puede transmitirse inter vivos. En este caso, a su vez, puede producirse una transmisión voluntaria, lo más habitual, o bien forzosa, sin la voluntad del titular de la empresa o aún contra su voluntad. En el caso de una transmisión voluntaria, ésta puede tener lugar a título oneroso (compraventa, permuta, aportación a sociedad, dación en pago…) o a título gratuito (donación), mientras que en el caso de la transmisión forzosa, puede producirse como consecuencia de un procedimiento de ejecución individual (judicial o istrativo) o colectivo, como consecuencia de un concurso. No obstante, y antes de profundizar en el estudio de la concreta forma de transmisión operada a través de la venta de empresa, hay que señalar que cuando el titular de la misma es una sociedad, lo que ocurre con mucha frecuencia actualmente, se consiguen finalidades similares a la compraventa de empresa por la transmisión al comprador de las acciones o participaciones de que fuera titular el vendedor. Por lo tanto, y desde este punto de vista, puede

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establecerse una nueva clasificación en lo que se refiere a los procedimientos de adquisición de empresas, diferenciando entre los share deals, también llamados compra de sociedad o compra de capa, en que se adquieren la totalidad de acciones o participaciones de una sociedad, o de un número suficiente de ellas para obtener el control sobre aquella, y que desde una perspectiva jurídica formal no es sino un contrato de cesión de derechos de socio; y, por otra parte, los asset deals o compra de empresa, en que se transmiten la totalidad de los activos y pasivos de una empresa, cuyo titular en este caso puede ser una sociedad, un empresario individual u otra persona jurídica (cooperativa, fundación…) En este último caso, nos hallamos en presencia de una compraventa de cosa productiva, de empresa. 7. AUXILIARES DEL COMERCIANTE 7.1 Historia El Auxiliar del comerciante sería toda persona o institución que realice alguna actividad en el mismo sentido o con la misma finalidad que aquél. En este concepto serían auxiliares del comerciante los banqueros, aseguradores, prestamistas, abogados, ingenieros, arquitectos, químicos, mecánicos, etc., en general todos los que en una u otra forma colaboran con el comerciante. Ahora bien, los que por sí mismos son comerciantes y prestan servicios sin relación permanente y los que prestan servicios no mercantiles aunque estén ligados por relación permanente, no tienen la consideración jurídica de auxiliares del comerciante.

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Excluidos los casos anteriores, nos queda un tipo de colaborador del comerciante que desenvuelve su actividad dentro de la esfera específicamente mercantil, por cuenta y en nombre del comerciante, y que frecuentemente tiene como obligación la permanencia en el establecimiento y la subordinación al comerciante, al cual lo une una relación jurídica de sumisión y obediencia. El Código de Comercio no contiene disposiciones generales aplicables a todos los auxiliares y se limita a tratar cada una de las figuras singulares de auxiliar. En el título Segundo del Libro Primero se ocupa, bajo el acápite de “Auxiliares de los Comerciantes”, de los factores y dependientes, de los agentes de comercio, de los corredores, de los comisionistas y de la bolsa de valores7.1 Historia El tráfico comercial, por medio de la organización empresarial, requiere de diversos elementos para poder desenvolverse. subjetivo, es el personal que ayuda

Uno de éstos, de carácter

o auxilia al comerciante en su

función profesional. La función del sujeto auxiliar del comerciante es importante porque permite la fluidez de la industria, de la intermediación, de la prestación de servicios, de la banca, del seguro, etcétera, que de otra manera requerirían la presencia constante del titular de la empresa. El comerciante actúa por medio de sus diferentes tipos de auxiliares y por eso se dice que ellos son su “alter ego”. La actuación del auxiliar o su relación con el comerciante, son factores que se toman en cuenta para clasificarlos. Así, por ejemplo, si la función persiste en el

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TERCERA UNIDAD

tiempo o es ocasional, se dice que hay auxiliares permanentes y ocasionales, pueden darse auxiliares propios del comercio y otros que no lo son, o sea auxiliares mercantiles y no mercantiles; y, por último, unos que trabajan dentro de la organización empresarial y otros no, habiendo entonces auxiliares dentro de la empresa y fuera de la empresa. Aquí se desarrolla únicamente a los auxiliares mercantiles que el código tipifica como tales, estableciendo desde ya que la relación jurídica que se va a estudiar como vínculo entre auxiliar y comerciante es de orden mercantil, sin entrar a considerar lo que cae es el campo del Derecho Laboral. ¿Cuál es el carácter esencial de la función del auxiliar del comerciante? No ejercer en nombre propio; de manera que no es él, el sujeto de la imputación proveniente de los actos en que interviene, porque ellos revierten en el comerciante a quien representó o por quién actuó el auxiliar. Esto se entiende bien si recordamos que al estudiar el concepto de comerciante, dijimos que uno de los elementos que deben darse es que éste sí ejerce en nombre propio; mientras que el auxiliar ejerce en nombre de otro. El Código de Comercio de Guatemala reconoce como auxiliares de los comerciantes, a los siguientes: factores, dependientes de comercio, agentes de comercio, corredores, comisionistas.7.2

7.3 Clases:

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El factor, El Dependiente, El Comisionista, El Agente de Comercio y El Corredor El Factor Definición: El factor es un apoderado general del comerciante que tiene a su cargo la dirección de una empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a nombre y por cuenta de aquél (Artículos 263 y 267 del Código de Comercio). En la práctica es poco usual el nombre de factor, pero jurídicamente lo es quien dirige un establecimiento sea cual sea el nombre que reciba: gerente o . Hay tres formas de constituir al factor: por mandato con representación otorgado por el comerciante, por nombramiento o por contrato de trabajo escrito: en todo caso, es necesaria la inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 265 del Código de Comercio). Para ser factor se requiere tener la capacidad necesaria para representar a otro, de acuerdo con las leyes civiles (Artículo 264 del Código de Comercio). Las facultades del factor se fijan en el mandato con representación otorgado por el comerciante; pero si no hubiere mandato, por ley tiene facultades para realizar todas las operaciones y contratos corrientes relacionados con el objeto de la empresa o del establecimiento que dirija, obligando al comerciante ante terceros de buena fe, aún en el caso de no haber obrado de acuerdo con las instrucciones o con abuso de la confianza del comerciante (Artículo 266 del Código de Comercio). Siempre necesitará el factor facultades especiales para

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enajenar o gravar bienes inmuebles, contratar préstamos, representar judicialmente al comerciante y para ejecutar actos que no constituyan el objeto normal de la empresa. El factor tiene prohibición de dedicarse en lo personal a actividades similares a las que constituyen el objeto de la empresa o establecimiento que dirija. Su función no concluye con la muerte de su principal (Artículos 270 y 271 del Código de Comercio).

La responsabilidad por las acciones del factor corresponde al comerciante, aún en el caso que el factor haya contratado a nombre propio, si actuó por cuenta del principal o si el contrato corresponde a la actividad normal de la empresa y también si no siéndolo, se demuestra que el factor actuó por instrucciones del principal o éste aprobó lo hecho (Artículos 267 y 268 del Código de Comercio). Si fueren varios los factores bajo cuya dirección esté una empresa o establecimiento, se presume que pueden actuar separadamente, salvo si del mandato, nombramiento o contrato en que se hayan constituido, se deduzca que deben actuar conjuntamente en general o para un caso en especial (Artículo 269 del Código de Comercio). Las funciones del factor cesan por revocación del mandato, cancelación del nombramiento, terminación del contrato o enajenación de la empresa. Ahora bien, los actos y contratos que realice son válidos con respecto del principal hasta después de que se haya notificado el cese al factor y con respecto de

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terceros, mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Artículo 272 del Código de Comercio).7.3.1 FACTOR Definición El Código de Comercio de Guatemala regula al auxiliar llamado “factor” en los artículos 263 y 273, inclusive. El factor es, en otras palabras, el gerente; pero de

hecho, casi no se usa ese término; lo más usual es designar al que dirige una empresa o un establecimiento; con el nombre de gerente. El factor es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un establecimiento mercantil. Ello quiere decir que un comerciante puede auxiliarse de varios factores. Si además de la sede central de la empresa, tiene otros establecimientos para el funcionamiento de sucursales, puede tener un factor en cada uno de ellos. El factor, en esencia, representa al comerciante propietario de la empresa o establecimiento; por lo mismo, para serlo, debe tener la capacidad necesaria para poder representara otro conforme al Código Civil, o sea que, en el caso del fallido o del condenado por cualquier delito, por no poder ejercer mandato, no podría ser factor. El factor puede constituirse por mandato con representación, por nombramiento o por contrato de trabajo. En los tres casos, el documento que acredite esa relación debe inscribirse en el Registro Mercantil, como requisito u obligación de

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publicidad a que está sujeto este auxiliar.

Consecuencia de ello es que, la

terminación de la relación también debe operaren el registro para que surta efectos frente a terceros y frente al mismo auxiliar de cuya función se prescinde. Las facultades del factor suelen asignarse en el mandato, nombramiento o contrato de trabajo; si por omisión del documento constitutivo no fueren precisadas. Se entiende que está investido de todas aquéllas que tengan relación con los negocios de la empresa del comerciante principal o sea que es una representación general circunscrita al giro comercial de la empresa. Una empresa o establecimiento puede esta dirigida por uno o más factores que pueden actuar separadamente, a menos que del documento constitutivo se presuma o se deduzca que deben actuar de consumo. La actuación del factor será siempre en provecho del comerciante, de manera que no puede dedicarse a los mismos negocios por sí mismo, a menos que tenga autorización expresa del comerciante a quien representa.7.3.2

LOS DEPENDIENTES Definición: Las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias de una

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empresa o establecimiento de su propiedad, reciben el nombre de dependientes (Artículo 273 del Código de Comercio). La relación entre el dependiente y el comerciante es de naturaleza laboral y se rige por ende por el Código de Trabajo. Hay dos clases de dependientes: los encargados de atender al público dentro de un establecimiento y los viajeros. Los dependientes encargados dé establecimiento

están

facultados

atender al público dentro de una para

realizar

las

operaciones

que

aparentemente estuvieren a su cargo y para percibir los ingresos por venta y servicios que efectuaren, salvo que el principal anuncie al público, en lugares visibles, que los pagos deben efectuarse en forma distinta (Artículo 274 del Código de Comercio). La recepción de mercaderías o documentos hecha por el dependiente por encargo del principal, se tiene como hecha por éste (Artículo 276 del Código de Comercio). Los dependientes viajeros, por el solo hecho de serlo, están autorizados para operar a nombre y por cuenta del comerciante del que son auxiliares y para recibir el precio de las mercaderías que vendan, salvo si se les limitan tales facultades y ello consta en los formularios que se utilicen para pedidos (Artículo 275 del Código de Comercio). La responsabilidad de los dependientes con respecto de su principal se rige por el principio de que si han procedido con dolo, culpa o en infracción de la ley o de

248

TERCERA UNIDAD

las órdenes o instrucciones que hayan recibido, responderán de los daños y perjuicios causados (Artículo 279 del Código de Comercio).7.3.3 DEPENDIENTES Definición: El dependiente se encuentra regulado en los artículos 273 al 278 del Código de Comercio. El dependiente es un empleado subalterno del principal. Con quien le liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. En un almacén, por ejemplo. Los dependientes son los que atienden al público en forma directa. Regularmente son quienes celebran las compraventas de mercancías o concluyen otras relaciones jurídicas relacionadas con el giro del comerciante. Las facultades del dependiente devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera que cualquier limitación a las mismas debe hacerse saber al público para que surjan efectos. Por ejemplo, una rebaja de precio o cambio de condiciones en un contrato, sólo puede autorizarla un dependiente si está expresamente facultado para ello. Dentro de los dependientes del comercio se dan los llamados “dependientes viajeros” (artículo 275 del Código de Comercio). Comúnmente se les conoce como agentes viajeros y están facultados para operar en nombre del principal, recibiendo incluso el precio de las mercancías vendidas o de los servicio9s prestados.

Cualquier limitación a sus facultades deben constar en los

documentos que usen para actuar como auxiliares del principal

Los

249

TERCERA UNIDAD

dependientes viajeros hacen uso constante de la compraventa sobre muestras.7.3.4

Los Agentes de Comercio Definición: Es agente de comercio, la persona que actúa de modo permanente, en relación con uno o varios principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos en nombre y por cuenta de aquéllos (Artículo 280 del Código de Comercio). Pueden ser de dos clases: dependientes, si actúan por orden y cuenta del principal, forman parte de su empresa y están vinculados a aquél por una relación laboral, e independientes, si actúan por medio de su propia empresa y el vínculo que los une con el comerciante es un contrato de agencia, que termina sin responsabilidad por aviso escrito de cualquiera de las partes (Artículo 290 del Código de Comercio). Las obligaciones y derechos, las funciones y condiciones que pueden presentar y las responsabilidades del agente de comercio aparecen reguladas en los artículos 281 a 291 del Código de Comercio.

Todas las disposiciones

contenidas en dichos artículos se aplican también a los agentes que se dediquen a colocar seguros, contratos de capitalización, de ahorro y préstamo y

250

TERCERA UNIDAD

similares, salvo lo dispuesto en leyes especiales (Artículo 291 del Código de Comercio). Obligaciones del agente. El agente dependiente, debe cumplir su encargo de conformidad con las instrucciones recibidas y proporcionar al principal, cuando éste se lo solicite, informaciones pertinentes con relación al mercado o a las diferentes negocios realizados o por realizarse por intermedio del agente, Salvo los dispuesto en este capítulo, las obligaciones del agente independiente, se regirán por lo convenido entre éste y el principal (Artículo 287 del Código de Comercio). Derechos del agente. Salvo pacto expreso que lo estipule de otra manera en cuanto a la a remuneración del agente, éste tendrá derecho a una comisión sobre la cuantía del negocio que se realice por su intervención, de acuerdo con los usos y prácticas del lugar. En iguales condiciones, el agente tendrá también derecho a percibir comisión por los negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona reservada

para

el

agente

exclusivo,

si

dicha

exclusividad

se

pactó

contractualmente, aunque éste no hubiere intervenido en dichos negocios (Artículo 288 del Código de Comercio). Responsabilidad del Principal. Si por dolo o culpa del principal no llegare a realizarse en todo o en parte un negocio contrato por medio del agente, éste conservará el derecho a reclamar íntegra su comisión principal.

251

TERCERA UNIDAD

Si el negocio no se realizare total o parcialmente por convenio entre el principal y el tercero, el agente tendrá derecho a percibir su comisión por la parte del negocio que se hubiere realizado, salvo pacto en contrato (Artículo 289 del Código de Comercio).7.3.5

AGENTE DE COMERCIO Definición: Un agente de comercio es aquél que actúa de modo permanente, vinculado a uno o más principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos en nombre y por cuenta de éstos. El agente de comercio puede actuar como parte del personal de la empresa del principal, vinculado por una relación laboral. En este caso se le conoce como agente dependiente. Si el agente actúa con su empresa y se liga al principal por el llamado contrato de agencia, entonces estamos ante el agente independiente Es este segundo caso estimamos que resulta contra contradictorio calificar al agente como auxiliar del comerciante de modo absoluto,

pues se podría dar el caso de que actuara en otros negocios sin representar a un principal, sucediendo así que el agente estaría fungiendo como comerciante y no como auxiliar del comerciante, según se celebre negocios encomendados por el principal o negocios propios. Esta última posibilidad está deficientemente regulada por el reforma al Código de Comercio, pues en el segundo párrafo del

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TERCERA UNIDAD

artículo 280 se establece que los agentes independientes pueden dedicarse a negocios distintos a los previstos en el contrato de agencia, si así se convino con el principal; pero sucede que en el artículo 281, modificado, se dice que, salvo pacto en contrario, el agente puede dedicarse a negocios distintos a los previstos en el contrato de agencia, si así se convino con el principal; pero sucede que en el artículo 281, modificado, se dice que, salvo pacto en contrario, el agente puede dedicarse a negocios distintos, incluso servir a varios principales cuyos productos o servicios no compitan entre sí. Este segundo artículo, con mejor redacción, es el que debió introducirse, aclarando que la previsión legal se refiere al agente independiente, ya que existiendo dos clases de agentes, no puede hablarse en forma genérica como lo hace el artículo 281. Creemos que en la redacción del contrato de agencia la relación contractual debe recoger la idea del artículo 281, mejorando sus alcances para que el vínculo entre las partes se manifieste adecuadamente. El agente actúa de acuerdo a las instrucciones que le da el principal; sobre todo, celebra contratos en ese sentido; el principal deviene obligado por el agente según las instrucciones que a éste se la han dado. La ley establece que el agente debe proporcionar al principal toda la información que sea necesaria para la celebración de los contratos promovidos y no está obligado a concertarlos si decide que no le conviene una negociación. Ahora, cuando el agente puede celebrar contratos, realizado el negocio, obliga al principal.

253

TERCERA UNIDAD

El agente, como contrapartida de su función, tiene derecho a una comisión sobre

los precios de los negocios promovidos o celebrados, sobre todo si se trata de agentes independientes.

En el contrato de agencia debe establecerse el

porcentaje; y en caso de omisión o que el contrato sea verbal, se estaría a lo que se acostumbra según usos y prácticas del lugar. El porcentaje se considera devengado y el principal debe pagarlo si por causas ajenas su función el contrato o negocio deja de celebrarse.7.3.6

LOS CORREDORES Definición: Es corredor, según definición legal, “el que en forma independiente y habitual, se dedica a poner en o a los interesados en la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las partes por relaciones de colaboración, dependencia o representación” (Artículo 292 del Código de Comercio). Para ser corredor se necesita autorización legal expedida conforme un Reglamento especial (Artículo 293 del Código de Comercio). El sistema establecido por la ley es el de la libre intervención de corredores, lo que significa que en ningún caso es obligatorio solicitar los servicios de corredor y si se ocupare como tal a quien no esté autorizado, éste estará sujeto a la

254

TERCERA UNIDAD

misma responsabilidad

que el corredor autorizado, “sin perjuicio de las

responsabilidades penales establecidas” (Artículo 294 del Código de Comercio). Las obligaciones y prohibiciones de los corredores están taxativamente fijadas por la ley; tienen obligación de llevar un libro de registro y otro de los negocios y sus condiciones que se hubieren celebrado; pueden reservarse el nombre de un contratante frente a otro; y se vinculan jurídicamente con la persona que utiliza sus servicios mediante el contrato de corretaje (Artículos 295 a 301 del Código de Comercio).

CORREDOR

Definición: El auxiliar del comerciante llamado “corredor” se encuentra regulado del artículo 292 al 301 del Código de Comercio. Este es un auxiliar que se caracteriza, a nuestro juicio, por los siguientes elementos: actúa en forma independiente y, por lo mismo, tiene su propia empresa; funciona habitualmente, por impulso propio y previa autorización e inscripción en el Registro Mercantil; y sus servicios devienen de un contrato entre corredor y particular, conocido como “contrato de corretaje”. La función del corredor consiste en ar a las partes interesadas en la celebración de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación.

255

TERCERA UNIDAD

Por tal forma en que está redactado el régimen jurídico del corredor.

¿Es

siempre un auxiliar del comerciante? La ley no dice que las partes adas deban ser comerciantes, ni que los negocios a celebrar deban ser mercantiles. Pero, del contexto general de la ley se deduce que su actuación está dentro de la actividad comercial.

Sin embargo, en la practica se dan los llamados

corredores de bienes raíces que ponen en o a contratantes de bienes inmuebles, los que por su forma de traficar ya son del dominio del comercio. Luego entonces, el corredor vendría a ser más propiamente, un auxiliar del comercio, y ocasionalmente, del comerciante.7.3.8

LOS COMISIONISTAS Definición: Se llama comisionista la persona hábil para ejercer el comercio que, por cuenta ajena realiza actividades mercantiles (Artículo 303 del Código de Comercio). Para actuar como comisionista se necesita patente obtenida conforme a un reglamento especial y haber recibido departe del comitente, por escrito o de palabra, el encargo de realizar determinado negocio o negocios. (Artículos 304 y 305 del Código de Comercio). Los elementos que integran el concepto legal de comisionista son: Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta ajena, aunque puede obrar en nombre propio (Artículos 303 y 306 del Código de Comercio).

256

TERCERA UNIDAD

Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como comisionista, es decir, tener capacidad legal para contratar y poseer patente legalmente expedida (Artículo 304 del Código de Comercio). Elemento de retribución: recibir la remuneración a que tiene derecho, ya sea que la misma se haya fijado convencionalmente o conforme a los usos de la plaza (Artículo 328 del Código de Comercio). El régimen jurídico a que está sujeto el comisionista, lo establece el Código de Comercio en los artículos 303 a 331 y está formado por una minuciosa regulación.

Responsabilidad del comisionista.

Cuando sin causa justa dejare el

comisionista de avisar que rehusa la comisión o de cumplir la aceptada, expresa o tácitamente, responderá al comitente de todos los daños y perjuicios que por ello le sobrevengan (Artículo 309 del Código de Comercio)

Facultad de vender objetos consignados. El comisionista podrá hacer; vender los efectos que se la hayan consignado por medio de corredor o en remate voluntario: 1º. Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que haya de realizar por el transporte, almacenamiento y recibo de ellos. 2º. Cuando habiendo avisado al comitente que rehusa el encargo, éste, dentro del día siguiente a aquel en que rehusa el encargo, éste, dentro del día siguiente

257

TERCERA UNIDAD

a aquel en que recibió dicho aviso, no provea otro comisionista que reciba los efectos que hubiere remitido. 3º Si ocurriera en ellos un alteración tal que la venta fuere necesaria para salvar por lo menos una parte de su valor.

En este caso, deberá consultarse al

comitente, si fuere posible y hubiere tiempo para ello. El producto líquido de los efectos así vendidos, será depositado a disposición del comitente en un Banco de la misma plaza y, en su defecto, de la más cercana.7.3.9

COMISIONISTA Definición: Conforme a los artículos 303 al 331 del Código de Comercio, podemos decir que el comisionista es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual, consiste en realizar actividades mercantiles por cuenta ajena. La comisión puede provenir de un mandato otorgado en escritura pública o de un acto verbal o escrito; pero en este último caso, el comitente debe ratificar la comisión antes de que se realice cualquier negocio dentro de esa función. Si el comisionista actúa habitualmente, debe obtener autorización conforme el reglamento respectivo y luego inscribirse en el Registro Mercantil. En su actuación, el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de un principal o simplemente hacerlo en nombre propio; si opta por lo segundo, a relación jurídica resultante de su actuación no liga al principal. El comitente no

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TERCERA UNIDAD

tendría ninguna acción contra el tercero, a menor que el comisionista le hiciera una cesión de su titularidad frente al tercero. Como consecuencia de la comisión, el comisionista tiene derecho a una remuneración por parte del comitente, la que se fija al entablar la relación jurídica que la constituye; en caso contrario, se determinará conforme los usos de la plaza en donde se realiza la comisión.

Asimismo, tiene derecho el

comisionista al reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.

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TERCERA UNIDAD

COMENTARIO Las sociedades Mercantil es una agrupación de personas que organizadas mediante un contrato en una de las formas establecidas por la ley, dotada de personalidad jurídica y patrimonio propio tiene por finalidad ejercer una actividad económica y dividir las ganancias. Personalidad jurídica traer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros. Patrimonio es el conjunto de los bienes y derechos pertenecientes a una persona, física o jurídica. También podemos agregar lo que son los auxiliares del comerciante que son: Dependientes Del Comercio. Son dependientes las personas que desempeñan constantemente alguna o algunas gestiones propias de una empresa mercantil, en nombre y por cuenta de su titular (el comerciante). Todo comerciante, en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir dependientes. Los actos de los dependientes, obligarán a su principal en todas las operaciones que le tuvieren encomendadas

Factores. Todo comerciante, en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir factores.

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TERCERA UNIDAD

Son factores las personas que tienen a su cargo la dirección de alguna empresa o están autorizados para contratar respecto a todos los negocios que conciernen a la misma, por cuenta nombre del titular empresa. En la práctica, los factores son mejor conocidos con el nombre de gerentes o es.

Corredores. El corredor es el agente auxiliar del comercio con cuya intervención se proponen y ajustan los actos, contratos y convenios y se certifican los hechos mercantiles

261

CUARTA UNIDAD

8. COMERCIO INTERNACIONAL

Definición El comercio internacional o mundial, es el movimiento que tienen los bienes y servicios a través de los distintos países y sus mercados. Se realiza utilizando divisas y está sujeto a regulaciones adicionales que establecen los participantes en el intercambio y los gobiernos de sus países de origen. Al realizar operaciones comerciales internacionales, los países involucrados se benefician mutuamente al posicionar mejor sus productos, e ingresar a mercados extranjeros. Las economías que participan del comercio exterior se denominan economías abiertas. Este proceso de apertura externa se inició fundamentalmente en la segunda mitad del siglo XX, y de forma espectacular en la década de 1990, al incorporarse las economías latinoamericanas, de Europa del Este y el oriente asiático. Cada vez existe mayor interrelación entre lo que ocurre en los mercados internacionales y lo que sucede en la economía de un país determinado.8

RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS DISCIPLINAS: Derecho Constitucional. Es el derecho fundante del mercantil Derecho Civil: Este se aplica supletoriamente. Derecho istrativo: El comerciante está controlado por el Estado.

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CUARTA UNIDAD

Derecho Procesal. Este es el instrumento para aplicar aquel. Derecho Tributario: El Estado impone tributos al comerciante. Derecho Internacional: La actividad comercial traspasa las fronteras Comercio Internacional Definición Comercio internacional es el intercambio de bienes económicos que se efectúa entre los habitantes de dos o más naciones, de tal manera, que se dé origen a salidas de mercancía de un país (exportaciones) entradas de mercancías (importaciones) procedentes de otros países. La teoría económica señala convincentes razones para esa relación. Todos los países, incluidos los más pobres, tienen activos -humanos, industriales, naturales y financieros- que pueden emplear para producir bienes y servicios para sus mercados internos o para competir en el exterior. La economía nos enseña que podemos beneficiarnos cuando esas mercancías y servicios se comercializan. Dicho simplemente, el principio de la "ventaja comparativa" significa que los países prosperan, en primer lugar, aprovechando sus activos para concentrarse en lo que pueden producir mejor, y después intercambiando estos productos por los productos que otros países producen mejor. Causas Del Comercio Internacional El comercio internacional obedece a dos causas: distribución irregular de los recursos económicos

263

CUARTA UNIDAD

Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de producir bienes de acuerdo con las necesidades y gustos del consumidor. Origen Del Comercio Internacional El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del industrialismo fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor debido al incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas atrasadas en su desarrollo. Ventajas Del Comercio Internacional EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas: Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel de vida de sus trabajadores.

Los precios tienden a ser más estables. Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción interna no es suficiente y no sean producidos. Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros países, en otros mercados. (Exportaciones) Equilibrio entre la escasez y el exceso.

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CUARTA UNIDAD

Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la balanza en el mercado internacional. Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un período dado. Las Barreras Al Comercio Internacional Para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos, los gobiernos tratarán, lógicamente, de fomentar las exportaciones. Pero para ello, en algunos casos, se sentirán tentados a utilizar medidas perjudiciales para el resto de los países, por lo que pueden provocar reacciones indeseables. Además, siempre está la tentación de establecer barreras a las importaciones. 3. El Financiamiento y la asistencia internacional El objetivo más importante de todo país es impulsar el bienestar económico y social mediante la adecuada canalización del capital a aquellas inversiones que arrojen el máximo de rendimiento.

4. Inversión extranjera directa Es la atracción que se produce entre los países en vías de crecimiento, de capitales necesarios para su mejor desarrollo. La inversión extranjera se realiza por medio de: Personas morales extranjeras Personas físicas extranjeras

265

CUARTA UNIDAD

Unidades económicas extranjeras sin personalidad jurídica Empresas nacionales en las que participe capital extranjero de manera mayoritaria. La inversión extranjera se divide en dos grandes ramas: Directa e Indirecta. La directa se efectúa por particulares para el establecimiento, mantenimiento o desarrollo de toda clase de negocios también particulares, en un país extranjero. Esta se subdivide en: Única cuando el capital del negocio sea exclusivamente extranjero y Mixta cuando se combina el capital extranjero con el nacional. La indirecta es captada y utilizada por el Estado para realizar obras infraestructurales o aplicarla a empresas estatales de carácter industrial. El progreso económico y los países subdesarrollados Los países que pertenecen a las llamadas regiones subdesarrolladas, cuentan con habitantes que viven en condiciones de insalubridad, ignorancia y miseria. Los propios países tienen una deficiencia infraestructura en vías de comunicación, energía eléctrica, educación, istración pública, etc.

El proceso de desarrollo El desarrollo económico es sólo una parte del progreso a que aspira el hombre. El verdadero progreso requiere de un ambiente adecuado para que el hombre pueda satisfacer sus aspiraciones tanto materiales como espirituales. El proceso de desarrollo se sustenta en cuatro fuerzas básicas: la población;

266

CUARTA UNIDAD

la formación de capital; la tecnología y, los recursos naturales.8.1

Falta (DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL) PUNTO 9

9. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:

El derecho de autor Este incluye la protección de los derechos conexos, “es el conjunto de disposiciones legales que permiten al autor de una obra, a los artistas, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, evitar que otros comercialicen, sin autorización, la expresión creativa, su interpretación o el trabajo de divulgación de las expresiones creativas e interpretaciones”1. La propiedad industrial Esta regula la protección de las invenciones, las marcas, los diseños industriales y la protección contra la competencia desleal. La

protección

de

estas

creaciones

constituye

uno

de

los

derechos

fundamentales del hombre, desde finales del Siglo XIX y su objeto no es más que garantizar a los creadores de esos bienes inmateriales –invenciones, obras

267

CUARTA UNIDAD

y marcas, entre otros- el aprovechamiento que se derive de la explotación económica de sus creaciones. En Guatemala, esta disposición se encuentra recogida en el Artículo 42 de la Constitución Política de la República, que establece: "Se reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor; los titulares de los mismos gozarán de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados internacionales". Es decir,

“Como la propiedad intelectual está dividida en dos grandes ramas (derecho de autor y propiedad industrial), para desarrollar el principio enunciado en el Artículo Constitucional mencionado, se requiere la emisión de dos leyes referidas a esas dos ramas, que deben ajustarse a los tratados internacionales sobre la materia, aprobados por Guatemala. En este caso, el Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas (1,886) y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (1,883), que constituyen a su vez el mínimo de protección requerido en el marco de las relaciones comerciales internacionales. Ordinariamente, no se trata esta normativa en un mismo cuerpo legal porque las condiciones y los plazos de protección son distintos” En el derecho de autor, que regula las creaciones intelectuales en el campo artístico y literario, las obras se protegen durante toda la vida del autor y, por lo menos, cincuenta años después de su muerte. Al autor le corresponde el

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CUARTA UNIDAD

derecho exclusivo de autorizar o prohibir la explotación económica de su obra y su protección no está sujeta a ninguna formalidad o registro. En la propiedad industrial, las creaciones (invenciones, marcas y diseños industriales) se protegen sólo si las mismas han sido debidamente registradas y los plazos de protección varían. Las invenciones, por ejemplo, se protegen durante veinte años. 2 Rodas Melgar, Haroldo, Propiedad intelectual en Guatemala, pág. 2.

Derechos de autor y derechos conexos en Guatemala Sobre esta materia, Guatemala dentro de su legislación interna otorga protección a estos derechos encontrándolos en diferentes cuerpos legales, empezando desde la Constitución Política de la República vigente desde mil novecientos ochenta y cinco, en la cual, en su Artículo 42, reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor; y siguiendo una escala normativa encontramos también extensiones de protección en otras ordinarias como la Ley de Amparo, Ley de Emisión del Pensamiento, Ley de Derechos

Humanos,

Código Civil, Código de Comercio, etc. Y las de aplicación por violación de estos derechos el Código Penal y sus recientes modificaciones, vigentes a partir de julio de 1995, relacionadas precisamente a la inclusión de los delitos sobre la violación a los derechos de autor y derechos conexos.

269

CUARTA UNIDAD

Además de formar parte de algunos Convenios Internacionales como el de la Protección de los Productores de Fonogramas (Convenio de Ginebra), de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes ,los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (Convenio de Roma), Convención Universal sobre Derechos de Autor (Ginebra 952), con mucha satisfacción podemos anunciar que la más reciente e importante adhesión la constituye la incorporación al Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas. El hecho de pertenecer a éste connotado instrumento jurídico internacional que permite la ventaja de obtener una mayor eficacia procesal para la protección de los derechos intelectuales, otorga además a nuestros autores, otros beneficios de carácter internacional como es el trato nacional en el resto de los países .

Dentro del programa de actualización legislativa está por concluirse un proyecto de ley que contiene las disposiciones más recientes en materia de derechos de autor, mantiene los principios de que el derecho moral y patrimonial son facultades que corresponden al autor de la obra sin formalismo alguno, introduce el droit de suite y se basa en las disposiciones del Convenio de Roma para regular los derechos conexos; los plazos de protección superarán los mínimos acordados a nivel internacional. Consideramos que dicho proyecto estará acorde con las nuevas disposiciones internacionales del Comercio y contribuirá al desarrollo.

270

CUARTA UNIDAD

La propiedad industrial y la propiedad intelectual La propiedad industrial y la propiedad intelectual vienen a dar seguridad jurídica al registro de bienes materiales e intelectuales de las personas que los han creado, tendiendo protección tanto a nivel nacional como internacional.

Consideraciones generales

“Valorando con plenitud el adjetivo industrial, no parece surgir obstáculo para atribuirle a la expresión de propiedad industrial aun contra práctica de los autores un doble significado. De ellos, el más amplio y el menos usual puede referirse al aspecto patrimonial que representan para sus dueños todas las empresas fabriles. En acepción estricta, la más usual y por ello la que se abordará primeramente aquí, es la que adquiere por sí mismo el inventor o descubridor con creación o descubrimiento de cualquier invención relacionada con la industria; y el productor, fabricante o comerciante, con la creación de signos especiales con lo que aspire a distinguir de los similares los resultados de su trabajo, en concepto tomando de la legislación industrial española”4. 4 Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. pág. 473.

271

CUARTA UNIDAD

En los últimos años la propiedad intelectual reviste de notoria importancia dentro de la globalización económica ocupando un lugar de singular trascendencia dentro del marco dinámico de las negociaciones internacionales.

Regulada mucho antes en diferentes tratados, hoy día se encuentra actualizada en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC). Este instrumento encierra en su contexto un conjunto de conceptos legales de ineludible importancia que tiende a fomentar el desarrollo industrial y tecnológico, ajustándolo a las nuevas exigencias

y

modalidades

que

requiere

el

innovador

sistema

de

comercialización. Sus propósitos apuntan a reforzar los principios al respeto de los derechos de propiedad intelectual y tienden a favorecer a los países industrializados en virtud de que, por una parte, son los que más intervienen en ciencia y tecnología y por otra, ese esfuerzo a los principios de protección y aplicación constituyen la base del desarrollo competitivo internacional. “Como bien se sabe estas innovaciones jurídicas tuvieron su origen precisamente a raíz de la incorporación de esta materia en la Ronda de Uruguay del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) cuyos resultados fueron adoptados en Marruecos el 15 de abril de 1994 y que forma parte del Acuerdo por el que se establece La Organización Mundial del Comercio (OMC). El ADPIC, también o mejor conocido en algunos países por

272

CUARTA UNIDAD

sus siglas en inglés como TRIPS, establece un conjunto de derechos y obligaciones multilaterales estrechamente vinculadas a las nuevas normas

Definición “constituye la propiedad industrial el derecho atribuido a determinadas personas para explotar exclusivamente, durante cierto número de años, las actividades fabriles objeto de él; y también, la facultad de usar privativamente las marcas, señales o títulos que designan la procedencia de los artículos fabricados y comerciales”. “Consecuencias sociales de mayor relieve cabe descubrir en la otra acepción propuesta para la propiedad industrial; la cual, si se quiere evitar con facilidad equívocos, podría denominarse también propiedad de los industriales pero entendida como aquella parte de su patrimonio general que está afectada a las actividades fabriles características y los incrementos de la fortuna particular que procedan de las ganancias acumuladas en la explotación industrial”8. “Son los títulos de propiedad industrial, patentes de invención y marcas de fábrica, en la forma y modo que establezcan las leyes”.

“La propiedad intelectual es el conjunto de derechos que la ley confiere el autor de una obra intelectual relativos a su publicación por cualquiera de los modos de manifestación del pensamiento”.

273

CUARTA UNIDAD

La naturaleza jurídica de los derechos de autor es muy debatida: para un sector de la doctrina se trata de derechos de la personalidad, para otros son derechos patrimoniales, o bien le atribuyen una naturaleza mixta. Finalmente existen autores que señalan que el derecho de autor contiene facultades personalísima, pero no es un derecho de la personalidad.

La propiedad intelectual corresponde a los autores respecto de sus obras, traductores respecto de su traducción a los que refunden, copian, extractan, compendian, o reproducen obras originales respecto de sus trabajos, a los editores de obras originales respecto de sus trabajos, a los editores de obras inéditas, y a los causahabientes de los anteriores, siempre que estas personas se den las condiciones exigidas por la ley. Para gozar de los beneficios de la propiedad intelectual facultades: de explotación económica o de disfrute, de disposición, de difundir o no difundir la obra, de ser reconocido como autor de la misma, de modificación de la obra e impedir que otro la modifique, de retirar la obra de la circulación o publicidad, o de publicar otra Adquisición de la propiedad industrial La propiedad industrial específica puede adquirirse mediante el registro: a) De patentes de invención o introducción y certificados de adicción; b) De marcas o signos distintivos de producción o comercio; c) De los modelos de utilidad y de modelos o dibujos industriales y artísticos;

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CUARTA UNIDAD

d) De los nombres comerciales y de matográficas, f) De las grabaciones o registros fonográficos; g) De las emisiones o espectáculos televisados que se conservan por procedimiento peculiares, para su indefinida reproducción.

Reconocimiento de la propiedad industrial El derecho de propiedad industrial se reconoce lo mismo a los nacionales que a los extranjeros. Su concesión se efectúa siempre sin perjuicio de terceros; y es indivisible en cuanto al objetivo, procedimiento, producto o resultado que haya servido para el otorgamiento, salvas las cesiones que voluntariamente efectúe el concesionario, las concesiones son transmisibles por todos los medios reconocidos en derecho; pero no surten efecto contra terceros cuando no estén inscritas en el Registro de la Propiedad Industrial. La patente es un título expedido por el Estado, que reconoce a una determinada persona el derecho exclusivo de emplear o utilizar en la industria por cierto tiempo una determinada invención, y dar al comercio o poner en venta los productos fabricados con arreglo a ella. La patente confiere a su titular el derecho personalísimo e intransferible de ser tenido como autor de la invención, a la explotación exclusiva de la misma, y a transmitir parcial o plenamente la patente. A cambio, el titular de la patente está obligado a la explotación continuada de la misma y al pago de los cánones.

275

CUARTA UNIDAD

Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Industrial En 1883 se adoptó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, primer tratado internacional de gran alcance destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber: • las patentes (invenciones); • las marcas; • los dibujos y modelos industriales El Convenio de París entró en vigor en 1884 en 14 Estados; se estableció entonces una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas istrativas como la organización de las reuniones de esos Estados. En 1886 entra en escena el derecho de autor con la adopción del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por ese uso, aplicable a: • novelas, cuentos, poemas obras de teatro; • canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y • dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas. Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas istrativas. En

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CUARTA UNIDAD

1893, esas dos pequeñas oficinas se unieron para formar lo que se denominarían Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual (organización más conocida por su sigla sa BIRPI). Establecida en Berna (Suiza), y con siete funcionarios, esa organización fue la precursora de la actual Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Hoy la OMPI es una entidad dinámica integrada por Estados , cuenta con 938 funcionarios procedentes de 95 países, y su misión y mandato están en constante evolución. “A medida que fue aumentando la toma de conciencia acerca de la importancia de la propiedad intelectual, fueron cambiando también la estructura y la forma de la Organización. En 1960, las oficinas se trasladaron de Berna a Ginebra para estar más cerca de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales de la ciudad. Diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, las oficinas pasaron a ser la Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Intelectual (OMPI), a raíz de una serie de reformas estructurales y istrativas y del establecimiento de una Secretaría para que rindiera cuentas de las actividades de la Organización a los Estados .

Ley de Propiedad Industrial y su reglamento

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CUARTA UNIDAD

La Ley de Propiedad Industrial se encuentra regulada en el Decreto Número 572002 del Congreso de la República de Guatemala, cuyo fin es la protección a la industria y comercio así como el derecho de inventores, éstos como derecho inherentes a la persona humana. El reglamento se encuentra reglado en el Acuerdo Gubernativo 89-2002 de la presidencia de la república, y señala la forma o trámite para el registro de los mismos. Antecedentes La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce y protege el derecho de libertad de industria y comercio, así como el derecho de los inventores, como derechos inherentes a la persona humana, garantizando a sus titulares el goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones, de conformidad con la ley y los tratados internacionales de los cuales Guatemala es parte. En el Artículo 41 se define lo relativo al derecho de propiedad y en el Artículo 42 lo relativo a los derechos de autor o inventor. Asimismo el Artículo 46 establece la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. El Artículo 41 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece “Por causa de actividad o delito político no puede limitarse el derecho de propiedad en forma alguna. Se prohíbe la confiscación de bienes y la imposición de multas confiscatorias. Las multas en ningún caso podrán exceder del valor del impuesto omitido”. “Se reconoce el derecho de autor y de inventor; los titulares de los mismos gozarán de la propiedad exclusiva de su obra o invento, de conformidad con la

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ley y los tratados internacionales” (Artículo 42 de la Constitución Política de la República de Guatemala. El Artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, estipula “Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”.

Por Decreto Nº 33-98 del Congreso de la República, publicado en el diario oficial el de mayo de 1998 y vigente a partir del 21 de junio del mismo año, se aprobó la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, cuerpo normativo de orden público e interés social que tiene por objeto la protección de los derechos de los autores de obras literarias y artísticas, de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión. Esta normativa sustituye la legislación anterior que únicamente sobre derecho de autor se encontraba vigente por el Decreto Nº 1037 del Congreso de la República, aprobado en 1954. Dicha ley tiene su fundamento también en las obligaciones de Guatemala a nivel internacional, como parte del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, del Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas y del Acuerdo sobre los aspectos de los

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CUARTA UNIDAD

Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), instrumentos internacionales que han sido aprobados y ratificados por el Estado de Guatemala. Además de dichas legislaciones existe el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial (aprobado por Decreto Nº 26-73 del Congreso de la República), así como también la Ley de patentes de invención, modelos de utilidad, dibujos y diseños industriales (Decreto Ley Nº 153-85). Sin embargo, se consideró que dichas leyes no responden adecuadamente a los cambios resultantes del desarrollo industrial del comercio internacional y de las nuevas tecnologías, motivo por el cual se integró al régimen jurídico la Ley de Propiedad Industrial. Dicha ley contiene el conjunto de normas que permiten que los derechos de propiedad industrial sean real y efectivamente reconocidos y protegidos de acuerdo con las exigencias actuales. Principales características de la nueva ley: • En materia de marcas y signos distintivos, se contempla una normativa que protege las denominadas marcas notorias, categoría que hasta la fecha no había recibido en nuestra legislación un adecuado tratamiento;

• Se establece la posibilidad de registrar marcas tridimensionales y de demandar la cancelación de un nombre de dominio, cuando el mismo corresponda a un signo distintivo y su uso pueda causar confusión o un riesgo de asociación en el consumidor:

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CUARTA UNIDAD

• Se regula la posibilidad de registrar marcas colectivas y marcas de certificación; • Se ite la posibilidad de iniciar el registro de denominaciones de origen, una subdivisión de las indicaciones geográficas, pero exclusivamente de aquellas que sean procedentes de este país, asignando la titularidad sobre las mismas al Estado con la posibilidad de que el órgano de istración, en que participa el Registro de la Propiedad Intelectual, autorice su utilización por terceros siempre y cuando se sujete a la normativa específica y a los reglamentos que en cada caso deberán aprobarse; • En materia de patentes de invención se ite por primera vez el patentamiento de variedades vegetales y de productos farmacéuticos y agroquímicos, anteriormente excluidos de este tipo de protección; • Se desarrolla la normativa aplicable a la protección de los modelos de utilidad y de los diseños industriales; • Se contempla un grupo de disposiciones relativas a los actos de competencia desleal y, entre ellas, aquellas que se refieren a los secretos empresariales y a

Limitaciones a los derechos Siendo que una de las características de los derechos de propiedad intelectual es que los mismos, como todos los derechos, no son absolutos, el nuevo régimen legal guatemalteco ite para cada categoría de derechos

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CUARTA UNIDAD

excepciones que permitan un adecuado balance entre los justos intereses de los titulares de los mismos y los importantes intereses de la colectividad. Efectivamente, la Ley de Propiedad Industrial prevé expresamente aquellos casos en que los derechos exclusivos que se conceden a los respectivos titulares no pueden oponerse a determinados actos realizados por terceros sin mediar

autorización.

Dichos

casos

se

contemplan

en

las

siguientes

disposiciones. En materia de marcas. • “El registro de una marca no confiere el derecho de prohibir que un tercero use con relación a productos o servicios legítimamente colocados en el comercio: _ Su nombre o dirección, o los de sus establecimientos mercantiles; _ Indicaciones o informaciones sobre las características de sus productos o servicios, entre otras las referidas a su cantidad, calidad, utilización, origen geográfico o precio; _ Indicaciones o informaciones sobre disponibilidad, utilización, aplicación o compatibilidad de sus productos o servicios, en particular con relación a piezas de recambio o rios. La limitación referida operará siempre que tal uso se haga de buena fe y no sea capaz de causar confusión sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios” (Artículo. 36 de la Ley de Propiedad Industrial) • “El registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir la libre circulación de los productos que la lleven legítimamente y que se hubiesen

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CUARTA UNIDAD

introducido en el comercio, en el país o en el extranjero, por dicho titular o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a éste, a condición de que esos productos y los envases o embalajes que estuviesen en o inmediato con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro” (Artículo. 37 de la Ley de Propiedad Industrial). • “Cuando la marca consista en una etiqueta u otro signo compuesto por un conjunto de elementos nominativos o gráficos, la protección no se extenderá a los elementos contenidos en ella que fuesen de uso común o necesario en el comercio” (Artículo. 38 de la Ley de Propiedad Industrial). En materia de patentes de invención. No son susceptibles de ser protegidos mediante patentes: _ “Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; _ Una invención cuya explotación sería contraria al orden público o a la moral, entendiéndose que la explotación no se considerará contraria al orden público o a la moral solamente por razón de estar prohibida, limitada o condicionada por alguna disposición legal o istrativa; y, _ “Una invención cuya explotación comercial fuese necesario impedir para preservar la salud o la vida de las personas, animales o plantas o el medio ambiente” (Artículo. 92 de la Ley de Propiedad Industrial).

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CUARTA UNIDAD

• “Cuando la patente proteja una planta, un animal u otro organismo capaz de reproducirse, no podrá el titular impedir que terceros usen esa entidad como base inicial para obtener un nuevo material biológico viable y comercializar el material así obtenido, salvo que tal obtención requiera el uso repetido del material patentado (Artículo. 129, párrafo 3 de la Ley de Propiedad Industrial). • Cuando la patente proteja una planta o un animal o su material de reproducción o de multiplicación, no podrá el titular impedir la utilización del producto obtenido a partir de la planta o animal protegido para su ulterior reproducción o multiplicación por un agricultor o ganadero, y la comercialización de ese producto para uso agropecuario o para consumo, siempre que el producto se hubiera obtenido en la propia explotación de ese agricultor o ganadero y que la reproducción o multiplicación se haga en esa misma explotación (Artículo. 129, párrafo 4 de la Ley de Propiedad Industrial). • La patente no dará el derecho a su titular de impedir: _ Actos realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales; _ Actos realizados exclusivamente con fines de experimentación respecto al objeto de la invención patentada; _ Actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza o investigación científica o académica, sin propósitos comerciales, respecto al objeto de la investigación patentada; y, _ Actos referidos en el Artículo cinco Ter del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (Artículo. 130).

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CUARTA UNIDAD

• La patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar negocios mercantiles respecto de un producto protegido por la patente u obtenido por un procedimiento patentado, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular de la patente o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él (Artículo. 131). • Cuando la patente proteja material biológico capaz de reproducirse, la patente no se extenderá al material obtenido por multiplicación o propagación del material introducido en el comercio conforme al primer párrafo, siempre que la multiplicación o propagación sea consecuencia necesaria de la utilización del material conforme a los fines para los cuales se introdujo en el comercio, y que el material derivado de tal uso no se emplee para fines de multiplicación o propagación (Artículo 130, último párrafo). • Por razón de interés público y en particular por razones de emergencia nacional, salud pública, seguridad nacional o uso público no comercial, o bien, para remediar alguna práctica anticompetitiva, previa audiencia al interesado, el registro podrá, a petición de la autoridad o de una persona interesada, disponer en cualquier tiempo: _ Que la invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite sea usada o explotada industrial o comercialmente por una entidad estatal o por una o más personas de derecho público o privado designadas al efecto; o,

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CUARTA UNIDAD

_ Que la invención objeto de una patente o de una solicitud de patente en trámite quede abierta a la concesión de una o más licencias obligatorias, en cuyo caso la autoridad nacional competente podrá conceder tal licencia a quien la solicite, con sujeción a las condiciones establecidas (Artículo. 134). En materia de derechos de autor. • “Las obras protegidas por la presente ley podrán ser comunicadas lícitamente, sin necesidad de la autorización del autor ni el pago de remuneración alguna, cuando la comunicación: _ Se realice en un ámbito exclusivamente doméstico, siempre que no exista un interés económico, directo o indirecto, y que la comunicación no fuere deliberadamente difundida al exterior, en todo o en parte, por cualquier medio; _ Se efectúe con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de dicha institución, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes del centro educativo o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución; y, _ Sea indispensable para la práctica de una diligencia judicial o istrativa” (Artículo. 63). • Respecto de las obras ya divulgadas también es permitida, sin autorización del autor:

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CUARTA UNIDAD

_ “La reproducción por medios reprográficos de artículos o breves extractos de obras lícitamente publicadas, para la enseñanza o la realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y que tal utilización no interfiera con la explotación normal de la obra ni cause perjuicio a los intereses legítimos del autor; _ La reproducción individual de una obra por bibliotecas o archivos que no tengan fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su colección permanente, con el objeto de preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de necesidad, o bien para sustituir un ejemplar similar, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, cuando éste se haya extraviado, destruido o inutilizado, siempre que no resulte posible adquirir el ejemplar en plazo o condiciones razonables; _ La reproducción de una obra para actuaciones judiciales o istrativas; y, _ La reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en lugares públicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un arte distinto al empleado para la elaboración del original, siempre que se indique el nombre del autor, si se conociere, el título de la obra, si lo tuviere, y el lugar donde se encuentra “(Artículo. 64). • “Es permitido el préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro” (Artículo. 65).

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CUARTA UNIDAD

• “Será lícito, sin autorización del titular del derecho y sin pago de remuneración, con obligación de mencionar la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada, si están indicados: _ Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión por cable, las informaciones, noticias y artículos de actualidad en los casos que la reproducción, radiodifusión o transmisión pública no se haya reservado expresamente; _ Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de informaciones relativas a acontecimientos de actualidad, por medio de la fotografía, videogramas, la radiodifusión o transmisión por cable, fragmentos de obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información; _ Utilizar por cualquier forma de comunicación al público, con fines de información sobre hechos de actualidad, discursos políticos, judiciales, disertaciones, alocuciones, sermones y otras obras similares pronunciadas en público, conservando los autores el derecho exclusivo de publicarlos para otros fines; y, _ Incluir en una obra propia, fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como obras de carácter plástico, fotográfico u otras análogas, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice, a título de cita o para su análisis, con fines docentes o de investigación (Artículo. 66).

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CUARTA UNIDAD

• “Las conferencias o lecciones dictadas en establecimientos de enseñanza pueden ser anotadas y recogidas libremente, pero está prohibida su publicación o reproducción, total o parcial, sin la autorización escrita de quien las pronunció.” (Artículo. 67). Ley de Propiedad Industrial La Ley de Propiedad Industrial (Decreto Número 57-2000 del Congreso de la República de Guatemala), busca proteger la industria y el comercio, al estipular en el primer considerando que la constitución Política de la República de Guatemala reconocer y protege el derecho de libertad de industria y comercio, así como el derecho de los inventores, como derechos inherentes a la persona humana, garantizando a sus titulares el goce de la propiedad exclusiva de sus creaciones, de conformidad con la ley y los tratados internacionales de los cuales la República de Guatemala es parte.

Regulación legal Esta ley tiene por objeto la protección, estimulo y fomento a la creatividad intelectual que tiene aplicación en el campo de la industria y el comercio y, en particular, lo relativo a la adquisición, mantenimiento y protección de los signos distintivos, de las patentes de invención y de modelos de utilidad y de los diseños industriales. Así como la protección de los secretos empresariales y disposiciones relacionadas con el combate de la competencia desleal.

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CUARTA UNIDAD

Toda persona, individual o jurídica, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o actividad, puede adquirir y gozar de los derechos que esta ley otorga. Las personas individuales o jurídicas, nacionales de otro Estado vinculado a Guatemala por un tratado que establezca trato nacional para los guatemaltecos, o las que tengan su domicilio o un establecimiento industrial o comercial real y efectivo en aquel Estado, gozarán de un trato no menos favorables que el que se otorgue a los guatemaltecos, con respecto a la adquisición. Mantenimiento, protección y ejercicio de los derecho establecidos por esta ley o respecto a los que se establezcan en el futuro.

Disposiciones generales El reglamento tiene por objeto desarrollar los preceptos normativos contenidos en la Ley de Propiedad Industrial –Decreto Número 57-2000 del Congreso de la República- y las funciones del Registro de la Propiedad Intelectual, como autoridad istrativa responsable del registro de los derechos de la propiedad industrial. Son aplicables al presente Reglamento las definiciones contenidas en el Artículo 4 de la Ley de Propiedad Industrial y las siguientes: Arancel: el Acuerdo Gubernativo por medio del cual se establecen las tasas aplicables por el Registro de la Propiedad Intelectual en materia de Propiedad Industrial. Clasificación de diseños: la Clasificación Internacional de Dibujos y Modelos

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CUARTA UNIDAD

Industriales, establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con sus revisiones y actualizaciones vigentes. Clasificación de patentes: la Clasificación Internacional de Patentes, establecida por el Arreglo de Estrasburgo del 24 de marzo de 1971. Clasificación de productos y servicios: la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957. Convenio de parís: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, según el texto adoptado conforme el Acta de Estocolmo del 14 de julio de 1967. Ley: la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Número 57-2000 del Congreso de la República Reglamento: el Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial. Registrador: el funcionario responsable del Registro de la Propiedad Intelectual o el funcionario que haga sus veces. Sin perjuicio de los requisitos especiales establecidos en la Ley y este Reglamento para cada caso en particular, la primera solicitud que se presente al Registro debe contener:

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CUARTA UNIDAD

a) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del solicitante; tratándose de personas jurídicas, la razón o denominación social, el lugar de su constitución y su dirección; b) Nombres y apellidos completos y nacionalidad del representante legal, en su caso; c) Lugar para recibir citaciones y notificaciones; d) Lugar y fecha de la solicitud; y e) Firmas del compareciente y del abogado colegiado que lo patrocina, así como el sello de éste; si el compareciente no sabe o no puede firmar, lo hará por él otra persona o el abogado que lo auxilie.

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CUARTA UNIDAD

COMENTARIO El comercio internacional es la relación en cuanto a negocio comercial entre varios países. Guatemala es un país en vías de desarrollo. Su economía es la novena a nivel latinoamericano. La economía guatemalteca está llena de contrastes ya que posee sectores en donde el IDH es muy similar al de países europeos, principalmente en la gran área metropolitana de Guatemala; así mismo posee otros indicadores fuera de la media latinoamericana y equivalentes a los de países africanos, principalmente en el interior del país. Sin embargo, en términos generales, Guatemala es el país con el índice de calidad de vida más bajo de América Latina, sólo por arriba de Haití, lo que lo coloca en el puesto número 117 dentro de los 169 países dentro del índice de calidad de vida realizado por la ONU. El sector más grande en la economía guatemalteca es la agricultura, siendo Guatemala el mayor exportador de cardamomo a nivel mundial, el quinto exportador de azúcar y el séptimo productor de café. El sector del turismo es el segundo generador de divisas para el país, la industria es una importante rama de la economía guatemalteca y el sector de servicios que año tras año cobramayor importancia, por lo que convierte la típica economía guatemalteca basada en la agricultura en una economía basada en la prestación de servicios. La propiedad intelectual es la forma bajo la cual el Estado protege el resultado del esfuerzo creador del hombre y algunas de las actividades que tienen por

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CUARTA UNIDAD

objeto la divulgación de esas creaciones. El artículo 2 del Convenio por el que se crea la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), al definirla, señala que la propiedad intelectual se refiere a los derechos relativos a las creaciones y actividades enumeradas en dicho artículo y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico.

BIBLIOGRAFIA Villegas Lara, Derecho Mercantil, Págs. 1-34. Edmundo vazquez., Derecho Mercantil, decimoséptima edición. Pág. 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16. 9 Vásquez Martínez, Edmundo. Op. cit. Pág. 16. 10 Ibid. Pág. 17. Villegas Lara, Derecho Mercantil, Págs. 1-34. Edmundo vazquez., Derecho Mercantil, decimoséptima edición. Pág. 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16. 9 Vásquez Martínez, Edmundo. Op. cit. Pág. 16. 10 Ibid. Pág. 17.

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EriBueno definición de empresa mercantil Villegas Lara paginas 214, 215. Concepto: Villegas Lara paginas 215, 216, 217, 218 Naturaleza Jurídica 218,219,220,221 Villegas Lara. Elementos de la empresa, 221,222,223,224.225,226,227. empresa mercantil, Alfonso chavez barrera paginas 120,121,122,123. Derecho mercantil centroamericano. Naturaleza jurídica de la empresa pagina 70,71.72, de

Jose

Luis

Mateo

Hernandez,

la

Empresa

mercantil.

Elementos

configuradores de la Empresa Jose Luis Mateo Hernandez, la empresa mercantil, pagina 75,76. Elementos personales Jose Luis Mateo Hernandez 85,86. Elementos materiales Jose Luis Henandez 87,88. Traspaso o diferentes modos de transmisión de la empresa José Luis Henandez 100,101.